2023年 第13期
北京隆安（沈阳）律师事务所 王会森
商场在何种情况下对商铺销售有
质量问题产品承担连带赔偿责任
大型商场通过商铺招租的形式开展经营活动，已经成为我国常见的大市场经营模式。一般而言商场本身并不直接销售商品，但其除了承担管理职能外，也通过收取各种服务费用的方式间接地从销售者处获取商品销售的利润，因此，其理应对其管理商户的合法诚信经营拥有监督、管理的权利和义务，理应负有打击假冒伪劣商品、保护消费者及知识产权人等社会公众利益的义务。
基本案情
A作为某品牌商，极其注重维护其品牌的市场形象。其曾在B商场内的商铺C购买到仿冒其品牌的产品，A随即通知了B商场，要求其对商场内的商铺合法经营、制假售假行为严加管理。但是在六个月后，A再次在B商场的D商铺购买到仿冒其品牌的产品。A随即将B、D告上法庭，法院判决B商场、D商铺因侵权给A品牌商带来的损失承担连带赔偿责任。
法律分析
一般来说，商场作为管理方并非产品直接销售方，消费者购买侵权产品所持发票或收据虽以商场名义出具，但实际上商场只是根据与税务机关签署的代征税款协议为商场内的承租商铺提供代为缴税服务，从这种意义上说，商场并非买卖合同、服务合同的相对人，也并非产品侵权的直接行为人。
但商场作为管理方应对商场内承租商铺出售质量问题产品承担法律上及合同上的管理义务和善良管理人的注意义务，对商铺进行监督、管理。若商场明知或应知商铺销售侵权产品而不加以制止规范，放任侵权行为的继续实施，实际上是对侵权商铺的帮助行为，构成间接侵权，应承担相应法律赔偿责任。
据此可知，商场的侵权责任为过错责任，即商场的提供者明知或应知商户销售侵犯他人合法权益的产品时，才承担侵权责任。然而，明知或应知属于主观范畴，法院很难判断，通常也是双方当事人的争议焦点。实践中，绝大多数法院通过两种方法确定商场存在主观过错，一是侵权通知，权利人已将商铺销售问题商品的行为告知卖场提供者，此时卖场提供者若不采取措施制止侵权，便可认定具有主观过错。二是红旗规则，当侵权事实十分明显，像一面鲜艳的红旗，以至于普通人都应知道或注意到时，此时卖场若不采取措施，法院便推定其具有主观过错。
代为缴税服务，从这种意义上说，商场并非买卖合同、服务合同的相对人，也并非产品侵权的直接行为人。
但商场作为管理方应对商场内承租商铺出售质量问题产品承担法律上及合同上的管理义务和善良管理人的注意义务，对商铺进行监督、管理。若商场明知或应知商铺销售侵权产品而不加以制止规范，放任侵权行为的继续实施，实际上是对侵权商铺的帮助行为，构成间接侵权，应承担相应法律赔偿责任。
据此可知，商场的侵权责任为过错责任，即商场的提供者明知或应知商户销售侵犯他人合法权益的产品时，才承担侵权责任。然而，明知或应知属于主观范畴，法院很难判断，通常也是双方当事人的争议焦点。实践中，绝大多数法院通过两种方法确定商场存在主观过错，一是侵权通知，权利人已将商铺销售问题商品的行为告知卖场提供者，此时卖场提供者若不采取措施制止侵权，便可认定具有主观过错。二是红旗规则，当侵权事实十分明显，像一面鲜艳的红旗，以至于普通人都应知道或注意到时，此时卖场若不采取措施，法院便推定其具有主观过错。
法律规定
产品质量法第四十条 售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失:
(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；
(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；
(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者(以下简称“供货者”)的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。
销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由市场监督管理部门责令改正。
生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。
民法典第一千二百零三条：因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第一千一百六十九条：教唆、帮助他人实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
分居满二年，法院是不是就可以判决离婚？
北京隆安（沈阳）律师事务所王蕾
经常有当事人咨询，分居满二年，法院是不是就可以判决离婚？答案是否定的。我国从来没有自动离婚的说法，离婚需经法定程序。同时未办理离婚手续与第三人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的，根据刑法第二百五十八条将涉嫌重婚罪。那么，分居多久才会判决离婚，法院判决离婚以什么为标准呢？
销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者(以下简称“供货者”)的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。
销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由市场监督管理部门责令改正。
生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。
民法典第一千二百零三条：因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
第一千一百六十九条：教唆、帮助他人实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
民法典第一千零七十九条，夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：
（一）重婚或者与他人同居；
（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；
（四）因感情不和分居满二年；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
根据上述规定，因感情不和分居满二年，调解无效，法院应准予离婚。但经调解双方仍有和好可能或者法官认为双方感情仍有和好的可能，也不必然导致离婚。
法院对感情不和分居满两年的认定，主要从夫妻双方分开居住的原因和时间来判断。法院应查明分居的原因是由于夫妻感情不和造成的，而不是因工作、学习等原因导致的两地分居，以及因住房问题造成的夫妻不能同室而居。不是因为学习、工作等其他原因造成的分居且分开居住的时间须连续不断达到两年以上，而非累加计算。如果夫妻双方确实感情破裂的其他情形，无法继续共同生活，夫妻双方分居即使未达到两年，人民法院也应当判决离婚。
一、法院对感情不和分居满两年的认定
二、如何证明双方分居满两年且感情不和呢？
根据民事诉讼法第六十三条关于证据的描述，包括：
（一）当事人的陈述
（二）书证
（三）物证
（四）视听资料
（五）电子数据
（六）证人证言
建议在诉讼中提供以下资料：
1 双方在同一居所地分屋不分家，不能定义为分居，因此一方需提供在外居住所签订的《房屋租赁合同》，能显示出租期不间断的两年；
2. 双方签字盖章的《夫妻分居协议》，最好是书面的，口头协议必须对方承认，建议在签订时同步录像；
3. 一方向另一方发出的书面分居文书，最好是用快件性质邮寄，在备注栏里注明“分居文书”等，并且保留邮寄凭证，以便准确计算夫妻分居时间；
4. 能证明双方因感情不和分居事实的书信、电子邮件、录音录像等；
5. 可以提供人证，比如双方共同的朋友或者亲戚，不过因为证人往往和为其作证的一方有利害关系及分居属夫妻“私事”，所以单独的证人证言难为法院采信，要辅佐以其他的证据加以证明。
2 双方签字盖章的《夫妻分居协议》，最好是书面的，口头协议必须对方承认，建议在签订时同步录像；
3 一方向另一方发出的书面分居文书，最好是用快件性质邮寄，在备注栏里注明“分居文书”等，并且保留邮寄凭证，以便准确计算夫妻分居时间；
4 能证明双方因感情不和分居事实的书信、电子邮件、录音录像等；
5 可以提供人证，比如双方共同的朋友或者亲戚，不过因为证人往往和为其作证的一方有利害关系及分居属夫妻“私事”，所以单独的证人证言难为法院采信，要辅佐以其他的证据加以证明。
00后情侣非婚生子，
谁有抚养义务？
辽宁成功金盟律师事务所 徐浩
云南一对年轻情侣网恋同居后，在2022年生育一女，双方因未达婚龄一直未办理结婚登记手续。后两人不愿再共同生活，女方要求男方支付女儿抚养费，而18岁的男方则表示，要问妈妈和姐姐。最终经法院调解，确定孩子由女方抚养，男方按月支付抚养费。
基本案情
案情解读
对于非婚生子女，谁有抚养义务？
根据民法典规定，非婚生子女享有和婚生子女完全相同的权利，仍然是由亲生父母尽抚养义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母应当负担子女的抚养费，直至子女能独立生活为止。
如果父母解除同居关系的，则其抚养权可以由双方当事人进行协商，协议达成一致，按照协议的约定；协商不成的，可以向人民法院起诉请求人民法院判决，人民法院会根据最有利于未成年子女的原则和双方的具体情况判决。
本案中的小女儿不满两周岁，根据法律规定，两周岁以下的子女一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重性疾病、子女不宜与其共同生活的；有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的。因其他原因，子女确无法随母方生活的。父母双方协议两周岁以下随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可以准许。
子女一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：患有久治不愈的传染性疾病或其他严重性疾病、子女不宜与其共同生活的；有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的。因其他原因，子女确无法随母方生活的。父母双方协议两周岁以下随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可以准许。
非婚生子女抚养费怎么确定？
非婚生子女抚养费和婚生子女抚养费一样，都属于抚养费的范畴。“抚养费”包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
根据司法解释规定，抚养费应当定期给付，有条件的可以一次性给付。抚养费的数额，可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定，具体标准如下：
1.有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。
2.无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。
3.有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。
4.父母双方可以协议由一方直接抚养子女并由直接抚养方负担子女全部抚养费，前提是直接抚养方的抚养能力明显能保障子女所需费用。
公司以“末位淘汰制”辞退员工合法吗
辽宁观策律师事务所 王悦
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案例
10%末位淘汰制度是用人单位比较常见的“裁员”方式。那么这种末位淘汰制度是否符合我国法律规定呢？律师介绍，末位淘汰制度违反劳动合同法，公司仅因绩效考核倒数而辞退员工也属违法解除劳动合同，应支付赔偿金。
某甲于2022年3月1日入职A公司，2022年7月1日，A公司通过快递向某甲邮寄《解除劳动合同通知书》，并通过微信告知某甲被辞退。《解除劳动合同通知书》中记载：“我公司与你于2022年3月1日签订劳动合同，签订劳动合同至今，你从未转化客户成功，每月业绩考核成绩均未达到60分，视为不合格，且在公司培训中成绩均为倒数，根据你的工作能力，公司决定提前一个月通知你，与你解除劳动合同。”
在本案中，A公司以某甲不能胜任工作为由解除劳动合同，末位不等于不能胜任。在公司不能提供劳动者不能胜任工作，以及公司曾对某甲进行培训或调整工作岗位的相关证据的情形下，A公司解除劳动合同关系的行为明显违法，A公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
用人单位须先对劳动者进行培训或调岗。且根据司法实践，培训或调岗应具有合理性。调岗后，员工如果认为调岗不合理，建议员工在去新岗位报到的同时申请劳动仲裁，由裁判机构来认定调岗是否合理，而不能采取旷工等方式消极应对，不然会面临解除劳动合同的不利后果。
根据劳动合同法，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，劳动者可在该公司因不能胜任工作解除劳动合同后要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。
“A公司以某甲业绩考核不及格为由解除劳动合同于法无据，属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。”
法官认为
律师评析
律师建议
1
用人单位以不能胜任工作解除劳动合同的前提条件是什么？
2
用人单位因不能胜任工作解除劳动合同是否应支付经济补
偿金？
工伤赔偿协议是否可以撤销
辽宁成功金盟律师事务所 杨威
生活中工伤赔偿私了的情况很多，发生工伤事故后，如果用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，一些用人单位为了尽快一次性解决工伤赔偿纠纷，于是积极促成工伤私了。而且，大多数打工人也不愿经历漫长的仲裁和诉讼程序，都希望一次性拿到补偿，只要用人单位给的赔偿过得去，就会选择私了。但不少劳动者签订赔偿协议后，往往又会以协议赔偿数额过低为由，请求撤销协议。那么，原来与用人单位签订的工伤赔偿协议能否被撤销呢？
本案争议焦点的核心问题在于小叶与物业公司达成的协议书应否予以撤销。《中华人民共和国民法典》第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，认定民事法律行为是否显失公平，应以该行为成立时为判定时点。结合本案实际情况，小叶应享受的工伤保险待遇包括两类：一是与伤残等级无关的医疗费、护理费、伙食补助、停工留薪期工资；二是需以评定伤残等级为前提的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此，案涉协议书的内容是否显失公平还应针对上述两类不同工伤保险待遇加以区分认定。从客观结果分析，签订协议书时，案涉协议书的内容并未造成双方就工伤医疗费、护理费、伙食补助费和停工留薪期工资这四项工伤保险待遇权利义务分配得过分不公平；但是物业公司利用小叶对于工伤致残鉴定以及由此产生的法定工伤保险待遇相关常识并无经验的劣势，明知小叶对于案涉协议书确定的赔偿金额是否公平合理缺乏判断能力，仍与小叶签署协议书，致使协议书载明的赔偿金额与小叶依法应享有的上述三项一次性补助金的合计金额相差悬殊，双方权利义务在上述工伤保险待遇的分配上显著失衡。因此，案涉协议书中物业公司不再承担任何法律责任中涉及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的部分内容属于上述法律规定的显失公平，小叶主张撤销协议书中该部分内容符合法律规定法院予以支持。但小叶主张撤销协议书中涉及医疗费、伙食补助和停工留薪期工资的部分内容，于法不合，法院不予支持。
2020年小叶经人介绍到某物业公司从事维修工作，2021年10月，小叶在工作中摔伤，被送医院住院手术治疗。出院后，小叶与公司签订工伤赔偿协议，协议约定公司将支付小叶一次性赔偿费（含误工费、护理费、伙食补助费、后续医疗费、交通费、营养费、伤残赔偿金等相关人身损害损失赔偿的全部费用）共计5万元。一次性赔偿费为双方自愿协商数额，与法定数额存在出入部分系双方自愿对合法权利进行的恰当处分。签订协议后，小叶不得以任何形式、任何理由就劳动、人身损害赔偿等有关事宜向公司主张任何其他赔偿费用或承担任何法律责任。收到赔偿金后，小叶向市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，经鉴定，小叶的伤残程度为九级，无生活自理障碍。本案历经仲裁、诉讼程序后，最终法院判决撤销工伤赔偿协议中涉及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的内容，公司另需向小叶支付67678.74元。
案情介绍
本案争议
律师在这里提醒用人单位：为劳动者缴纳工伤保险既是用人单位的法定义务，又是减轻用人单位负担的有效方法，用人单位应当按时缴纳工伤保险费；在出现工伤事故与劳动者协商赔偿金额时，尽量在劳动能力鉴定结果出来以后进行，否则很可能会因显失公平被撤销。
赔偿金额与小叶依法应享有的上述三项一次性补助金的合计金额相差悬殊，双方权利义务在上述工伤保险待遇的分配上显著失衡。因此，案涉协议书中物业公司不再承担任何法律责任中涉及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的部分内容属于上述法律规定的显失公平，小叶主张撤销协议书中该部分内容符合法律规定法院予以支持。但小叶主张撤销协议书中涉及医疗费、伙食补助和停工留薪期工资的部分内容，于法不合，法院不予支持。
在实践中，用人单位在工伤认定和伤残等级鉴定作出前，与劳动者达成工伤赔偿协议，若该协议的赔付款项明显低于劳动者应当享有的工伤保险待遇的，一般应认为是显失公平的协议。理由在于：在工伤认定及伤残等级鉴定尚未作出，劳动者并不清楚其能够获得赔偿的情况，在主张赔偿的问题上显然缺乏经验和底气，加之受到伤害后，劳动者的经济状况大多比较窘困和急迫，因此用人单位和劳动者形成了较为显著的优劣势对比；且工伤赔付协议约定的赔付金额显著低于职工的工伤保险待遇的，系对劳动者利益的重大损害，使应当承担赔偿责任的用人单位从中受益，违背了公平原则。
律师提示
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