《辽宁普法》电子书刊2024第4期

辽宁省司法厅

2024年第4期

公司章程，是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程的制定，直接影响到公司设立后的运营效果。因此，制定有限责任公司章程必须做到合法、周密、明确。特别应注意以下事项：

公司法对有限责任公司的章程内容、公司命名规则、股东出资方式、公司的组织机构、公司的合并分立、解散与清算都有较为详细的规定。这些规定有些是属于强制性的规范，公司章程必须依照法律的规定制定，以保证其合法性。公司法中还有一些任意性规范，这些规范较为系统、合理，可以为公司章程的制定提供相关标准。如公司章程中关于公司组织机构、职权、议事规则等事项的规定，实践中可以根据公司法的规定来设计本公司的章程，以确保公司章程的制定合法、周密、明确。

公司法第二十五条规定：有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

公司法第二十五条所规定的事项，都是公司得以设立和运营必不可少的，任何事项的遗漏，都会造成公司章程的无效，从而造成公司无法获得设立登记。因此，在制定有限责任公司章程时，应将章程规定的内容涵盖所有必要记载事项。

北京隆安（沈阳）律师事务所   范琳琳

律师分析

一、在制定公司章程时首先要注意法律规定的绝对必要记载事项必须载明

必不可少的，任何事项的遗漏，都会造成公司章程的无效，从而造成公司无法获得设立登记。因此，在制定有限责任公司章程时，应将章程规定的内容涵盖所有必要记载事项。

二、实践中需要依据公司法相关规定制定公司章程

三、制定公司章程，必须充分结合本公司的具体情况来进行

实践中，一些公司管理粗放，倾向于使用格式化的章程，但往往会因此导致公司运营陷入困境。例如：一个公司两个股东各自持股50%，各自派出2名董事，产生争议时各持一半表决权，无法作出决议。此时，翻开格式化的公司章程，里面记载：股东会和董事会的议事方式和表决程序，按照公司法的规定执行。而公司法第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。公司法第48条关于董事会的表决也是如此。此处，立法者考虑到公司实际运营中会出现持股比例对等的情况，如果这种情况让股东依据出资比例享有表决权，显然会使公司陷入僵局。此时，投资者应在公司章程中作出特别约定，比如：某一股东享有一票否决权，或者某一持股50%的股东享有51%的表决权，另一持股50%的股东享有49%的表决权，以避免公司陷入僵局。但这种格式化的公司章程使公司章程与法律并没有一个很好的衔接。因此，在实务中应尽量避免这种情况发生，根据公司具体情况合理的设计公司章程。

《中华人民共和国公司法》

第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第四十八条 董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

显然会使公司陷入僵局。此时，投资者应在公司章程中作出特别约定，比如：某一股东享有一票否决权，或者某一持股50%的股东享有51%的表决权，另一持股50%的股东享有49%的表决权，以避免公司陷入僵局。但这种格式化的公司章程使公司章程与法律并没有一个很好的衔接。因此，在实务中应尽量避免这种情况发生，根据公司具体情况合理的设计公司章程。

相关法条

辽宁华恩律师事务所   陈双春

2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》正式实施，有关婚姻家庭的法律规定见于第五编“婚姻家庭”，“离婚”在第五编的第四章，离婚主要涉及离婚、子女扶养、财产分割、债权债务处理等。

男女双方同意协议离婚，对子女抚养无争议，但对房产分割有争议。下面根据房产购买时间和方式的不同，结合司法实践来进行分析：

一、结婚登记前一方购买的房产

1.结婚登记前全款购买或者已还清房贷的房产，属于一方个人财产，不属于夫妻共同财产，离婚时不能分割。

2.结婚登记前已还清房贷但登记后才取得个人不动产权登记证的，属于一方个人财产，不属于夫妻共同财产，离婚时不能分割。

3.结婚登记前贷款购买但婚后夫妻共同偿还贷款的房产，属于一方个人财产，但婚后夫妻共同还贷部分对应房屋增值部分属于夫妻共同财产，离婚时可以分割。

二、结婚登记前父母出资购买的房产

1.子女登记结婚前，一方父母全款出资购房并登记在自己子女名下的房产，视为对自己子女单方的赠与，属于一方婚前个人财产，离婚时不能分割。

2.子女登记结婚前，一方父母出资支付房屋首付并登记在自己子女名下的房产，婚后由夫妻双方共同还贷，一般认定为对自己子女的赠与，但另一方有权在离婚时分得共同还贷部分对应的房屋增值部分。

3.子女登记结婚前，一方父母出资支付房屋首付并登记在对方子女名下的房产，一般认定为夫妻共同财产，离婚时可以分割，但父母明确表示赠与对方子女或者另有其他约定的除外。

4、子女登记结婚前，一方父母出资购房并登记在双方子女名下的房产，认定为夫妻共同财产，离婚时可以分割，但双方另有约定共有方式或比例的除外。

5.子女登记结婚前，双方父母出资购房并登记在双方子女名或乙方子女下的房产，一般认定为对各自子女的赠与，属于夫妻共同财产，离婚时双方按份分割，但双方另有约定共有方式或比例的除外。

四、结婚登记后父母出资购买的房产

1.结婚登记后购买的房产登记在双方名下，属于夫妻共同财产，离婚时可以分割。

2.结婚登记后一方以婚前个人财产全款购买登记在个人名下的房产，属于个人财产载体的转化，仍属于个人财产，离婚时不能分割；如果只是用婚前个人财产支付了一部分房款并贷款，那么夫妻共同还贷对应的房屋增值部分仍然属于夫妻共同财产，离婚时可以分割。

三、结婚登记后购买的房产

产，离婚时不能分割。

       2.子女登记结婚前，一方父母出资支付房屋首付并登记在自己子女名下的房产，婚后由夫妻双方共同还贷，一般认定为对自己子女的赠与，但另一方有权在离婚时分得共同还贷部分对应的房屋增值部分。

       3.子女登记结婚前，一方父母出资支付房屋首付并登记在对方子女名下的房产，一般认定为夫妻共同财产，离婚时可以分割，但父母明确表示赠与对方子女或者另有其他约定的除外。

       4、子女登记结婚前，一方父母出资购房并登记在双方子女名下的房产，认定为夫妻共同财产，离婚时可以分割，但双方另有约定共有方式或比例的除外。

       5.子女登记结婚前，双方父母出资购房并登记在双方子女名或乙方子女下的房产，一般认定为对各自子女的赠与，属于夫妻共同财产，离婚时双方按份分割，但双方另有约定共有方式或比例的除外。

结婚登记后，父母出资购买的房产，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明的，无论是全额出资还是部分出资，无论是登记在一方名下还是双方名下，都优先推定为夫妻共同财产，父母的出资视为对夫妻双方的借款。

通过上述分析，基本了解了离婚时房产分割的可行性。律师还是希望夫妻双方能够冷静处理婚姻，如果双方确实无法继续生活决定离婚，那么也要依法合理的分割夫妻共同财产。

十三届全国人大常委会第三十五次会议24日表决通过了黑土地保护法，将于2022年8月1日起施行。

盗挖、滥挖将从重处罚

作为“小快灵”立法的成功实践，黑土地保护法不分章，共三十八条，从内容上看包括立法目的、适用范围、保护要求和原则、政府责任和协调机制、制定规划、资源调查和监测、科技支撑、数量保护措施、质量提升措施、农业生产经营者的责任、资金保障、奖补措施、考核与监督、法律责任与追究以及与林草湿地等相关法律的衔接。

根据本法，黑土地是指黑龙江省、吉林省、辽宁省、内蒙古自治区的相关区域范围内具有黑色或者暗黑色腐殖质表土层，性状好、肥力高的耕地。国务院农业农村主管部门会同自然资源、水行政等有关部门，综合考虑黑土地开垦历史和利用现状等，按照最有利于全面保护、综合治理和系统修复的原则，科学合理确定黑土地保护范围并适时调整。历史上属于黑土地的，除确无法修复的外，原则上都应列入黑土地保护范围进行修恢复。

本法明确，国家实行科学、有效的黑土地保护政策。保障黑土地保护财政投入，综合采取工程、农艺、农机、生物等措施，保护黑土地的优良生产能力，确保黑土地总量不减少、功能不退化、质量有提升、产能可持续。黑土地应当用于粮食和油料作物、糖料作物、蔬菜等农产品生产。黑土层深厚、土壤性状良好的黑土地应当按照规定的标准划入永久基本农田，重点用于粮食生产。

化、质量有提升、产能可持续。黑土地应当用于粮食和油料作物、糖料作物、蔬菜等农产品生产。黑土层深厚、土壤性状良好的黑土地应当按照规定的标准划入永久基本农田，重点用于粮食生产。

值得注意的是，本法充分考虑到相关法律规定的有效衔接，明确规定林地、草原、湿地、河湖等范围内黑土的保护，适用森林法、草原法、湿地保护法、水法等有关法律。盗挖、滥挖黑土的，依照土地管理等有关法律法规的规定从重处罚。非法出售黑土的，没收非法出售的黑土和违法所得，并处每立方米五百元以上五千元以下罚款；明知是非法出售的黑土而购买的，没收非法购买的黑土，并处货值金额一倍以上三倍以下罚款。

6月16日，在广州地铁3号线车厢内李女士发现被陌生男子偷拍，上前要求对方删除照片，并在到站后报了警，在警方的调解下偷拍男子表示愿意道歉。

类似的偷拍事件在公交、地铁、人群较密集的商圈时有发生，由于是公共场合，许多被偷拍者也无法确定对方是否违法违规，时常陷入维权困境。

从网传视频可以看见，李女士发现自己被偷拍后，立即上前呵斥偷拍的男子，并要求删除自己的照片。

17日，李女士在接受媒体采访时讲述了事情的经过：“当时我感觉对面的偷拍男有点怪怪的，他的行为、眼神、拿手机的方式，我发现他偷拍，当时我就站起来抓他现行了。我说你要把你手机里的相片删掉，他不承认，但是被我抓到现行了，他就当场悄悄地把偷拍我的照片删掉了。不是一直在录像吗？我当时根本就没发现旁边有个路人一直在骂我，他说什么无理取闹、强词夺理，偷拍我是看得起我，我要是去报警他就去帮人家作证，是我的不对。很伤人，这句话非常伤人，后来下一站的时候我就下车了，因为车厢里没有警察，我就去报警了。警察通过地铁的人脸追踪一下子就识别出他们两个人的信息，非常快。走的是调解纠纷，偷拍的人说他愿意道歉，但是骂我的那个路人就不愿意。”

警方表示，当时接到李女士的报警，按照法定程序对当事人进行了批评教育，照片也进行了删除处理。

李女士这次的事情算是解决了，但路人是想拍就能拍的吗？哪些情况会构成侵权？

中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍表示，按照民法典的规定，每一个公民都有人格的权利，人格权里面既包括隐私权，同时又包括肖像权等相关权利。“仅仅是盯着这种偷拍，也是侵权的一种特殊的表达方式。现在的民法典里有一个特殊的规定，类似于像性骚扰这样的禁止性规定。对于女性来讲，在相对封闭的空间里面，如果有陌生人对着你偷拍，情节严重，甚至可以构成性骚扰，这是民法典的一个新规定。所以这种偷拍行为，是典型的违反民法典规定的人格权行为。”朱巍说。

现在公共场合的街拍行为越来越多，大家关于骚扰、隐私等方面的质疑声也越来越多。此前成都太古里商场管理方就采取措施，对未经顾客许可进行偷拍、跟拍以及影响商场正常运营秩序与顾客体验的不文明拍摄行为进行劝阻。

在北京岳成律师事务所高级合伙人岳屾山看来，如果没有经过当事人同意就进行拍摄，侵犯的就是肖像权，情节严重的涉嫌违法犯罪。岳屾山说：“如果他所拍摄的内容涉及了被拍人的隐私，比如之前有的在一些公共场所偷偷拍女性裙底等行为，就不仅仅是民事侵权的问题了，而是涉嫌违法甚至是犯罪行为。因为根据治安管理处罚法的规定，像偷窥、偷拍他人隐私的，可以处5日以下的拘留或者500元以下的罚款，情节较重可以处5-10日的拘留，并且处500元以下的罚款。”

公共场合发现偷拍怎么办？这样的拍摄是否违法？

辽宁同泽律师事务所高级合伙人   张猛

岳屾山建议，被偷拍不是小事，在保证自身安全的前提下要敢于维护自身权益。“要求他停止拍摄，并且要删除相应的内容，因为是属于侵权行为。如果情节更严重，可以对他起诉，主张民事方面的责任。如果这种拍摄行为已经导致社会秩序或者公共场所秩序混乱，影响到社会治理、社会秩序的时候，公安部门可以对他们进行处理。”

在公共场合发现自己被偷拍怎么办？朱巍表示，发现被别人偷拍每一个人都有拒绝的权利。朱巍说：“谁知道他是用什么拍的，拍到什么程度，发到网上去之后，反倒对当事人的利害关系可能更加严重。如果发现要采取必要措施，要阻止，如果有纠纷不同意的要立即报警。”

日以下的拘留或者500元以下的罚款，情节较重可以处5-10日的拘留，并且处500元以下的罚款。”

实际施工人，是指在无效建设工程施工合同中实际进行投入并组织完成施工义务的单位或者个人。实际施工人是一个法律概念，其存在的前提，就是实际施工人与他人所签署的建设工程施工合同是无效的。既然无效，那么在某种程度上，是否签订有书面合同不是认定实际施工人的最关键因素。没签署书面合同，凭其他证据也一样可以认定实际施工人。

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，在无效的建设工程施工合同法律关系中，辛辛苦苦实际完成施工的个人和单位只有取得法律上实际施工人身份，才能够基于建设工程施工法律关系向承包人乃至于发包人等主体主张工程款、行使代位权等权利。如果不认定实际施工人身份，就有可能变成承包人雇佣的人、内部承包人、施工班组、农民工等，基础法律关系就不再是建设工程施工法律关系，就无法取得向承包人乃至于发包人主张工程款的主体资格，可见认定实际施工人的重要性。

一般来说实际施工人的身份可以从以下几个特征予以认定：

如果实际施工人与名义上的承包人签署了书面的《工程承包合同》《转包合同》《合作协议书》等名目繁多的书面合同，在书面合同中明确工程由实际施工人投资并组织施工，承包人仅负责一些程序上的事务如流程报批、办理竣工验收、结算等，就能够证明承包人把建设工程事实上进行转包、违法分包，可以辅助证明实际施工人的身份。

但随着建设工程市场监管力度的加大和从业单位整体法律意识的提高，越来越多的名义承包人不再采取签署书面转包合同的方式，因为这样会留下转包的证据和“把柄”，可能会给自己带来麻烦。多数挂靠、转包和违法分包行为，是瞒着发包人进行的，或者起码发包人是假装不知情的，一旦实际施工人持书面合同向发包人主张工程款，承包人的违法行为将无法隐瞒，将可能因为违法违约行为而被发包人追究相应责任，还可能会被行业主管部门查处，给自己留下行业不良记录。

那么，承包方不与实际施工人签署书面合同，诉讼中是否就无法认定实际施工人呢？

书面并非合同的唯一形式，甚至已不是建设工程合同的唯一形式。尽管建设工程合同是典型的要式合同，民法典第七百八十九条规定，建设工程合同应当采用书面形式。但同时民法典第四百九十条第二款又规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。故当实际施工人虽然没有签署书面建设工程施工合同，只要实际履行了建设工程的主要施工义务，合同依然可以成立，依然可能取得实际施工人身份。

故是否签署书面合同，并非实际施工人最显著最重要的特征。

故是否签署书面合同，并非实际施工人最显著最重要的特征。

二、是否实际对建设工程进行了人工、材料、机

械设备等投入

这是实际施工人最重要的特征。从“实际施工人”的字面意思理解，“实际施工”四字，不言而喻，对工程的实际投入主要体现在人工、材料、机械设备上，建设工程就是以上三要素的物化。有关证据，主要从以自己的名义招用工人、支付工资、缴纳保险、购买材料、购买（租用）设备、机械、支付（收取）款项、开具票据等方面进行组织。还有一部分投入的证据就是措施项目以及其他事务性、辅助性投入，如项目部场地房租、施工水电费、五牌一图、围挡、防尘洒水、环保措施及其他安全文明措施等投入，亦可佐证实际施工人身份。

值得注意的是，以上投入均需要以实际施工人自己名义进行，如果是以承包人名义进行的，则很难认定。

三、是否以自己名义实际组织了施工，进行了施

工管理

施工过程和施工管理，也是实际施工人的重要特征。实际施工人一定有对施工过程的控制和施工管理，施工过程和施工管理的相关证据，将十分有利于认定实际施工人。如工程量清单、施工日志、进度报审资料、现场处置、会议纪要、洽商资料、工作联系函、竣工资料、结算资料等。如果实际施工人从建设工程前期的招投标、洽商程序就开始介入，投标文件均为实际施工人完成，保证金的实际缴纳主体是实际施工人，亦有助于认定实际施工人。

然而，同名义承包人不签署书面合同一样，目前一些情况下，发包人亦不与实际施工人对话，而仅与名义承包人进行工程洽商、签证、工程量确认和结算等,甚至出现了名义承包人都不与实际施工人结算工程款，而与实际施工人签署材料、设备供应合同，而后将工程款以材料费、机械费等名义支付给实际施工人的情况。在这样的情况下，实际施工人取得以自己名义的相关证据比较困难。但只要是真正的实际施工人，总会有一些证据和特征存在，如乙方的项目负责人员、授权签字人员是实际施工人本人或实际施工人雇佣的人员。此外，大量的施工原始资料掌握在实际施工人手中，也会加深法院对于实际施工人的确信。

有一部分比较容易被忽略的证据是政府有关部门对建设工程项目的管理，以及建设工程项目上一些行政、民事责任的承担，这些管理对象和责任的承担主体可能直接就是实际施工人。如政府部门对实际施工人下达的指令和通知，对实际施工人作出的行政处罚等，发生工伤事故之后由实际施工人作为责任承担主体等，有时亦可以佐证实际施工人身份。

一、是否签订有书面的转包、承包合同

这也是在认定实际施工人中较容易被忽略的一项特征。一般来说，作为实际施工人尤其是转包、挂靠关系的实际施工人，对建设工程的施工甚至工程项目本身，是有着相当程度的控制权的。实际施工人可以决定施工的具体计划，甚至可以控制工程的开工和停工。在出现进度款拨付迟迟不到位的情况下，如果实际施工人因无力支撑继续工程而选择停工，无疑可以证明对工程施工具有控制权，可以佐证实际施工人的身份。

四、是否对建设工程享有一定的控制权

然而，同名义承包人不签署书面合同一样，目前一些情况下，发包人亦不与实际施工人对话，而仅与名义承包人进行工程洽商、签证、工程量确认和结算等,甚至出现了名义承包人都不与实际施工人结算工程款，而与实际施工人签署材料、设备供应合同，而后将工程款以材料费、机械费等名义支付给实际施工人的情况。在这样的情况下，实际施工人取得以自己名义的相关证据比较困难。但只要是真正的实际施工人，总会有一些证据和特征存在，如乙方的项目负责人员、授权签字人员是实际施工人本人或实际施工人雇佣的人员。此外，大量的施工原始资料掌握在实际施工人手中，也会加深法院对于实际施工人的确信。

有一部分比较容易被忽略的证据是政府有关部门对建设工程项目的管理，以及建设工程项目上一些行政、民事责任的承担，这些管理对象和责任的承担主体可能直接就是实际施工人。如政府部门对实际施工人下达的指令和通知，对实际施工人作出的行政处罚等，发生工伤事故之后由实际施工人作为责任承担主体等，有时亦可以佐证实际施工人身份。