《辽宁普法》
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目
录
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2020年第10期
社会治理 法治先行
外商注意：新法实施，旧法已废，需改章程 。
外商投资法中对国民待遇规定的创新。
解读《外商投资法》中“负面清单管理制度”。
外商投资企业隐名股东显名化涉及的法律问题。
外商投资法施行后，现有外资企业在5年过渡期内必须要做的几件事。
《外商投资法》专刊
外商注意：
新法实施，旧法已废，需改章程
《辽宁普法》电子书刊/02 《辽宁普法》电子书刊/03
《外商投资法》，《外商投资法实施条例》于2020年1月1日正式实施，原《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合资经营企业合营期限暂行规定》、《外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》共七部法律法规同时废止。
对于外商投资企业来说，新的外商投资法的实施就意味着公司依据旧法制定的章程需要进行对应的修改和调整，以便于和新法保持一致。正因为如此，新法也明确给予企业一个调整期限：5年内企业可以继续保留原企业组织形式等。但笔者通过所服务的外资企业顾问单位所实际需求的情况来看，建议外资企业尽快对章程做出对应修改。因为新法确立了准入前国民待遇与负面清单制度，对外资企业设立不再实行审批、备案管理，不仅对外资企业设立放宽了条件，而且大大提高了外资企业办事的便利性。
那么企业原有章程具体哪些方面需要与新法进行对接并相应做出修改呢？笔者通过自己所服务的一家外资企业顾问单位的现实需求予以举例。
A公司是一家日本独资企业，新法实施后公司负责人向律师提出了关于章程是否需要修改的法律需求。经过律师对该公司章程的梳理和分析，提出就如下四个方面对原章程进行修改。
01
法律依据
旧章程依据《外资企业法》《外资企业法实施细则》制定本章程，那么新章程应修改为依据《外商投资法》《外商投资法实施条例》《公司法》制定本章程。
02
审批条款
审批备案条款旧章程约定本公司将财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。新章程应改为本公司转让、受让重大资产或对外提供担保等事项，必须经股东同意。
03
章程框架结构
章程框架结构旧章程的框架是：名称及住所、宗旨、经营范围、投资总额、注册资本、认缴出资额、出资方式、出资期限、组织形式、内部组织机构及其职权和议事规则、法定代表人以及总经理、总工程师、总会计师等人员的职责和 权限、财务、会计及审计的原则和制度、劳动管理、经营期 限、终止及清算、章程的修改程序。
举例说明
实需求予以举例。
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新章程的框架应修改为：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式；出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。
04
议事规则
旧章程约定公司经营期满需延长时，应在期满前180天向原审批机关提出申请，经批准后延长，并向国家工商行政管理部门办理延期登记手续。新章程应修改为期满需要延长时，可以通过修改公司章程而存续，并经过三分之二以上表决权的股东通过。
同样以此类推，对于中外合资企业、中外合作企业都需要依据新法进行相应的修改。以保证公司章程的合法性、合规性和操作性。更重要的是可防止因依据旧法做出的决议无效而使相关利益人受有损失，因此外资企业及时修改章程是必要的、刻不容缓的。
章程修改需要遵循以下法定程序：首先由董事会提出修改公司章程的提议，其次将修改公司章程的提议通知其他股东，然后对于有限责任公司必须经三分之二表决权的股东通过，对于股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过，最后由董事会向工 商行政管理机关申请变更登记。
商行政管理机关申请变更登记。
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外商投资法中对国民待遇规定的创新
《中华人民共和国外商投资法》第四条国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
负面清单由国务院发布或者批准发布。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。
《辽宁普法》电子书刊/06 《辽宁普法》电子书刊/07
国民待遇
在国际投资条约中，关于国民待遇的规定有：
1、东道国给予外国投资者及其投资的待遇应当与其给予本国投资者及其投资的待遇相同；
2、东道国给予外国投资者及其投资的待遇不低于其给予本国投资者及其投资的待遇。国民待遇分为准入前国民待遇和准入后国民待遇，《中华人民共和国外商投资法》所指的国民待遇为准入前的国民待遇，将国民待遇延伸至外资建立之前，即在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，在外商进入到中国市场之时即给予与中华人民共和国境内投资者相同的投资待遇。
我国“外资三法”（《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》，现均已废止）在《外商投资法》正式生效之前对于外资企业的规定为，外资企业的设立需要先向由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准，设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应当在接到批准证书后的一定时间领取营业执照。外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。由此可见在《外商投资法》生效之前，我国对于外商的的态度并不是准入前的国民待遇，而是准入后的国民待遇。
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《外商投资法》对于国民待遇的规定是推陈出新，实行准入前的国民待遇意味着对外商投资的身份准入规则放宽了限制，只需要对外商进入中国境内投资设厂的行为准入进行规范。因为一国之内并不是所有领域都能像外商开放，涉及稀缺资源以及把握国家生产经营命脉的行业仍需要由本国企业进行经营，所以即使我国开放了外资准入规则，但给予外资的国民待遇也并非为绝对的，其需要同负面清单制度相结合。对于准入前的国民待遇的规定也正是我国对待外资从设置正面清单想负面清单转换的一个重要体现，只有将准入前的国民待遇与负面清单制度相结合才能形成一套完整的外资准入规定。
随着我国进一步扩大对外开放的需求和经济社会发展需要的增长，逐步调整对于外商投资的规定是十分必要的，对于外商投资既要限制其行为准入设置负面清单制度，又要鼓励开放给予相应的国民待遇，才能营造出一个良好的商业发展环境。
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解读《外商投资法》中
“负面清单管理制度”
《外商投资法》和《外商投资法实施条例》的公布和实行是我国打开国门的法治保障，同时也符合推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标。
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为了更好的对外商投资进行管理、为外资投资奠定法律基础，构建了全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度的基本原则。《外商投资法》第四条第一款规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”
在第四条第三款规定了：“负面清单由国务院发布或者批准发布。”在《外商投资法实施条例》第四条规定：“外商投资准入负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出，报国务院发布或者报国务院批准后由国务院投资主管部门、商务主管部门发布。”明确了主管部门，使这项基本制度的实施有了更加切实的保障。
为了最大限度保护中外投资者的合法权益，尽可能促进投资合同的有效，外商投资企业进入中国市场应当读懂“负面清单管理制度”。负面清单管理制度将会对投资合同的效力产生巨大影响：
1
外国投资者投资涉及负面清单之外的领域所签订的合同，根据国民待遇原则，无需行政主管部门批准，在没有法律所规定的无效的情形下，应当认定为有效。
2
外国投资者投资负面清单所列禁止投资的领域，投资合同应当无效。
3
外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，在行政主管部门批准前，投资合同应当属于未生效。
辽宁普法
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外商投资企业隐名股东显名化
涉及的法律问题
（图片来源上海市浦东新区人民法院官网）
2020年1月9日，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“外商投资法”）及其配套规定正式生效后的第9日，上海市浦东新区人民法院官方网站发布一篇标题为“浦东法院判决首例涉外商投资法案件”的文章引来众多关注。上海市浦东新区人民法院介绍，本案系该院宣判的首例涉《外商投资法》案件。
案情简介
原告Carson（美国籍）诉称：被告某进出口有限公司系原告通过第三人张某代持股份和第三人程某共同投资经营的公司，原告系该公司隐名股东。现原告请求依法确认原告具有被告某进出口有限公司的股东资格，并责令被告依法办理有关股东变更登记手续。
上海市浦东新区人民法院作为一审法院，经审理查明，原告Carson（美国籍）以第三人张某的名义持有被告某进出口有限公司26%的股份，并通过第三人张某实际享有了该公司股东权利，因此，综合全案证据，应认定原告确为被告某进出口有限公司的隐名股东。但法院认为本案尚存的争议焦点为：
是原告与第三人程某共同成立公司的投资合同效力应如何认定；
01
是将第三人张某代持的股份变更到原告名下是否存在法律或政策上的障碍。
02
裁判观点
上海市浦东新区人民法院认为，外商投资主体包括中国的自然人，因此原告与第三人程某签订的投资合同合法有效。另外，被告的经营范围不属于《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称“负面清单”）范围，原告有权享有外商投资国民待遇，即无需履行特别的审批手续。遂判决支持了原告的诉讼请求。
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案例评析
如何认定隐名股东资格及公司法关于隐名股东的规定？
01
隐名股东是指实际出资认购公司股份，但在公司章程、股东名册、工商登记中却记载为他人的投资者，通常以隐名出资协议或代持股协议予以约定。对隐名股东资格的确认应遵循契约自由和意思自治的原则，只要双方的代持股协议是双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，且对公司不造成损害，应当认定隐名股东的资格。
另外，从公司和公司其他股东角度讲，隐名股东要求显名化，即从公司外部进入公司，成为公司的股东，其实质应属于股权的转让。根据我国公司法的规定，我国公司类型为有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司的主要特征为股权转让受到限制，具有人合性，即股东之间存在特殊的人身信任关系，股权对外转让应经其他股东过半数同意；股份有限公司的主要特征为股份可以依法公开自由转让，具有资合性，但发起人在公司成立之日起一年内不得转让。
02
外商投资者与中国自然人共同在中国境内设立企业或投资项目，其投资合同效力应如何认定？
原三资企业法下，中国自然人不可直接以自然人的身份设立外商投资企业，若要与外商投资者设立外商投资企业，中国自然人需要先成立一家内资公司，之后再与外商投资者设立外商投资
企业。但是《外商投资法》背景下，《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“实施条例”）进一步明确，中国自然人可与外国投资者共同设立外商投资企业或共同投资新建项目。即中国自然人以自然人的名义与外商投资者签订在中国境内设立企业或投资项目的投资合同符合主体要求。
另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》中规定，根据外国投资者投资的领域及投资合同情况的不同，其合同效力也不尽相同。现将具体情况归纳如图：
03
外商投资企业的股权转让是否需要经过批准程序？
（1）负面清单领域外的外商投资企业股权转让事项，无需经外商投资主管部门审批。根据《外商投资法》及其配套规定，我国对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单我管理制度。所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负
辽宁普法
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资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇，即按照内外资一致的原则实施管理。另外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称的变更，需要办理工商登记。因此，有限责任公司股权对外转让时或股份有限公司发起人变更时，需要办理工商登记，并非需经审批程序。所以，享有国民待遇的负面清单领域外的外商投资企业进行股权转让时亦无需办理审批手续。
（2）负面清单规定限制投资领域内的外商投资企业股权转让事项，需符合负面清单规定的条件。根据《外商投资法》及其配套规定，负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。即外商投资者投资负面清单规定的限制投资领域的项目时，需满足负面清单规定的设立资质、股权比例等相关条件。
外商投资法施行后，现有外资企业在5年过渡期内必须要做的几件事
《中华人民共和国外商投资法》及其实施条例自2020年1月1日起正式生效实施。而《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》并称的“ 三资企业法”同时废止。《外商投资法》是我国历史上第一部全面系统的外资立法，成为外国投资者在中国境内投资统一适用的法律。
由于《外商投资法》及其实施条例对“外资三法”所规定的内容有诸多增修，故对于该法施行以前已经存在的外资企业而言，有必要对企业内部的组织形式、组织结构及议事规则等作出适当的调整。
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《外商投资法实施条例》第四十四条针对企业调整过程规定了一个五年的过渡期，即现有外商投资企业在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项故现有外资企业须积极有序的调整，以适应新法的规定。下面我们以有限责任公司为对象、通过对比《中外合资企业法》和《外商投资法》的相关规定来梳理一下这五年内，现有外资企业需要做的几件事：
召开股东大会，修改公司章程
公司章程必须修改的有：
01
最高权力机构由董事会变为股东会。
02
重大事项表决机制由经出席会议的董事一致通过变为经代表2/3以上表决权的股东通过。
公司内部组织机构及组织形式调整
03
董事不再由合资各方委派，由股东或者股东会选举产生非职工代表担任的董事。
04
董事任期由中外合资经营企业的4年变为不超过3年。
05
取消董事会每年至少召开一次的内容。
06
经理由董事会决定聘任，除股东人数较少或者规模较小的有限责任公司的执行董事可以兼任经理外，董事长、副董事长和其他董事不能兼任经理。
07
设立监事会，成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设1-2名监事，不设监事会。
08
董事会最低出席人数由三分之二以上变为由股东约定。
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可以变更法定代表人
《合资企业法》规定董事长是中外合资有限责任公司的法定代表人；《公司法》规定法定代表人可以由董事长、执行董事或经理担任，故企业可根据自身情况决定是否变更法定代表人。
股权协议的变更
01
企业设立、变更、终止的约定无须经审批而生效。
02
取消外国投资者比例一般不低于25%的限制，除非该投资受负面清单约束。
03
股权转让无须经合资各方一致同意，原则上半数以上股东同意即可，不同意又不购买的视为同意转让。同时章程可以做出不同的约定。
04
可以自行约定利润分配的比例和方式，不必一定按出资比例进行分配。
05
公司分配当年税后利润时，应当按公司法的要求提取利润的10%列入法定公积金，直至法定公积金达到注册资本的50%以上。经股东会决议，还可以提取任意公积金。
06
企业自行清算时，清算组由股东组成，不再从董事中选任。
《外商投资法》的出台是我国外资利用和管理立法的重要一步，但相关法律体系仍需进一步完善和优化，政府相关部门也将以法规、部门规章等多种形式进一步落实具体实施细节，这有利于我国推动全面开放的新格局，也表明了中国在经济上更加自信、外资制度上更加完善。
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