《辽宁普法》电子书刊2024第5期

2024年 第5期

是否属于可免责的不可抗力

辽宁多地进入雨季，部分地区降雨量较大，偶尔还伴随冰雹、大风。天气的变化也间接引发了一些法律问题，2022年6月27日，沈阳市某小区住宅楼外墙保温层就在风雨中大面积坠落，将停放在楼下车位中的私家车砸坏，车主李先生找到该栋住宅的物业公司。物业公司称，该小区是老旧小区，物业公司是政府指定的，仅提供保障性物业管理，平时就是负责小区公共卫生，收取一点垃圾清运费，所以不应承担赔偿责任。物业公司还称，大风大雨属于不可抗力，因不可抗力导致楼宇保温层脱落，也应当免责。

首先来确定责任承担主体。民法典第一千二百五十三条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

按照此规定，楼宇保温层属于建筑物外墙的一部分，其脱落、坠落造成他人损害，适用的是过错推定责任原则，即法律推定管理者、所有者、使用者存在过错，应当担责。如果管理者、所有者、使用者想免责或减轻责任，就需要证明自己没有过错。

那么这种情况下，损害责任应当由谁来承担？责任方能否以“不可抗力”为由拒绝承担责任？李先生是否应自担损失呢？

定管理者、所有者、使用者存在过错，应当担责。如果管理者、所有者、使用者想免责或减轻责任，就需要证明自己没有过错。

具体到本文提到的案例，物业公司尽管提供的是保障性物业，但毋庸置疑其属于小区楼宇公共部位的管理者，应当提供基本的物业管理和服务。至于收取的物业费是多还是少，不影响其责任主体的认定。法律只规定了管理者应承担责任，并未以管理者是否营利、是否收取了物业服务费为前提。即便按照最新修订的《沈阳市物业管理条例》的规定，保障性物业服务企业也应当提供环境卫生保洁、公共秩序维护、绿化养护和房屋小修养护等基本的物业服务。

故物业公司作为楼宇公共部位的管理者，在没有证据证明自己无过错的情况下，应当对保温层脱落致损承担赔偿责任。

那么，风雨等天气因素能否在本事件中构成不可抗力，进而免责呢？律师的意见是：不能。

所谓不可抗力，按照民法典第一百八十条的规定，指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。

法律规定不可抗力免责的初衷，突出的是人力面对不可抗力的无助性，强调的是事件的发生和事件造成损害的必然性。还包括了当事人已经尽到最大的努力采取合理的措施，仍不能避免某事件的发生并克服事件所造成的损害。

辽宁同泽律师事务所高级合伙人    张猛

本文案例中，首先，大风大雨的确客观存在，也的确是保温层脱落的一个诱因，但是在气象科技较发达的如今，恶劣天气基本上都已经能够进行提前预报和预警，相关责任人应当根据预报提前准备应对预案，做好巡查、加固、抢修等工作，降低恶劣天气带来的损害，一般的恶劣天气已经不属于不能预见和不能克服的情况。

再者，是否属于不可抗力，还必须要看恶劣天气的强度和影响范围。此事件中风雨造成的影响尚不能上升到一定范围和强度的自然灾害范畴，楼宇外墙保温层也应当具有相当的抗强风暴雨的能力。本次涉事楼宇保温层的脱落完全属于个例，其原因还是由于管理者疏于养护和防范，没有尽到管理和维护的义务，才导致了损害的发生。因此涉事物业企业不能以风雨为“不可抗力”为由意图免责。

广州发生一起“树叶”砸伤路人的事故，女子颅脑出血、昏迷不醒……原来，伤人的树叶是大王椰子树，足有近两米长，一片树叶几十公斤！

近日，华盛公园所在的海珠区华洲街道证实了当天公园内确实发生树叶砸伤人的事故。

民法典第1257条规定，因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

广东国鼎律师事务所   廖建勋

法律规定

律师介绍

如果是公园、行人道的树木倾倒造成他人损害的，应由它的管理者承担责任；如果是小区的树木倾倒，则主要是由物业管理部门负责。

他还提到另外一种情形，“若是在台风天等自然灾害的情况下，树木折断砸伤路人，那么该情形一般视为不可抗力，可能就不能要求树木的管理人或所有人承担责任”。

就华盛公园的事例而言，廖建勋认为，伤者在治疗后可进行伤残鉴定，再与树木的养护单位或管理单位进行协商赔偿，若协商不成，可以向人民法院提起民事诉讼，要求责任人承担侵权赔偿责任。

面对频繁的猜忌，无休止的争吵，甚至是家庭暴力，很多人会选择结束有问题的婚姻，这对于被困在婚姻中的两个人来说是一种解脱，但对于孩子却是一种巨大的伤害，他（她）们不仅要承受家庭关系变化带来的生活质量上的改变，还需要适应未来缺失父亲或者母亲关爱的生活。如果此时父母又因为抚养费的问题争论不休，对于孩子来说无异于雪上加霜。那么，到底抚养费如何计算？应当怎么支付？

错误认识一：离婚后不看孩子（不行使探视权）或者监护人资格被撤销，可以不给抚养费。

辽宁华恩律师事务所   原萍

就华盛公园的事例而言，律师认为，伤者在治疗后可进行伤残鉴定，再与树木的养护单位或管理单位进行协商赔偿，若协商不成，可以向人民法院提起民事诉讼，要求责任人承担侵权赔偿责任。

律师分析

解析：

支付抚养费是父母对子女的法定义务，离婚后子女由一方直接抚养，另一方无论是否行使探视权，都不影响抚养费的支付；同样，监护人资格被撤销也不影响抚养费的支付。

错误认识二：应当支付抚养费的一方收入特别低，法院就不会判决给抚养费。

解析：

只要有劳动能力就应当支付子女抚养费，只有当支付一方没有收入且丧失劳动能力的时候，才有可能免除支付义务。

错误认识三：对方再婚，且孩子已经改姓，可以不给抚养费。

解析：

双方的婚姻关系和双方与子女之间的血缘关系不是一个法律概念，再婚和改姓都不影响父母与子女之间的血缘关系，也不影响支付抚养费。

错误认识四：离婚协议约定了抚养费数额，就一直不会改变。

法律规定抚养费应当支付至子女年满18周岁，在这个期间，物价、子女的实际生活需要都有可能发生变化，所以抚养费数额不是一成不变的。

解析：

错误认识五：抚养费数额以支付一方收入的百分之二十为限。

法院确定抚养费是综合考虑子女的实际生活需要、支付一方的给付能力、受诉法院所在地的消费水平，不会单纯只看支付一方的收入。

解析：

错误认识六：抚养费最好一次性要到18周岁。

为了避免与对方过多接触，或者担心对方之后丧失支付能力，有些人选择要求抚养费一次性支付至18周岁，实践中，基本不会得到法院支持。

解析：

相关法条

《中华人民共和国民法典》

第三十七条【监护人资格被撤销后负担义务不免除】依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行负担的义务。

第一千零六十七条【父母的抚养义务和子女的赡养义务】父母不履行抚养义务的,未成年子女或者不能独立生活的成年子女,有要求父母给付抚养费的权利。

成年子女不履行赡养义务的,缺乏劳动能力或者生活困难的父母,有要求成年子女给付赡养费的权利

第一千零七十一条【非婚生子女的权利】非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何组织或者个人不得加以危害和歧视。

不直接抚养非婚生子女的生父或者生母,应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。

第一千零八十五条【离婚后子女抚养费的负担】离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

前款规定的协议或者判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

1.如果选择家庭关系改变，应当提前与孩子进行沟通，消除孩子对家庭关系变化的恐惧。

2.不要让孩子成为你们争夺家财的筹码。

3.不要认为其他方面的放纵可以弥补父母离异对孩子的伤害，不要因为自己离婚对孩子产生愧疚而过度溺爱。

律师提示

最高检第二检察厅一级高级检察官黄卫平在回答记者提问时表示，对滥用麻醉、精神药品犯罪案件从严惩处。对于有证据证明行为人为实施强奸、抢劫等犯罪，给人下迷药的，应当按照强奸、抢劫等严重犯罪处理。特别是要充分考虑犯罪行为的时空等具体情形，对于以发生性关系为目的投放麻醉、精神药品，符合强奸罪等严重犯罪构成要件的，要以强奸罪等犯罪进行追诉，而不能降格以欺骗他人吸毒罪进行处理。

相关阅读

6月24日，最高检召开主题为“依法惩治新型毒品犯罪推进毒品问题综合治理”的新闻发布会，发布会主要有三项议程：一是介绍新型毒品犯罪有关情况；二是发布以打击新型毒品犯罪为主题的最高检第三十七批指导性案例，通报检察机关惩治新型毒品犯罪工作情况；三是回答记者提问。

最高检新闻发言人李雪慧在新闻发布会上介绍，近年来，毒品市场开始花样翻新，新型毒品不断出现，青少年被引诱和怂恿吸毒的现象仍时有发生。全国检察机关坚持厉行禁毒方针，依法严厉打击包括新型毒品犯罪在内的各类毒品违法犯罪，积极参与禁毒综合治理，取得了积极成效。

陈国庆在发布会上介绍了新型毒品的4类危害：

最高检党组成员、副检察长陈国庆在发布会上介绍，近年来新型毒品翻新变化快，检察机关办案中涉及的“咔哇氿（含γ-羟丁酸成分）”“死藤水（含二甲基色胺成分）”“神仙水（含氯胺酮等成分）”“开心水（含冰毒等成分）”等等。社会上一些人对新型毒品的危害认识不足，认为新型毒品吸食后虽然使人兴奋、刺激，但不上瘾、危害小，后果不严重。实际上，这些都是对新型毒品危害性的误解，值得高度警惕。

警惕死藤水等新型毒品

新型毒品的4类危害

一是新型毒品对身体机能损害大。吸食新型毒品可以在短时间内使人精神兴奋、产生幻觉，同时对人的记忆力和思维能力造成损害，连续使用会造成大脑神经细胞严重损伤甚至退变，导致机体的其他系统功能受到严重损伤。

二是新型毒品有很强的成瘾性。许多吸毒者为了寻求刺激而把吸食新型毒品当成一种时尚行为，一些新型毒品，如苯丙胺类毒品，比传统毒品的毒害性和成瘾性更强，不易戒除，即使戒除复吸率也更高。

三是新型毒品衍生犯罪危害大。一些不法分子利用新型毒品麻醉的功效，进行强奸、猥亵、抢劫等犯罪活动；还有的人吸食毒品后自控力下降，出现幻觉，实施毒驾、伤害，甚至杀人犯罪，危害性极大。

四是新型毒品迷惑性强。新型毒品花样繁多，有的被伪装成饼干、巧克力、饮料、“电子烟”等，具有隐蔽性和迷惑性，容易被一些不法分子利用，以迎合青少年群体好奇心强等特点，引诱青少年吸食服用。如去年7月国家将合成大麻素类物质列入毒品目录后，陕西某地检察机关3个月就办理含合成大麻素成分的“上头电子烟”案件56件85人，其中未成年人17件27人。

陈国庆在发布会上表示，针对新型毒品犯罪，检察机关一手抓打击，一手抓治理，不断提升惩治效果。新型毒品严重危害人民群众身心健康，对于走私、贩卖、运输、制造新型毒品以及利用新型毒品实施其他违法犯罪活动的，检察机关要依法予以严惩。

全国检察机关起诉涉新型毒品犯罪16万多人

最高检第二检察厅厅长元明在发布会上介绍，2019年至2022年3月，全国检察机关起诉涉新型毒品犯罪16万多人，其中，起诉涉甲基苯丙胺等毒品犯罪15万余人；起诉涉新精神活性物质犯罪1.8万人。

案件数量呈上升态势

检察机关起诉的新型毒品犯罪

元明介绍，近年来，检察机关起诉毒品犯罪案件总数逐年下降，由2019年的10.9万人下降至2021年的7.5万人。但起诉的新型毒品犯罪案件在毒品案件中的占比由2019年的53%上升至2021年的57%。其中，近三年起诉涉新精神活性物质犯罪分别为5183人、5549人、5561人，分别占当年新型毒品犯罪起诉数的8.8%、11%、12.7%，增长较快。

黄卫平在回答记者提问时表示，对滥用麻醉、精神药品犯罪案件从严惩处。对于有证据证明行为人为实施强奸、抢劫等犯罪，给人下迷药的，应当按照强奸、抢劫等严重犯罪处理。特别是要充分考虑犯罪行为的时空等具体情形，对于以发生性关系为目的投放麻醉、精神药品，符合强奸罪等严重犯罪构成要件的，要以强奸罪等犯罪进行追诉，而不能降格以欺骗他人吸毒罪进行处理。

检察机关坚持对新型毒品犯罪“零容忍”

元明在回答记者提问时表示，对于惩治新型毒品犯罪，检察机关将保持高压态势，坚持对这类犯罪“零容忍”；增强工作合力，着重加强新型毒品问题巡查和预警监测，加强司法机关之间的沟通协调，统一执法司法标准；确保办案质量，提升履职能力，推进综合治理。

元明介绍，犯罪分子普遍利用互联网进行毒品交易，采用电子支付等非接触方式完成，交易流程的“人、毒、财”分离。在交付环节，多采用寄递方式，使用虚假寄件人、收件人身份和地址，利用“跑腿”“同城直送”等方式寄递的案件增长较快。

毒品犯罪手段网络化明显 查处难度大

元明介绍，在毒品联系交易环节，犯罪分子除使用大众化的即时通讯社交软件外，还使用阅后即焚等新型通讯软件，采用代号、术语进行联系，犯罪手段隐蔽，证据收集、审查难度大。

元明介绍，毒品犯罪涉案人员呈现年轻化。为寻求刺激，青少年容易成为新型毒品滥用的高危人群，吸食的同时也参与贩卖。一些惯犯利用部分青少年心智不成熟、分辨能力弱的特点，引诱青少年实施新型毒品犯罪。

最高检第三十七批指导性案例 聚焦办案重点难点问题

最高检第二检察厅一级高级检察官黄卫平在回答记者提问时表示，这次编写新型毒品犯罪指导性案例，主要出于以下考虑：一是立足当前新型毒品犯罪的形势，当前新型毒品犯罪案件逆势上涨，值得我们高度警惕；二是聚焦办案重点难点问题，为检察机关在引导侦查取证、证据审查等方面提供指引；三是展示禁毒治理成效；四是警示教育公众。

卖。一些惯犯利用部分青少年心智不成熟、分辨能力弱的特点，引诱青少年实施新型毒品犯罪。

最高检第三十七批指导性案例 聚焦办案重点难点问题

最高检第二检察厅一级高级检察官黄卫平在回答记者提问时表示，这次编写新型毒品犯罪指导性案例，主要出于以下考虑：一是立足当前新型毒品犯罪的形势，当前新型毒品犯罪案件逆势上涨，值得我们高度警惕；二是聚焦办案重点难点问题，为检察机关在引导侦查取证、证据审查等方面提供指引；三是展示禁毒治理成效；四是警示教育公众。

最高检第三十七批指导性案例 聚焦办案重点难点问题

最高检第二检察厅一级高级检察官黄卫平在回答记者提问时表示，这次编写新型毒品犯罪指导性案例，主要出于以下考虑：一是立足当前新型毒品犯罪的形势，当前新型毒品犯罪案件逆势上涨，值得我们高度警惕；二是聚焦办案重点难点问题，为检察机关在引导侦查取证、证据审查等方面提供指引；三是展示禁毒治理成效；四是警示教育公众。

小红和王某系夫妻，二人在女儿出生后不久计划购买上海某处学区房，为了享受首套房屋优惠政策，双方计划以“假离婚”的方式，以小红的名义购买学区房，王某将房屋首付款40万以离婚补偿的形式给小红，后二人签订了《离婚协议》并办理了离婚手续。

离婚后，王某将自己婚前购买的房屋变卖，陆续给小红转款共计40万元，小红用这笔钱支付了学区房的首付款。其间，两人仍生活居住在一起。然而，拿到房产证后，小红以双方感情破裂为由拒绝复婚。王某将小红诉至法院，请求法院判定《离婚协议》中关于财产分割的约定无效，请求重新分割夫妻共同财产。

北京盈科（沈阳）律师事务所   金超

“假离婚”，通常是指夫妻一方或双方本来没有离婚的意愿，因为双方同谋或者一方受另一方的欺诈而违背真实意愿而作出的离婚的表示。在现实生活中，有的夫妻为了规避购房限购政策，会约定“假离婚”，那么“假离婚”签署的离婚协议是否有效？

【法院审理】

王某提供双方微信聊天记录、录音等证据显示，小红在离婚前多次与王某讨论购房政策、贷款优惠条件以及房屋置换方案，并在办理离婚登记的前两天，还催促王某尽快办理离婚手续，并表示“政策有变化，离婚时间越长贷款越好办”，在离婚之后，双方聊天录音多次提到“因为要买房子，才要离婚”等，同时小红也认可曾说过“房本下来一年就办理复婚”。以上证据均体现出双方非真实意愿离婚，离婚系为规避限购和享受贷款优惠政策。因此，判决结果支持王某《离婚协议》中关于财产分割的约定系因虚伪意思表示而无效，判决支持王某诉请。

前多次与王某讨论购房政策、贷款优惠条件以及房屋置换方案，并在办理离婚登记的前两天，还催促王某尽快办理离婚手续，并表示“政策有变化，离婚时间越长贷款越好办”，在离婚之后，双方聊天录音多次提到“因为要买房子，才要离婚”等，同时小红也认可曾说过“房本下来一年就办理复婚”。以上证据均体现出双方非真实意愿离婚，离婚系为规避限购和享受贷款优惠政策。因此，判决结果支持王某《离婚协议》中关于财产分割的约定系因虚伪意思表示而无效，判决支持王某诉请。

律师分析

假离婚案件中，双方当事人办理了离婚登记手续，婚姻关系即解除，就财产分割协议而言，需要考察双方签订协议时的真实意思，若遭受损失一方不能做到有效举证，则将面临败诉风险。

本案中，当事双方在签订离婚协议时，并不具有对财产进行分割的真实意思，该财产分割明显损害了王某的利益。根据我国民法典第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。应认定该财产分割无效。

王女士与赵先生结婚近三十年，夫妻感情早已淡化。赵先生这些年做生意赚了些钱，由于多种因素影响，赵先生开始很少回家，就算回家也很少再理王女士。后来，赵先生在外包养了年轻的徐小姐，给徐小姐30万元现金买了一辆轿车，登记在徐小姐的名下。2013年10月至2014年3月期间，徐小姐以办公司需要注册资金为由又向赵先生索要资金，赵先生陆续又给付徐小姐300万元。后来赵先生决定与徐小姐分手，回归家庭。但徐小姐拒绝返还30万购车款和300万借款，其称就当赵先生给她的青春损失费。王女士知道后，于2016年7月将徐小姐诉至法院，请求确认赵先生赠与徐小姐财产的行为无效，要求徐小姐返还300万元、返还购车款30万元。

辽宁成功金盟律师事务所    李丽

夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与他人的情况时有发生，由此产生的纠纷也日益增多。现实生活中如果遇到此类问题应该怎么处理呢？

妻子有权要求返还

【法院审理】

夫妻一方与他人婚外同居违反了婚姻法的禁止性规定，这种婚外同居关系属于违法关系。徐小姐明知赵先生有配偶却以情人身份与之同居生活，并向赵先生索取汽车及300万元的钱款，其行为违反了公序良俗，违背社会公德。赵先生未经其配偶王女士同意，将夫妻共同共有的巨额财产赠与徐小姐侵害了王女士的合法权益，其赠与行为无效。据此法院判决：一、徐小姐向王女士返还购车款30万元；二、徐小姐向王女士返还300万元。

案情回顾

婚外同居关系属于违法关系。徐小姐明知赵先生有配偶却以情人身份与之同居生活，并向赵先生索取汽车及300万元的钱款，其行为违反了公序良俗，违背社会公德。赵先生未经其配偶王女士同意，将夫妻共同共有的巨额财产赠与徐小姐侵害了王女士的合法权益，其赠与行为无效。

依据《中华人民共和国民法典》第八条，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一千零六十二条第二款规定，夫妻对共同财产，有平等的处理权。

因此，夫妻共同财产是基于法律规定，因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻对财产未作出特别约定的情形下，夫妻对共同财产享有共同所有权；在婚姻关系存续期间夫妻共同财产是一个不可分割的整体，夫妻对全部共有财产不分份额的共同享有所有权，夫妻对共同财产享有平等的处分权，夫妻对共同财产形成共同共有。对于夫妻共同财产的处置，若未经对方同意，任何一方不得擅自处分。如果夫妻一方超出日常生活，擅自将共同财产赠与他人，该赠与行为应认定为无效。夫妻另一方以侵犯共同财产为由请求返还的，人民法院应予支持。故赵先生在婚姻关系存续期间，擅自将共同财产赠与婚外同居者，侵犯了共同财产另一方王女士的合法财产权益，也违背公序良俗原则，故赵先生赠与行为无效。

夫妻在生活中应当互相忠诚、互相尊重、互相关爱，禁止有配偶者与他人同居，勿违反公序良俗，不要触碰法律底线。作为一个成年人，应当能够预知自己的行为导致的法律后果，谨慎作出选择。现实生活中还可能会存在一方不知对方有配偶而与其同居生活的情况，但在司法实践中，当事人很难举证证明自己对另一方的婚姻状况完全不知情。而在我国只有合法的婚姻关系才会受到法律的保护，在审判实践中法官也会从正确的社会价值导向等方面考虑，故婚外同居者不能从违法关系中获得任何利益。所以，现实生活中，如果丈夫擅自将夫妻共同财产赠与情人，妻子是有权要求返还的。

为由请求返还的，人民法院应予支持。故赵先生在婚姻关系存续期间，擅自将共同财产赠与婚外同居者，侵犯了共同财产另一方王女士的合法财产权益，也违背公序良俗原则，故赵先生赠与行为无效。

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