—2024—
娱法游理
年度特辑 • 游戏法律实务
龙
年
大
吉
恺英网络法务部
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浅议网络游戏侵权的裁判标准
01
2
游戏玩法和策略是否属于
《著作权法》保护对象？
3
网络游戏运营商的实名审查义务，和游戏账号的价值认定
4
游戏运营公司封禁游戏玩家账号
行为性质的认定
C
目录
ontents
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5
最高法网络消费典型案例—未成年人游戏充值退款
6
使用他人美术或视频素材进行
游戏买量涉侵权的司法认定
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7
冒用他人游戏版号上线游戏的司法案例和裁判要旨
8
行业惯例还是违法犯罪？
游戏版号出借行为法律责任分析
9
从ChatGPT看AIGC的法律风险及合规应对
10
AI游戏开发不能“游戏”
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《网络游戏管理办法（征求意见稿）》合规实务解读
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有破有立，稳定中的重大革新
——《公司法》新规全览
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来源：公众号“天同诉讼圈”
根据中国音数协游戏工委(GPC)与中国游戏产业研究院发布的《2023年1-6月中国游戏产业报告》，游戏产业在2023年1-6月期间取得了显著的增长，中国游戏市场实际销售收入达到了惊人的1442.63亿元，较上一期环比增长了22.16%。同时，国内自主研发游戏也表现出色，实际销售收入达到了1217.84亿元，环比增长率更是高达24.53%。这一数据背后，还有着中国游戏用户规模的稳步增长，已经达到了6.68亿，与去年同期相比，同比增长了0.35%，达到历史新高点。这一飞速增长的游戏市场，无疑引发了更多与游戏相关的法律问题，其中包括网络游戏侵权案件。
网络游戏侵权问题在中国游戏产业中屡见不鲜。前有《奇迹神话》抄袭《奇迹MU》，法院判决被告赔偿原告400万元，后有《迷你世界》抄袭《我的世界》玩法规则，法院判决被告赔偿原告5000万元。然而，在网络游戏侵权领域，一些问题的认定在司法层面并没有达成一致。这包括了网络游戏的保护模式，以及游戏规则是否能够被纳入整体保护模式进行保护等等。本文将结合相关司法案例，对网络游戏中的侵权问题以及相关的裁判标准进行深入分析，试为这一蓬勃发展的行业提供更清晰的法律指引。
01 网络游戏保护模式
对于网络游戏的保护模式，司法实践中有三种保护模式，一种是将网络游戏采用整体保护的模式，第二种是对网络游戏各要素单独保护模式，第三种是对网络游戏源代码的保护模式，本文对这三种模式进行分析。
（一）整体保护模式
网络游戏的本质是计算机软件程序 (包括服务器端程序和客户端程序)和游戏信息数据 (图片、音乐、文字等) 的集合，该本质决定了网络游戏一个复合作品呈现两种表现形态，一种为静态的计算机代码和信息数据形式的集合，一种是动态的在智能终端中由玩家操控运行游戏软件程序呈现的视听输出，且皆可以有形形式复制。
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浅议网络游戏侵权的裁判标准
而网络游戏最终显示在屏幕中的整体画面，是以其计算机程序为驱动，将其文字、音乐、图片、音频、视频等多种可版权元素，以体现和服务游戏玩法和游戏规则为目的形成的有机、连续、动态组合的呈现，其整体运行画面才是网络游戏作品完整的呈现方式，也是玩家所认知和感知的整体作品形态。
由此可见，网络游戏可以连续运行画面形式进行表现，而连续运行画面可作为网络游戏的整体表达，以类电作品（视听作品）整体保护或以新作品类型（符合作品特征的其他智力成果）整体保护。
1.类电作品（视听作品）整体保护
类电作品（视听作品）整体保护是将网络游戏的整体画面作为类电影作品（现为视听作品）进行保护。2021年6月开始实施的新《著作权法》取消了电影作品和类电影作品，取而代之的是视听作品，而新增的视听作品含义等于修法前的电影作品和类电作品总和。
所谓“游戏画面”，是指游戏程序自动或者应游戏用户操作指令，临时调取游戏中预设的文字、图片、视频、音频等素材片段，并借助技术设备实时呈现出的影像画面(常伴有声音)，而游戏整体画面是指游戏运行后形成的全部游戏画面的整体。
从“奇迹MU”游戏侵权案的判决起，法院在认定游戏整体画面构成类电作品的判决逐渐增多。但是，由于游戏有多种类型，比如RPG游戏，沙盒类游戏，FPS游戏，卡牌类游戏等。由于不同类型的游戏有不同玩法规则，所呈现的画面都会不同，即使是同一种类型的游戏，也可以由于创新元素的加入趋于不同。因而，并不是所有游戏的整体画面都能构成类电作品，对于游戏整体画面能否构成类电作品，需要个案认定。因此，在认定游戏整体画面是否构成类电影作品时，熟悉法院对此的认定考虑因素就至关重要。
在广州维动网络科技有限公司、广州硕星信息科技股份有限公司与上海壮游信息科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为原告的《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品，且无需对文字作品和美术作品的各类游戏素材作为游戏画面的组成部分做单独保护的必要，具体分析如下：
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03
类电作品（视听作品）整体保护模式不延伸至非画面部分
有的法院认为类电作品 (视听作品) 整体保护模式只保护以画面表达为限，不能延伸至非画面内容。比如，在广州网易计算机系统有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，视听作品通过特定顺序的画面街接和串联来表达某个孤立静止画面难以表达的内容，其独创性源于作者将各式作品或非作品的内容要素转化为连续动态画面的创作过程，而非来自于内容要素本身。画面可能构成对内容的演绎，但两者之间的独创性没有必然关系。例如，不同的导演就同一故事所拍摄制作的电影画面可能完全不同，这是因为不同创作者在视听画面的拍摄制作过程投入了非机械性、个性化的智力劳动。因此，对视听作品的著作权保护要限于画面表达，而不能延伸至非画面内容，否则将偏离视听作品独创性表达之所在。换言之，判断视听作品是否构成实质性相似，必须基于视听画面表达上的异同，且要排除非画面内容的干扰。
2.新作品类型（符合作品特征的其他智力成果）整体保护
在杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现。
作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学艺术领域能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法、表达形式和传播手段，与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。
由此可见，该案法院认为，电子游戏的游戏规则、游戏素材和游戏程序可通过游戏画面予以呈现，并且该游戏作品可作为新作品（符合作品特征的其他智力成果）予以整体保护。
（二）网络游戏各要素单独保护模式
在网络游戏侵权中，原告可将游戏中的各类元素单独作为作品进行主张侵权。对于游戏中的各类元素，根据各自特征，可主张美术作品，文字作品，音乐作品等，法院依据不同作品的类型分别进行认定。
例如，在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案[7]中，原告主张保护炉石标识、游戏界面、卡牌牌面设计、卡牌和套牌的组合、视频和动画特效五类作品，具体如下：
04
（三）网络游戏源代码的保护模式
在网络游戏侵权案中，网络游戏源代码可作为计算机软件作品进行保护，无论原告是主张整体保护模式还是元素单独保护模式，若网络游戏侵权还构成源代码抄袭，则可主张计算机软件作品侵权。
根据《计算机保护条例》第3条第(1)项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。
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一个源程序只能转化成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。也就是说，目标程序相同或近似并不等同于其源程序必然相同或近似。因此，在游戏侵犯计算机软件程序案件中，一般就被告游戏软件的源程序与原告游戏软件的源程序是否相同或近似进行比对。
然而，若被告拒不提供被诉侵权游戏的源代码，则法院无法进行源代码比对。但是，当原告尽力举证后，若被告仍不提供其源代码进行比对，则被告将承担举证不能的后果。
例如，在智乐软件（北京）有限公司与重庆梦呓科技有限公司侵害著作权纠纷一案[9]中，法院认为，原告的HOC游戏，与被告的三界魂游戏在程序文件方面，存在文件夹及其下级文件夹(文件)的文件命名格式相同，且原、被告游戏的登陆及运行界面，除页面背景图案及人物名称不同外，界面的主体框架和功能相似，“建立队伍”、“选择英雄”、“对阵列表”、展开小地图模式、返回游戏主页等等，所显示界面框架、栏目、提示内容以及“选项”的“操作”子界面、“聊天界面”等页面结构、名称、图标等相似。而且被告三界魂游戏软件的配置文件中，也出现了与原告公司相关的“gameloft”等内容。
在原告举证大量相似情形外，原告向法院提出申请，就被告的三界魂游戏软件与原告的“HOC”游戏软件的源程序、代码及文档的内容等进行鉴定,并向法院提交了“HOC”游戏相关文档光盘和程序光盘、HOCSVN工作日志数据光盘等材料以供鉴定使用。而被告应当对其独立创作完成三界魂游戏负有举证责任，但被告并未举示相应证据予以证明。从举证责任角度讲，被告应当承担举证不能的后果。因此，法院认为，被告侵犯了原告“HOC”游戏软件著作权。
02 游戏规则在网络游戏中的保护
《著作权法》并不保护抽象的思想、构思、系统，仅保护以文字、美术、音乐等各种有形的方式对思想的具体表达。
对于游戏设计本身是否构成作品应当以抽象概括的方式区分层次加以分析，一般同类游戏的基本玩法属于基础规则，属于思想范畴，不能落入著作权法的保护范围，当事人主张游戏设计构成作品的，应当证明其所主张的游戏设计属于具体规则，且属于独创性表达，具体规则系在基础规则的基础上指引玩家行为的一系列机制及机制的组合，使得整个游戏的玩法与其他游戏相比具有个性或特质。
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（一）游戏规则具体到何种程度属于表达
游戏规则若过于抽象只能属于思想，那么游戏规则具体到何种程度才能构成表达，让我们来看看。
在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案[12]中，原告的《守望先锋》网络游戏规则的呈现大致可概括为五个层次：
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法院认为，所谓“换皮游戏”，其本质就是在全面改变第五层的游戏全部外部美术造型的基础上，保留对于第三层和第四层内容的抄袭，从而最大限度的简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。
上述第三层和第四层设计架构是否属于著作权法保护的“表达”范畴，应当结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断。
当玩家开始进入FPS游戏时，英雄人物的外观造型，地图上建筑的种类选择，建筑物的造型设计，色彩的运用等有美学效果的外部呈现均被淡化和抽离，地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素被凸显。
而这些游戏设计要素，大部分存在于第三层的设计中，并且在第四层的资源串联里与游戏的规则融合。游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达。因此，游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对FPS游戏规则的具体表达。
又如，在杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，电子游戏规则可以分为基础游戏规则和具体游戏规则。基础游戏规则确定了游戏的基本玩法，决定了整个电子游戏的设计方向和具体游戏规则的设计思路，可以作为划分游戏类型的依据。如权利作品《率土》作为模拟战略类SLG 游戏，具有该类游戏的一般目标和基础游戏规则，即为实现在特定时空下，通过玩家的一系列决策与战斗达成主线历史使命这一游戏目标，需要进行土地、资源、武将及属性、赛季任务等规则的基础设计等。这些基础游戏规则属于思想范畴，不受著作权法的保护。
而具体游戏规则是围绕基础游戏规则展开的详尽细致的设计，具有广阔的创作表达空间。这既表现在单个的游戏规则的设计方面，也体现在游戏规则之间的相互联系和作用所形成的各种游戏机制层面，在具有独创性时，应当成为著作权法意义上的表达。
再如，在广州网易计算机系统有限公司、深圳市述你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，从网易公司列举的《我的世界》游戏中的基本核心元素可以看出，游戏中元素的名称叫法、合成物品的名称叫法及合成物品的数值、生物元素的攻击规则、游戏数值的比例等均是游戏的核心玩法的具体表达，不属于“思想范畴”。
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（二）游戏规则形成表达后能否依据整体画面保护模式获得保护
游戏规则具体可以表现为游戏资源/元素的平面图标、立体造型、游戏资源/元素的功能用途、获得方式、合成规则、数值属性等等，其可以单独作为作品进行保护，比如文字作品、美术作品、计算机软件作品等等，也可依据整体画面保护模式予以整体保护，比如类电作品（视听作品）、新类型作品。
1.整体画面保护模式只能保护作为画面表达的游戏规则
在广州网易计算机系统有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，对于游戏玩法规则范畴内已经形成独创性表达的那一部分内容，如其构成作品，也可能与游戏画面作为视听作品的独创性表达有所不同，两者属于不同性质的客体，不可混为一谈。
以涉案游戏为例，游戏玩法规则的具体设计既有视听表达(如游戏资源/元素的平面图标、立体造型、动画特效等)，也存在非视听表达内容(如游戏资源/元素的功能用途、获得方式、合成规则、数值属性等)。若简单、笼统地将画面表达与非画面内容合二为一，实则将性质不同的独创性表达在同一作品的范畴内予以等同替换，超出了游戏画面著作权的保护范围。
综上，整体画面保护模式保护的是连续画面，若有游戏玩法规则属于非画面内容，则不属于整体画面保护模式的保护范围。
2.游戏规则适用类电作品（视听作品）的整体画面保护模式
在苏州仙峰网络科技股份有限公司与上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展互操作，具有表达性。
如前所述，在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节，游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，可以说，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。
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法院认为，游戏特定玩法规则和情节是构成游戏的核心，其通过游戏界面或连续动态画面呈现的具体表达也是玩家所感知的游戏主要内容，将该部分内容作为核心组成部分并对游戏整体适用类电作品法律规则予以保护，有利于实现对网络游戏著作权的充分保护和实质保护。
3.游戏规则适用新作品类型的整体画面保护模式
在杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学艺术领域能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法、表达形式和传播手段，与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。
（三）游戏规则受《反不正当竞争法》保护
在游戏规则不能被《著作权法》进行保护时，原告可寻求《反不正当竞争法》的保护。对游戏规则不正当竞争纠纷的审理和裁判并非扩展著作权保护范围，而是基于另外的法律价值和目标来综合考虑被诉行为的正当性与否。
在广州网易计算机系统有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院首先认定《迷你世界》整体抄袭了《我的世界》游戏玩法规则。其次，法院从以下五个方面进行分析认定被告是否违反《反不正当竞争法》：
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综上，法院认定被告抄袭原告游戏规则的行为有悖于诚信原则和商业道德，扰乱游戏市场竞争秩序，损害网易公司合法权益，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。
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03 网络游戏整体保护模式的侵权裁判标准
网络游戏整体保护模式的侵权裁判标准系“接触+实质性相似”。在司法实践中，“接触”标准已演化成了接触可能性标准，接触可以是一种推定。
例如，在上海紫舜信息技术有限公司、上海紫舜信息技术有限公司北京分公司与畅游云端（北京）科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，权利作品《梦幻模拟战》于2017年即开始开发并申请获得了网络游戏出版运营许可，于2018年8月2日正式上线，被诉侵权作品《风色幻想》于2020年4月23日首次公测，《风色幻想》开发、发布的时间在后，被告畅游云端公司在开发《风色幻想》过程中有接触到《梦幻模拟战》的可能。
关于实质性相似标准，首先需要判断比对的权利作品内容是否构成独创性表达，再判断侵权作品与权利作品是否构成实质性相似。对于判断是否构成独创性表达时，可排除公有领域、有限表达、必要场景、思想等不受著作权保护的内容。对于判断是否构成实质性相似时，可依据构成实质性相似的内容是否达到一定的量或者一定程度的重要性。
在网络游戏整体保护模式中在判断侵权中的实质性相似时，法院对于侵权比对规则观点不一，分析如下。
（一）元素比对+整体感知
“元素比对+整体感知”标准为法院对游戏画面基本构成元素进行比对，比如角色技能、武器、装备的属性、武将形象等等，再判断对于游戏玩家而言，其所感知到的游戏整体情节是否具有极高的相似度。
例如，在苏州仙峰网络科技股份有限公司与上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，认定在后游戏是否实质利用了在先游戏的独创性表达，应先判断两者单个子系统的特定呈现方式是否构成相同或实质性相似，再看整体游戏架构中对于单个子系统的选择、安排、组合是否实质性相似，具体为：
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在杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中【2021)粤 0192 民初 7434 号】，法院认为，对于原告网易雷火公司主张的79项规则及其游戏机制，被诉侵权游戏《三战》均结构性使用了其独创性表达。其在使用案涉79 项具体游戏规则独创性表达的基础上，没有根本改变案涉79 项游戏规则的内在连接逻辑，在相应的游戏机制上，会给玩家带来相似的游戏体验。
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又如，在苏州蜗牛数字科技股份有限公司与北京爱奇艺科技有限公司、成都天象互动科技有限公司侵害著作权纠纷一案中，法院认为，涉案两款ARPG类手机游戏均具备结构庞大、复杂的玩法系统，认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达，应就玩法规则体系进行整体比对，先判断单个玩法系统的特定呈现方式上是否构成相同或实质近似，再看整体游戏架构中对于单个玩法系统的整体选择、安排、组合是否实质相似。整体判断时不仅应当考虑构成实质性相似的单个玩法系统的数量，还应考虑不同玩法系统对于游戏玩赏体验影响程度以及是否属于游戏设计重点、游戏盈利点等因素以综合判断。
而在上海菲狐网络科技有限公司与深圳侠之谷科技有限公司、广州柏际网络科技有限公司、霍尔果斯侠之谷信息科技有限公司著作权权属纠纷、侵害著作权纠纷一案中，法院认为，如果各种游戏规则与游戏情节相互结合，推动游戏的故事情节不断发展，表现出了特定的人物关系、任务主线、场景转换顺序和游戏效果等，情节足够丰富细致，有完整的个性化表达，那么这种足够具体的人物设置、任务主线、情节结构和游戏效果等有机结合形成的整体，符合著作权法上的表达时，就应该予以保护。
这时所保护的就不是游戏规则本身，而是一系列游戏规则经过整合、编排后与游戏资源库的元素相结合所表现出来的内容。如果被诉侵权作品中包含这些相同或相似的内容，且达到一定数量、比例，足以使普通观察者感知到来源于特定作品时，可以认定两部作品构成实质性相似。
再如，在上海紫舜信息技术有限公司、上海紫舜信息技术有限公司北京分公司与上海班图网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，作品侵权与否的判断，作品受众的感知具有重要的参考意义。对于游戏玩家而言，进入《赵云传》与进入《梦幻模拟战》相比，虽面对的游戏界面与人物形象不同，但游戏玩家通过两游戏做着相同的每日任务，通过金币、装备、经验等副本获取名称不同但功能相同的游戏道具，使用道具对名称不同但同样划分阵营、部分拥有完全相同文字描述天赋和技能的人物进行升级，对名称不同但分类相同、功能相同的装备进行升级、附魔/洗练等操作，通过名称基本相同的不同类别的商店进行消费，凡此种种，游戏玩家在面对两游戏连续画面时获得的游戏体验将是极其相似甚至完全相同的。
（二）元素比对
“元素比对”标准，即法院对游戏画面基本构成元素进行比对，比如角色技能、武器、装备的属性、武将形象等等，并不考量整体感知。
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在广州维动网络科技有限公司、广州硕星信息科技股份有限公司与上海壮游信息科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，网络游戏的连续活动画面变化的是场景视角、角色动作等等，游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素，这些元素的相似程度能够决定网络游戏整体画面的相似程度。经比对，两款游戏前400级三大角色剑士、魔法师、弓箭手的所有技能均与权利游戏中的部分技能相同或基本相同，而等级设置、角色名称及技能、地图场景、武器装备、怪物及NPC等方面均基本相同，足以认定两款游戏整体画面实质性相似。
又如，在株式会社传奇ip、娱美德有限公司与三七互娱(上海)科技有限公司、北京奇客创想科技股份有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似。在网络游戏相似性对比中，通常通过人物角色、武器、道具、服装、技能、地图、怪物、建筑物等游戏具体内容逐一比对判断两款游戏整体是否构成实质性相似。值得强调的是，在角色扮演类游戏中上述内容并不是割裂的，不同的人物角色职业对应着不同的武器、道具、服装和技能等人物要素，而不同的地图对应着不同的怪物、NPC和建筑物等场景要素，人物要素和场景要素整体上统一构成了角色扮演类游戏作品的核心表达内容。
再如，在娱美德娱乐有限公司、亚拓士软件有限公司、株式会社传奇ip与上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司、上海欣烁网络科技有限公司、浙江欢游网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似。在网络游戏相似性对比中，通常通过人物角色、武器、道具、服装、技能、地图、怪物、建筑物等游戏具体内容逐一比对判断两款游戏整体是否构成实质性相似。在角色扮演类游戏中，上述内容并不是割裂的，不同的人物角色职业对应着不同的武器、道具、服装和技能等人物要素，而不同的地图对应着不同的怪物、NPC和建筑物等场景要素，人物要索和场景要素整体上统一构成了角色扮演类游戏作品的核心表达内容。
（三）以游戏整体视听表达来判断
以游戏整体视听表达来判断标准，即若游戏元素相似，亦不能直接推定游戏整体视听画面构成实质性相似，要以游戏整体视听表达来判断。
例如，在广州网易计算机系统有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海网之易
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吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，游戏开发者按照相同的玩法规则来设计游戏资源或元素时，可以形成不同的表达。两款游戏中存在多处游戏元素及其组合的设计相同、相似但画面表达却有较大差异的情形。
判断视听画面构成实质性相似，应着眼于游戏视听表达来判断游戏整体画面是否实质性相似。
除此以外，两款游戏中大量游戏资源/元素在平面图标、建模造型、动画效果上有较大差异，仅有个别相近，但两者基本参照现实中相应物品、动植物等的形象和动作所设计，各有独创性视听表达。两款游戏中工具箱/工作台、熔炼炉/熔炉、融合附魔箱/附魔台、修理台/铁砧等有单独操作界面，虽然展示的合成、烧炼、附魔或修理过程存在相似之处，但在美术形象及动画效果上有较大差异。综合来看，两款游戏整体画面不构成实质性相似。
04 结语
综上所述，从上述案例可知，在网络游戏的保护模式中，主要有整体保护模式和各类元素单独保护模式，然而，现在大多数法院倾向于采纳整体保护模式保护网络游戏。
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在网络游戏规则抄袭的侵权认定中，对于游戏规则是否能构成表达进行保护需要个案认定，在暴雪娱乐有限公司的《守望先锋》被抄袭案[29]中，法院从游戏规则的五个层面来详细论述游戏规则分别所属的抽象和具体的表达，给予之后司法判决不少启发。
在对网络游戏的整体保护模式进行侵权中的实质性相似的比对时，大部分法院还是采纳“元素比对+整体感知”相结合的方式进行实质性相似的认定。
本文抛砖引玉，从司法判例中分析相关网络游戏的侵权裁判标准，希冀对企业在游戏的维权过程中，以及各位同仁在办理相关案件中有所帮助。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 19，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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2023年5月15日，历时两年旷日持久的“率土之滨游戏著作权侵权及不正当纠纷”一案一审尘埃落定，广州互联网法院（以下简称“一审法院”）判决被告广州简悦信息科技有限公司（游戏《三国志·战略版》开发运营公司，以下简称“简悦公司”）删除或修改《三国志》游戏中利用的构成《率土之滨》游戏独创性表达的内容，并判决简悦公司向原告杭州网易雷火科技有限公司（游戏《率土之滨》著作权人和独占运营公司，以下简称“网易雷火”）赔偿经济损失和合理开支共计人民币5000万元。
网易雷火和简悦公司的数次交锋举证，其关键点都围绕“游戏玩法是否属于知识产权？是否属于《著作权法》范畴下的版权范围？”这两个问题，也构成了广州互联网法院在判决说理部分的核心。回望过去的类案裁判，可以发现我国法院对于“游戏玩法是否属于版权范畴”这一问题经历了从“否定”到“整体肯定”再到“单独肯定”的过程。而本案一审法院判赔5000万元，可以看作是对前述问题给出了直接单独肯定的回答。
但是，是否所有的游戏玩法都属于作品范畴并受到《著作权法》保护？答案当然是否定的，本案中涉诉玩法共计121个，一审法院仅对其中79个进行了认定。本文将从判决出发，通过对法院判决进行体系化分析并结合过往司法实践的变迁，梳理出人民法院对“游戏玩法是否属于著作权保护范围”的认定要件，并对未来游戏玩法规则的作品属性认定进行预测和建议。
游戏玩法和策略是否属于《著作权法》保护对象？
来源：公众号“知产力”
前言
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一审法院将双方之间的争议焦点归纳为六个，其中最重要的一个是“《率土之滨》游戏是否构成作品以及构成何种类型的作品”，如果该游戏甚至不构成作品更遑论适用《著作权法》和《反不正当竞争法》中对作品的保护条款。
一审法院指出，《率土之滨》游戏属于著作权法保护的作品，其整体“属于文学、艺术领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，其特性、独创性以及表现形式均符合《著作权法》下作品的构成要件。判决中一审法院花费较大篇幅对《率土之滨》游戏属于何种类型的作品进行了体系化分析，先抽象出电子游戏的本质特征，再判断《率土之滨》游戏是否符合抽象出的特征，最后确定《率土之滨》到底是属于“视听作品”还是属于“符合作品特征的其他智力成果。
（一）电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的整体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现
根据《著作权法实施条例》第六条的规定，著作权自作品创作完成之日起产生。但电子游戏并不像电影、电视等类电作品有可以区分的明确的创作完成标志，相反，电子游戏创作完成的标志是整合了游戏规则、游戏素材和游戏程序后的游戏包整体形成。游戏包中包括游戏规则和游戏素材，游戏规则包括游戏框架、系统、数值设定、操作步骤、地图布局、情节内容、人物角色等，游戏素材包括道具设计、美术设计、音效等。玩家启动游戏程序运行调动游戏规则和游戏素材，其操作电子游戏的过程实质是操作计算机程序调用游戏包生成画面的过程，期间不断生成游戏画面，有可能是连续的也有可能是非连续的。比如《率土之滨》游戏中，玩家在地图中进行各种土地操作形成的画面、战斗回放时呈现的画面都属于连续画面，而玩家在人物控制界面内对人物进行升级、觉醒、拆解等操作时形成的画面大多不具有连续性，不过无论是连续画面还是非连续性画面，都是需要相互融合、紧密切换。
一、判决体系化分析——人民法院对游戏玩法范畴认定的最新理论依据和论证思路
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虽然游戏画面无法整体固定，但玩家在操作过程中形成的不同地图、装备设计以及游戏进程，其中包含的素材都能够在游戏包中找到一一对应的内容。对游戏创作者而言，通过编写程序创造出具体的游戏规则、素材，对游戏玩家而言，则是通过利用游戏规则和素材通过思考构建，操作出不同的游戏画面。可以说这些游戏画面的独创性是游戏创作者和游戏玩家共同作用的结果，游戏包中的规则、素材和程序既能充分体现游戏的独创性，又能通过对比将其与其他游戏进行区分。
（二）游戏规则是电子游戏画面形成的不可或缺的重要组成部分，虽不能脱离具体游戏而被公众感知和欣赏，但其有独立存在的价值和地位
游戏包中包含的美术、文字和音乐等素材直接反映在游戏画面中，并且可以脱离游戏画面单独构成美术、文字或音乐作品。但是游戏素材在没有游戏规则对其进行串联之前，只是一个个孤立的静态设计，只有通过游戏规则影响玩家的决策和操作，游戏素材才能形成完整衔接的游戏画面。而游戏规则如果不与游戏整体结合，即便能够通过文字或图片的方式呈现，也不能被公众感知。游戏规则只有在具体游戏中才能被理解和运用，进而产生游戏体验，二者是不可分割的整体。就如本案原告主张的121项游戏规则，如果不结合《率土之滨》这一游戏，就难以理解其中的实际意义以及可能呈现的效果。
但是，游戏规则不能脱离具体游戏并不意味着其没有具体独立的价值和地位。对游戏创作者而言，游戏规则在整体游戏中具有独立的地位，创作者以一个游戏为基础设计游戏规则后，也可以将该规则移植到不同素材甚至不同媒介的游戏上，玩家虽然是面对不用的游戏，但如果是内嵌相同或类似的游戏规则，也会产生基本相同或类似的游戏体验。在这种意义上，游戏规则在游戏中又具有了独立于素材外的被感知和被欣赏的地位。
（三）电子游戏的主要功能价值决定了相对于游戏素材而言，游戏规则在游戏中更具有根本性
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电子游戏的本质是让玩家在规则的约束下参与模拟的冲突，最终产生可量化的结果的系统。游戏规则决定了玩家能够做什么，以及游戏如何对玩家的活动作出反应，比如《率土之滨》游戏中无缝世界大地图的底层规则是连地出征，出征目的地必须与自己或盟友已占领的土地接壤。
游戏规则不仅具有功能指示性作用，也能够激发玩家的情感。在游戏过程中玩家胜利时体会到的兴奋快乐、失败时受到的惩罚和挫折体验，并不是游戏素材带来，而是基于游戏规则组合的游戏事件带来。比如《率土之滨》中创造了拟真社会生态，玩家通过占领土地逐渐扩张自己的活动空间，并在游戏过程中逐步拥有不用规模的土地、资源、技术、地理位置和发展规划等特殊内容。玩家在一次次与同盟的合作战斗中，形成一个个分工明确、目标清晰的集体。玩家在游戏中体验到的胜利或失败与电影作品带来的体验并不一样，这种体验与游戏规则的设定息息相关。这也就是为什么虽然《率土之滨》和《三国志》游戏素材不同，但玩家的体验感也高度相似的原因。
（四）电子游戏规则在一定条件下可以构成著作权法意义上的表达
电子游戏规则的实用性技术功能作用并非不能成为表达的条件，并且电子游戏的具体游戏规则具有广阔的创作空间。例如《率土之滨》作为战略模拟游戏，其基础游戏规则和目标为在特定时空下通过玩家的一系列决策与战斗完成主线任务目标，这些基础规则属于思想范畴，不受著作权法保护。而具体游戏规则是围绕基础规则展开的详尽的设计，包括道具、场景、音乐、美术、地图样式等，这其中就具有了比较广阔的表达空间。例如《率土之滨》中“要塞”规则，此规则是为玩家攻占远距离土地和城池而设计，原告公司将要塞设计为五个等级，每个等级都对应放置一支部队，玩家在地图的任一地点都可以进行各种选择编排以及设计，玩家自行决定要塞等级、规模数量，从而实现在游戏中对部队的远距离调动和中转，充分体现自己利用游戏规则进行的个性化选择，具有独创性。
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关于游戏玩法是否属于《著作权法》范畴下的作品以及是否收到《著作权法》保护，我国司法实践的观点经历了从“否定”到“肯定”的过程。
（一）早期裁判观点：游戏不具备著作权法的独创性要求，不属于著作权法调整的对象
1. 《泡泡堂》v.《QQ堂》案
——《泡泡堂》游戏中道具画面和玩法规则不属于作品，原告对该游戏不享有著作权
2006年6月，韩国游戏公司NEXON株式会社一纸诉状将腾讯科技公司、腾讯计算机公司以及万众合力公司告上法庭，NEXON株式会社认为腾讯公司运营的“泡泡堂”游戏在游戏形式、内容、美术编辑等诸多方面抄袭了NEXON株式会社设计运营的泡泡堂游戏，不仅侵犯了NEXON株式会社泡泡堂游戏作为整体作品所享有的著作权，也侵犯了NEXON株式会社对该游戏中独立存在的文字作品、美术作品和操作方式等多种作品的著作权。NEXON株式会社请求判令腾讯计算机公司立即停止运营“QQ堂”网络游戏或删除侵权内容。
审判法院在说理部分指出“画面中的文字部分，只有关于两款游戏的介绍（QQ堂称为“游戏公告”）可以构成作品，但二者并不同，其余出现的文字或为玩家可选择的小区/频道，或为玩家信息、道具名称等，原告对该内容并不享有著作权…“以笑表示获胜、哭表示失败”属于思想的范畴，只要原被告双方表达方式不同，即不视为著作权方面的侵权…21种游戏道具的画面其中的文字部分，虽然若干道具名称具有相似之处，但原告并不能对诸如“太阳帽、天使之环、天使之翼”等这些名称享有著作权…”，最终判决驳回NEXON株式会社的全部诉讼请求。
本案发生在2006年，距今已有17年，是早期探索游戏知识产权保护的典型案例。若以当下的观点和视野回溯，笔者认为本案法院认为部分对于“泡泡堂”游戏的美术画面、游戏形式的认定上有失偏颇，虽然泡泡
二、裁判思路的转变——从“否定”到“整体肯定”
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堂游戏规则简单也不似现今网络游戏一般内嵌大量道具代码，但其中也确实蕴含了设计运营方的独有想法和表达。不过本案原告NEXON株式会社的维权思路亦稍显局限，虽然附带提及了游戏玩法规则的设计，但主要关注点依然是将游戏分拆成单幅画面主张权利。
2. 《炉石传说》v.《卧龙传说》案
——卡牌和套牌的组合实质是游戏玩法规则，不属于著作权法调整对象
2014年1月，暴雪娱乐有限公司、网之易公司以游易网络公司为被告，向上海一中院提起侵害著作权纠纷民事诉讼。暴雪公司和网之易公司系《炉石传说》游戏的开发和运营主体，两公司认为游易网络公司开发运营的《卧龙传说》游戏大量抄袭复制了《炉石传说》的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则及算法的各游戏卡牌及套牌整体组合，其行为构成《著作权法》禁止的侵犯著作权行为。暴雪公司和网之易公司要求游易网络公司停止《卧龙传说》游戏运营，并赔偿相应损失。
审判法院认为“炉石标识”、“游戏界面”、“卡牌牌面设计”、 “视频和动画特效”构成著作权法所称的作品，但“游戏文字说明”不属于作品，法院指出“原告卡牌的文字说明作为一个整体，可以作为游戏说明书获得保护，但是需要指出的是，由于这些文字说明都是由游戏的玩法和规则所决定，其表达的可选择空间极其有限，而且原告的游戏说明就单个卡牌来看，并不能具备著作权法的独创性，因此其作为一个整体独创性较低。由于被告抄袭了原告游戏玩法和规则，为了要对游戏进行说明，不可避免地会使用与原告游戏说明较为接近的表达，这种相近源于思想的相同，实质上是对游戏规则和玩法的抄袭。从前面两方面来考虑，只有被告完全或者几乎完全抄袭了原告的游戏说明，才应认定为侵害了原告的游戏说明书的著作权。而根据本院查明的事实，被告在对游戏进行说明时，还是在可能的范围内对个别文字作了替换，考虑到游戏玩法和规则对表达的限制，这种差异已经足以认为两者不构成复制关系。因此，本院对原告指控被告侵害其游戏说明文字作品著作权的主张不予支持。当然，被告抄袭原告游戏的规则和玩法，其行为具有不正当性，但并非著作权法调整的对象。”
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可以发现，本案原告将游戏玩法规则纳入了请求范围，并提及对游戏玩法规则应予法律保护，但总体的诉讼思路依然是“拆分式”。
（二）随互联网游戏产业发展而开始改变的裁判观点：游戏玩法规则是一种特定的独创性表达，但并不意味着游戏玩法规则可以依托于画面著作权获得保护，亦不能简单粗暴的脱离游戏整体单独构成作品
1.《三国杀》v.《三国KILL》案
——卡牌上的对角色名称的设计、角色的选取具有一定独创性，此种说明构成属于文字作品，但该游戏规则没有独创性表达，规则本身不属于作品
本案原告游卡公司出版发行了以三国为背景、以身份为线索、以武将为角色，构建起一个集历史、文学、美术、游戏等元素于一身的桌面游戏《三国杀》，目前己经推出纸盒版、PC网游版和手游版等多种形式。而本案被告常游公司推出了一款名为《三国KILL》的游戏，该游戏中不仅使用了与《三国杀》人物名称相同的角色姓名、技能名称，还大量使用了与《三国杀》独创的人物形象构成实质性相似的武将头像和装备，在说明文字、游戏界面的颜色、文字和图标及其组合上与《三国杀》大量雷同，构成实质性相似。
浦东新区法院经审理后认为，《三国杀》和《三国KILL》中用以描述出牌规则、胜负条件、模式等的文字内容属于“对游戏玩法规则的概括性、一般性描述，与当下流行的各种警匪游戏等桌面推理游戏的玩法规则大同小异，此种概括性的玩法规则作为思想的一部分应当从作品中抽象出来，不受著作权保护。”游戏中选取的人物以及背景设置“多来源于《三国演义》等文学作品、《三国志》等史料及关于三国的民间传说，这些人物及其事迹千百年来已广为流传，并非游戏作者独创，属于公有领域的素材，是社会共同财富，不能为个别人所垄断，任何人都可以在这些素材的基础上进行再创作，故游戏中的人物角色名称及其事迹本身不属于著作权法保护的对象。”而将游戏的思想部分抽象出去并把属于公有领域的部分过滤掉后，剩余的部分中“描述人物历史背景、根据人物特点提炼设计技能名称、战功称号等方面有非常大的创作空间。涉案游戏的标准版仅选择25名人物作为武将牌，此后通过拓展包的形式逐步添加武将，这其中便体现了作者对进入游戏的三国
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人物的取舍和选择，而对武将技能名称、战功称号的概括总结更凸显了作者个性化的选择、创作、编排和设计，也体现了作者对不同类型文学作品、史料的筛选和取舍，包含了作者基于史料、民间故事而对某些三国人物的艺术化再加工。游戏中用以描述武将技能内容、战功获得条件等的文字内容同样具有一定的独创性，该种表达足够具体，且体现了作者对相应素材的编排和设计，可以受到著作权法保护。”
从判决书中说理内容来看，在判断游戏规则是否属于作品时，法院始终关注并围绕规则的表达方式是否具备独创性。如果具备独创性，就可以构成受著作权法保护的文字作品。但本案中受到肯定的仅是角色名称的设计、角色的选取这一小部分内容，仍然是将游戏规则经过拆分后的独立分析。
2.《太极熊猫》v.《花千骨》案
——游戏整体画面构成类电作品，游戏界面布局是构成游戏玩法规则的特定呈现方式，属于著作权法保护的客体
原告蜗牛公司系《太极熊猫》手机游戏软件的著作权人，被告天象公司和爱奇艺公司系《花千骨》手机游戏软件的著作权人。蜗牛公司主张《花千骨》游戏在游戏结构、玩法规则、数值内容、投放节奏和软件文档五个方面与《太极熊猫》游戏构成实质性相似，认为天象公司和爱奇艺公司的行为侵犯了其著作权并具有不正当性。
江苏高院在法院认为部分专门对《太极熊猫》的玩法规则是否构成著作权法保护对象进行了详细论述，法院提出“区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达，应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，可作为表达。…游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节，游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程
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中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，可以说，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。”除了玩法规则构成表达外，法院还认为其特定呈现方式具有独创性，因此最终法院最终认定《太极熊猫》游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体。
本案虽然仍然是以游戏整体作为著作权保护对象，但原告在诉请和举证时分别对游戏结构、玩法规则、数值内容、投放节奏和软件文档这五个方面进行分别论述。而人民法院在进行裁判时也对前述五方面进行分别认定，在五部分构成著作权保护客体的同时《太极熊猫》游戏整体也构成类电作品。该案极大丰富了以游戏整体画面保护玩法规则的内涵，也为以后同类案件的诉讼思路和解决方案提供了一定的指引。
3.《热血传奇》v.《王城英雄》案
——在对游戏画面难以逐帧进行比对的情况下，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的判断方法
原告传奇株式会社系《热血传奇》游戏的开发运营方，享有中国大陆范围内该游戏的全部知识产权。2019年7月原告在被告三七公司关联公司运营的37.com网站发现《王城英雄》游戏推广和运营官网，经过比对《王城英雄》游戏测试版本，该手游在人物角色、装备、道具、技能、怪物、NPC、地图、特殊功能设计等方面与《热血传奇》地图游戏整体实质近似，尤其是被告针对该手游在苹果商店的介绍中自称“传承经典”、强调“传承游戏经典设置”，自认抄袭，因此原告认为被告的上述行为侵害了《热血传奇》游戏的改编权和信息网络传播权，并构成不正当竞争。
法院认为“对于《热血传奇》这类多人在线的网络游戏而言，在非挂机状态下，因用户选择和调用不同的游戏资源，将再现出不同的丰富多彩的连续活动画面，包括不同的画面细节、人物外形、动作姿态、技能释放效果等,且伴随着游戏进程的推进，玩家之间的互动不断，游戏整体画面在某种意义上讲难以穷尽，因此涉案两款游戏无法像传统电影作品一样对画面进行逐帧比对，必须结合游戏自身的特点找到判断
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两款游戏是否构成实质性相似的比对方法。”“游戏重要特征是其互动性，如果没有玩家的参与，游戏无法像其他电影或类电作品一样直接呈现。玩家参与游戏的过程就是展现游戏画面的过程，而玩家如何参与游戏是由游戏玩法的具体设计决定。…对于网络游戏而言，玩法的具体设计是网络游戏的核心与灵魂，亦是此游戏区别于彼游戏之所在。玩家进入游戏后，为了获得胜利，会努力学习不同的角色技能、了解熟悉各类人物属性，这些具体设计是玩家沉浸于游戏之中的重要因素，尽管玩家的交互行为会带来游戏画面的难以穷尽，但是游戏的具体玩法设计是恒定的，不同游戏之间是否会给玩家带来相似的操作体验，关键在于玩法的具体设计是否相似。因此，在对游戏画面难以逐帧进行比对的情况下，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的判断方法。”
本案最终法官没有支持原告的诉讼请求，但本案的意义在于法院将游戏玩法规则视作了游戏的基本表达，通过对比游戏玩法规则来判断是否构成侵犯著作权。虽非将玩法规则视为独立存在，但肯定了玩法规则对于游戏整体的重大意义。
4.《我的世界》v.《迷你世界》案
——游戏玩法规则作为一种智力成果，在一定条件下具有在法律上保护的价值，但并非只能在著作权法视野下寻求保护
《我的世界》是一款由瑞典游戏开发商于2009年发行的沙盒类游戏，也是世界上销量最高的电子游戏之一。2016年5月，网易公司经授权获得该游戏中国区域独家运营权，并有权就任何侵害游戏知识产权和不正当竞争行为进行维权。同月，迷你玩公司上线与《我的世界》玩法设计高度雷同的《迷你世界》，运营至今在各渠道累计下载量超过33.6亿次和4亿注册用户，获利巨大。2019年，网易公司提起本案诉讼，指控《迷你世界》多个核心、基本游戏元素抄袭《我的世界》，两者游戏整体画面高度相似，构成著作权侵权及不正当竞争，诉请法院判令迷你玩公司停止侵权、消除影响、赔偿5000万元等。
广东高院在判决说理部分提出“涉案两款游戏整体画面构成类电作品，但其著作权保护范围不包括玩法规则层面的游戏元素设计。经比对，两款游戏在视听表达上有较大差异”，故未支持网易公司关于游戏画面
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著作权侵权的诉请。但是“《迷你世界》与《我的世界》玩法规则高度相似，游戏元素细节诸多重合，已经超出合理借鉴的界限。迷你玩公司直接攫取了他人智力成果中关键、核心的个性化商业价值，以不当获取他人经营利益为手段来抢夺商业机会，有悖诚信原则和商业道德，构成不正当竞争。”综合考虑沙盒类游戏特点、侵权内容比例、整改可能性等因素，基于平衡双方当事人利益和保护玩家群体利益角度出发，未支持网易公司要求《迷你世界》停止运营的诉请。根据第三方平台显示《迷你世界》下载量、收入数据等优势证据，综合多种方法计算均显示迷你玩公司侵权获利远超网易公司诉请赔偿数额。遂最终判令迷你玩公司删除侵权的230个游戏元素、赔偿网易公司5000万元。
《我的世界》v.《迷你世界》案中，双方看似在争议游戏画面著作权保护，实则围绕游戏元素相似性展开攻防。二审判决因此特意将游戏视听画面与玩法规则范畴的游戏元素区分开来，指出游戏元素及其组合属于游戏玩法规则层面的设计，不能以游戏元素的相似性直接推定游戏视听画面构成实质性相似。虽然从整体化保护游戏的实用主义角度出发，可将游戏整体画面认定为类电作品，但也理应基于类电作品相应的侵权比对方法进行后续评判，绝不意味着非画面内容亦可随之不加区分地获得著作权保护。要认清游戏玩法规则与视听画面之间思想与表达的关系，游戏玩法规则能被视听画面具体表达，并不意味着其当然涵盖于游戏画面著作权的保护范围。若简单、笼统地将画面表达与非画面内容合二为一，实则将性质不同的独创性表达在同一作品的范畴内予以等同替换，超出了视听作品著作权的保护范围。
三、未来走向的预测——游戏玩法是否属于著作权保护范畴仍应综合研判
游戏玩法规则内嵌于游戏开发人员提前预设的程序内，在玩家与游戏程序不断交互的过程中通过声音、文字、图形等形式进行具象的展现。不同玩家对于游戏玩法规则的理解运用、排列方式都各不相同，这也因此使得游戏的最终结果和排名无法预测，竞技游戏的魅力正体现在此种不确定性上。《率土之滨》案创设性的对游戏玩法和策略本
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身定性进行说理，但这并不等于此后所有类似情形的案件都可以以游戏玩法和策略整体作为法益对象主张权利保护，因为并非所有的游戏玩法规则都能够充分结合画面、游戏布局、逻辑进行具有独创性的“思想的表达”。著作权法“只保护表达，不保护思想”的原则仍然存在，如果游戏规则的思想不能通过独创性方式对外进行充分的展现，就依然无法单独构成受著作权法保护的作品或智力成果。
当然，原告依然可以根据游戏规则的具体表现形式，主张合适的作品类型，如主张地图构成图形作品、主张整体画面构成视听作品等。例如广东省高级人民法院审理的“穿越火线vs全民枪战”一案中，原告腾讯公司主张己方运营的游戏《穿越火线》网络游戏中的游戏地图、小地图等作品及道具枪械属于受著作权法保护的美术作品，被告畅游云端公司、英雄互娱公司等开发运营的《全民枪战》网络游戏中多个游戏地图、枪械道具的设计表达抄袭了《穿越火线》游戏中多个美术形象。后续的审理过程中，原告腾讯公司通过大量举证以说明案涉地图并非简单的平面缩略图，而是“由开发者设计的供玩家进行游戏的整体空间以及空间中设计的路径、游戏建筑物、障碍物、遮掩体等元素组合所表达形成的全部有形立体场景，包括该空间的整体轮廓，以及空间中设计的可供玩家行走的通道等路径、阻挡玩家常规通过并起到视野阻碍和火力防御的障碍物、建筑物、遮掩体等构成元素的具体位置、相对位置、形状大小、空间关系”。虽然精美的美术设计能够提升玩家的审美体验，但《穿越火线》作为战斗竞技类游戏，其核心仍然是玩家在经过设计构建的场景地图上、运用游戏道具进行游戏路径的自我创设，因此法官在判决说理部分指出“游戏场景地图的空间布局结构向玩家传递了虚拟战场环境信息，是开发者对于地图关卡设计构思的具体表达。”并判决确认《全民枪战》抄袭地图、枪械道具的行为构成侵犯《穿越火线》游戏著作权。由此可见，著作权法保护的是对游戏玩法规则的表达，关键在于如何在其中析出受到著作权保护的独创性表达并予以准确的判断。
游戏玩法规则来源于游戏设计人员对于游戏的设想，但区分设想与表达并不容易，其中不仅需要事实认定也需要价值判断。当然并非是对“思想”和“表达”进行泾渭分明的定义，而是在于判断诉争对象是否具备足够广阔的表达空间和方式，并能否通过设计、编排等形式进行充分的描述展现，如果答案是肯定的，则判断其更接近于表达而非思想并
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对其进行著作权保护。有人可能会问，将游戏玩法规则认定为表达并予以保护是否会限制或阻碍后续的游戏创新？笔者认为此种担心并无必要，毕竟游戏玩法策略只是一种最基本的设置，为广大玩家提供基础可能性和游戏基调，后续的进展如何既错综复杂又不可预测。后来开发者依然可以有限度的借鉴在先的游戏玩法设计，但必须在细节展示上进行个性化开发，从而打造出完全不同的游戏体验。另外，游戏玩法规则中蕴含的功能性设置也是表达方式，例如道具、皮肤、整体审美等，道具的用途和功能、具体使用场景都是将抽象的玩法规则进行具体化表达的途径，不可忽略。
但仍要注意，虽然游戏整体因具备独创性而构成作品并受著作权法保护，但这并不意味着其中任意要素都能被认为是独立的作品，如果要素没有独创性的编排处理方式，或要素完全来自于公共领域内没有进行个性化处理，依然会被排除在著作权法保护范围外。一些简单基础的玩法规则（例如石头剪刀布）、某类游戏通用且必要的玩法规则（例如掼蛋、跳房子、黄金矿工），或者直接从现实生活经验中总结的常规玩法设计，本身属于缺乏独创性或难以与思想剥离的表达，不受著作权法保护。侵权比对时，应遵循整体观察、综合判断的原则，如整体观感相似，还要对相似部分按照“抽象分离法”进行分析和解构，剔除不受著作权法保护的部分，对剩余部分综合评判是否构成实质性相似，最终保护游戏玩法规则的独创性表达。
四、结语
众多游戏侵权纠纷案件中，法律层面上认定相关对象是否属于侵权保护主体以及相关行为是否属于侵权行为并不困难，也并非争议最大的问题。除了判赔外，原告还多会要求被告停止侵权行为，但如果停止侵权行为的具体方式不适当，很有可能损害了玩家群体的合法利益。如前所述，地图模式的竞技游戏最大的特点在于玩法及结果的复杂性和不可预测性，在游戏过程中玩家会自行创作属于自己的地图以及道具搭配，这部分内容有可能构成新的作品并形成著作权，具体是玩家个人独有还是玩家与游戏开发者共享不能一概而论，但其中必然凝结
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了玩家的合法权益，具有在法律上保护的价值。因此如果法院径直判决要求大幅修改甚至停止被告游戏的内容或运营，在一定程度上是会导致玩家创造的作品灭失，间接侵犯玩家合法权益。比如广东省高级人民法院审理《我的世界》与《迷你世界》游戏侵权案时[10]，中国庭审公开网上该案的观看人次接近千万，另外部分玩家在互联网平台也与对方玩家进行了比较激烈的“交锋”，除了言语攻击外甚至出现造谣等不法行为。笔者想可能正是为了平衡各方利益，本案的法官在最终判决时选择了要求被告彻底删除230个涉案游戏元素而非直接停服，并且在测算被告获利时进行了更有利于原告的推定。
最后，笔者想说，有效激励创新需要较强有力的保护，但过于宽泛的保护又会抑制更远的创新。作为游戏维权方，不能全部寄希望于司法机关给予的过度保护，而应更加积极准确的确定诉讼主张并进行更加全面细致的举证。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 14，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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网络游戏运营商的实名审查义务，
和游戏账号的价值认定
来源：公众号“上海高院”
为加强对网络游戏的市场监管，建立良好的行业生态和市场，防止青少年沉迷网络游戏和过度消费等问题，国家有关部门要求注册网络游戏时必须实名认证，但游戏运营商在管理上往往存在疏漏而未尽游戏账号实名认证审查义务。当前网络游戏法律规范尚不健全，司法实践中也存在游戏运营商责任界定难、游戏玩家举证难、人民法院事实查明难、实际损失确定难等难点。
本期分享的案例即是一起网络游戏服务合同解除并赔偿账号价值损失的案件，涉及数字经济案件中常见的网络游戏运营商承担的责任、网络虚拟财产的价值认定等问题，为厘清游戏玩家及游戏运营商的权利义务，认定网络游戏账号的合理价值，推动网络游戏行业健康有序发展具有参考意义。该案获评2022年度上海法院精品案例。
王某诉上海某网络科技有限公司、夏某等网络服务合同纠纷案
为便于管理，游戏运营商往往设立“禁止游戏账号转让”格式条款，本案中人民法院肯定该条款的效力，并认定双方均违背了合同条款，同时游戏运营商未将实名认证措施贯彻落实，在管理上确存在纰漏，故游戏运营商及游戏玩家应各自承担相应责任。此外，本案明晰了“充值金额”“交易价值”“市场价值”等不同概念的含义，探索了游戏账号价值的认定规则。
摘要
裁判要旨
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法官解读
原告王某以其名下手机号在被告上海某网络科技有限公司运营的手机网络游戏中注册账号，并于游戏期间累计充值275,085元。原、被告之间的服务协议约定：“本平台从未授权用户从任何第三方通过购买、接受赠与或者其他方式获得本平台账号，亦未授权用户将本平台账号转让或出借、共享给其他第三方使用。因实施前述行为产生任何法律后果及责任均由用户自行承担。”
案外人玩家向原告转账6,000元，原告告知该玩家涉案游戏账号和密码，并将该账号交付其使用。一星期后，原告将6,000元退还案外人玩家，但该玩家并未将游戏账号返还原告。此后不久，被告将涉案游戏账号登记于第三人夏某名下，原告遂向被告申诉，但未获通过。
原告认为：被告未告知封禁游戏账户的理由，并以虚假事实抵赖，已构成违约，故诉至人民法院要求判令解除原、被告之间的服务合同，并要求被告退还相应的充值费用。
被告辩称：不认可原告为该游戏账号注册用户，且无法提供涉案账号自注册至今的实名认证信息及变更记录。原告充值的元宝已经消耗完毕，其享受相应服务，原告以6,000元的价格出售涉案游戏账号，即便被告存在过错，也应在6,000元范围内承担责任。
第三人夏某述称：涉案游戏账号系其以三、四千元左右的价格自其他游戏交流群玩家处购买，使用3个月后便不再使用。
01 基本案情
02 裁判结果
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03 裁判思路
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由于时下各类群体对手机网络游戏的喜爱程度日趋提升，因手机网络游戏发生纠纷的案件数量也不断增多。本案即系典型的手机网络游戏玩家与游戏运营商间因游戏账号交易而发生的纠纷。
根据当事人提供的证据及陈述情况，本案的主要争议焦点为：一、“禁止转让”格式条款的效力；二、原、被告间网络服务合同解除的过错认定和责任承担；三、网络游戏账号的财产价值认定。
一、“禁止转让”格式条款的效力
为加强对网络游戏的市场监管，营造良好的行业生态和市场环境，防止青少年沉迷网络游戏和过度消费等问题，相关部门要求注册网络游戏时必须实名认证。因而根据意思自治原则，对于涉及网络游戏账号、装备纠纷的处理应以游戏玩家与运营商之间签订的网络游戏服务协议来确定双方的权利义务范围。服务协议中“禁止游戏账号转让”的约定属于格式条款，在处理本案时首先应当分析其效力。
网络游戏运营商不仅是游戏的提供方同时也具备运营、管理和维护的职责，其必须拥有合理范围内的管理权力，才能够及时监管玩家的违规行为，以保障游戏环境的公平、公正，保障绝大多数遵规守法的游戏玩家的合法权益。网络游戏运营商应承担保障网络游戏环境安全、保证网络游戏内容健康、审查用户实名认证等义务。
该格式条款建立在网络游戏实名制的基础之上，实际上是运营商为了清晰界定账号归属的风险防范措施，旨在维护良好的游戏环境与秩序，进而维护游戏玩家和游戏运营商的权利，属于合理限度内的格式条款，并不违反格式条款的法律规则和消费者权益保护制度，应对约定的效力予以认可。
二、合同解除的过错认定和责任承担
因涉案游戏账号现已登记于第三人名下，原告已失去该游戏账号的控制权，合同目的已无法实现，故原告可依法行使合同解除权。当事人双方均违反“禁止转让”条款，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
04 案例评析
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而被告系网络数据的实际控制者，其基于自身诉讼利益考虑，对于案件涉及的相关数据以客观情况为由而未提供，使得游戏玩家诉请举证时失去了依据，也给人民法院查明事实设置了一定的障碍。网络游戏运营商具有“数据优势地位”，在承担平等主体之间的契约义务之外，也需要承担特殊的法定责任和社会责任。
人民法院通过在审理时对举证责任进行公平合理分配，认定网络游戏运营商作为网络数据的实际控制者滥用自身技术优势而消极举证的行为，未尽实名认证监管义务。
最终，人民法院认定双方均违背了“禁止转让”的约定，再则网络游戏运营商未履行实名认证监管义务，其在管理上存在疏漏，综合本案合同履行情况、违约情形、过错情况，认定网络游戏运营商应承担主要责任，游戏玩家承担次要责任。据此进一步明确了游戏玩家及游戏运营商的义务和责任。
三、网络游戏账号的财产价值认定规则
网络游戏虚拟财产系网络虚拟财产的表现形式之一。《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，将网络虚拟财产纳入了法律保护范围，使虚拟网络财产是否受法律保护的问题盖棺定论。但检索立法现状，在2019年7月23日文旅部宣布废止《网络游戏管理暂行办法》后，现未有其他法律法规对于网络游戏财产的保护问题作出详细规定。
网络游戏虚拟财产系指在网络游戏中存在的数字化、非物质化的财产形式。网络游戏虚拟财产具有对网络空间的依赖性、价值性、获取的有限性和非永续性等特征。
自域外法角度考察，对于网络游戏虚拟财产价值的确定方式，作为游戏产业发达的韩国有专门的网络游戏财产价值评估系统，即“虚拟环境管理系统”，由运营商和组建的部门人员对该游戏中抽取一定数量的玩家和道具作为样本，计算玩家获得这些虚拟财产平均花费的时间，并计算相应的价值。
自我国学界及司法实践情况进行考察，其中学界观点并非相同：以游戏玩家与游戏开发商签订服务合同时约定的价格进行确定、以玩家投入的时间和金钱成本进行确定及以玩家之间的交易习惯进行确定等不同观点。
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司法实践中网络游戏财产的价值认定标准有所不同：
- 官方价格法：如案件系第三方窃取、破坏、骗取玩家的游戏币，应以玩家从运营商处购买时的官方价格进行计算。
- 重置成本法：对于游戏运营公司的损失应按照游戏运营公司创造或购置同等的虚拟资产所耗成本进行计算。
- 市场现价法：玩家通过自愿的法律转移所获得的虚拟财产，应以购买时的价格进行计算。
- 中立机构鉴定法：由中立机构对涉案网络游戏财产进行评估。
笔者认为对于网络游戏财产价值的判断方式，由于案件存在属于民事或刑事案件、案件中涉及的当事人系游戏玩家与游戏玩家或游戏玩家与运营商等、涉案网络游戏是否存在公众认可的交易平台及案件是否存在玩家间的自愿交易行为等不同情况，任何判断标准均无法做到适用所有案件，而应根据案件的具体情况结合公平原则和公众的一般认知情况选择合理的判断方式进行确认。
本案明晰了“充值金额”“交易价值”“市场价值”不同概念的含义，探索了游戏账号价值的认定规则：
首先，因涉案游戏账号发生纠纷的时间为原告与案外人玩家交易之后的时间，故应以该交易时间作为评估涉案游戏账号财产价值的时间点。
其次，本案中原告用诉请的充值钱款购买了游戏币，且相应的游戏币已基本使用完毕，原告已享受相应游戏娱乐体验，即被告已提供网络服务，故不能以充值金额评定涉案网络游戏账号的财产价值。
最后，原告和案外人玩家自愿达成6,000元价格出售涉案游戏账号的协议，说明作为涉案游戏资深玩家的原告和案外人玩家均认为涉案游戏账号在交易时的价值为6,000元，且该金额与涉案网络游戏的知名度、玩家数量亦为相符，故应以“交易习惯”即“市场现价法”判断标准确认涉案游戏账号的财产价值为6,000元。
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综上，游戏玩家违反合同约定擅自出售游戏账号导致账号丢失，网络游戏运营商在管理上存在疏漏而未尽游戏账号实名登记审查义务，且滥用自身技术优势而消极举证的，人民法院认定双方均构成违约，玩家应承担30%的责任，游戏运营商应承担70%的责任；同时，在涉案网络游戏账号存在玩家间自愿交易的情况下，应以该交易价格确定涉案网络游戏账号的财产价值。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 16，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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游戏运营公司封禁游戏玩家
账号行为性质的认定
PART 1
网络游戏玩家按照网络服务提供商设定的程序，在浏览完毕各项服务条款后点击注册，双方之间即缔结形成网络服务合同法律关系。《服务条款》、《用户协议》、《用户守则》等内容虽作为单方拟制的格式内容，但如不存在法律法规规定的无效情形，游戏玩家应当予以遵守。如果游戏玩家严重违反服务协议约定，破坏其他玩家游戏体验和整体游戏生态，网络服务提供商作为网络游戏环境的管理者和维护者，采取封停等合理措施的，其行为不存在过错，不构成对游戏玩家的侵权。
裁判要旨
来源：公众号”诺诚游戏法“
PART 2
原告王某向淄博市博山区人民法院起诉称：被告是某网络游戏的运营公司，原告为该游戏的注册玩家，注册多个游戏账号，参与游戏，接受被告公司网络服务。2021年11月被告以“使用第三方程序被封停”（最早提示为“数据异常”）为由将原告19个游戏账户封停，原告自被封停起，多次通过线上、线下客服进行申诉未果。被告的持续封禁行为损害了原告的合法权益，请求：1.判令被告赔偿原告游戏账户充值46296元，赔偿原告被封游戏账号内虚拟财产价值38652.3元；2.判令被告赔偿封号期间原告收入减少损失110000元；3.判令被告在游戏官网及官方论坛发布误封原告账号的声明并道歉。
基本案情
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被告某科技公司辩称：原告在被告游戏中注册大量的游戏账户，并出售账号和虚拟财产进行获利，该行为严重违反了双方签订的用户协议。根据《用户协议》的规定，原告不能注册超过6个账号，即同一IP地址登录同一游戏的角色或账号多于6个，原告的行为违反了用户协议多条规定，严重破坏了被告游戏产品的生态，被告对其作出封停账号的惩罚是符合用户协议约定的，不存在侵权行为。
淄博市博山区人民法院经审理查明：原告系某网络游戏的注册玩家，被告系该网络游戏的运营公司。原告在注册登录游戏账号前会先阅读并同意《服务条款》、《用户协议》、《玩家守则》等协议。《用户注册协议书》中载明“用户在接受网络服务时实施不正当行为的，网络公司有权终止对用户提供服务。该不当行为的具体情形应当在本协议中明确约定或属于网络事先明确告知的应被终止服务的禁止性行为，否则网络不得终止对用户提供服务”。《用户协议》中载明：“为维护游戏公平，任何用户不得以同时登录多个游戏账号等非正常方式获取游戏中的虚拟物品（包括但不限于虚拟货币），以下方式视为以非正常方式获取游戏中的虚拟物品：……任何用户用同一物理地址登录同一游戏的角色/账号多于6个（含6个）……”
原告在被告注册的游戏账户有19个，存在以非正常方式获取游戏虚拟道具，也存在将所得的虚拟货币和道具向其他玩家销售的行为。2021年11月，被告将原告在网络游戏中注册的19个游戏账号（通行证账号）封停。
PART 3
淄博市博山区人民法院一审判决：驳回原告王某的诉讼请求。宣判后，王某不服一审判决，向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。后王某申请撤回上诉，山东省淄博市中级人民法院二审裁定准许王某撤回上诉，一审判决自二审裁定书送达之日起发生法律效力。
裁判结果
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PART 4
近年来，随着网络游戏的迅猛发展，游戏玩家的数量也在迅速增长，由此带来的游戏玩家与网络服务提供商即游戏运营公司之间的矛盾冲突频发，冲突种类也呈多样化。本案所涉纠纷即由游戏运营公司封禁玩家账号所引发。对此情形，实践中游戏玩家多以侵权之诉或违约之诉提起诉讼。
网络服务协议作为电子合同种类之一，其成立、生效要符合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编通则部分相关规定，其中《民法典》第四百六十九条、第四百九十一条更是对电子合同的订立规则进行了完善。本案中，游戏玩家与游戏运营公司即网络服务提供商之间即是以电子数据交换方式建立合同关系，网络游戏玩家按照网络服务提供商设定的程序，在浏览完毕各项服务条款后点击注册，双方之间即缔结形成网络服务合同法律关系，任何一方均应受该网络服务合同的约束。现实中，网络服务协议通常由游戏运营公司即网络服务提供商预先拟定，未与游戏玩家进行协商。游戏玩家只有对格式化的服务协议全盘接受，方可获得注册资格，因此，游戏玩家在账号被封时往往以协议条款无效为由，要求游戏运营公司即网络服务提供商承担责任。对此则应当从格式条款的合法性及合理性两方面进行审查。
从合法性方面分析。以本案为例，《用户注册协议书》中明确约定：“用户在接受网络服务时实施不正当行为的，网络公司有权终止对用户提供服务。该不当行为的具体情形应当在本协议中明确约定或属于巨人网络事先明确告知的应被终止服务的禁止性行为，否则巨人网络不得终止对用户提供服务”，《用户协议》中载明：“为维护游戏公平，任何用户不得以同时登录多个游戏账号等非正常方式获取游戏中的虚拟物品（包括但不限于虚拟货币），以下方式视为以非正常方式获取游戏中的虚拟物品：……任何用户用同一物理地址登录同一游戏的角色/账号多于6个（含6个）……”从内容上看，该约定在授权游戏运营公司即网络服务提供商终止提供服务的同时，也对游戏运营公司即网络服务提供商随意修改游戏规则、封禁游戏玩家账号的行为进行了限制，即不当行为的认定应当“在本协议中明确约定或属于网络事先明确告知的应被终止服务的禁止性行为，否则网络不得终止对用户提供服务”，因此，该约定条款并无明显免除己方责任、加重玩家责任或排除玩家主要权利等无效情形，该协议合法有效，可以作为案件审理的依据。
案例解读
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从合理性方面分析。网络游戏平台是一个由全体游戏用户共同参与的虚拟世界，被告作为网络服务提供商是这个网络环境的管理者和维护者，其为了提供公平、绿色、稳定的游戏运营环境和全体游戏玩家的公共利益，有权事先制定规则并实施惩戒措施。本案中原告作为游戏玩家，超额注册游戏账户，以非正常方式获取游戏虚拟道具，并将所得的虚拟货币和道具向其他玩家销售，该行为已严重违反服务协议约定，破坏其他玩家游戏体验和整体游戏生态，在此情形下被告按照合同约定采取封停等合理措施的行为不存在过错，不构成对游戏玩家合法权益的侵害。
综上所述，在游戏玩家接受网络服务提供商提供的网络服务协议而该协议合法有效的情况下，网络服务提供商根据协议约定内容对超额注册游戏账户的游戏玩家采取封停其游戏账号的行为，系网络服务提供商根据协议采取的合理措施，其本身不仅符合合同约定，亦符合公共利益需要，依法应当予以维护。此时游戏玩家起诉网络服务提供商要求认定其封停行为侵害其合法权益并要求赔偿损失的，依法不应予以支持。
PART 5
《中华人民共和国民法典》第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。
以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
《中华人民共和国民法典》第四百九十一条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。
当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。
相关法条
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《中华人民共和国民法典》第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 15，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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最高法网络消费典型案例
—— 未成年人游戏充值退款
摘录自微信公众号“诺诚游戏法”
基本案情
原告张某某的女儿张小某，出生于2011年，为小学五年级学生。张小某于2022年4月19日晚上在原告不知情的情况下使用原告的手机通过某直播平台，在主播诱导下通过原告支付宝账户支付给被告某数码科技有限公司经营的“某点卡专营店”5949.87元，用于购买游戏充值点卡，共计4笔。该4笔交易记录发生在2022年4月19日21时07分53秒至2022年4月19日21时30分00秒。原告认为，张小某作为限制民事行为能力人使用原告手机在半个小时左右的时间里从被告处购买游戏充值点卡达到5949.87元，并且在当天相近时间段内向其他游戏点卡网络经营者充值及进行网络直播打赏等消费10余万元，显然已经超出与其年龄、智力相适宜的范围，被告应当予以返还，遂诉至法院请求被告返还充值款5949.87元。
裁判结果
审理法院认为：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。本案中，原告张某某的女儿张小某为限制民事行为能力人，张小某使用其父支付宝账号分4次向被告经营的点卡专营店共支付5949.87元，该行为明显已经超出与其年龄、智力相适宜的程度，现原告对张小某的行为不予追认，被告应当将该款项退
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还原告。依据《中华人民共和国民法典》第十九条、第二十三条、第二十七条、第一百四十五条规定，判令被告返还原告充值款5949.87元。
典型意义
当前，随着互联网的普及，未成年人上网行为日常化，未成年人网络打赏、网络充值行为时有发生。本案裁判结合原告女儿在相近时间内其他充值打赏行为等情况，认定案涉充值行为明显超出与其年龄、智力相适宜的程度，被告应当返还充值款，依法维护未成年人合法权益，有利于为未成年人健康成长营造良好的网络空间和法治环境。
案件评析
对于未成年人消费问题，网络游戏和网络直播打赏领域均已有监管政策文件指引，防止未成年人沉迷网络游戏和直播，尤其是限制游戏充值金额和严格禁止未成年人充值打赏。但由于实践中频繁发生未成年人使用家长账户进行游戏充值或直播打赏的情况，退费投诉和诉讼案件高发。
从司法层面，针对未成年人游戏充值和网络直播等网络消费行为的法律效力，需要依次从其年龄、认知能力两个方面判断。
（一） 年龄判断
未成年人按照年龄可以划分为无民事行为能力人（8周岁以下）和限制民事行为能力人（8周岁以上但未满18周岁）。
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- 未成年人如果未满8周岁，则其网络购买行为均属于无效法律行为。
- 未成年人如果已年满8周岁，则与其年龄、智力、精神健康状况相适应的网络消费行为有效，其他行为网络消费行为需要经其法定代理人同意或者追认后才有效，否则属于无效的法律行为。
（二） 认知能力判断
对于8周岁以上未成年人，需要判断其网购行为与认知能力是否相匹配，当前尚无明确的法律法规标准，仅《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第五条做了概括性规定。具体司法实务中，法院往往基于网购标的内容是否适合未成年人使用、付费价格是否与未成年人消费认知相匹配等因素综合判断合同效力。
1. 网购标的是否适合未成年人使用
如果网购标的本身即不适宜由未成年人购买使用，则未成年人购买此类标的的行为目前在司法上倾向于被认定为超出其产品认知能力，未成年人无法清楚地知道其购买行为及可能产生的后果，考量标准包括但不限于：
（1）网购标的是否为未成年人不得使用的标的（如15岁未成年人购买需要成年人驾驶证才可以使用的摩托车、未成年人购买成年人用品等）；
（2）网购标的是否包含未成年人不适宜接触的内容（如含有不良饭圈文化、暴力或色情内容的书籍漫画）；
（3）网购标的是否包含法律法规禁止的内容（如出售成年人游戏账号、直播间代充值服务等）。
2. 网购标的价格是否过高
如果网购标的的价格过高，以致与未成年人应有的消费能力无法匹配，则未成年人购买此类标的行为，在司法上倾向于被认为超出了消费认知能力。对于价格过高的判断需要综合以下因素考量：
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（1）标的价格本身是否有相对完善的定价体系？网络游戏账号、单机游戏兑现码、未成年人读本等标的，往往由个别店铺单独定价，价格体系较为混乱且难判断合理性，往往存在定价偏高的情形。
（2）未成年人的个人经济情况及消费情况，如是否有收入来源？日常可支配的零花钱数额?
（3）未成年人所在地区的基本生活水平、未成年人家庭生活水平。如果标的的交易价格远高于当地（部分案件具体到当事人所在省市、部分案件具体当事人到所在区县）人均可支配月收入，则倾向于被认为不属于一般性消费支出，超出了未成年人可以独立实施的交易金额。
对于上述网络消费风险，我们建议消费服务提供方（例如电商平台）可从事前、事后两方面进行优化处理：
（一）事前防范：隔绝不宜由未成年购买的内容
1. 特殊交易标的隔离
电商平台应当就不宜由未成年人购买的标的（如含有不适合未成年人身心健康内容的电子读物等），在详情页明确进行交易风险提示“未成年人不得购买”。其中游戏账号交易、直播代充服务应与未成年用户进行绝对隔离，用户购买此类标的需要进行实名认证。同时建议设置未成年人专用渠道，进行推送优化和交易搜索优化。
2. 未成年主动保护
参照网络直播、网络音频、网络社交等平台的青少年模式，建议对于未成年人网购的访问内容、搜索权限、交易数额等加以限制，同时将未成年人账号与其监护人账号相绑定，未成年人订单须由监护人确认后生效。对于未成年人的交易数额限制，可参照未成年人网络游戏交易充值管理数额限制进行。
实务中，淘宝已针对未成年人网购推出了搜索保护功能，未成年用户只需要实名认证账号，即可开启保护。针对平台内不适宜向未成年人展示的商品，实现“不主动推荐、搜索不可见、可见不可买”等分层保护机制。
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（二）事后补查：积极应对未成年相关的消费投诉
建议设置未成年人网络消费投诉渠道，对于用户投诉存在未成年人自行付费下单问题，若所购标的内容为事前防范中不宜由未成年购买的内容，或可以核对确认未成年人未满8周岁的，则销售方应积极予以退款处理。如果仅是提供交易平台的网络公司主体，建议审查交易商家是否就网购标的采取必要的未成年人隔绝措施，或商家是否存在明知是未成年人仍然提供交易的行为，并予以相应惩处、记录。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 10，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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游戏买量一直以来是游戏企业主要的成本投入，为了节省投入成本以及避免未知的成本风险，很多游戏企业会参考同行业或跨行业行之有效的爆点视频或者热门素材进行市场宣传，其中不可避免涉及到使用他们美术作品或者视频素材。游戏企业使用他人美术或视频素材进行游戏买量行为涉著作权侵权已经成为近年来热议的问题。鉴此，笔者特起草本篇短文，通过解构该类行为的具体形态，总结法院就该侵权类型赔偿金额的认定裁量因素。
使用他人美术或视频素材进行游戏买量涉侵权的司法认定
摘录自微信公众号“TMT与资本市场”
使用他人美术或视频素材游戏买量行为的特殊性
使用他人美术或视频素材游戏买量行为本质是通过广告投放的形式推广游戏从而吸引用户，这类推广游戏的行为具备特殊性。
首先
游戏企业会将他人美术或视频素材制作为宣传页面、宣传海报、宣传视频等材料进行大范围、长时间推广，该行为的曝光度较高。
其次
游戏企业使用他人美术或视频素材推广游戏的应用场景是在推广、宣传自己运营的游戏中。虽然实践中也存在较多案例是游戏企业推广侵犯他人著作权的游戏，连带着推广行为也构成侵权，但是本文暂不将该种情形纳入考量，以避免各种侵权行为形态相互混淆。
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侵权行为的具体形态、判赔额裁量因素
及认定结果
（一）使用游戏企业的美术或视频素材推广的游戏买量行为
游戏企业的人物形象、场景、造型等画面美工，蕴含了游戏设计者的大量智力成果，在具备独创性的情况下通常均被认可构成美术作品。如若将静态的美术作品动态化，甚至搭配上相应的音乐、音效、配音等，通常可被认定为视听作品。
游戏企业与被侵权方同为游戏企业，了解对方的游戏产品内容、知名度，看过对方的游戏广告的可能性大；对于同行业中游戏美术或视频素材的来源事实在主观上很可能是知悉的；如果游戏类型相同或类似，意味着竞争领域也相同。
1.行为构成侵害著作权
下列案例中，深圳尚米网络技术有限公司、广州千骐动漫有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案的判赔额相对较“离奇”，1幅美术作品使用于宣传海报，判赔额为6万元。该案件二审判决书中未提及判赔额认定依据，一审判决书未公开。原审原告的诉讼请求中包含了著作权侵权和不正当竞争，虽然法院最终仅支持了著作权侵权，但可以合理推断，被告的“通过百度竞价排名方式”“用于游戏广告海报”且“用于商业活动宣传海报”等明显的“买量”特征一定程度上提高了行为的可责性，且原被告双方均为游戏公司，被告所侵害的素材也是原告游戏产品中的素材。
最后
如果被侵权方同样为游戏公司，该种行为可能同时构成著作权侵权和不正当竞争。
在广州网易计算机系统有限公司与广州市大蓝网络科技有限公司、广州火箭互动信息科技有限公司侵害作品著作权及不正当竞争纠纷一案中，广州互联网法院认为两被告侵权使用了共计9幅美术作品，均来自于“梦幻西游”端游，构成著作权侵权；同时，两被告在“梦幻逍遥游”游戏下载宣传页面使用案涉权利美术作品作为该游戏特色介绍配图，给消费者造成了一定的混淆，损害了市场竞争秩序，构成不正当竞争。
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此外，权利作品的独创性因素在其他案件中也呈现出重要地位。在广州网易计算机系统有限公司与上海圣识网络科技有限公司、海南辰斯网络科技有限公司侵害作品复制权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院认为涉案的八幅美术作品结合线条、构图、轮廓、色彩搭配的运用，给受众以较强的观赏性以及美感，尤其是“骨精灵”等四幅高模美术作品，具有较高的独创性，最终8幅美术作品含合理费用共判赔达16万元。2同理，网易（杭州）网络有限公司与广州浩动网络科技有限公司、霍尔果斯毅讯电子科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案种，法院考虑到权利作品的复杂度和丰富度，单幅美术作品判赔高达12万至20万不等。
2.行为同时构成侵害著作权和不正当竞争
若侵权人实施的侵权行为方式及类型因素中，投放行为规模较大、手段较为隐蔽、持续时间较长，权利人的维权难度较大，或者其所实施的侵权行为种类较多，很可能被同时认定为著作权侵权和不正当竞争。
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行为同时构成侵害著作权和不正当竞争则面临更加高昂的赔偿金，法院对判赔金额的认定更加注重侵权行为的方式及类型。当然，构成不正当竞争的行为类型也是多样的，例如将权利人素材作为该游戏特色介绍配图，足以使消费者误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第6条第4项规制。同时，该行为可能与第6条第1项所述的“装潢”形成竞合关系。3使用与游戏实际内容无关的素材可能构成虚假宣传，适用《反不正当竞争法》第8条规制。这些行为的规模、影响力和持续时间是考量的重点。
（二）使用非游戏企业的美术或视频素材推广的游戏买量行为
司法实践中，法院一般认定游戏企业使用非游戏企业的美术或视频素材推广游戏也属于侵权行为。例如下列案件中，判赔额较高的上海跳跃网络科技有限公司、深圳中青宝互动网络股份有限公司等与上海美术电影制片厂有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，被侵权的美术作品系家喻户晓的“七个葫芦娃”形象，行为涉及到改编、宣传、推广。由于权利作品的知名度极高，在消费者的一般认知中造成具有混淆性的特定关联印象的程度更高。行为的复杂性和影响力范围的广度提升了本案的判赔金额。
根据前表可知，使用非游戏企业的美术或视频素材进行推广也属于侵权行为。但实操中出现的部分问题在于，有些游戏企业所借鉴的美术或者视频素材是来源于B站UP主所混剪的动漫或者其他视频合集。该问题的复杂点在于B站UP主也在未经原权利人同意的基础上所在的裁剪，原权利人有权追究侵权方的法律责任无可非议，问题点在于B站UP主能否向游戏企业追究相关的法律责任，笔者目前尚未检索到UP主起诉相关的游戏企业要求其承担法律责任的案例。
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使用美术或视频素材推广的游戏买量行为
风险防范要点
虽说美术或视频素材借鉴是游戏行业的常态，但由于游戏推广、宣传行为加大了所使用的素材的曝光度，故从侵权行为形态及判赔金额的裁量因素可以总结出以下要点，供游戏企业买量宣传推广游戏时重点考虑：
首先
要警惕借鉴的素材来源于高知名度作品，也不可存在侥幸心理认为对他人作品稍作修改则可免责，也可能侵害他人的改编权，同时构成虚假宣传、攀附关联等不正当竞争。
其次
尽量减少使用具备高独创性的作品，特别是来自于高知名度作者的高独创性作品，这意味着权利人作品创作成本高，侵权人需承担更多的赔偿额。
再次
要避免使用来源于同竞争领域的游戏公司的素材，使用行为可能不当引流，造成对对方市场份额的挤占、竞争优势的减损等，特别从上述案例可看出，在著作权侵权伴随着潜在不正当竞争的情况下，不正当竞争因素会在法院裁量判赔金额时受到明显的“青睐”。
从次
避免大范围、高比例地借鉴同一来源的同一素材，避免在网站首页、推广页面显著位置、准备较大范围传播的海报上、视频开头等潜在关注量更高的位置借鉴他人美术或视频素材，也不可因同时借鉴了同一权利人的不同系列作品即认为借鉴比例较低而毫无风险。
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最后
在接到权利人的侵权警告通知时，建议企业及时针对是否有较大可能性构成侵权、侵权行为形态如何等进行自评估，及时采取断开载有涉嫌侵权的游戏推广材料的链接、撤销相关广告、删除相关页面等，防止行为影响力继续扩大。
另外需要注意的是，前述的某几个裁量因素将被法院延伸至用以判断侵权人“主观恶意”的明显程度，特别是被侵权素材的知名度、独创性、竞争领域的相同因素等，是游戏企业规避风险的重点。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol.09，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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冒用他人游戏版号上线游戏的司法案例和裁判要旨
根据《关于移动游戏出版服务管理的通知》第十三条、《网络出版服务管理规定》第二十七条的规定，游戏需要取得版号才能出版运营。近年来，国家新闻出版署对网络游戏实施“总量调控”，“先审批后上线”的监管政策。部分游戏开发商和运营商苦于没有版号无法上线运营游戏，铤而走险冒用他人版号上线游戏。冒用他人游戏版号的行为如何定性，版号持有人如何维权，是此类纠纷中的难点。连法圈结合我国法律规定、司法实践，选登冒用游戏版号的司法案例，并提炼法院裁判要旨，供读者参考。
摘要
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审理法院：上海知识产权法院
裁判日期：二〇二二年八月二日
审理信息：
案情概述：
A游戏公司取得了著作权证书及版号，B游戏公司将其开发的游戏上传至网络，并冒用A公司的公司名称、著作权登记号、出版服务单位名称、国家新闻审批文号、出版物号、游戏名称。A公司调查取证后起诉，B公司自认自己有侵权行为。一审判决B公司赔偿A公司400000元，二审驳回上诉维持原判。
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摘录自微信公众号“连法圈”
裁判要点：
一、关于B公司的行为是否构成反不正当竞争法第六条第四项规定的混淆行为
反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。受该条所保护的商业标识应以经权利人实际使用获得了识别来源作用、与商品或市场主体建立了稳定的对应关系为前提。本案中，A公司虽就其开发的游戏申请并持有著作权登记号、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称等信息，因其尚未将上述信息投入商业使用，上述信息不构成反不正当竞争法第六条中的商业标识。B公司在被诉游戏中使用上述信息，欺骗、误导消费者，一审法院认定被诉行为构成虚假宣传正确。A公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、一审法院判决的赔偿金额是否合理
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。本案中，虽能确定B公司运营的被诉游戏在各平台的收益及分成金额，但B公司运营的被诉游戏与A公司所开发的游戏并非同款游戏，且游戏的收益与运营情况相关，其运营涉案游戏的收益并不等同于A公司的企业名称、游戏版号等的价值，亦不能以此认定B公司因侵权所获得的利益。A公司因被侵权所受到的实际损失、B公司因侵权所获得的利益均难以确定，在此情况下，一审法院综合考虑B公司侵权主观恶意、A公司为开发游戏需投入一定成本、被诉游戏运营情况等因素，酌情确定B公司赔偿A公司经济损失及合理费用共计400,000元，考虑因素全面，金额适当，本院予以维持。
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02
审理法院：广东省广州市天河区人民法院
裁判日期：二〇二二年三月十五日
审理信息：
案情概述：
A公司提交的《计算机软件著作权登记证书》载明，A公司系“XX游戏软件”的著作权人。B公司、C公司、F公司冒用A公司游戏版号上架《XX》游戏，A公司提起诉讼。法院判决被告B公司、C公司、F公司立即停止案涉冒用原告A公司《XX》游戏版号的不正当竞争行为；被告B公司、C公司、F公司连带赔偿原告A公司经济损失及合理开支共计650000元。
裁判要点：
争议焦点一：B公司的案涉行为是否构成反不正当竞争法第六条第（四）项规定的其他混淆行为，是否应同时适用反不正当竞争法第二条予以规制
B公司未经A公司许可，冒用A公司游戏版号上架《XX》游戏，A公司主张该行为属于反不正当竞争法第六条第(四)项规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，其请求保护的仍属于商业标识使用行为。本案中，A公司依法取得游戏版号，需在《XX》游戏中公示，但并无证据证明相关公众可以单独从该游戏版号识别其来源，故A公司主张缺乏事实依据，本院对此不予采纳。
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关于该行为是否违反《反不正当竞争法》第二条规定。对此本院认为，从华为软件技术有限公司回函可知，游戏在对应平台上架时需要提供网络游戏出版物号(ISBN)核发单即版号等，B公司冒用A公司《XX》游戏版号上架游戏，同时提供相关伪造的计算机软件著作权登记证书等，客观上使A公司无法在同一渠道上架推广自身的《XX》游戏，也会对A公司在其他渠道开展《XX》游戏合作以及联合运营等造成实质性影响，造成A公司游戏用户的流失和商业机会的丧失。该种冒用他人合法取得的游戏版号抢先上架运营行为，亦将扰乱市场竞争秩序。B公司对此主观恶意明显，该行为抢夺A公司的潜在用户和商业机会，使A公司的合法利益受损，明显有悖于诚实信用原则，亦违反公认的商业道德，应属于《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。
争议焦点二：各被告是否构成共同侵权，应承担以及如何承担民事责任
现有证据显示，B公司在华为平台上架的《XX》游戏实为《YY》，二者主要差异仅为游戏版号、著作权信息等，可见B公司系《YY》安装包作相应修改后上架。F公司系《YY》的开发者，亦确认依据其与D公司签订的《授权许可协议》需将《YY》游戏母包交给D公司，由D公司自行出分包给第三方，且F公司会开放部分开发权限如加载页、登录页等素材的替换，可见B公司上架的安装包实际来自于F公司提供。D公司作为《YY》的总代理，依据《联合运营合作框架协议》《补充协议一》授权案外人G公司运营《YY》游戏时，亦需转交相应的安装包。F公司、D公司分别作为开发者、总代理，依据相关协议可取得游戏分成款或开发费用，可见F公司、C公司亦从B公司的侵权获利中取得分成。对此冒用版号上架推广游戏行为，F公司、C公司主观上亦有过错，与B公司行为实系分工合作、共同经营，已构成共同侵权。
虽然B公司提供游戏下架截图证明已于2021年1月23日将案涉游戏从华为应用市场下架，但A公司于2021年4月13日再次公证显示该游戏仍可显示对应版号并正常运行，可见案涉不正当竞争行为仍在持续，故本院对A公司诉请B公司等停止不正当竞争予以支持。现有证据尚不足以证明案涉不正当竞争行为对A公司及其游戏的美誉度、社会评价造成了显著贬损，对于A公司诉请公开声明予以赔礼道歉、消除影响，本院不予支持。
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虽然B公司提供游戏下架截图证明已于2021年1月23日将案涉游戏从华为应用市场下架，但A公司于2021年4月13日再次公证显示该游戏仍可显示对应版号并正常运行，可见案涉不正当竞争行为仍在持续，故本院对A公司诉请B公司等停止不正当竞争予以支持。现有证据尚不足以证明案涉不正当竞争行为对A公司及其游戏的美誉度、社会评价造成了显著贬损，对于A公司诉请公开声明予以赔礼道歉、消除影响，本院不予支持。
关于赔偿数额问题。本案应以回函明细作为确定B公司获利的基础。B公司提供的《XX》华为投放支出仅为统计表格，故现有证据亦不足以确定B公司所获得的利润。鉴于A公司因案涉侵权行为所遭受的实际损失并无充分证据证实，B公司等因侵权所获得的利益亦未能确定，本院综合考虑以下因素：1.B公司等冒用A公司游戏版号上架游戏开展经营，构成不正当竞争，侵权持续时间长，至今仍未停止；2.B公司等作为同业竞争者，系明知侵权而实施，主观恶意明显；3.B公司等因《XX》游戏上架运营获利较大，至2021年12月订单金额总计4161195元、结算金额1934765元，而游戏版号系上架申请的必需手续；4.A公司为本案支出的律师费、公证费确系必要；酌情确定连带赔偿数额为650000元。对于超出数额部分，本院不予支持。
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审理法院：广州知识产权法院
裁判日期：二〇二〇年十二月二十四日
审理信息：
案情概述：
A公司未经C公司授权或许可，擅自在其开发并运营的《XX游戏》上，使用C公司的游戏《XX游戏》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置均标注C公司的企业名称，在审批文号位置使用C公司涉案游戏《XX游戏》的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。A公司在一审中当庭自认其是
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侵权游戏的开发及运营者，亦确认其制作并使用虚假的著作权登记证书、游戏版号核发单、游戏软件及游戏版号授权书等文件的事实，B公司是侵权游戏的运营者之一，与A公司共同运营侵权游戏。一审法院判决A公司、B公司于判决发生法律效力之日立即停止不正当竞争行为；A公司、B公司共同赔偿C公司经济损失及合理费用共计200000元；A公司、B公司在九游网首页以连续十五天登载声明的方式向C公司赔礼道歉、消除影响。二审法院驳回上诉，维持原判。
裁判要点：
争议焦点一：A公司的涉案行为是否构成不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。根据上述法律第六条的规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。在本案中，被控侵权游戏并非C公司开发运营，A公司未经C公司授权或许可，擅自在其开发并运营的涉案游戏上，使用C公司的游戏《XX游戏》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置均标注C公司的企业名称，在审批文号位置使用C公司涉案游戏《XX游戏》的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。上述行为违反了反不正当竞争法规定的诚信原则，也足以导致网络用户将被控侵权游戏误认为是C公司开发运营的涉案游戏，违反了反不正当竞争法的相关规定，A公司开发运营涉案游戏的行为构成不正当竞争；A公司认为其行为仅违反行政法规、不构成不正当竞争的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
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争议焦点二：B公司是否应与A公司承担连带责任
侵权游戏的开始页面显示“九游”字样及相关图标，且该游戏的充值收款商户名称亦显示B公司的企业名称。根据A公司与B公司在一审当庭确认的事实以及B公司对账单、A公司向B公司出具的授权书及一审当庭陈述证实，A公司在九游网上架侵权游戏时向B公司出具该游戏的运营授权书，B公司收取侵权游戏充值款项后再根据一定比例向A公司支付。涉案授权事实、游戏页面内容、充值和收付款等事实均符合网络游戏联合运营的程序和特征，因此，一审确认B公司是侵权游戏的运营者，与A公司共同运营侵权游戏，符合事实和法律规定。B公司应与A公司连带承担侵权责任。
争议焦点三：一审判决A公司与B公司应承担的法律责任是否适当
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审判决赔偿数额并无不当。
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审理法院：浙江省宁波市鄞州区人民法院
裁判日期：二〇二〇年八月二十日
审理信息：
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案情概述：
A公司系网络游戏《XX游戏》的著作权人并取得了出版运营该游戏的备案、批复，有权使用审批文号出版运营该游戏。通过B公司运营的手机应用程序下载的《YY游戏》手机游戏未经A公司授权，在游戏登录界面使用了A公司网络游戏《XX游戏》的审批文号，标注了A公司涉案游戏的著作权人和出版单位，利用A公司涉案游戏名称及持有的出版运营批复文号发行被诉侵权的手机游戏，吸引玩家后关闭服务器并向玩家提供转入其他游戏的服务，从中牟利。一审法院判决B公司赔偿A公司经济损失40000元。
裁判要点：
A公司系网络游戏《XX游戏》的著作权人并取得了出版运营该游戏的备案、批复，有权使用审批文号出版运营该游戏。通过B公司运营的应用程序下载的《YY游戏》手机游戏未经A公司授权，在游戏登录界面使用了A公司网络游戏《XX游戏》的审批文号，标注了A公司涉案游戏的著作权人和出版单位，利用A公司涉案游戏名称及持有的出版运营批复文号发行被诉侵权的手机游戏，吸引玩家后关闭服务器并向玩家提供转入其他游戏的服务，从中牟利，亦将对A公司涉案游戏的授权价值、今后的出版发行产生不利影响，属于不正当竞争行为。
B公司在其运营的应用程序提供名为《YY游戏》的手机游戏下载服务，在九游网上提供关于该游戏的资讯发布服务，虽然游戏介绍页面显示开发者为C公司，但B公司并未提供C公司上传、发布被诉侵权游戏的后台界面，不能证明被诉侵权游戏的上传主体、上传时间以及著作权登记证书、版号核发单、授权书的提供者及提供时间，且被诉侵权游戏中使用的游戏币是通过被告平台账户充值，B公司未就此利益分配提供相应证据，故不能认定B公司为单纯的网络服务提供商并尽到游戏上传前的审核义务，B公司应对被诉侵权游戏的发行、运营行为承担责任，且B公司申请追加C公司为本案第三人缺乏依据，本院不予采纳。
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A公司、B公司均从事游戏运营，属于同业竞争者，B公司的行为构成不正当竞争，应承担赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，由于A公司未能举证证明其实际损失及B公司获利，本院综合考虑以下因素：1.被诉侵权游戏于2019年1月10日发布，2019年5月14日停止运营，玩家评论50条，侵权时间较短、侵权游戏知名度不高；2.至侵权行为发生时，原告游戏尚未发表，且就授权运营事宜已经与案外人达成协议，原告因侵权行为所受的损失较小；3.原告为制止侵权行为支出的合理支出，其中（2019）浙甬永证民字第2577号公证书还记录了其他网站发布的内容，酌情确定被告向原告赔偿经济损失40000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 11，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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行业惯例还是违法犯罪？
——游戏版号出借行为法律责任分析
来源：公众号“天同诉讼圈”
2020年，在新冠疫情的肆虐下，全球经济受到极大冲击，而游戏行业却逆势突围持续保持着高速增长。根据中国音数协游戏工委（GPC）与中国游戏产业研究院最新发布的《2020年中国游戏产业报告》，2020年，我国游戏用户规模超过6.6亿人，全国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，比2019年增加了478.1亿元，同比增长20.71%，增速同比提高了12.3%。游戏行业蕴含着巨大商机和广阔前景，无疑像一块充满诱惑力的大蛋糕，惹各路英雄神往。
与此同时，主管部门对游戏的监管亦日趋严格，尤其体现在游戏版号的审批上。自2018年3月，原国家新闻出版广电总局发布《游戏申报审批重要事项通知》，暂停了游戏版号的审批之后，版号发放就总体呈现紧缩趋势。尽管在2018年年底，国家新闻出版广电总局重启游戏版号审批，但每年获批的游戏大体都停留在1500款左右，与2017年9368款游戏获批的盛况不可同日而语。App Store等平台也一改以往睁一只眼闭一只眼的作风，接连发出通知，要求平台用户提供游戏版号，游戏上线日益维艰。
稀缺的资源、诱人的利益、快速迭代的行业特性，使得相关企业在难以通过正常渠道获取版号的情况下，纷纷考虑“另辟蹊径”，确保自家产品的商业化。由此，版号交易的灰色市场便应运而生。为了在这片广阔市场中分得一杯羹，不少游戏企业铤而走险，盗用、借用版号等乱象屡禁不止，继而引发了一系列法律问题。
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一、 版号制度概览
按照我国的出版管理制度，出版物在出版前须依法经过审查，获得出版行政主管部门发放的批准文号后，方可正式出版。该批准文号即为版号。根据国家新闻出版署《出版管理条例》第二十八条的规定，出版物必须按照国家的有关规定载明版号、作者、出版者等信息。可以说，对于出版物而言，版号是一个近乎于“准生证”的存在。没有版号，出版物就可能夭折腹中而无面世之日。版号获取作为出版物商业化的关键环节，其重要性不言而喻。
但在国家对版号实行总量控制，并实行严格的审查要求的大环境下，取得版号并非易事。而能否拿到这张通向市场的入场券不仅受出版物的质量、内容影响，在相当程度上也取决于当时的政策风向和主管部门的审查口径。如引言所言，游戏版号的审批曾在2018年暂停过一段时间，在此期间，纵使游戏项目有万般好，也无法获得上线运行的门票，只有眼巴巴地等待。
二、 游戏版号借用形态
为了确保游戏能够尽快上线，游戏企业除了通过交易（这类交易多以授权协议、游戏运营协议等名目进行）借用其他公司的游戏版号外，还存在套用本公司旧款游戏版号等情况。但不论是套用本公司版号还是借用其他公司版号，为了实现规避监管的目的，借用版号的游戏企业都需要在维持该版号现有审批信息（游戏名称、出版单位、主要运营单位等）的前提下运营新游戏，这就会导致实际上线的内容与最初审批的内容大相径庭。
根据国家新闻出版广电总局《关于移动游戏出版服务管理的通知》第六条、第七条的规定，已获批准出版的移动游戏的升级作品及新资料片（指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传）视为新作品，应依其所属类别重新履行相应审批手续；而已经批准出版的移动游戏变更游戏出版服务单位、游戏名称或主要运营机构，应提交有关变更材料，办理变更手续。同时，该通知第十五条明确，未按照通知要求履行相关审批手续即上网出版运营的移动游戏，按非法出版物查处。借用版号上线运营的游戏将面临极大的被认定为非法出版物的风险。
三、司法实践对借用游戏版号的态度
游戏著作权侵权纠纷是游戏企业常常会遇到的民事案件类型。在这类案件中，虽然版号借用的非法性并非法院的主要考量因素，但客观上也为案件的审理带来了一些困难。由于游戏的出版单位、运营单位是游戏版号的登记信息，而在游戏著作权侵权案件中，上述主体
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也常常成为权利人控诉的对象，因此，在确定侵权责任的承担主体时，权利人通常会以国家新闻出版署网站上公布的游戏审批信息作为依据。由于游戏行业版号借用现象普遍存在，这常常导致登记的主体与实际出版、运营游戏的主体不一致。由此，便催生实践中对于游戏审批信息效力认定的疑问。据笔者对相关类案的观察，目前司法实践中，大部分法院还是倾向于承认主管部门登记信息的公示效力，在被控侵权人没有提出疑义的情况下，对登记信息的真实性予以认定（如下例1）；但同时也承认以相反证据推翻登记信息的可能性（如下例2、3）。
● 案例1：在厦门雷霆公司等与哲也公司等著作权权属、侵权及不正当竞争纠纷案中，法院根据国家新闻出版广电总局和文化市场网查询结果，认定了涉案游戏的出版单位和运营单位。
● 案例2：在娱美德公司等与奇客创想公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中，三七公司在原国家新闻出版广电总局的网站上被登记为涉案游戏的出版单位，但未被登记为运营单位，三七公司以此主张其并非涉案游戏的运营单位。对此，北京知识产权法院认为，“三七公司认可其系www.37.com网站（笔者注：即运营涉案游戏的网站）的经营者之一，故三七公司实际从事了涉案游戏的运营行为并从中获取了利益，不应以该登记情况否认三七公司的实际运营行为”，最终认定三七公司是涉案游戏的运营单位。在该案件中，三七公司并未被登记为游戏运营单位，但法院最后结合其他证据将其认定为实际运营单位，由此可见，登记信息并非法院认定侵权主体的唯一依据，在有其他证据的情况下，登记信息存在被推翻的可能。
● 案例3：在资阳蜀乡文化公司与华视聚合公司著作权权属、侵权纠纷案中，资阳蜀乡文化公司系涉案网站的ICP备案单位，但其主张自己没有实际运营该网站。对此，北京知识产权法院认为，“ICP备案具有公示效力，公众仅能通过ICP备案获取网站经营主体的信息，故作为涉案网站的备案主体，如否认其为实际经营者，应当负有较高的举证义务。现资阳蜀乡文化公司未能尽其举证义务证明其与涉案网站的经营无关，应当承担举证不能的不利后果。因此，资阳蜀乡文化公司应当为涉案网站中发生的涉案侵权行为承担侵权责任。”虽然该案件并非游戏案件，但法院对登记信息效力的论述具有一定借鉴意义。
但是，也有部分法院认为登记信息的证明力很弱，权利人应提交其他证据证明侵权主体的身份。在笔者近期处理的一起案件中，原告提交了国家新闻出版署网站上公布的审批信息证明被告被登记为侵权游戏的出版单位和运营单位，被告则答辩认为其实际没有参与侵权游戏的运营不应承担侵权责任，但未提供任何证据予以证明。对此，法院认为原告无其他证据证明被告实际参与游戏运营，从而认定被告未实际参与游戏运营不应承担责任。
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另一方面，游戏版号的违规使用给劣质游戏提供了可乘之机，对社会秩序造成了严重危害。使用他人版号的行为作为一种非法出版行为，可能引发刑事追责（关于具体法律依据请见下文梳理）。2021年3月，广东茂名市公安局打掉一个非法经营无版权号网络游戏的犯罪集团，抓获犯罪嫌疑人11名，冻结涉案金额近2000万元。在该案件中，涉案公司在未获得游戏版号的情况下，通过借用其他游戏正规版号的方式运营有多款手机网络游戏，并通过各种途径推广所经营的游戏，内设各种营销环节，诱使玩家充值消费。短短3年间，该公司吸引了700万用户注册，每年分红利润高达1.8亿元。据悉，该案是版号制度严格执行后，首起按照非法经营罪处理的经营网络游戏非法出版物案件。
四、借用版号的违法性和法律责任
1. 借用版号的违法性
《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。” 该法第八十条规定：“被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，行政许可不得转让是一项基本法律原则。从性质上来说，版号作为一项行政许可，与特定出版物的具体情况紧密相连，是主管部门在对其内容进行审查后，认为其符合法律规定的要求而颁发的。如果允许将其置于市场中流通、出租或出借，无疑会架空出版审批制度，对出版市场的秩序造成严重不良影响。一直以来，监管部门也都对借用版号行为持否定和严厉打击的态度。从1993年10月中共中央宣传部、原新闻出版署发布的《关于禁止“买卖书号”的通知》到1997年1月原新闻出版署发布的《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》再到《出版管理条例》，都明令禁止版号交易。
2. 借用版号的法律责任
（1）版号提供方
由于版号必须由有出版资质的出版单位申领，因此，在实践中，提供版号资源的主体也多为出版单位。出版单位因擅自对他人提供版号而可能承担的主要责任如下：
① 行政责任
根据《出版管理条例》第六十二条和第六十六条的规定，出版单位出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号、版号或者出租本单位的名称、刊号的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证;出版单位明知
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或者应知他人出版含有危害国家统一、主权和领土完整等禁止性内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号、版号或者出租本单位的名称、刊号的，除可能被追究上述行政责任外，构成犯罪的，则可能依法被追究刑事责任。
② 刑事责任
根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，如果出版单位向他人出售、出租或者以其他形式转让该单位的名称、书号、刊号、版号是基于与某人的事前通谋，而该人实施了侵犯著作权等行为构成犯罪的情况下，该出版单位也可能被以共犯论处。
此外，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，为他人提供书号出版淫秽书刊或者明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的行为构成“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”，依其情节严重程度，最高可能被处以无期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。
（2）版号使用方
即便借用版号出版，相关出版物仍然没有经过依法审批，从性质上来说仍然属于“非法出版物”的范畴。因此，对于版号使用方而言，其最可能面临的就是非法出版的相关风险。
① 行政责任
根据《出版管理条例》第六十一条的规定，未经批准，擅自从事出版物的出版、发行业务，可能被主管部门依职权予以取缔，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，则可能并处5万元以下的罚款。
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② 刑事责任
当非法出版行为的法益侵害性达到一定程度时，还可能触犯刑法，构成刑事犯罪。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据该解释第十三条的规定，单位实施该等行为(i) 经营数额在十五万元至三十万元以上；(ii) 违法所得数额在五万元至十万元以上；(iii) 经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的即属“情节严重”，应按照前述规定定罪处罚。
五、结语
互联网和游戏产业的迅猛发展在给人们的生活带来巨大改变的同时，也带来了一系列新类型的疑难问题，这对监管制度、司法实践都提出了新的要求。随着监管力度的不断加强，游戏版号出借的法律风险日趋凶险，除了行政处罚之外，转化为刑事案件的可能性也不容小觑。游戏企业在与竞争对手拼快拼好时，亦需要提高风险防控意识，提高企业合规水平，实现长期、稳健发展的目标。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 19，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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一、AIGC的基本概念及原理
从ChatGPT看AIGC的法律风险及合规应对
来源：公众号“中伦视界”
AIGC全称为Artificial Intelligence Generated Content，即“人工智能生产内容”，是一种基于生成对抗网络GAN、大型预训练模型等人工智能技术，通过已有数据寻找规律，并通过适当的泛化能力生成相关内容的AI赋能技术。
早前出现的PGC（Professional Generated Content，专业生成内容）和UGC（User Generated Content，用户生成内容）的内容生产行为背后的主体是人，而AIGC作为一种自动生成内容的新型生产方式，其内容生产行为背后的主体是人工智能。
从生成内容来看，AIGC中不仅包含基于线索的部分生成，还包括完全自主生成以及基于底稿的优化生成。也就是说，AIGC所生成的内容中不仅包括常见的图像、文本、音频等外显性内容，同样也包括策略、剧情、训练数据等内在逻辑内容。
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2022年11月底，由美国OpenAI实验室研发的新一代生成式人工智能聊天机器人ChatGPT正式上线，在上线两个月后用户量便突破了一亿，成为历史上增长最快的消费应用程序。其不仅能够根据上下文进行自动回复，而且对撰写文章、代码、视频脚本等工作应对自如。从技术原理来看，依靠深度学习和自然语言处理技术的ChatGPT，实际上属于人工智能生成内容（“AIGC”）的一种新型的商业化应用方式。ChatGPT热度的飙升也再次引发了人们对AIGC相关法律风险的关注。本文将从AIGC概念及工作原理、具体应用场景及可能带来的法律风险进行分析，同时为AIGC领域相关企业提供相应的合规应对建议。
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其中，文本生成是目前AIGC应用最广的场景，近期爆火的ChatGPT即为典型的文本生成式的AIGC。文本生成式AIGC主要包括应用型文本、创作型文本及文本辅助和文本交互四种类型，并在新闻、营销、客服、游戏等行业有广泛应用。
二、AIGC的应用场景
从AIGC的应用行业来看，AIGC为文化传媒、商业、教育、金融、医疗、工业、影视等多领域都带来了颠覆性的创新。
从AIGC的具体生成内容分类来看，AIGC可划分为文本、代码、图像、音视频等类别。
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三、AIGC涉及的法律风险
AIGC的发展为各行各业带来了新的变革与机遇，但与此同时，也应当关注AIGC可能带来的法律及伦理风险，以此推动这一技术的合法合规发展。
- 数据安全风险
作为21世纪的“石油”，数据的战略重要性逐渐凸显。为捍卫国家数据安全、保护个人数据权益和规制数据使用行为，我国陆续出台《中华人民共和国网络安全法》（《网络安全法》）、《中华人民共和国数据安全法》（《数据安全法》）《中华人民共和国个人信息保护法》（《个人信息保护法》）等相关法律法规。在AIGC迅速发展的情况下，AIGC所带来的数据安全风险不容忽视。
以ChatGPT为例，根据ChatGPT的运作原理，用户在输入端口提出问题后，该问题首先会传输到位于美国的OpenAI公司，随后ChatGPT才会给出相应回答，从而实现输入到用户端口对问题的反馈。AIGC的使用者在使用AIGC技术时很有可能会无意中透露有关个人、金融、商业隐私等的敏感信息，从而造成数据的泄露。同时，部分AIGC公司的数据库中存在着大量未经用户知情同意的个人照片等隐私数据，容易对用户的个人隐私安全造成威胁。
此外，在ChatGPT类的AIGC工具进行内容生成的过程中，数据的入境与出境作为服务的开端和结尾，都隐藏着法律风险。尤其在数据出境方面，AIGC使用者所提出的问题中极有可能涉及到个人信息、敏感信息甚至有关国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全的重要数据。如前所述，在用户使用ChatGPT的过程中数据将会被传输到其境外母公司，由此可能对境内数据造成数据出境风险。2021年12月国务院印发的《“十四五”数字经济发展规划》中明确指出：数据要素是数字经济深化发展的核心引擎。因此，在当前数据安全保护的语境下，应当更加注重对于数据安全问题的关注。
- 著作权侵权风险
AIGC的生成需要依托于海量的文本数据，通过对数据集进行监督学习、强化学习从而优化输出的内容。而AIGC的生成过程及其生成结果均存在着著作权侵权风险。
一方面，AIGC使用作品的行为存在着风险。AIGC在生成过程中不可避免会涉及到对他人享有著作权的作品的使用。在当前著作权法的语境下，在使用主体对受著作权法保护的作品进行使用时，必须在获得权利人许可，支付相应的许可使用费用后方属于合法使用，而在现行著作权法下AIGC对作品的使用并不能援引法定许可或合理使用条款作为其著作权侵权的例外条款。因此，AIGC未经许可使用作品的行为可能会因为侵犯被使用作品的复制、改编、信息网络传播权等权利而落入到侵权困境当中。如2023年1月，全球知名图片提供商华盖创意（Getty Images）起诉热
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门人工智能（AI）绘画工具Stable Diffusion的开发者Stability AI，称其未经许可从网站上窃取了数百万张图片。此外，还有3位艺术家对Stable AI和另一个AI绘画工具Midjourney，以及艺术家作品集平台DeviantArt提起诉讼，称这些组织通过在“未经原作者同意的情况下”从网络上获取的50亿张图像来训练其人工智能，侵犯了“数百万艺术家”的权利。因此，AIGC在生成内容的过程中使用受著作权保护的作品可能会由于未经许可而使用导致相关的侵权诉讼。目前欧盟、英国、日本等国家和地区已尝试出台了关于“文本与数据挖掘例外”“计算机分析例外”等与AI使用作品相关的著作权侵权例外制度，一定程度上为AIGC使用作品的行为提供了探索合理使用依据的实践。而目前我国最新修订的《中华人民共和国著作权法》（《著作权法》）中对于合理使用仍采取“封闭式”的立法模式，对于人工智能在进行内容生成时使用受著作权保护的相关作品的问题尚未进行回应，类似问题仍有待进一步的立法规范。
另一方面，若AIGC通过分析学习后生成的内容与原始作品过于相似，以至于可能会误导公众或混淆原始作品的来源，那么可能会因为与他人作品存在“实质性相似”而被认定为侵权，从而导致著作权侵权相关的诉讼。而使用含有侵权内容的AIGC内容的使用者也有可能需要承担侵权责任。
- 深度伪造风险
AIGC还存在着被用于制作虚假的文本、音频、视频等深度伪造的内容的风险。深度伪造（Deepfakes）技术是近年来发展的一种基于深度学习的人物图像合成技术。其主要被运用于AI换脸、语音模拟、人脸合成、视频生成等场景。深度伪造技术被某些群体的恶意运用，将可能导致该技术被用于生成虚假信息、使用模型来模拟某个人的语言或行为模式、进行政治干预、煽动暴力和犯罪等破坏公共利益的行为。如2022年3月，一则乌克兰总统泽连斯基宣布投降的深度伪造视频在社交媒体平台广泛传播，虽然该视频较为粗糙，但仍造成了人们对媒体的不信任及对社会正常秩序的损害。
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商业秘密泄露风险
- 商业秘密泄露风险
在使用AIGC的过程中，为了获取较明确的AIGC结果，用户在使用过程中可能需要提供详细的背景信息。因此，作为公司员工的用户很有可能会在未察觉的情况下违反了公司保密制度，将公司的营业信息、技术信息或商业秘密（如平台底层代码、近期营销计划、公司薪酬体系）等信息泄露，从而导致商业秘密泄露风险。以ChatGPT为例，其使用条款明确规定除非用户要求OpenAI不对其输入和输出内容进行使用，否则OpenAI拥有对任何用户输入和输出内容的广泛使用权，以达成改善ChatGPT的目的。为了防止出现泄露商业秘密的风险，微软和亚马逊均对其员工进行了禁止对ChatGPT分享任何机密信息的提醒。因此，AIGC用户，尤其是负有保密
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义务的用户在使用ChatGPT和类似的人工智能工具时，应当注意采取措施，以免出现泄密行为。
- 违法信息传播风险
- 违法信息传播风险
AIGC的广泛使用可能存在着加剧算法歧视与偏见的风险。以ChatGPT为例，根据OpenAI在其官网上的说明，尽管其努力使得ChatGPT拒绝用户不合理的请求，但ChatGPT生成的内容仍有可能存在着包含种族歧视或性别歧视、暴力、血腥、色情等对法律和公序良俗造成挑战的内容。因此，若对因算法歧视产生的可能违背法律法规或公序良俗的AIGC进行传播，则可能存在着违法信息的传播风险。
四、AIGC相关企业的合规应对
随着AIGC的发展，越来越多的科技企业将会加入这一赛道。国内AIGC领域企业在面对AIGC可能带来的法律风险时，应当做好相应的合规应对，从而更好地助力企业发展及产业进步。
- 遵循数据安全及个人信息保护相关法律法规
AIGC相关企业应在遵守《网络安全法》《数据安全法》及《个人信息保护法》等法律法规中关于数据及个人信息保护的相关规定基础上，注意遵循2023年1月10日正式施行的《互联网信息服务深度合成管理规定》（《深度合成管理规定》）中对深度合成服务提供者和技术支持者的相关规定。对于训练数据包含个人信息的，应当遵守个人信息保护的有关规定。深度合成服务提供者和技术支持者提供人脸、人声等生物识别信息编辑功能的，应当提示深度合成服务使用者依法告知被编辑的个人，并取得其单独同意。
此外，AIGC相关企业在跨境传输数据时，应当按照《数据出境安全评估办法》《关于实施个人信息保护认证的公告》《网络安全标准实践指南——个人信息跨境处理活动安全认证规范V2.0》和《个人信息出境标准合同办法》等相关法律法规中关于数据出境的规定，通过主动了解相关法律法规和政策，开展数据出境风险自评估，为数据出境获得必要的授权或许可，并建立完善的数据出境保障措施和数据接收方管理措施，定期评估和审计数据出境的情况，从而遵守各国家和地区关于数据出境的相关规定，维护我国数据安全。
- 加强企业版权管理
- 加强企业版权管理
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对于AIGC使用受著作权保护的作品的问题，根据我国现行《著作权法》的规定，使用他人作品时应当取得著作权人的授权。因此，AIGC相关企业在进行AIGC生成的过程中，应当注意用以抓取的数据库中是否存在受著作权保护的作品，若存在相关作品，则应当取得相关著作权人的授权，以避免陷入著作权侵权纠纷。
而对于AIGC的著作权归属问题，目前学界和实务界对此问题仍然存在着争议。在此情况下，AIGC的服务提供或技术支持相关企业可尝试在制定用户协议时明确AIGC的著作权归属，从而避免相关纠纷。
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加强内容审查及内容过滤
- 加强内容审查及内容过滤
AIGC相关企业应当遵守《互联网信息服务算法推荐管理规定》以及《深度合成管理规定》等相关法律法规对AIGC的相关规定。按照《深度合成管理规定》要求，AIGC相关企业等深度合成服务提供者和技术支持者应当加强技术管理，定期审核、评估、验证生成合成类算法机制机理。此外，深度合成服务提供者对使用其服务生成或者编辑的信息内容，应当采取技术措施添加不影响用户使用的标识，并依照法律、行政法规和国家有关规定保存日志信息。在发现不良或违法信息时及时向有关部门进行报告，并将日志信息进行封存。
此外，AIGC企业还可以通过限制用户输入及通过自建库或第三方服务等方式，加强对其生成内容审查及内容过滤，以确保AIGC不会违反法律法规或公序良俗，从而推动AIGC企业合法合规发展。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 12，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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AI游戏开发不能“游戏”
来源：公众号“中伦视界”
正如西部证券报告所说，AI技术对网络游戏的赋能是全方位的，AI技术为网络游戏制作提供了高效的生产工具。
（一）丰富的素材与内容
首先，AI技术能够为游戏素材生成和使用降本增效。在内容为王的时代，游戏的背景故事、场景创建、角色形象是吸引玩家的重中之重。AI文本生成可用于游戏内容生成，提高游戏创作效率和游戏内容的丰富度，包括游戏剧情、NPC对话台词以及游戏界面语言等。开发人员可以利用AI工具，如GPT（Generative Pre-trained Transformer，生成式预训练）等大型语言模型直接生成初稿再进行调整。已经较为成熟的AI绘画也早已应用于网络游戏开发，游戏场景、游戏角色形象等都可以借助AI绘画工具缩短制作周期。据西部证券的报告，传统的游戏角色开发周期一般以月为单位，而AI开发游戏角色的周期则以秒为单位。并且，AI技术的进步也已经为个性化素材生成提供了支持。例如，网易研发的风格化头部模型生成技术，只需要提供少量的符合游戏风格的头部模型，就可以批量化地生成同风格的头部网格模型（又称“头部mesh”）。AI也可以用于游戏开发中极为耗时耗力的3D模型和地图资源生成，节约开发人员代码编写和调试的时间。
根据中国信息通信研究院于今年4月发布的《全球云游戏产业深度观察及趋势研判研究报告（2023年）》，全球云游戏市场保持蓬勃发展态势，中国云游戏市场收入快速增长，中国云游戏市场快速发展的主要驱动力来自于技术升级带动云游戏体验进一步增长。而根据西部证券发布的《AI赋能，游戏全产业链迎来升级——游戏Al行业深度报告》显示，从游戏资源制作到游戏运营和游戏生态建设，AI（Artificial Intelligence，人工智能）能够在游戏的各个环节赋能，助力游戏行业实现收入和利润空间的新提升。
AI技术赋能网络游戏，可以视为网络游戏技术升级的中坚力量。然而，AI技术赋能网络游戏涉及了多方面的法律问题。
一、AI技术如何赋能网络游戏
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（二）顺畅的游戏运行
其次，在游戏运行方面，AI技术可以为游戏顺畅运行提供高效支持。例如，语音驱动嘴型动画技术可以根据语音以生成相对应的表情及口型；又如动捕去噪技术可以针对不同的动捕效果进行后期优化；再如自动插帧技术，原来美术手K一个1秒30帧的动画（手K动画，即手动通过关键帧技术实现动画效果），需要很长的时间。现在通过这个技术，我们只需要美术手K动画的第一帧和最后一帧，中间的其他帧可以用算法直接插帧，达到提升效率的目的。此外，AI bot（人工智能机器人）还可用于游戏关卡的自动生成和测试，代替人类进行大规模的关卡评估和测试。
（三）个性化的游戏体验
第三，在玩家体验方面，AI技术也功不可没。视频动捕技术、贴图变换技术等可以为玩家提供丰富的个性化体验。基于AI技术的智能NPC（“Non-player character”，中文译为“非玩家角色”）可以为玩家提供个性化交互内容。例如，GPT模型可以实现更智能的对话和丰富的表情行为，为玩家提供“千人千面”的游戏体验。智能人机陪玩让团队游戏玩家不需要等待其他玩家上线组队。AI托管可以代替掉线玩家维持游戏公平对战。
二、AI赋能游戏中的法律风险
此前某互联网法院宣判了一起游戏著作权案。法院认为，被告运营的涉案游戏部分内容侵犯了原告的改编权，判令被告删除或修改相关侵权内容以及相应游戏机制，并赔偿原告损失5000万。该案案情较为复杂，且一审判决也尚未生效，案件的争议焦点也非AI技术的使用，本文无意展开分析评论。但该案也给予了游戏行业些许警示，在游戏开发运营过程中，可能会涉及著作权侵权、肖像权侵权、反不正当竞争、互联网信息服务内容等多项法律问题，稍有不慎，相关开发运营主体可能就会卷入旷日持久的诉讼，并面临巨额赔偿的风险。
（一）素材处理和使用的侵权
游戏角色形象、游戏场景设置、游戏剧情、NPC对话台词、背景音乐音效等等都是网络游戏的组成元素。如前文所述，上述游戏组成元素都可以借助AI技术搭建。而AI技术赋能游戏内容的基本原理是，输入大量素材作为训练数据，再根据一定的算法，输出相应的游戏内容元素，供开发人员审核和调整。
AI游戏开发的训练素材往往涉及了海量的文字内容、绘画、音乐等素材，这些作为训练数据的素材本身可能是他人享有著作权的作品，又或可能涉及他人的肖像权等。例如，开发人员在游戏剧情故事的文稿中未经授权直接使用他人的文字作品或改编了他人的文字作品，这就可能侵犯了他人的著作权；如果游戏角色形象未经授权使用了特定自然人的肖像，则可能会侵犯他人的肖像权。
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（二）游戏抄袭
AI可以快速批量地输出工作成果，但可能会使得工作成果具有雷同，且可能进而不被认为具有人工工作成果所包含的“独创性”。AI技术在游戏开发中已经形成了广泛的应用。如果游戏整体架构、游戏内容（包括但不限于剧本、形象、场景、音乐等）、游戏机制和规则中存在一项或多项与其他网络游戏相同或类似的情形，或有可能被认定为“抄袭”。
如果构成“抄袭”，就会涉嫌侵犯他人的著作权，例如改编权、信息网络传播权等，也有可能会构成不正当竞争。在(2020)最高法知民终1456号案件中，原告掌游天下公司系游戏“PopStar！消灭星星官方正版”的发行和运营方，被告嘉丰永道公司是“消灭星星3最新版”的游戏运营方。经法院查明，掌游天下公司在嘉丰永道公司申请注册的“消灭星星”商标申请日之前，已经使用“PopStar！消灭星星”游戏名称。嘉丰永道公司将“消灭星星”作为自己游戏的主题名称，且其所运营的被诉侵权游戏在游戏界面、整体框架、组成元素、游戏规则、美术效果等方面均与掌游天下公司在先开发运营的游戏软件高度相似，容易造成用户混淆，攀附掌游天下公司已有市场知名度的意图明显；且嘉丰永道公司在宣传其被诉侵权游戏的过程中，在宣传用语中直接使用被抄袭游戏的特有词汇“PopStar”。法院认为：“嘉丰永道公司的上述行为客观上容易误导用户造成混淆，主观上具有明显的攀附掌游天下公司涉案软件知名度的故意，已构成不正当竞争行为。”为此，法院判决嘉丰永道公司停止不正当竞争行为，并向原告赔偿损失500万元。
当涉及AI游戏开发，情况可能更为复杂，例如两个游戏都使用AI开发，而游戏内容雷同，如何判定是否构成抄袭？又如何判定抄袭和被抄袭的主体？
（三）内容违法违规
《网络信息内容生态治理规定》第六条规定：“网络信息内容生产者不得制作、复制、发布含有下列内容的违法信息：（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（三）损害国家荣誉和利益的；（四）歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的；（五）宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的；（六）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（七）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（八）散布谣言，扰乱经济秩序和社会秩序的；（九）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；（十）侮辱或者诽谤他人，侵害他人名誉、隐私和其他合法权益的；（十一）法律、行政法规禁止的其他内容。”《互联网信息服务管理办法》也有类似规定。根据该等规定，网络游戏内容严禁包含前述违法违规信息。AI本身并不具有辨别是非对错的能力，如果AI被“投喂”的训练数据包含违规违法信息，而算法又未能对其妥善加以限制，AI生成的游戏内容或许会包含前述违规违法信息，从而导致相关游戏不能取得版号上架运营或者下架停运的后果。
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三、合规及维权策略
AI技术为赋能游戏开发，为游戏开发降本增效。但在合规和维权层面，AI游戏开发也需要同步跟进。
（一）取得必要授权
训练数据的采集应当遵循合规路径。例如从公开渠道爬取数据，应当遵循Robots协议；如果是自行采集或通过采购间接获取的训练数据，应当取得必要的授权。授权应当明确授权的期限、范围和限制，包括能否直接用于输出的游戏内容等。
（二）技术审核与人工审核双管齐下
在使用AI生成的游戏内容时，也需要进行一定的审查，包括游戏内容是否包含违法违规信息，是否存在侵犯他人的著作权、肖像权或其他权利等情形。
AI游戏开发中，前期的输出主要基于大数据和机器的计算，后期调整审核和调整基于人工的工作，而仅靠人工识别机器输出内容是否存在侵权情形非常困难。
因此，在侵权审核方面也需要AI技术的强大计算能力，在海量的AI生成内容中快速识别和发现涉嫌侵权的信息，将侵权防患于未然。当然，这就需要技术团队在算法和训练数据标注方面多下功夫，难免会增加一定的研发成本。
（三）反不正当竞争
游戏角色形象、背景故事、NPC台词等游戏内容，如果属于《著作权法》下的作品，其著作权受法律保护。但是，网络游戏中的游戏机制，包括游戏规则和玩法、游戏整体逻辑、游戏系统、游戏运营方式等，较难纳入著作权保护的范畴。在此情况下，或可通过反不正当竞争的途径寻求救济。
《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”游戏机制可以形成特定网络游戏独特的竞争优势，模仿、抄袭游戏机制，可能导致游戏竞争优势丧失、用户黏性降低甚至用户流失，从
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而导致游戏运营商的商业利益受到严重损害，属于不正当竞争行为。对于模仿、抄袭他人游戏机制的行为，有关主体或可通过向法院起诉等方式，要求模仿者、抄袭者停止不正当竞争行为，并请求损害赔偿，以实现救济。
结语
AI技术为网络游戏开发赋能，对网络游戏开发的降本增效方面大有助益。但AI游戏开发必须遵循合规路径，绝对不能如“游戏”一般对待，唯有确保AI游戏开发的合规才能保障游戏开发者的合法权益。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 13，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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作者：恺英网络法务部
在2018年之前，网络游戏的出版及运营一直由国家新闻出版署与文化部（现文化与旅游部）分别进行管理。随着2018年国务院机构改革对行政部门职责的调整，网络游戏运营的监管职能由文化部划转到了国家新闻出版署。而由原文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》、《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》等相关法律法规也在2019年随之废止，自此网络游戏监管暂时陷入“监管空白”。虽然国家新闻出版署先后出台了一些涉及网络游戏运营的规范性文件，但并未出台专门针对网络游戏运营的部门规章。
2023年12月22日，国家新闻出版署在其官网发布《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》（“征求意见稿”），此次征求意见稿共八章六十四条，在综合现有各分散性规定的基础上对网络游戏出版及运营单位许可准入标准、版号监管、消费限额、游戏币监管、未成年人保护等内容新增了相应规定。征求意见稿发布后，市场反应剧烈，特别是对资本市场产生了重大影响。12月23日，版署在回应社会关切中强调征求意见稿立足于“保障”和“促进”两个关键词，在明确希望行业发展繁荣健康的初衷之外，还进一步表达了积极听取各方意见的态度，特别是对对各方关切的征求意见稿第十七条、第十八条，版署将认真研究，继续吸收、采纳意见，以进一步修改、完善。
我们认为，相比较资本市场，征求意见稿对游戏行业的整体影响偏中性，相关监管单位更侧重于对网络游戏的监管标准和未来方案的进一步明朗，而非“一刀切”地否定行业价值。当前《网络游戏管理办法》虽仍在征求各方意见，但从法律实务的角度对仍可对征求意见稿的要点信息预先进行解读，帮助业务部门提前做好相关合规准备，以避免《网络游戏管理办法》正式实施后的措手不及。
具体而言，公司需着重关注征求意见稿中对网络游戏经营企业的资质证照方面的要求以及对网络游戏运营中的相关合规要求。
网络游戏管理办法（征求意见稿）合规实务解读
资质证照
一
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1.明确了网络游戏运营所需的资质证书
除明确网络游戏出版主体需要取得《网络出版服务许可证》外，征求意见稿第八条明确规定从事网络游戏运营、网络游戏币发放和交易服务等网络游戏经营活动的单位同样应当取得含有网络游戏经营业务范围的《网络出版服务许可证》。针对网络游戏出版及运营业务所对应的两类《网络出版服务许可证》，征求意见稿进一步明确了其所适用的不同的准入标准、审核部门及审核流程，具体可见下表。
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征求意见稿区别了含有网络游戏出版服务业务范围和含有网络游戏经营业务范围的《网络出版服务许可证》的条件，对于网络游戏运营主体来说，取得《网络出版服务许可证》的门槛可能相对于此前有所降低。相比于目前文网文停发导致新设公司无法办理ICP证，进而无法正常开展业务的困境，征求意见稿中明确了《网络出版服务许可证》的办理条件以及路径，一定程度上有助于公司业务布局的规划。
2.取得游戏版号后一年内需组织游戏出版运营对研发及运营能力提出更高要求
此外，本次征求意见稿第十二条第二款拟规定：“网络游戏出版和运营单位取得网络游戏批准文件后，应按批准文件要求，自批准文件签发之日起一年内组织游戏出版运营，超期不能出版运营的，应及时向属地省级出版主管部门书面说明理由。”实践中游戏版号审核周期较长，发放时间具有不确定性，存在部分游戏厂商提前申请、长期测试、囤积游戏版号但迟迟未上线运营，甚至出租或转让版号获利的情况。本次征求意见稿的新变化对取得版号后游戏上线运营时间加以细化，主要目的在于打击限制囤积游戏版号行为，相应地，征求意见稿第十四条也明文禁止了转借、出租、套用和买卖版号。
我们认为本条规定仍需进一步细化，对于何种理由将能够合理解释超期无法出版运营，仍需要更加明确的指引。从业务实践来说，不少游戏存在着根据多轮测试的结果反复调整和优化游戏，以便提升游戏品质、提高玩家用户体验的需求，前述测试和游戏调整优化的周期可能较长，这些网络游戏是否能够通过向属地省级出版主管部门书面说明理由来延长正式发行时间、具体审查标准为何，目前尚不明确。将来若本条规定正式落地实施，将对游戏公司的研发能力提出更高的要求。业务部门在选择外包研发公司需着重考察其研发能力以满足短时间内完成测试、调优需求。我们在合同评审中，也将就相关期限作为重点条款予以关注。
运营规范
二
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在规范运营活动方面，本次征求意见稿的新变化主要在于新增了禁止诱导性奖励、针对成年用户的充值限额及加强对未成年人保护的要求，其余规定主要是对以往规范性文件的整合、重述和细化。
1.禁止诱导性奖励、充值限额条款
征求意见稿提出了“不得设置每日登录、首次充值、连续充值等诱导性奖励”、“不得提供或纵容虚拟道具高价交易行为”、“须设置用户充值限额，对非理性消费行为进行弹窗提示”、“网络游戏直播不得高额打赏”等四项限制游戏时长和消费的规定。这些措施延续了限制游戏时长和高额消费的监管思路，但此前监管对象仅涉及未成年用户，本次征求意见稿首次将该类措施适用于占全体玩家绝大多数的成年用户，势必对游戏行业的现有产品设计、商业模式和运营策略产生更大范围影响，这也是行业最为热议的条款。
目前征求意见稿第18条第3款仅要求游戏设置用户充值限额，但并未明确限额方式、额度和对象，从该条文整体理解来看，充值限额更有可能是从充值频次或单次消费金额入手，对高额消费设置“冷静期”，而非对单个用户的充值总额“一刀切”，因此该规定对游戏充值收入的打击未必有想象中的巨大，在正式法规及配套文件出台前不必过度解读。特别是版署在23日回应社会关切时也着重提到该条款，因此可以对该条款最终落地以及实际执行的情况可以在一定程度上谨慎乐观。
2.禁止“强制对战”
结合新旧规定对比可知，禁止强制对战也并非新规，其是在旧的规定基础上删除了“未经网络用户同意”的前提条件。对于该处删除我们更倾向于认为是“强制”与“未经网络用户同意”语义重复，进行了针对性删减。因此，“经游戏用户同意的对战”不属于强制对战的范畴。对于MOBA、FPS等以“对战”为核心的游戏而言，玩家的每一局游戏都是一场对战。而用户进入游戏后选择进行对局的动作本身即是对对战的同意，基于该种理解，前述以PVP为核心玩法的游戏现行规则在强制对战方面是合规的。对于SLG、MMORPG类游戏而言，在后续用户协议设计中可以考虑增加要求用户同意在游戏内设置强制对战区域的相关条款（约定进入特定区域的行为视为同意强制对战），在游戏内设置对战
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或脱离安全区的相关提示等以完成“用户同意”的合规要件设计。我们认为，从行业健康有序发展角度考虑，禁止强制对战规定的目的显然不是对相关游戏类型或游戏玩法的全盘否定，经用户许可下的对战合法合规才是规定的应有之义。
3.用户交易记录的保存时限
征求意见稿第二十三条第四项、第二十四条第五项规定：保存网络游戏用户的购买记录、用户间的交易记录和账务记录等信息，不得少于单次交易发生之日起的2年。这一规定将此前《网络游戏管理暂行办法》《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》等规定的180天延长至了2年。在业务操作中应当充分注意该改动，及时修改相关信息的存储期限。同时也可以认为在充值纠纷相关案件中，用户可以在更长期间范围内追索相关充值款项。
4.游戏币交易要求
征求意见稿第二十四条第（二）项规定，应以实名制数字人民币钱包从事网络游戏币交易，不得向用户提供匿名数字人民币钱包交易服务。目前我们了解到，商户接入数字人民币的主要合作方有两类。一方是指定运营机构，他们会主动联系具有特色应用场景的商户进行洽谈合作；另一方是2.5层机构（即数研所指定受理服务机构）协助商户接入。相关业务部门应提前与上述机构沟通，提早完成数字人民币接入的工作。
5.未成年人保护的进一步加强
征求意见稿第四章专列一章强调了对未成年人的保护，相比于之前的未成年人网络游戏防沉迷的监管措施，对违反未成年人保护的后果和处罚标准作出了明确的规定。已经失效的《网络游戏管理暂行办法》曾规定，网络游戏虚拟货币交易服务企业违规向未成年人提供交易服务的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并处30,000元以下罚款。而征求意见稿第五十八条在处罚主体上扩展到直接负责的主管人员和其他责任人员，对违法企业的处罚金额也大大提高，在处罚事由上也扩充到“违反未成年人保护有关规定”这一更大的范围上。对于未成年人消费、游玩时间等限制，目前仍以《国家新闻出版署关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》《国家新闻出版署关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》中的规定为准，具体可见附表中的相关条文。
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综上，征求意见稿中的多数规定还是对旧意见的明确，表明了后续的监管方向。对于征求意见稿中存在的与行业发展争议较大的规定，监管部门的回应意见也释放了些许积极信号。总而言之，我们仍应积极面对，对标具体条文，完成合规提升。
（全文完）
本文摘录自《娱法游理》 Vol. 19，该期其他内容可扫描下方二维码查阅
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引 言
摘录自微信公众号“ 汇仲律师事务所 ”
在2024年新年即将到来之际，先后经过多轮审议修改的《中华人民共和国公司法》（2023修订）（下称“《公司法》（2023修订）”）于2023年12月29日正式发布，并将于2024年7月1日起实施。本次《公司法》的修订在有限责任公司注册资本制度、股东出资责任、股东权利、董事及高级管理人员责任以及股份有限公司相关制度等层面作出重大调整。衷心希望通过这次《公司法》的修订，我国的公司治理能够更加完善，债权人保护能够更加有效，公司实控人、股东以及公司高管的权责更加清晰明确，激励各商事主体更加良性有序发展。
（一）公司法修法历程
我国现行公司法于1993年颁布，1999年、2004年修改个别条款，2005年进行全面修订，2013年和2018年围绕公司资本制度相关问题作了两次重要修改。
有破有立，稳定中的重大革新 |
《公司法》新规全览
一、公司法修法历程与价值导向
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2019年，法制工作委员会启动第六轮公司法修订工作，全国人大常委会分别于2021年12月、2022年12月、2023年8月和2023年12月进行四次审议，过程中形成多份修订草案。最终审议通过的新《公司法》共15章266条，在现行公司法13章218条的基础上，实质新增和修改110余条。新《公司法》是在现行公司法基本框架和制度基础上的全面系统修改，新设公司登记和国家出资公司组织机构的特别规定两章，完善公司设立和退出制度，进一步优化公司组织机构设置，并顺应市场经济发展更新公司资本制度，同时，为强化公司债权人和中小股东的利益保护，新《公司法》还特别强化了对控股股东、实际控制人及董监高人员的规制。
（二）公司法修订价值导向
1.“既积极又慎重”，既保持公司法体系稳定，也回应商业实践真实需求
新《公司法》是在现行公司法基本框架和制度基础上的全面系统修改，对于现行公司法中已经过实践检视的、行之有效的规则予以承继，对于现行公司法尚未涉及的、实践中能够达成共识的、有利于构建现代企业制度或促进资本市场健康发展的经验予以吸收，而对于争议较大、突破现行公司法既定框架的问题，为确保立法的稳定性、渐进性，新《公司法》为公司自治与司法自由裁量权预留充足空间。例如，学界热议的关于公司分配制度应当从资本维持模式转向偿债能力测试模式的问题，新《公司法》就未予回应。
2. 完善现代企业制度建设，尊重和鼓励公司理性自治
现行公司法国家管制色彩较浓，私法自治属性淡薄，难以迎合复杂多变的商业实践与日渐激烈的国际竞争，新《公司法》将完善现代企业制度、弘扬企业家精神列入立法目的，凸显其作为私法的自治属性。以公司治理结构为例，过去我国对公司组织结构采法定主义，公司机构的设置与权力分配均由法律规定，但此类机械僵化的制度脱离了市场主体真实需求，徒增公司经营管理成本。新《公司法》对公司组织机构进行大刀阔斧的调整，在机构设置上，新《公司法》立足于现行公司治理机制中监事会机构虚置的现实，不再强制要求公司设置监事会，可以董事会中的审计委员会替代监事会的职能；对于规模较小的有限责任公司，在全体股东一致同意的情况下也可以不再设置监督机构。在职权分配上，新《公司法》在股东会和董事会的职权规定上仍延续以往列举式的立法模式，列举股东会和董事会享有的职权，但新增股东会授权董事会的规定，股东会和董事会的职权范围较以往发生改变。
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3. 健全资本市场基础性制度、促进资本市场健康发展
资本制度革新是新《公司法》的重要内容。资本制度的重心在于资本发行与公司分配环节。就资本发行环节，现行公司法在贯彻法定资本制的基础上全面实行注册资本认缴制，而就公司分配环节，以抽逃出资作为兜底规范，与利润分配、公司减资、股权回购共同构成分配规则群。前述规则难以全面保护公司债权人等相关主体的利益，司法实践中存在大量公司债权人诉请无法得到落实的裁判案例。对此，就资本发行端，新《公司法》将股份有限公司改为注册资本实缴制，要求发起人在公司成立前按照其认购的股份足额缴纳股款，并配套授权资本制，允许董事会在特定情况下发行股份，这将促使股份有限公司注册资本更贴合其实际资产状况。此外，新《公司法》还专门增加了关于公司债券的规则。同时，就公司分配环节，新《公司法》在旧法的基础上，新增简易减资、股东压迫情形下的收购、催缴失权、加速到期等制度。
4. 强化控股股东、实际控制人与董监高人员的责任
董事作为公司经营决策的中枢，新《公司法》中与其相关的修订条文不下于二十条，主要围绕董事的职权、义务与责任展开，在“谁是董事”“董事有何权力与义务”“董事违反义务后如何担责、对谁担责”等命题上均作出一定回应。新《公司法》在扩充董事权利的同时，也科以沉重的义务与责任，如何避免过高的义务判断标准和严苛的赔偿责任对董事积极性、创造性的压制，将是新《公司法》出台后的热点与难点问题。针对我国多数公司由控股股东或实际控制人操纵的现实局面，新《公司法》规定控股股东、实际控制人指示董监高人员从事损害公司利益或股东利益的行为，与该董监高承担连带责任；同时规定，实质承担经营管理职能的实际控制人和控股股东亦承担《公司法》规定的董事勤勉义务和忠实义务。
5. 激活公司争讼解决机制，提升公司法的可诉性
私法在弱化前端国家管制的同时，应当加强后端权利救济的途径，这要求新《公司法》全面激活公司争讼解决机制，为公司债权人、股东预留充足的司法救济途径，应当看到，新《公司法》为此做出了努力。例如，新增双重股东代表诉讼并赋予股东穿越母公司去查阅子公司相关资料的权利，吸收司法实践成熟经验增加公司决议不成立之诉、完善决议撤销之诉除斥期间起算规则和期限规则，为法定代表人涤除诉讼提供制度基础，明确股权受让人在公司拒绝办理变更登记时可以提起诉讼等。
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（一）完善公司设立与退出制度
二、新《公司法》主要修订内容
1. 新设公司登记一章，系统规定了公司登记法律制度
第一，明确公司登记事项（第32条）。现行公司法全文使用了4次“登记事项”的表述，但并没有就登记事项的具体范围作出规定，存在立法漏洞，新《公司法》在总结公司登记实践的基础上，明确登记事项分别为名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人的姓名、有限公司的股东和股份有限公司的发起人姓名或名称，并且要求公司登记机关将公司登记事项通过统一的企业信息公示系统向社会公示。
第二，较为全面规定公司登记的法律效力（第34条）。现行公司法对公司登记效力的规定不够系统，仅涉及股权登记公示效力。《民法典》第65条规定了法人登记的公示效力，该条规定“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”。新《公司法》吸收了《民法典》第65条的规定，明确新《公司法》第32条列示的6项登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。
第三，充分利用信息化建设成果，鼓励电子信息化方式。包括明确电子营业执照的法律效力（第33条），确定需要通过统一的企业信息公示系统的公示信息（第32条公司登记事项、第40条法定公示事项、第220条公司合并信息、第222条公司分立信息、第224条实质减资信息、第225条形式减资信息、第229条公司解散事由、第235条公司清算信息、第240条简易注销信息、第241条强制注销信息等），认可公司机关可以采用电子通信的方式召开会议进行表决（第24条）等。
2. 完善公司清算制度，新增公司简易注销和强制注销制度
第一，明确董事为清算义务人（第232条）。现行公司法并未明确规定清算义务人，《民法典》第70条虽将董事设置为清算义务人，但其作为民商合一体系下的一般法，并未在司法实践中真正发挥裁判指引功能。此次新《公司法》明确规定“董事应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算”，同时，董事亦是默认情况下的清算组成员。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二，针对自愿解散创设“挽回规则”（第230条）。所谓挽回规则，即如果公司章程规定的营业期限届满、公司章程规定的解散事由出现或者股东会决议
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解散公司，只要还没有向股东分配剩余财产，就可以通过股东会决议或修改公司章程使公司继续存续。公司股东会对前述事项的决议，须经三分之二多数决通过。
第三，增设了简易注销制度和强制注销制度（第240条、第241条）。为降低企业退出成本，新《公司法》增设简易注销制度，简易注销的前提条件为，公司当前没有任何债权债务关系，且全体股东就此作出保证。公司启动简易注销的，无须启动清算程序，在企业信息公示系统公告二十日以上，期间不存在异议即可注销登记。为防止股东将剩余风险转嫁给债权人，在股东承诺不实时，股东就注销前存在的公司债务承担严格的连带责任。另外，新《公司法》还规定了强制注销制度，现行公司法项下，公司登记机关只能根据公司的申请依法注销公司登记，为解决长期以来备受困扰的僵尸企业等痛点问题，新法确立强制注销制度，在公司被吊销营业执照、责令关闭或被撤销、满三年未清算完毕情形下，公司登记机关可依职权注销公司登记。
（二）完善公司资本制度
1. 有限责任公司股东出资的重大变化
第一，明确将债权、股权列入出资资产范围（第48条、第98条）。现行公司法第27条规定股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等作价出资，司法实践中就股东能否以债权出资存在一定争议，主流观点认可债权出资方式。新《公司法》明确债权可以作价出资，丰富了股东出资的形式，给此前实践中存在的债权出资方式提供了法律依据。但也应注意到，一是，债权出资存在一定的风险，比如债权价值下降、债权出资不实等。二是，债权出资形式未予细化，股东以债权出资包括增量债转股和存量债转股，其中存量债转股是股东以债权抵销了出资义务，新《公司法》是否准许存量债转股仍有探讨空间。另外，股份有限公司的出资形式适用前述有限责任公司规定。
第二，有限责任公司认缴出资期限最长为五年（第47条）。总体而言，我国公司出资制度经历了从严到宽的过程，从严格实缴制到完全认缴制，再回到限期认缴制。1993年《公司法》采取了严苛的法定资本制，不仅要求出资一次性缴足、设定较高注册资本最低限额，还要求非货币出资比例不超过20%等。2005年《公司法》放宽了对出资的限制，允许注册资本两年内缴足，并降低了注册资本最低限额。2013年《公司法》进一步采取了注册资本认缴制，取消了对出资期限和最低注册资本的限制。注册资本认缴制实施以来，
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有相当数量的企业并未按照实际需要设定出资数额与缴付期限，而是尽可能拉长出资周期，认缴制逐渐沦为股东逃避出资责任的通道。鉴于此，新《公司法》在第47条新增有限责任公司的股东认缴出资应在五年内缴足的规定。
第三，有限责任公司不能清偿到期债务时股东出资义务普遍加速到期（第54条）。根据现行公司法，注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，仅在公司具备破产原因、解散事由或者出现《九民纪要》规定的两种特定情形时（一是法院穷尽执行措施无财产可供执行，公司已具备破产原因但不申请破产的，二是债务产生后股东延长出资期限的），股东的认缴出资期限加速到期。新《公司法》首次对有限责任公司非破产情形下股东出资义务加速到期制度作出规定,明确在公司不能清偿到期债务时，股东出资义务即须加速到期，公司或已到期债权人有权要求股东提前缴纳出资且该提前缴纳的出资适用入库规则，该规定几乎取消了加速到期的适用门槛，大大强化了公司债权人利益保护力度，可以预见，新《公司法》出台后，涉及股东出资的公司诉讼中，出资义务加速到期即将常态化。
第四，新增催缴失权制度，即股东未按期足额缴纳出资的，在符合条件时公司可以令该股东丧失其未缴纳出资的股权（第51条、第52条、第107条）。现行公司法对公司能否除名个别股东未作明确规定，实务中部分法院认为在公司章程已约定除名事由，股东已存在合理预期的情况下，公司可依据章程除名股东，《公司法解释三》第17条首次明确了法定的除名事由，也即股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告后仍未缴纳或返还的，公司可以解除该股东资格。但该规定仅限于股东“不履行出资义务或抽逃全部出资”的极端情形，不适用于“未全面履行出资义务或者抽逃部分出资”的常见情形。鉴此，新《公司法》新增催缴失权规则，其中最核心的调整内容包括：一是明确催缴义务主体为董事会，二是将“未全部出资→除名”的法律规制效果调整为“未部分出资→部分失权”，有意扩大规制面，对于只部分出资的股东进行“除权但不除名”，三是明确公司减资不能的情况下，其他股东负有充实资本的兜底义务。另外，股份有限公司亦适用上述规定。
第五，明确有限责任公司未出资股权转让后的出资责任，新增未届期股权转让后出资义务由受让人承担、转让人承担补充责任的规则（第88条）。在资本认缴制下，未实缴出资股权包括两种情况：一种是认缴期内未实缴出资的股权，称未届出资期限的股权；一种是出资期限届满但未实缴出资的股权，又称瑕疵股权。现行公司法并未规定未实缴出资股权转让后的出资责任问题，《公司法解释三》第18条仅明确瑕疵股权转让情形，即由原股东承担出资责任，受让人承担连带责任。新《公司法》回应实践需要，总体上对于未
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届出资期限的股权转让和已届出资期限的瑕疵股权转让后的出资责任承担采取的相反的态度：对于前者，出资义务的主体由转让股东变为受让股东，原则上由受让股东在出资期限届至时承担出资责任，转让股东只需要承担补充责任；而对于后者，转让股东仍需要承担出资责任，并且受让股东在知道或者应当知道的情形下需要承担连带责任。
2. 股份有限公司股东出资的重大变化
第一，新增授权资本制，董事会可以在股东会授权范围内决定发行相应股份（第152条、第153条）。资本形成制度分为法定资本制和授权资本制。法定资本制可简单理解为就公司章程中规定公司资本总额，需一次性发行并全部认足。而授权资本制下，公司章程中规定公司资本总额可分期发行，剩余资本授权董事会在必要时，一次或分次发行或募集。现行公司法实行单一的法定资本制，这并不利于市场经济主体的融资经营需求。鉴于此，新《公司法》在股份公司中正式引入授权资本制，公司章程或股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。董事会对前述内容的决议应当经全体董事的三分之二以上通过，此外，以非现金支付方式支付股款的，应当经股东会决议。
第二，将股份有限公司由注册资本认缴制改为实缴制（第98条）。现行公司法下，无论是有限责任公司还是股份有限公司，均实行注册资本认缴制度。新《公司法》为配套授权资本制度，对股份有限公司的出资作了重大调整，明确要求发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款，换言之，股份有限公司实行完全注册资本实缴制。
第三，允许股份有限公司根据章程择一采用面额股或者无面额股（第142条）。无面额股是指股票票面仅记载其所代表的股份数量，而不记载每股票面金额的股份。现行公司法实行单一的面额股制度，要求股份有限公司将资本划分为股份，每一股的金额相等，面额股制度是法定资本制的配套措施，虽然发挥着维护股东平等、保护债权人利益的功能，但也存在着限制公司筹资等问题。新《公司法》为配套授权资本制的落实，引入了无面额股制度，公司可以根据章程规定择一采用面额股或无面额股，公司采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本。另外，为解决新旧法的衔接问题，新《公司法》还规定公司可以选择将已发行的面额股全部转换为无面额股或进行相反操作。
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3. 原则禁止财务资助
新增股份有限公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助（第163条）。公司财务资助是指以赠与、借款、担保和其他导致公司净资产减少的方式为他人取得公司或其母公司的股份提供帮助的行为。禁止财务资助制度源自英国，不当的资助行为不仅可能导致虚增资本，也为股东掏空公司提供了机会。现行公司法并未规定财务资助规则，关于财务资助的规定散见于规章和交易所规则之中，主要包括两方面，一是禁止上市公司在特定交易中提供财务资助，例如收购、定向发行、股权激励、关联交易等，二是允许上市公司在正常经营过程中提供财务资助，但须履行决议及披露程序。新《公司法》第163条“原则禁止+例外允许”财务资助，即原则上公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，例外情形有二，一是员工持股计划，二是为公司利益且经过决议，该类财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。就违法后果而言，对违法提供财务资助负有责任的董事须承担赔偿责任。
4. 完善利润分配制度
第一，允许公司使用法定公积和任意公积弥补亏损后，再使用资本公积弥补亏损（第214条）。1993年《公司法》曾准许资本公积用于补亏，但因商业实践中存在“变相”使用资本公积金进行分配损害债权人利益的案例，从2005年至今，公司法均禁止以资本公积金弥补公司亏损。但考虑到资本公积弥补公司亏损这一处理只是公司在“所有者权益”项下的相关科目之间的内部调整，并不会直接造成公司责任财产减少，新《公司法》取消资本公积补亏禁令，允许公司使用法定公积和任意公积弥补亏损后，再使用资本公积弥补亏损。
第二，将公司利润分配完成时间的最低限制从一年缩短为半年（第212条）。现行公司法并未规定分配利润决议作出后的分配期限，《公司法解释五》将分配期限明确为在分配决议作出之日起的一年内。新《公司法》从保障股东实现利润分配请求权的角度出发，将最低时间限制缩短为半年。
5. 公司减资制度革新
第一，新增形式减资制度（第224条、第225条）。以公司净资产是否因减资而产生实质变动，可将公司减资细分为形式减资与实质减资。形式减资是指在公司使用公积金弥补亏损后仍有亏损的，公司通过减少注册资本的方式弥补亏损的行为。形式减资只降低公司注册资本，股东并未实际从公司取回出
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资，不导致公司资产减少，不减损公司偿债能力。鉴此，新《公司法》新增了形式减资的具体程序，仅仅要求公司在报纸或者企业信息公示系统公告形式减资，不要求公司逐一通知债权人并按债权人要求清偿债务或提供担保。
第二，明确不同比减资由法律规定、章程约定或经全体股东一致同意（第224条）。公司减少注册资本意味着股东相应减少出资额或股份额，原则上，全体股东按照相同比例减少相应出资额或股份额（以下简称“同比减资”），但在某些特定情况项下，只有部分股东参与减资，公司对部分股东进行定向减资（以下简称“不同比减资”），司法实践中对不同比减资的股东会决议表决通过比例存在争议，新公司法直面争议，要求原则上公司应当同比例减资，不同比例减资应当由法律规定、股份有限公司章程规定或经有限责任公司全体股东一致同意，这为商业实践中常用的对赌协议预留了一定空间。
第三，规定违法减资的法律后果，即减资股东应当承担退还资金等恢复原状责任，股东及负有责任的董监高承担赔偿责任（第226条）。公司法下的减资规则是“极简版”，1993年《公司法》在明确减资程序规则的基础上，并未进一步确定违反减资程序的法律效力与法律责任，该规则一直沿用至2018年《公司法》，2018年《公司法》第177条要求公司减资必须先编制资产负债表，作出减资决议，通知或公告债权人，按照债权人要求清偿债务或提供担保，但若公司故意不通知债权人、公司拒绝清偿或提供担保等，相关行为对应的法律后果并不明晰。新《公司法》提出公司违法减资的，由减资股东恢复原状，股东及负有责任的董监高承担赔偿责任。
（三）优化公司治理机制
1. 公司组织机构设置调整
第一，有限责任公司组织机构设置的主要变化。一是引入单层制董事会，允许公司设置审计委员会代替监事会（第69条），规模较小的有限责任公司经全体股东一致同意，也可以不设监事（第83条）。二是明确股东会决议表决要求，一般事项须经代表过半数表决权的股东通过（第66条）。三是明确董事解任程序，股东会可以决议解任董事，决议作出之日生效（第71条）。四是取消一人有限公司财务会计报告强制审计、一个自然人只能设立一个一人有限责任公司等规定。
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第二，股份有限公司组织机构设置的主要变化。一是同样引入单层制董事会，允许公司设置审计委员会代替监事会（第121条），审计委员会由三名以上董事组成，过半数不得在公司担任除董事以外的其他职务（第121条），规模较小的股份有限公司可以不设监事会只设1名监事（第133条）。二是调整董事机构设置，允许规模较小的股份公司不设董事会，只设1名董事（第128条）。三是允许一人作为发起人设立股份有限公司（第92条）。
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第三，通过增设“授予职权”的董事会职权类型，允许股东会将部分决策权转移至董事会（第59条、第67条）。现行公司法对董事会职权规定为列举式，以公司章程另行规定兜底。为推动公司治理由股东会中心主义向董事会中心主义过渡，新《公司法》明确，董事会职权由法定职权、章定职权与股东会授予的授权职权三类构成，特别提出股东会可对其职权范围内的部分事项（如发行公司债券）授权董事会作出决议。
2. 充实法定代表人制度
第一，扩大了法定代表人的选任范围（第10条）。现行公司法规定法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。这一规定难以适应商业实践情况，新《公司法》扩大了法定代表人的选任范围，调整为所有代表公司执行事务的董事或经理。
第二，明确了法定代表人的变更规则（第10条、第35条）。现行公司法要求法定代表人变更的应当办理变更登记，司法实践中就法定代表人的变更时间究竟是公司决议作出时还是完成工商登记时存在争议，此类争议在公司控制权争夺诉讼中尤为突出。新《公司法》明确公司变更法定代表人的，由变更后法定代表人签署变更申请书，涤除登记的主体为“变更后的法定代表人”，这意味着工商登记并非法定代表人变更的生效要件。同时新《公司法》新增法定代表人辞任起30日内需要确定新的法定代表人的规则，避免涤除登记义务主体的空缺。
3. 完善国家出资公司组织机构规则
增设“国家出资公司组织机构的特别规定”专章，进一步完善国家出资公司相关规则。一是适用范围扩大（第168条），由现行公司法下的国有独资公司扩大至国有独资公司和国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。二是明确国家出资公司中党的领导（第170条），党组织研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。三是国有独资公司不设股东会（第172条）、不设监事会，在董事会中设置由董事组成的审计委员会（第176条），董事会成员中，应当过半数为外部董事（第173条），明确国有独资公司的董事、高级管理人员原则上不得兼职（第175条）。四是要求国家出资公司建立健全内部监督管理和风险控制制度（第177条）。
4. 公司决议制度
第一，完善决议撤销之诉中撤销权行使期限及其起算规则（第26条）。新《公司法》在2018年《公司法》第22条第2款和《公司法解释四》第4条基础上，进行了两方面调整：其一，填补法律漏洞，明确规定未被通知参加会议情形下撤销权除斥期间自股东知道或应当知道决议作出之日起算；其二，明确规定撤销权可行使的最长期限为决议作出之日起一年。
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（四）完善股权与股东权利规则
1. 强化股东知情权保障
第一，允许公司股东查阅公司会计账簿、会计凭证（第57条、第110条）。现行公司法允许有限责任公司股东查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告等文件，股份有限公司股东查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。司法实践中，就股东能否查阅会计凭证存在较大争议。为进一步保障股东特别是小股东利益，新《公司法》统一规定，公司股东可以查阅公司会计账簿和会计凭证。
第二，新增股东穿越查询子公司相关材料的权利（第57条、第110条）。为配合双重股东代表诉讼制度的落实，新《公司法》在有限责任公司和股份有限公司中都增加了股东穿越行使查阅权的规则，即股东可以要求查阅、复制全资子公司的公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告等文件材料，也可以查阅全资子公司的会计账簿和会计凭证等文件材料。
第三，允许股东委托律所、会所等专业机构查阅公司相关材料（第57条、第110条）。
2. 新增股东双重代表诉讼
允许股东对全资子公司的董监高人员提起代表诉讼（第189条）。股东代表诉讼是指在公司董监高人员侵害公司利益而公司怠于起诉时，公司股东在符合条件时可以以自己的名义提起诉讼的制度。理论上，股东代表诉讼可分为单层代表诉讼、双重代表诉讼与多重代表诉讼，单层代表诉讼是指公司股东起诉本公司董监高人员，双重代表诉讼是指公司股东起诉公司全资子公司董监高人员，多重代表诉讼类推前述逻辑。现行公司法只规定了单层代表诉讼，《公司法解释四》过程稿中曾一度出现股东双重代表诉讼，但当时引起过于激烈的反对，最终未能保留。考虑到商业实践中公司规模不断扩大，新《公司法》重拾旧规，增加了股东双重代表诉讼，在全资子公司董监高人员侵害公司利益时，允许股东对全资子公司的董监高人员提起代表诉讼。
3. 新增横向法人人格否认制度
增加了横向法人人格否认制度，在符合条件时否认受同一股东控制的公司的独立人格（第23条）。法人人格否认包括纵向与横向，纵向又细分为顺向
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（直接债务人与其股东承担连带责任）与逆向（直接债务人与其所控制公司承担连带责任），所谓横向人格否认，是指股东或者实际控制人利用其控制的两个以上公司，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。现行公司法只规定了纵向法人人格否认，并未规定横向法人人格否认。司法实践中，碍于没有明确法律规定，法院只能通过运用类推适用、基本原则、指导案例等技术作出裁判，横向否认在人员、业务、财务等方面交叉或混同的姐妹公司的独立人格。新《公司法》新增横向人格否认规则，股东利用其控制的两个以上公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。
4. 完善异议股东回购请求权
第一，在有限责任公司中，将控股股东滥用权利损害公司或股东利益作为新的回购情形（第89条）。异议股东回购请求权指对公司重大变更事项持异议的股东要求公司回购其股权的权利。2005年《公司法》首次引入此项制度，其确立的规则模式一直延续至2018年《公司法》，现行公司法规定有限责任公司股东在三种情形下享有回购请求权，即具有盈余分配能力的公司长期不分配利润、合并分立和转让主要财产、公司本应依据章程规定解散清算但股东会通过资本多数决使之存续。针对我国公司股权结构较为集中和控股股东占据优势支配地位的现状，新《公司法》在有限责任公司异议股东回购请求权中引入了“反控股股东压迫条款”，只要“控股股东滥用股东权利严重损害公司或者其他股东利益”，其他股东即可要求公司回购其股权。
第二，将2018年《公司法》中适用于有限责任公司的股东回购请求权引入股份有限公司（第161条）。就股份有限公司，现行公司法第143条只规定股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份。新《公司法》在股份公司部分作了两项实质修订，一是股份公司股东的评估权不再局限于合并和分立，亦包括曾经仅在有限公司中适用的三项情形，即具有盈余分配能力的公司长期不分配利润、转让主要财产、公司本应依据章程规定解散清算但股东会通过决议使之存续；二是创设“公开市场例外规则”，如果股份公司属于公开发行股份的公司，则该等公司的股东不享有评估权。
5. 完善股份有限公司类别股制度
第一，在股份公司中引入类别股，允许股份有限公司发行特定种类的股份（第144条、第145条）。现行公司法并未在股份有限公司中明确规定类别股
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制度，仅在第131条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定”。2013年11月，国务院颁布了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》，首次引入中国版本的优先股制度，允许上市公司和非上市公众公司发行利润分配优先股和剩余财产分配优先股。为弘扬企业家精神、促进市场经济稳健运行，新《公司法》正式在股份公司层面引入了类别股制度，主要内容包括：一是股份有限公司可以按照章程规定发行四类类别股，包括优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份（优先股/劣后股）、每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份（特别表决权股）、转让须经公司同意等转让受限的股份（转让受限股）、国务院规定的其他类别股。从条文表述上来看，新《公司法》显然坚守“种类股法定原则”，即只允许股份公司发行《公司法》明确规定的股份类别，而不允许公司根据其自身需求量身定制法条之外的其他股份类别。二是禁止上市公司在公开发行后发行特别表决权股和转让受限股。
第二，确立了类别股股东权益保护制度（第144条、第146条）。一是明确特别表决权股份在监事或者审计委员会成员的选举和更换上与普通股同股同权。二是针对修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式等重大变更事项，赋予了类别股股东特殊表决权，要求相关事务除了须获得普通股股东会决议通过，还必须获得类别股股东会决议批准。
6. 有意明确有限责任公司股权变动模式
有意将股权变动时点确定为记载于股东名册之时（第86条）。有限责任公司的股权何时发生变动，是我国理论界与实务界亟待回应而又未能达成共识的重大问题。现行公司法并未明确有限责任公司股权变动模式，理论和实践中，股权变动时点究竟是股权转让合同生效之时，还是公司将股权受让人载入股东名册之时，或是公司完成工商登记之时，见解不一。为了回应股权变动模式这一理论难题与实践热点，新《公司法》在“有限责任公司的股权转让”一章专门新增规定，其第86条明确股权受让人自记载于股东名册时起向公司主张行使股东权利，有意将股权变动时点确定为记载于股东名册之时。在公司未置备股东名册的情况下，以出资证明书、公司章程等作为股东资格的证明材料。公司应当将股权转让等信息通过统一的企业信息公示系统公示，该公示信息具有对抗效力。股权受让人在公司拒绝配合办理相关手续时可以依法向法院提起诉讼。
7. 持有上市公司股份相关规定
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第一，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股份（第140条）。上市公司股份代持合同效力如何认定？对此，现行公司法未予明确，司法态度徘徊反复。随着金融监管日趋强化，上市公司股份代持合同效力的司法审查愈发严格，以2018年最高法院审理的(2017)最高法民申2454号一案为界，上市公司股份代持合同效力由此前的“原则有效”转变为如今的“原则无效、例外有效”，合同无效的裁判观点呈现不断强化的趋势。本次新《公司法》虽然提出禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股份，但该规定并未直接否定上市公司股份代持合同的效力，而仅是否定违反法律、行政法规的上市公司股份代持合同的效力。换言之，该规定不能作为否定股份代持合同效力的规范基础，而只是转致条款，此类合同效力具体应结合其他法律或行政法规加以判断。
第二，禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股（第141条）。交叉持股是指两个或两个以上的公司之间相互持有对方的股权，从而形成彼此互为股东的情形，通常表现为母子公司之间交叉持股。现行公司法并未对交叉持股作出规定。为确保上市公司与其控股子公司之间的独立性，新《公司法》禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股，上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份，这意味着上市公司的控股子公司不得直接或间接地购买或持有上市公司的股份。在特殊情形下，如果上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，新《公司法》要求上市公司控股子公司不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分该上市公司股份。
（五）强化对控股股东、实际控制人和董监高的规制
1. 引入事实董事和影子董事制度
第一，新增事实董事制度（第180条）。针对我国大多数公司存在控股股东或实际控制人占据优势支配地位的现状，新《公司法》第180条新增事实董事规则，在公司控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务，例如参与董事会决议、以董事名义对外订立协议，应当如公司董事一般承担忠实勤勉义务。
第二，新增影子董事、影子高管制度（第192条）。除事实董事外，针对商业实践中控股股东或实际控制人躲在董事、高管背后操纵公司事务，新《公司法》第192条新增影子董事、影子高管规则，实际控制人、控股股东“指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的”，应当与该董事、高管承担连带责任。
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2. 充实董监高人员的忠实义务和勤勉义务
首次明确了忠实义务和勤勉义务的内涵（第180条）。2018年《公司法》并未界定董事忠实义务与勤勉义务的具体内涵。新《公司法》明确忠实义务是一种消极义务，核心在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突；勤勉义务是一种积极义务，核心在于要求董事在履职过程中尽到合理注意。此外，对于忠实义务项下可能涉及的利益冲突场景，如自我交易、公司机会、同业竞争等，本次修订均进一步作出了细致规定。
3. 加强对关联交易的规范
第一，扩大关联方的范围（第182条）。关联交易是指公司与关联方之间的交易，关联交易中，如何界定关联关系或关联方向来是理论与实务难点问题。现行公司法规定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。新《公司法》对关联方进行扩张。一是将关联方的范围扩张至董监高人员的近亲属，董监高人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，二是以“与董监高人员有其他关联关系”作为关联方的兜底判断标准。
第二，增加关联交易报告义务（第182条）和回避表决规则（第185条）。关联交易是一种中性客观行为，好的关联交易可提升公司经营效益，坏的关联交易则损害公司利益，法律需要识别对公司有益的关联交易，而限制对公司有害的关联交易。为确保董事会或股东会及时充分了解关联交易情况，新《公司法》要求董监高人员应当就关联交易事项向董事会或股东会报告，并按照公司章程规定经董事会或股东会决议，董事会对关联交易进行审议的，关联董事不得参与表决。
4. 强化董监高人员维护公司资本充实的责任
第一，董事向欠缴出资的股东催缴出资义务与相应责任（第51条）。新《公司法》新增董事催缴制度，董事会应当在公司成立后对股东出资情况进行核查，并对催缴欠缴出资，如果董事会没有履行前述义务的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
第二，抽逃出资时的董监高责任（第53条）。新《公司法》明确，股东在公司成立之后抽逃出资的，负有责任的董监高人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
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第三，违法财务资助时的董监高责任（第163条）。新《公司法》规定，如果公司违反规定，为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董监高人员应当承担赔偿责任。
第四，违法分配利润时的董监高责任（第211条）。新《公司法》明确了违法利润分配的法律后果，即股东应当将违反规定分配的利润退还公司，除此之外公司还有损失的，股东及负有责任的董监高人员应当承担赔偿责任。
第五，违法减资时的董监高责任（第226条）。与违法分配利润相同，新《公司法》同步规定了违法减资的法律后果，即股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状，给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高人员应当承担赔偿责任。
5. 增加董事对第三人责任
新增董事因故意或重大过失损害他人的，应当承担赔偿责任（第191条）。根据不同追偿主体，董事责任可分为三类：（1）董事对公司责任；（2）董事对股东责任；（3）董事对第三人责任。现行公司法仅仅规定前两类，而未规定董事对第三人责任。新《公司法》新增董事对第三人责任，形成了董事责任的完整体系，董事、高管在执行职务过程中，因故意或重大过失造成他人损害的，应当与公司一起承担赔偿责任。
6. 新增董事责任保险条款
增加公司可以为董事投保责任保险的规则（第193条）。新《公司法》在全面扩张董事职权的同时，也大大强化董事义务和责任，为避免严苛的赔偿责任对董事积极性、创造性的打压，新法新增了董事责任保险规则，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险，为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。
（六）新增公司债券相关规定
1. 规定债券持有人会议制度
要求公司应当为债券持有人设立债券持有人会议（第204条）。根据新《公司法》第204条，公司要为同期债券持有人设立债券持有人会议，债券持有人会议决议应当经出席债券持有人会议且有表决权的持有人所持表决权过半数通过，除另有规定外，债券持有人会议决议对同期全体债券持有人发生效力。
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2. 规定债券受托管理人制度
要求发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人（第205条、第206条）。根据新《公司法》第205条、第206条，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，为债券持有人办理受领清偿、债权保全、与债券相关的诉讼以及参与债务人破产程序等事项。
3. 完善公司债券的其他规定
一是删去国务院授权的部门对公开发行债券注册的规定，呼应国家发改委的企业债券审核职责划入中国证监会的改革（第195条）。二是明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行（第194条）。三是根据实践情况，将债券存根簿改为债券持有人名册（第198条）。
总览新《公司法》修订内容，虽称不上破而后立，但在维持2005年《公司法》基本框架的基础上，其修订幅度也堪称巨大。2005年《公司法》所搭建的框架，经过了将近20年的时间检验，有得有失，经济飞速发展期之后的经济新常态也呼唤一部更为契合现实需求、修订或填补既有缺漏、确保今后相当长一段时间稳定运行的组织规范和行为规范，新法经过数年酝酿终于出台，其影响必将深远，但其运行效果如何，尚待检验。
（全文完）
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