二〇二四年一月
恺英网络法务部
娱法游理
Vol. 20
目录
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02 ►
本月资讯
实务研究
行业动向
INDUSTRY TRENDS
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立法动向
LEGISLATION
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AI作画领域侵权风险解析——从爆火《幻兽帕鲁》的AI版权危机说起
09
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非法游戏、非法出版物、非法网络出版物？——网络游戏《御龙弑天》1.2亿“天价罚单”法律问题解读
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资金融通关联交易中税务机关所关注的转让定价问题简析
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信息网络传播权纠纷案件的司法管辖权问题研究
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浅谈建筑作品著作权
48
目录
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企业合规
上市公司治理
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上市公司控股股东和实际控制人的认定
74
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有破有立，稳定中的重大革新 ——《公司法》新规全览
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立法动向/LEGISLATION
1月22日，国务院总理李强日前签署国务院令，公布修订后的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，自公布之日起施行。修订《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，对现行的经营者集中申报标准进行调整，旨在进一步放宽市场准入门槛，降低经营者集中制度性交易成本，提升反垄断监管执法效能，促进投资并购。
01
国务院发布《国务院关于经营者集中申报标准的规定》
2024年1月11日，财政部公开《关于加强数据资产管理的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），旨在深入贯彻落实中央层面关于构建数据基础制度的决策部署。
《指导意见》强调坚持确保安全与合规利用相结合、坚持权利分置与赋能增值相结合、坚持分类分级与平等保护相结合、坚持有效市场与有为政府相结合、坚持创新方式与试点先行相结合的原则，提出包括构建“市场主导、政府引导、多方共建”的数据资产治理模式，推进数据资产全过程管理以及合规化、标准化、增值化等一系列总体目标，明确了依法合规管理数据资产、明晰数据资产权责关系、完善数据资产相关标准、加强数据资产使用管理、稳妥推动数据资产开发利用、健全数据资产价值评估体系、畅通数据资产收益分配机制、规范数据资产销毁处置、强化数据资产过程监测、加强数据资产应急管理、完善数据资产信息披露和报告、严防数据资产价值应用风险等十二方面的主要任务。
02
财政部发布《关于加强数据资产管理的指导意见》
01
立法动向/LEGISLATION
为深入贯彻党的二十大和中央经济工作会议精神，落实《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，充分发挥数据要素乘数效应，赋能经济社会发展，国家数据局等17部门于2024年1月4日联合印发《“数据要素×”三年行动计划（2024—2026年）》（以下简称“《行动计划》”）。
《行动计划》强调坚持需求牵引、注重实效，试点先行、重点突破，有效市场、有为政府，开放融合、安全有序等4方面基本原则，明确了到2026年底的工作目标，选取了工业制造、现代农业、商贸流通、交通运输、金融服务、科技创新、文化旅游、医疗健康、应急管理、气象服务、城市治理、绿色低碳等十二个行业领域开展重点行动。
《行动计划》明确从提升数据供给水平、优化数据流通环境、加强数据安全保障三方面强化保障支撑，提出加强数据采集、管理等标准建设，协同推进行业标准制定，支持行业内企业联合制定数据流通规则、标准，聚焦业务需求促进数据合规流通；制定完善数据内容采集、加工、流通、应用等不同环节相关主体的权益保护规则，在保护个人隐私前提下促进个人信息合理利用。此外，《行动计划》再次强调促进数据有序跨境流动，提出对标国际高标准经贸规则，持续优化数据跨境流动监管措施，支持自由贸易试验区开展探索。
03
国家数据局等部门联合发布《“数据要素×”三年行动计划（2024—2026年）》
02
立法动向/LEGISLATION
按照《中国网络社会组织联合会团体标准管理规定（暂行）》，《互联网弹窗信息推送服务要求》等5项团体标准已通过审查，中国网络社会组织联合会发布《互联网弹窗信息推送服务要求》等5项团体标准。具体如下：
- 《互联网弹窗信息推送服务要求》编号为T/CFIS 0006—2023；
- 《互联网用户账号命名要求》编号为T/CFIS 0007—2023；
- 《互联网企业ESG评估指南》编号为T/CFIS 0008—2023；
- 《基于区块链的数据资产确权与交易规范》编号为T/CFIS 0009—2023；
- 《元宇宙内容风险评估通则》编号为T/CFIS 0010—2023。
04
中国网络社会组织联合会发布《互联网弹窗信息推送服务要求》等5项团体标准
03
1月18日，工业和信息化部科技司发布公开征求对《国家人工智能产业综合标准化体系建设指南》（征求意见稿）的意见。征求意见稿提出，到2026年，共性关键技术和应用开发类计划项目形成标准成果的比例达到60％以上，标准与产业科技创新的联动水平持续提升。新制定国家标准和行业标准50项以上，推动人工智能产业高质量发展的标准体系加快形成。开展标准宣贯和实施推广的企业超过1000家，标准服务企业创新发展的成效更加凸显。参与制定国际标准20项以上，促进人工智能产业全球化发展。
05
工信部发布《国家人工智能产业综合标准化体系建设指南（征求意见稿）》
立法动向/LEGISLATION
04
2024年1月7日,欧盟《网络安全条例》（，以下简称“《条例》”）生效。该《条例》符合《欧盟安全联盟战略》和《欧盟网络安全战略》所设定的政策目标，并与《NIS 2指令》（Directive on measures for a high common level of cybersecurity across the Union）、《网络安全法》及“关于协调应对大规模网络安全事件和风险的委员会建议”（Commission Recommendation (EU) 2017/1584）中的相关立法举措保持一致，旨在为确保欧盟各机构、机关、办事处、部门（以下统称为“实体”）采取共同的网络安全规则和措施搭建框架，以进一步提高欧盟各实体的恢复能力和事件响应能力。
06
欧盟《网络安全条例》正式生效
人工智能标准体系结构图
行业动态/INDUSTRY TRENDS
近期，多家新组建的省级数据局“一把手”官宣。
2024年1月18日，“75后”干部徐惠丽被任命为上海市数据局局长；同天，青海省政府的任免通知显示，“80后”清华博士靳力任青海省数据局局长。1月19日，天津市数据局正式挂牌，首任局长由北大毕业的邓光华担任。
南都记者梳理发现，开年以来，省级数据管理机构迎来一波“挂牌潮”，首任局长也密集亮相。截至1月21日，全国有10个省市数据局挂牌成立，其中既有正厅级规格，也有的属于副厅级。从名称看，多数与国家数据局保持一致，直接以省份加上数据局命名，还有包括广东、河北等省市将“政府服务”嵌入其中，突出机构职能。
- 十省份数据局密集挂牌 多地接连任命首任局长
05
- 版署发放1月版号115个，单次审批数量再次突破百款
1月26日，国家新闻出版署网站披露2024年1月份国产网络游戏审批信息，共有115款游戏获批。
公开信息显示，这是单次审批数量第二次突破百款，上次为2023年12月的105款。
具体来看，1月获批国产网络游戏包括，中青宝的《魔导战争》《全民企业家》《狂想建造家》，三七互娱的《客人请留步》，凤凰传媒的《运动之森》《钓鱼英雄》等。
行业动态/INDUSTRY TRENDS
- 两家游戏公司被罚款1.2亿，联运模式合规问题引发关注
近日，贵港市文化广电体育和旅游局就公布了3份行政处罚决定书。显示桂林市云梦互娱网络科技有限公司、南宁市星际云游网络科技有限公司2家涉案公司因涉嫌运营非法出版物，未经批准擅自上网出版网络游戏，被没收数千万违法所得不说，还被分别罚款超过1亿和2200万元，合计1.2亿元。而根据当事公司之后对媒体透露的信息，公司共计300人被遣散。
就本案的具体分析，可参阅本期实务研究栏目相关文章。
06
行业动态/INDUSTRY TRENDS
07
- 微信小游戏官方添加新规：禁止0.1折小游戏套路玩法
近日，微信小程序游戏平台针对当前爆发的0.1折小游戏玩法展开打击和封禁。
在《微信小程序运营规范》的小游戏特别规范条例中，官方新增了一条规范：要求小游戏开发者不得在小游戏图标、简介、广告素材、游戏内，使用诱导用户，影射、损害其他小游戏的运营策略，包括但不限于“终身xx折”“xx玩法xx折”“真xx折游戏”“xx游戏xx折版本”等。
近来，微信小游戏平台出现不少0.1折小游戏，这类游戏主打“低价策略”，比如首充礼包0.01元、通行证0.98元、常规充值0.06元起步、6.48元封顶，或者“0.1折充值优惠”、“上线就送豪华礼包”、“海量资源免费送”等。
有部分小游戏在图标、简介以及广告素材上明确标出“0.1折”字样。也有小游戏如《疯狂像素城》凭借“低价策略”一度跃升至微信小游戏畅销榜前列。这还不是个例，在抖音小游戏平台上也有不少类似的0.1折小游戏。
行业内之所以出现如此多的0.1折小游戏以及素材，原因或在于小游戏领域仍处于野蛮增长爆发阶段，游戏制作门槛低，有部分小游戏开发者希望以低价迅速打开市场。不过从微信小游戏发布的规则来看，官方并不支持平台内这类游戏价格战。目前小游戏仍处于发展阶段，从产品质量、玩法、题材入手或许更适合行业的良性发展。
行业动态/INDUSTRY TRENDS
08
- 莉莉丝内部通报员工涉嫌职务侵占被刑拘
1月17日，莉莉丝内控部向公司全体员工发了一封通报邮件。通报内容显示，莉莉丝北京分公司负责人刘某某被公安传唤接受检查，且经审讯，其承认在职期间与供应商存在大额资金来往，当晚已被刑事拘留。由于刘某某行为已严重违反莉莉丝公司规定，莉莉丝决定与其解除劳动合同。
实务研究
Practical Research
09
来源：公众号“涌现AI法”
上线5天卖700万份，《幻兽帕鲁》无疑是2024年开年最火爆的游戏。游戏中，玩家可以在一个广阔的世界里收集名为“帕鲁”的神秘生物，它们可以参与战斗、建设、耕种、制造等多种活动。
《幻兽帕鲁》游戏界面
实务研究
Practical Research
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游戏中超过100多种的怪物“帕鲁”是其核心设定之一，但令人惊讶的是，这样的现象级游戏在立项之初只有不到10个人，且100多只怪兽大部分都是由一位应届毕业生画的，该游戏社的社长称她是“一位天才，绘画速度比一般人快四到五倍“。
一个人完成了几乎所有怪物形象的原画设定，且社长本人就是个坚定的AI拥护者，这让网友很难不怀疑帕鲁的创作过程是由AI参与，诸多网友认为帕鲁形象是缝合了各种宝可梦精灵的结果，有网友也贴出了比对图。
推特网友贴出的对比图
虽然目前官方未亲自下场回应，但在AI训练及生成图片的过程中如何避免版权侵权是各平台均要考虑的重点问题，笔者将分别从业务形式及产业链定位两个角度进行简要分析。
从业务形式看，目前市面上主要分为纯PGC平台（即用户输入指令，平台返回图片）及“社区式“的PGC+UGC平台（即用户不仅可以输入指令让平台生成图片，也可以将自己生成的图片分享到平台上，甚至可以炼制专属于自己的文生图Lora模型并将模型本身也进行分享）。
实务研究
Practical Research
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对于前者来说，平台至少应做到屏蔽敏感词，不予生成涉嫌侵权的图片，如GPT就直接拒绝生成有版权的图片。
而后者的合规义务显然更重，毕竟UGC平台大量用户行为是不可控的，尤其是在用户可炼制自己的Lora模型的情况下，如果某用户炼制了一个侵权Lora并将其分享，带来的侵权后果严重程度是单张侵权图片不可比拟的。
如何在用户侵权的情况下避免承担平台连带责任，是任何互联网新技术浪潮下平台方都绕不开的问题，更进一步说，这是一个在不同技术背景下考察平台注意义务边界的问题。目前对AI作画平台的注意义务尚无定论，但至少可参照传统平台的事前-事中-事后注意义务流程，做到如下最基本的几点：
- 在用户协议阶段即对侵权风险进行重点提示，最好能在用户上传图片时进行二次提示
- 屏蔽敏感词，拒绝生成涉嫌侵权的图片
- 在用户提交其生成的作品时也应做到屏蔽，至少对形式上一眼可发现的敏感词进行屏蔽或阻拦（如某用户上传一张图片命名为“哆啦A梦”）
- 开设侵权投诉通道
至于是否要课以诸如人工审查等更重的注意义务，笔者认为有待商榷。
实务研究
Practical Research
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从产业定位看，目前诸多中小平台通过接入互联网大厂API的方式开展AI作画业务，此时中小平台即“应用层”，也应当对不生成侵权图片承担注意义务，然而笔者发现大量中小平台通过“免责声明”的方式意图免除自身责任，这显然与立法与司法实践相悖。
实务研究
Practical Research
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大模型提供者在其中的责任边界是一个更值得探讨的问题，这涉及到训练侧的注意义务，大模型在每一次具体的问答中究竟会输出什么结果似乎并不是完全可控的，理论上说，如果想要从根本上解决这个问题，要么购买版权，要么直接不使用有版权的数据进行训练；但前者意味着高昂的支出，后者则关联更复杂的技术及产业问题。一方面，目前用于训练大模型的数据大多来自互联网的公开爬取，有时候训练者自己都不知道爬虫究竟爬了哪些数据；另一方面，理想状态下第三方提供的数据包本应有“证书”可供溯源，但目前大多数数据包提供者也往往使用免责条款来规避风险，导致数据来源不可查，更不用说是版权链条。
总之，AI作画的侵权问题是已经大量存在且必然会被规制的，虽然产业链上不同角色的权利义务分配及其注意义务边界仍有待立法及司法进一步明确，但平台方在当前阶段至少应注意一些最基本的、无争议的合规问题，避免引发更大纠纷。
（完）
实务研究
Practical Research
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2023年9月8日，贵港市文化广电体育和旅游局（下称“贵港市文旅局”）接到贵港市公安局港北分局移送“4.27”非法出版物案件，要求对“4.27”案件涉案公司，即桂林市云梦互娱网络科技有限公司（下称“云梦公司”）、南宁市星际云游网络科技有限公司（下称“星际云游公司”）、贵港市聚玩天下网络科技有限公司（下称“聚玩天下公司”）运营非法出版物的行为，追究其法律责任。
经对贵港市公安局港北分局移交的书证、物证、视听资料等证据材料进行审查，经贵港市文旅局调查查明确认，网络游戏《御龙弑天》著作权人是上海元起网络科技有限公司，2017年国家新闻出版广电总局批准该款网络游戏的出版单位是上海同济大学电子音像出版社有限公司，运营单位是上海乾尊网络科技有限公司。
非法游戏、非法出版物、非法网络出版物？
近日，贵港市文化广电体育和旅游局公布了3份行政处罚决定书，显示桂林市云梦互娱网络科技有限公司、南宁市星际云游网络科技有限公司和贵港市聚玩天下网络科技有限公司因涉嫌运营非法出版物、未经批准擅自上网出版网络游戏，既被没收数千万违法所得，还被分别罚款超过1亿、2200万元和190万元，总计高达1.5亿元。
这张“天价罚单”因其惊人的处罚额在游戏行业掀起巨浪，涉及到的现象也在业内广泛存在，一时间引起高度关注。本文将试图厘清该处罚决定背后主要涉及的法律法规，提炼核心问题并进行分析。
——网络游戏《御龙弑天》1.2亿“天价罚单”法律问题解读
来源：公众号“兰迪游戏电竞法”
一、网络游戏《御龙弑天》案情简介
贵港市文旅局的处罚说理如下：
（1）2018年8月8日该游戏著作权方授权上海稀游网络科技公司全权运营（协议期限到期后延长至2022年8月7日），但未向国家新闻出版广电总局或国家新闻出版总署重新办理审批；
在上海稀游网络科技有限公司未与湖南泡酷互动娱乐有限公司（二者实为同一家公司，下称“稀游公司”或“泡酷公司”）办理合法手续的情况下，泡酷公司和云梦公司于2021年5月22日签订了《御龙弑天》网络游戏的《联合运营合作协议》，使得网络游戏《御龙弑天》运营单位的主体发生了改变；上述涉案主体较多，笔者做了一份思维导图，以供读者能更好理解各主体之间的关系：
《御龙弑天》网络游戏版号信息
（2）星际云游公司和云梦公司（于2021年6月4日至2022年6月5日期间擅自将网络游戏《御龙弑天》增加后缀名，形成八款不同名称的网络游戏（《御龙弑天之剑客决》、《御龙弑天之轮回》、《御龙弑天之破红莲》、《御龙弑天之破九霄》、《御龙弑天之天仙境》、《御龙弑天之仙魔录》、《御龙弑天之星辰觉醒》、《御龙弑天之修罗令》），并修改了游戏登录界面，在自行搭建的一九***游戏平台和蛋*游戏平台向玩家提供用户系统实名注册、游戏程序下载、游戏充值，并进行宣传推广和参与网络游戏运营收益的分成，从事上述八款网络游戏的出版运营。2021年6月4日至2022年6月5日期间，当事人运营上述八款网络游戏通过玩家充值获取收入20774897.18元；
（3）应公安机关的申请鉴定，广西壮族自治区新闻出版局出具《广西壮族自治区新闻出版局鉴定书》〔桂新出鉴〔2022〕46号〕，鉴定确认当事人运营的八款网络游戏为非法游戏、非法出版物（非法网络出版物）。
实务研究
Practical Research
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至于为何能开出1.5亿的“天价罚单”，贵港市文旅局所依据的主要是《网络出版服务管理规定》第五十一条：“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏（含境外著作权人授权的网络游戏），根据《出版管理条例》第六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，并由所在地省级电信主管部门依据有关部门的通知，按照《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定给予责令关闭网站等处罚；
已经触犯刑法的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，删除全部相关网络出版物，没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。”当事人共计2000多万元的经营额，再取5倍罚款，就涨到了令人瞠目结舌的1亿多。
对于上述理由，笔者对其涉及的法律问题，专业分析如下：
（一）签订联运协议等于“运营单位的主体发生了改变”？
众所周知，签订联运协议是游戏行业内非常常见的做法，游戏的运营单位主体不会因此发生改变。市面上绝大部分的游戏版号登记上只会登记一个运营主体，通常是游戏独代方或研发方本身，具体取决于研发方的运营策略。其他的联运方通常可以视为推广方，对游戏内容、运营活动等并没有实质上的影响力。
如果认定只要是签订联运协议就是“改变了游戏的运营主体”，就要去版署申请变更运营方信息的话，那意味着市面上基本绝大部分游戏都是“非法出版物”。一个典型的例子就是，我们常常能够在bilibili视频网站中找到各类游戏的入口，比如米哈游的知名游戏《原神》、《星穹铁道》都有B站渠道，但米哈游的版号信息上登记的运营方只有其公司本身。
二、1.2亿“天价罚单”涉及法律问题解读
实务研究
Practical Research
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不过，关于联合运营究竟属不属于变更运营机构的问题，尽管业界内长期以来给出的都是否定答案，但最近发布的《网络游戏管理办法》（草案征求意见稿）中却有一些值得注意的地方：首先是第十三条中规定，“已批准出版的网络游戏内容发生实质性变动的，或者变更游戏名称、游戏出版单位或主要运营机构的，网络游戏出版单位应当按规定履行相关审批手续。”“主要”一词应如何理解，草案没有给出解释，考虑到联合运营、链式推广是游戏界极为普遍的运营方式，该条若不对此作出详细说明，未来在适用时必将困难重重；
其次是第六十二条中对“网络游戏运营”的定义，“网络游戏运营单位为其他运营企业的网络游戏产品提供用户系统、收费系统、程序下载及宣传推广等服务，并参与网络游戏运营收益分成，属于联合运营行为，应当承担相应责任。”其中，是否参与游戏运营收益分成是判断的重点（主要的表现形式为提供用户系统、收费系统）。如果草案中的上述内容得到应用，那么未来在处理联运游戏时就会面临两个大难题：一是由于业内绝大部分游戏都是联合运营，是否全部都属于运营主体变更？二是既然十三条中使用了“主要运营机构”的措辞，如何判断变更的是“主要”运营机构、还是“次要”运营机构？届时若没有配套可行的判断标准，该办法施行起来只会加剧游戏行业监管混乱的现状。
（二）获得版号的游戏变更运营主体，该游戏是否为非法游戏、非法出版物？
根据《网络出版服务管理规定》第二十七条，网络游戏上网出版前，必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批。
《原神》网络游戏版号信息
实务研究
Practical Research
就本案例而言，联合运营不应属于变更运营机构，游戏新的运营方应该是著作人所授权的稀游公司，即泡酷公司，而非签订联运协议的云梦公司，更非另外两个受罚主体星际云游公司、聚玩天下公司。
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本案的案涉游戏本身为合法出版，已经通过法定审核并获得游戏版号（上海同济大学电子音像出版社有限公司出版，版号为ISBN978-7-7979-9780-5），系合法电子出版物。本案并非无版号发行游戏的情形，而是有版号游戏运营主体变更的问题。原本这仅仅是程序性违规，但由于《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》第二、五、六条的规定，网络游戏未依法办理变更运营单位审批手续仍然上线运营的，按非法出版物处理。
也即，变更运营主体这一事实本身并不必然导致违法，但若未重新办理相应审批手续就上线运营的，该运营主体运营的游戏才按照非法游戏、非法出版物处理。由于本案的运营主体应为泡酷公司，若要据此按非法出版处理，应受罚的也是泡酷公司，而非实际上受罚的云梦公司、星际云游公司和聚玩天下公司。
（三）网络游戏《御龙弑天》增加后缀名，就需要重新办理审批手续？
根据《国家新闻出版广电总局关于移动游戏出版服务管理的通知》第六条，“已经批准出版的移动游戏的升级作品及新资料片（指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传）视为新作品，按照本通知规定，依其所属类别重新履行相应审批手续。”贵港市文化广电体育和旅游局据此条认为《御龙弑天之剑客决》、《御龙弑天之轮回》、《御龙弑天之破红莲》、《御龙弑天之破九霄》、《御龙弑天之天仙境》、《御龙弑天之仙魔录》、《御龙弑天之星辰觉醒》、《御龙弑天之修罗令》八款游戏是不同于《御龙弑天》的新作品，须重新报批。
该《通知》发布于2016年5月24日，本质上是针对当时端游新增大型资料片（DLC）的问题。首先是注意这个“且”字，“且”意味着前后两条件要同时成立，即既【明显改变了游戏内容】又【改名】，才会构成需要重新履行相应审批手续的情况。这也是符合版署的审查方向的。版署最主要审查的是游戏内容，游戏名称只要不是违法的情况，基本不会进行过多审查。
实务研究
Practical Research
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而本次案例中，三个涉案单位明显只是改了游戏名字和登录界面（另外，云梦公司否认了鉴定结果中的“擅自修改游戏登录界面”一词，认为其忽略事实情况。），并没有达到【明显改变游戏内容】的程度，有关部门认为因此就需要重新履行相应审批手续，这种审查是否过于苛刻，背离了《通知》的原本目的？
此外，一些著名游戏如《魔兽世界》、《最终幻想14》等，版号都没有拿全，最终幻想14更是只拿到了游戏本体的版号，但仍然在持续正常更新版本和资料片，如果上述两款游戏在大版本更新+增加后缀名的情况下都不能视为“非法出版物”，本案例中三单位在没有增加实质游戏内容、只是增加后缀的情况下却被认为犯法，显然过于严厉。
实务研究
Practical Research
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实务研究
Practical Research
最后，对于增加后缀的问题，云梦公司还拿出了其向南宁市文化市场综合行政执法支队提供的《情况说明》，认为在《御龙弑天》游戏名后增加的后缀并非修改游戏名称的行为，只是为了区分不同的服务器，实际都是同一款游戏；且这些后缀名都是由游戏出版单位修改的，各级代理商及运营单位均无权修改游戏名称。
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（四）若将网络游戏《御龙弑天》认定为非法游戏、非法出版物（非法网络出版物），行政部门是否有权处罚？
不过，即使将涉案（《御龙弑天之剑客决》、《御龙弑天之轮回》、《御龙弑天之破红莲》、《御龙弑天之破九霄》、《御龙弑天之天仙境》、《御龙弑天之仙魔录》、《御龙弑天之星辰觉醒》、《御龙弑天之修罗令》）八款游戏认定为非法游戏、非法出版物（非法网络出版物），根据《出版管理条例》第六十一条，达到立案追诉标准的，须“依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”。
又根据最高检联合公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条〔非法经营案（刑法第二百二十五条）〕之规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人非法经营数额在五万元以上、单位非法经营数额在十五万元以上，或个人违法所得数额在二万元以上、单位违法所得数额在五万元以上的，应予立案追诉；
以及《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚；单位经营数额在十五万元至三十万元以上、违法所得数额在五万元至十万元以上的，即为“情节严重”。
本案违法行为的经营额、所得额显然已经满足了刑事立案标准，那么应当交由刑法处置，行政执法部门不可“以罚代刑”。但该事件中，贵港市公安局港北分局经审查，认为“尚未构成刑事犯罪”，因此只需要行政处罚。由于笔者未能找到有关贵港市公安局港北分局作出上述认定的理由，尚不清楚公安机关为何不将其作为刑事案件立案，本事件定性有待商榷。
（五）贵港市文化广电体育和旅游局是否具有本案的管辖权？
除了对本案实体部分的争议，受罚的三当事人还在听证期间提出了管辖权异议，认为贵港市文化广电体育和旅游局对本案没有管辖权。贵港市文化广电体
实务研究
Practical Research
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育和旅游局给出的解释是：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。当事人运营的非法网络游戏在贵港有玩家使用，在贵港存在有实施违法经营行为的结果地，由贵港市文化广电体育和旅游局管辖符合《中华人民共和国行政处罚法》的管辖规定。南宁、桂林两地与我市无管辖权争议，且本机关已获得自治区文化和旅游厅的管辖批复。”
对于“违法行为发生地”的认定，主要是一个法律解释的问题。早年间倾向于作单一解释，但近年来不管是法院还是行政机关，都普遍更认可多元化解释，全国人大法工委曾将其解释为“既包括实施违法行为地也包括危害结果发生地”，贵港市文旅局就是从危害结果发生地的角度来解释管辖的。
但本案的首要危害对象应当是相关的报批规则、首要的危害结果是破坏了当地的游戏出版运营法律法规制度，尽管案涉游戏在贵港有玩家使用，但贵港既非应报审批地，也非云梦、星际云游公司开展违法运营地，与本案的关联性实在不强，由其管辖整起事件存在不妥。
此外，我国长期以来，经济犯罪案件中趋利性执法现象严重、普遍、原因复杂、屡禁不止。这还要追溯到1982年财政部针对涉案财产处理发布的文件，即《关于追回赃款赃物的财物处理办法》和《关于罚没财物管理办法》，这两个规定首次明确规定了可以由财政机关核准后从入库的罚没所得中20%—30%以内退库，开创了罚没款所得返还办案机关的先河。之所以在开展法治建设初期就设下该规定，主要是为了解决经费不足的问题，所以采用该方式进行变通。出发点是好的，目的也能够让人理解，但是实际实施所造成的后果却非常严重。
全国政协在2009年做了一份调研报告，显示江苏省检察院、宁夏自治区公安局的公用经费与办案上缴返还款、上缴财政罚没款收入紧密挂钩；2008年，检察日报透露，因02-06年公共财政对司法经费保障不足，罚没收入在司法经费保障中的所占比例高达33.5%。可见该政策虽然自施行以来中间经过屡次改动、退库逐渐收紧，但趋利性执法现象并未得到有效遏制。一直到2020年，中央出台了《罚没财物管理办法》，明文规定罚没款不能与地方财政挂钩、不能退库，但除了50%归中央国库外，一部分还是退回地方财政，也就是说仍然没有完全与地方财政解绑。
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回到本案。由于游戏行业是我国互联网行业中运行较为良好的行业，许多游戏公司也具备较强的经济实力，本案中的贵港市文旅局针对与其地域关联度并不高的游戏公司开出如此天价罚单，很难不认为有趋利执法的嫌疑。如上文所言，这种现象不仅会影响司法公正，而且会污染司法环境，而如果放任此类在游戏研发或者发行地的行政机关之外进行异地执法的情况发生，无疑会产生越来越多的“抢管辖”、趋利性执法，从而对营商环境造成不利影响。
笔者认为，关于游戏运营违规行为的监管，应当适用属地管辖的原则来进行监管，并通过相关规章予以完善。这无论是从合法性和合理性上都是最优选择，既可以维护市场秩序，打击违法行为，又能够维护营商环境，防止趋利性执法的发生。
（六）贵港市文旅局作出的罚款额度是否合理？
如前文所述，贵港市作出天价罚款的依据是《网络出版服务管理规定》第五十一条，该条规定了未经批准上网出版的网络游戏，违法经营额在1万元以上的，除删除全部相关网络出版物、没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具之外，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款。尽管上文对贵港市文旅局就该案的管辖权提出了质疑，但即使认为贵港市拥有管辖权，其计算罚款额的方法也存在问题。
贵港市文旅局将受罚三家单位在全国范围内的涉案游戏营收作为“违法经营额”，并在此基础上乘以5倍，得到了1亿多的总罚款金额。然而这种计算方式又与其认定自身有管辖权的解释相冲突：贵港市文旅局认为自己之所以对本案有管辖权，是因为“当事人运营的非法网络游戏在贵港有玩家使用，在贵港存在有实施违法经营行为的结果地”。
如果按这个说法，受罚公司的违法经营额也只能根据涉案游戏在贵港市的具体收入来计算，但贵港市文旅局却未公布这三家受罚公司在贵港市的具体收入数据，而是直接以全国范围内的收入来计算它们的违法经营额，导致了这一“天价罚单”。因此，贵港市文旅局的处罚依据并不合理，罚款金额过高。
（完）
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资金融通关联交易中税务机关所关注的转让定价问题简析
充足的资金是保障企业正常运转的关键。当企业面临资金短缺时，向金融机构贷款可能是首选方案。但该方案往往面临手续复杂、审批时间长且贷款额度有限的问题，而市场机会瞬息万变，为了能够快速、便捷地融资，越来越多的企业选择在企业间进行资金拆借。尤其在企业集团中，不同的公司所承担的职能、经营的业务有所差别，难免会出现有的公司资金短缺，而有的公司存在大量闲置资金的情况。此时，关联方之间的资金融通可以实现集团内闲置资金的再分配和利用，在帮助资金短缺的企业解决燃眉之急的同时，也使另一方实现利息收益，从而提高整个集团的资金使用效率。因此，关联公司之间的资金拆借现象十分普遍。
在我国现行转让定价法规中，资金融通包括各类长短期借贷资金（含集团资金池）、担保费、各类应计息预付款和延期收付款等几种类型[1]。尽管资金融通关联交易的表现形式多种多样，但从交易本质上看，资金融通关联交易可以分为关联资金借贷交易以及资金借贷合同的从合同对应的交易（如担保交易）。
实操中，我们见到许多企业集团将关联企业间的资金融通视为集团内部资金的调用，而非一个真正的交易，从而未约定利率，或即使约定了较低的名义利率也未实际执行。因此，在税务机关对企业集团的检查中，资金融通关联交易较容易受到税务机关的关注，质疑点主要集中在“零对价”的合理性，以及相关利率、担保费率的定价是否符合独立交易原则上。接下来，我们将主要以案例分析的方式着重为大家介绍三种常见的关联资金融通安排——关联借贷交易、集团资金池以及关联担保。
来源：公众号“金杜研究院”
01 资金融通关联交易概述
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企业集团各实体之间的无息资金借贷关联交易非常常见，且通常这些企业集团的实体间也不会就该交易签订借款协议。在税务检查（含自查）中，税务机关可能从特别纳税调整的角度，按照市场公允利率对该关联交易进行调整，并要求资金出借方补缴企业所得税并加收利息；也可能从企业所得税和增值税“视同销售”的角度入手，认为资金出借方存在无偿提供服务的行为，应做企业所得税和增值税的视同销售处理，并相应补缴税款及滞纳金。本节我们将就无息资金借贷关联交易的常见税务风险点，以及如何确定符合独立交易原则的利率进行探讨。
1. 无息关联资金借贷的税务风险点
- 增值税税务风险点
在增值税上，存在着企业集团无偿借贷免增值税的优惠政策，即“企业集团内单位（含企业集团）之间的资金无偿借贷行为，可免征增值税”。因此，可能很多企业认为只要是发生在关联方之间的无偿资金借贷均可以适用上述规定而免缴增值税，但其实不然。
实践中，适用企业集团无偿借贷免增值税政策的关键在于如何认定“企业集团”。2018年8月，我国市场监督管理总局发布《市场监管总局关于做好取消企业集团核准登记等4项行政许可等事项衔接工作的通知》（国市监企注〔2018〕139号），不再单独登记企业集团，不再核发《企业集团登记证》。需要使用企业集团名称和简称的，母公司应当在申请企业名称登记时一并提出，集团母公司应当将企业集团名称及集团成员信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。因此，根据我们对税务机关执行口径的观察，尽管现在税务机关不再通过《企业集团登记证》来认定政策适用企业是否属于“企业集团内单位”，但如果纳税人所属企业集团名称及集团成员信息未通过国家企业信用信息公示系统公示，则很可能被税务机关认为不符合“企业集团”的要求，从而无法适用上述免征增值税的优惠政策。
02 关联借贷交易
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如果参与无息关联资金借贷的企业无法享受免征增值税的优惠政策，税务机关则可能从增值税视同销售的角度出发，要求出借方依照市场公允利率计算利息，并就此补缴增值税、增值税附加及相应的滞纳金。在企业发现自身存在上述风险时，可以考虑尽快在国家企业信用信息公示系统上补公示企业集团名称及集团成员信息，在补公示完成后，此前发生的无息资金借贷关联交易仍有机会适用上述免征增值税的优惠政策。
需要说明的是，如果税务机关从特别纳税调整的角度审查关联方之间的无息借贷交易，则一般不涉及增值税方面的问题。
- 企业所得税税务风险点
即使关联资金借贷可以适用企业集团无偿借贷免增值税政策，无息关联资金借贷仍然面临企业所得税上被特别纳税调整或一般税务检查做“视同销售”处理的风险。因从企业所得税视同销售角度进行税务调整相对简单直接，以下我们将仅从特别纳税调整的角度进行风险分析。
从特别纳税调整角度，一般而言，根据《国家税务总局关于发布<特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法>的公告》（国家税务总局公告2017年第6号，以下简称“6号公告”）第三十八条的规定：“实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整。”因此，对于发生在境内关联方之间的无偿资金借贷交易，如果资金出借方与贷款方能够向税务机关证明二者的企业所得税实际税负相同，即使存在无息借贷，通常也不会被税务机关进行特别纳税调整；反之，如果资金出借方与贷款方之间存在税差，无息资金借贷将可能导致国家总体税收收入的减少，企业则可能面临被税务机关特别纳税调整的风险，示例如下：
实例展示（一）
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如前图所示，资金出借方A公司适用25%的企业所得税税率，贷款方因适用西部大开发等税收优惠政策，从而适用15%的企业所得税税率。由于B公司未向A公司支付利息，因此，贷款利息对应的利润留存在了B公司，从而适用了15%的低企业所得税税率。相比于支付利息，不支付利息整体上将少缴纳10%的企业所得税。因此，此种境内关联方之间的无息借款安排将导致国家总体税收收入的减少，纳税人可能面临被特别纳税调整的风险。
值得注意的是，如果资金出借方适用的企业所得税税率更低，收取利息反而相比于不收取利息更能降低企业集团整体企业所得税税负，具体如下：
实例展示（二）
如上图所示，资金出借方A公司因适用西部大开发等税收优惠政策，从而适用15%的企业所得税税率，贷款方适用25%的企业所得税税率。如果此时B公司为正常营利状态，由于B公司向A公司支付的借款利息适用了A公司15%的企业所得税税率，相比于不支付利息，支付利息整体上将少缴纳10%的企业所得税，从而降低集团整体税负。
2. 关联资金借贷利率如何确定
如上所述，无论税务机关从何种角度进行纳税调整，确定一个公允的资金借贷利率是进行纳税调整的前提。
《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第三十八条第（二）项规定：“非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分准予扣除。”实践中，对于人民币贷款，企业通常可以参照中国人民银行（以下简称“央行”）公布的同期贷款市场报价利率（以下简称“LPR”）来确定关联资金借贷利率，并可以在一定范围内上下浮动。
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具体而言，央行每一季度均会发布《中国货币政策执行报告》，对各区间金融机构贷款利率占比进行统计。以央行最新公布的《中国货币政策执行报告-2023年第三季度》为例，在实操层面，2023年1-9月，平均约5.8%的金融机构一般贷款利率适用LPR，而分别约36.97%和57.24%的金融机构一般贷款利率为基于LPR下浮或上浮一定基点。具体如下表所示：
上表中金融机构的一般贷款利率本身可以构成境内资金借贷关联交易的可比交易，将这些可比交易的利率从低至高排序，并取25%至75%的四分位区间，则可以形成一个符合独立交易原则的利率区间。应注意的是，目前央行已取消金融机构的贷款利率上限，因此理论上金融机构的一般贷款利率无上限。但由于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[5]已将民间借贷利率司法保护上限确定为1年期LPR的4倍，因此实践中关联资金借贷利率也不宜高于1年期LPR的4倍。此外，关联资金借贷交易的利率设定还应考虑关联债资比的限制。
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资金池是目前集团资金集中管理的常用工具。集团资金池是指集团公司将下属公司的资金集中在一个资金池内，由集团统一调度使用资金，并向存入资金的下属公司支付利息，同时向使用资金的下属公司收取利息的资金管理活动。通常，一个集团资金池有几个参与方：牵头方负责统一管理资金池，关联参与方在加入资金池后可以从资金池借贷资金并相应收支利息，托管银行负责管理资金池产品。从税务角度来看，集团资金池的本质是以资金池为工具的资金借贷关联交易。
1. 境内资金池税务考量
集团资金池一般分为境内资金池与跨境资金池两种。单纯由企业集团境内主体资金归集形成的资金池即为境内资金池。针对境内资金池，从税收筹划和降低税务风险的角度，对于无税差的境内关联方，可以考虑放在一个资金池安排内，以适用企业集团无偿借贷免增值税政策，同时避免在企业所得税上被纳税调整，从而实现集团整体税务最低；对于有税差的境内关联方，如果存在资金借贷需求并希望通过集团资金池实现，则可以考虑单独设置一个资金池安排，并约定符合独立交易原则的利率，出借方需就取得的利息缴纳增值税和企业所得税。
2. 跨境资金池税务考量
为更方便地实现企业资金跨境划转与货币兑换，越来越多的跨国企业选择设立跨境资金池，集中运营管理境内外资金。在我国，2012年国家外汇管理局（“外管局”）试点推出跨国公司外汇资金集中运营管理业务，后发展为由央行主导的跨境双向人民币资金池和由外管局主导的跨国公司跨境资金集中运营两大体系，并在此基础上进一步衍生出自贸区全功能型跨境双向人民币资金池。以下我们以一则“自贸区全功能型跨境双向人民币资金池”实例为大家介绍跨境资金池业务中税务机关关注点。
03 集团资金池
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案例背景
如上图所示，位于M国的某跨国集团向银行申请了跨境双向人民币资金池业务并获批准，该资金池由位于M国的C公司作为牵头方，由中国境内D、E、F三家子公司作为初始参与方加入该资金池安排。
具体而言，C公司在自贸区开立了一个人民币境外机构自由贸易账户（即Free Trade Non-resident，“FTN账户”），同时，C公司在M国银行开立了一个人民币账户。C公司的外币资金通过其在M国的人民币账户兑换成人民币，再由该人民币账户直接划转到FTN账户。D公司在中国境内开立了一个资金归集账户，用以归集境内D、E、F三家子公司以及未来其他境内潜在资金池参与方的资金。境内归集的人民币资金同样可以通过FTN账户直接划转到C公司的M国人民币账户，再由C公司的M国人民币账户兑换为外币资金。通过上述安排，集团的闲置资金，无论是人民币还是外币，均可以得到高效、充分的利用。
我们的分析
如前所述，税务机关会重点关注关联资金借贷利率设定是否合理，对于资金池也不例外。与单向的资金借贷关联交易不同，资金池的特征之一即为
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交易的“双向性”，即一个资金池的参与方既可能作为资金出借方，也可能成为资金借入方，这种身份的转变是灵活的，不需要单独签订借贷协议。因此，资金池利率的确定需要综合考虑基准存款与贷款利率。
尽管该集团已经向银行申请了跨境人民币资金池业务并获批准，但如果实际上C公司与中国境内子公司之间只存在单向的关联资金借贷交易（如仅C公司向中国境内子公司出借资金），则该跨境资金池在税务角度仍然可能被视为一个单向的、典型的资金借贷关联交易，因而应该参照LPR确定利率。
如果该跨境资金池实际上存在双向的资金借贷交易，即从C公司角度既存在资金借入、也存在资金借出，则其在性质上即属于资金池而非单向的资金借贷关联交易。此时，C公司可以参考央行发布的同期存款及贷款利率，匡算出符合独立交易原则的利率区间。当然，更标准的做法是通过专业数据库查找可比的资金池交易，并以这些可比交易的利率形成的四分位区间确立符合独立交易原则的资金池利率。然而，通常资金池只存在于集团关联方之间，以一个关联交易的利率作为可比交易衡量另一个关联交易的利率水平是否公允，并不符合转让定价的基本逻辑。因此，实操中，通常参照资金池借贷币种的市场基准利率来确定集团资金池利率，如针对人民币资金池，可考虑参照央行发布的同期存款及贷款利率；针对美元、英镑资金池，可考虑参照原LIBOR（伦敦银行间拆借利率）的替代参数SOFA（美国隔夜银行融资利率）、SONIA（英镑隔夜平均利率指数）。
04 关联担保交易
在企业集团中，当一家公司向银行或其他主体借款时，出于融资便利一般会选择由集团内其他企业提供担保。与资金借贷关联交易相同，由于担保发生在关联企业之间，担保方通常不向被担保方收取担保费或收取比例较低的担保费，因而容易成为税务机关的审查重点。根据相关主体是否涉外，关联担保交易可以分为“内保内贷”与“内保外贷”两种。
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1. 内保内贷交易税务考量
内保内贷是指境内公司向境内的银行或者其他主体借款，并由境内关联公司提供担保的情形。我们在实操中，经常看到境内企业集团间的担保采用零担保费率，这在很大程度上是因为担保方（通常是集团的母公司或主体公司）一般对被担保方（也即借款方）的资金运用和风险实施统一管控，因而被担保方无法偿还贷款而导致担保方需要履行担保义务、承担担保风险的可能性极小。
从担保的经济性质上来看，这似乎是合理的，因为担保费即为担保方承担潜在偿付义务的风险补偿，当这种风险几乎为零时，采用零担保费率存在合理性；但从税务角度来看，纳税人无偿提供担保服务，应在企业所得税和增值税上做视同销售处理，因此，尽管关联方之间的担保采用零担保费率存在经济上的合理性，税务机关仍可能要求提供担保的关联方按照公允的担保费率确认收入，并补缴企业所得税、增值税及附加以及相应的滞纳金。
2. 内保外贷交易税务考量
内保外贷是指境外关联公司向境外的银行或其他主体借款，由境内公司（通常是境内总部或主体公司）提供担保的跨境担保交易。以下我们以一则内保外贷实例为大家介绍跨境担保交易中税务机关的关注点。
案例背景
如上图所示，A公司是一家中国公司，从事钢铁制造与销售。其在M国设立全资子公司B，作为集团的海外融资平台，在N国收购公司C，从事钢铁原矿开采。A公司持有C公司70%的股份。
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2018年-2022年期间，B公司向境外某家银行借款，并由A公司提供担保，A公司与B公司之间未约定担保费。同一期间，C公司向另一境外银行借款，并由A公司提供担保，不同的是，A公司按照被担保金额的3%向C公司收取担保费。
2023年，A公司主管税务机关在税务检查中认为A公司在担保存续期间未向境外B公司收取担保费，造成A公司少缴纳企业所得税和增值税，从而要求A公司进行纳税调整，并按照A公司向C公司收取的3%担保费率确认其与B公司之间的担保费，补缴企业所得税和相应的利息、以及增值税及附加和相应的滞纳金。
案件争议焦点
在本案件中，A公司与主管税务机关主要就以下三个问题展开了讨论：
- A公司与C公司之间的担保费交易是否能够作为内部可比交易；
- 如何确定符合独立交易原则的担保费率；
- 在转让定价特别纳税调整中（包括自查）是否应该缴纳增值税及滞纳金。
我们的分析
对于争议焦点一，我们认为A公司与B公司之间的担保交易与A公司与C公司之间的担保交易不可比，这主要是因为B公司与C公司被担保贷款在融资类型、金额、币种、期限、用途和风险等方面均不具有可比性，因此基于贷款的担保也不具有可比性。例如，在资金用途方面，作为融资平台，B公司的贷款将用于向集团内其他企业的融资，而C公司的贷款将用于自身的生产经营；在风险控制方面，相较于从境外收购的C公司，A公司为B公司唯一的股东，可以在最大程度上控制B公司的资金风险。
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对于争议焦点二，原则上，如果可以直接找到第三方公司间的可比担保交易，则该交易的担保费率可作为符合独立交易原则的担保费率，因此实操上可以考虑寻找融资担保公司就与关联担保底层的贷款交易的融资类型、金额、币种、期限、用途等方面相似的贷款交易提供的担保的费率，作为市场公允担保费率，并据此进行调整。然而，实践中，直接找到这种可比担保交易的难度非常大，因此技术层面上确定关联担保费率也可以从担保的经济价值出发，通过专业数据库评估被担保方和担保方的信用评级，此时担保方的信用评级将作为有担保情况下的信用评级，被担保方的信用评级将作为无担保情况下的信用评级。然后，以信用评级结合其他参数（如融资类型、金额、币种、期限、用途等）寻找两个信用评级下各自的可比贷款交易，无担保情况下信用评级对应的可比贷款交易的利率与有担保情况下信用评级对应的可比贷款交易的利率形成的差额，反映了担保的经济价值，即无形中提高了被担保方的信用评级，从而可以使其以更低的利率获得借款。
对于争议焦点三，鉴于特别纳税调整仅规定于企业所得税中，因此原则上税务机关就关联交易开展特别纳税调整时，应仅针对企业所得税，不包括增值税。但实操中，我们也观察到税务机关在非正式立案的特别纳税调整案件中，要求纳税人在补缴企业所得税并加收利息的同时，补缴增值税及附加并加收滞纳金。考虑到特别纳税调整存在特定的适用范围，其10年追诉期与一般税务调查的3-5年追诉期的差异，以及调整逻辑的不同，通常来说不应同时施加于纳税人。当企业遇到此种情况时，应积极就调整方案与税务机关进行沟通。
结语
近些年，在经济下行的压力下，为节约融资成本、提高资金使用效率，关联企业之间的资金借贷、担保越来越普遍，无息贷款、担保的情况也更为常见。企业集团在安排集团内关联资金借贷、担保交易时，应从税务合规角度谨慎分析
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是否可以采取无息、无担保费的方式，并从转让定价角度确定符合独立交易原则的利率或担保费，从而减少被税务机关质疑的可能性。为降低未来潜在税务成本，我们建议企业集团应尽早梳理并调整集团内现存的资金借贷关联交易，并在必要时咨询税务专业人员。
如企业希望对转让定价风险及应对问题进行进一步探讨，请随时联系金杜律师事务所税务团队。
（完）
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版权的权利客体因其无形性等特点，所涉侵权纠纷案件相比一般民事侵权纠纷案件具有行为方式多样、侵权主体多元、新型侵权行为层出不穷、专业性技术性强等特性，不仅在法律适用层面存在诸多争议，而且在管辖问题上也最为特别与复杂。随着互联网时代的飞速发展，版权案件迅猛增加，新情况新问题不断涌现，给版权审判工作带来了巨大挑战。据统计，侵害著作权纠纷管辖权异议案件在知识产权管辖权异议案件中占比较大，尤其是侵害信息网络传播权纠纷案件。
2015年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）增加了“侵权结果地包括被侵权人住所地”的规定，该规定的出现，拉开了实践中信息网络传播领域纠纷“被告就原告”现象的帷幕，对传统管辖原则——“原告就被告”原则产生了冲击，也造成了侵害信息网络传播权纠纷案件“全国各地开花”的现象。2022年8月22日，最高人民法院作出的（2022）最高法民辖42号民事裁定书（以下简称42号裁定）明确，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权规定》）第十五条是规范信息网络传播权纠纷这一类民事案件管辖的特别规定，从而排除了侵害信息网络传播权纠纷管辖案件中对《民诉法解释》第二十五条的适用。
42号裁定出现后，侵害信息网络传播权纠纷案件管辖混乱的问题并没有得到切实解决，司法实践中仍有许多不同的声音。为解决侵害信息网络传播权纠纷案件管辖问题混乱，防止因管辖问题而导致程序空转、法律适用不统一等问题，本文拟从厘清侵害信息网络传播权案件管辖权问题的司法分歧入手，分析造成法律适用混乱的原因，在此基础上提出完善侵害信息网络传播权案件管辖规则的建议。
来源：中国版权杂志社
信息网络传播权纠纷案件的司法管辖权问题研究
信息网络传播权纠纷案件的司法管辖权问题研究
问题的提出
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2015年公布、2022年修正的《民诉法解释》第二十五条是针对信息网络侵权行为的专门管辖规定。而2012年公布、2020年修正的《信息网络传播权规定》第十五条的规定与之有所不同，通过文义解释，第十五条确定的管辖规则包含三个层次：第一，以侵权行为地和被告住所地确定管辖的侵权案件一般管辖原则仍为信息网络传播权侵权类案件的管辖基本原则；第二，信息网络传播权侵权案件侵权行为地可以进一步解释为实施侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地；第三，在适用一般规则后，即侵权行为地、被告住所地均无法明确或二者均在境外的，方可以原告发现侵权内容的计算机终端所在地作为侵权行为地。由此可见，《信息网络传播权规定》第十五条确定的案件管辖地原则上不包括被侵权人住所地。在实践中，各法院针对侵害信息网络传播权民事纠纷案件的管辖权确定是适用《民诉法解释》第二十五条还是《信息网络传播权规定》第十五条存在分歧。
一种观点认为，侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用《民诉法解释》第二十五条，即被侵权人住所地有管辖权。如最高人民法院曾在李婧与深圳如克斯科技有限公司、东莞市徽创塑胶机械有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中适用《民诉法》第二十八条、《民诉法解释》第二十四条、第二十五条，认定被告在天猫网店中以网络形式传播原告的美术作品的行为涉及信息网络侵权行为，故可以认定原告住所地系侵权结果发生地，依法具有管辖权。在潘伟军、北京世纪兴华医院有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，最高人民法院同时援引了《信息网络传播权规定》第十五条和《民诉法解释》第二十五条，但并未说明二者之间的关系并直接认定原告作为被侵权人提起诉讼，其住所地是案涉侵权结果发生地，该地法院具有管辖权，即直接适用了《民诉法解释》第二十五条。
另一种观点认为，侵害信息网络传播权民事纠纷案件不应适用《民诉法解释》第二十五条。如江苏省高级人民法院在苏州三昧火医疗器械有限公司与江苏泰德医药有限公司著作权权属、侵权纠纷案中指出：“现实社会和网络社会双层空间形态，增加了权利行使和权利保护关系的复杂性，互联网络的开放性和终端接点的广域性特征，从权利实体保护范围考量，被侵权人住所地与权利内容
法律适用问题分歧
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存在一定相关性，但就诉讼程序阶段审查而言，为避免造成诉讼程序法律确定的管辖秩序的不确定性，不宜将管辖连接因素作过于宽泛的理解。管辖秩序识别认定的随意性，不仅不利于民事主体及时行使诉权，也会一定程度上影响民事实体权利的实现。”事实上，早在《民诉法解释》施行之初的讨论中就有人提出，应当按照特别法优先于一般法的原则，即侵害信息网络传播权案件适用《信息网络传播权规定》第十五条规定，不应再适用《民诉法解释》第二十五条。最高人民法院亦在42号裁定中明确《民诉法解释》第二十五条针对的是发生在信息网络环境下，通过信息网络实施的侵权行为，并未限于特定类型的民事权利或者权益，而《信息网络传播权规定》第十五条针对特定的民事权利即信息网络传播权，属于特别规定。基于信息网络传播权的性质和特点，侵害信息网络传播权的行为一旦发生，随之导致“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，其侵权结果涉及的地域范围具有随机性、广泛性，不是一个固定的地点，不宜作为确定管辖的依据”，进而认定侵权结果发生地即原告住所地法院无管辖权。此后，在与该案类似的涉及信息网络传播权侵权纠纷案件中，在确定管辖连接点时，法院基本上仅适用《信息网络传播权规定》第十五条。
结合法律理解与实践中的适用现状，同样是关于侵害信息网络传播权的案件，不同的法院有着截然不同的观点，甚至同一法院在不同时期亦有不同的观点。在42号裁定发布后，有许多法院采用了最高人民法院的意见。然而争论并未结束，实践中仍存在不同思路和观点的判决，如江苏省高级人民法院认为对信息网络传播权纠纷案件管辖连接点的确定应当适用《民诉法解释》第二十五条的规定，但适用时应当对该条款进行限缩解释。山东省高级人民法院则认为《民诉法解释》第二十五条仅适用于通过网络实施侮辱、传播他人隐私等侵害他人人格权、名誉权、隐私权等的行为，在确定具体知识产权案件管辖权时，不适用《民诉法解释》第二十五条的规定。
原因探究
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实务研究
Practical Research
破开问题表征，侵害信息网络传播权纠纷案件的管辖确定应当适用《民诉法解释》第二十五条还是《信息网络传播权规定》第十五条，争议本质在于两点：一是法院对于在信息网络环境下是否坚守“原告就被告”管辖原则产生动摇；二是《民诉法解释》第二十五条与《信息网络传播权规定》第十五条之间的适用顺序不明确。
（一）在信息网络环境下是否坚守“原告就被告”管辖原则产生动摇
《民诉法解释》第二十五条规定“侵权结果发生地包括被侵权人住所地”，导致实践中在侵害信息网络传播权纠纷案件中，原告均选择在其住所地法院起诉，一定程度上突破了“原告就被告”的基本管辖原则。而《信息网络传播权规定》第十五条明确规定，只有在特定情况下——侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地才可以视为侵权行为地，因此一般情况下仍然遵循“原告就被告”的管辖原则。
“原告就被告”管辖原则是确定地域管辖的传统规则。该原则的确立可追溯至古罗马时代，在《关于平民会决议的沃尔滕修斯法》中第一次被明确规定，影响着大陆法系二千多年的立法进程。作为大陆法系国家，我国也承袭了这一原则，该原则在我国的应用体现在我国《民事诉讼法》第二十二条。一方面，从法院的角度出发，该原则利于法院调查取证、对诉讼标的进行勘验、传唤被告参加诉讼、执行等活动，因为被告的人身以及财产都处于法院的控制之下；另一方面，从当事人角度出发，这一原则有利于保护被告合法权益，被告所在地法院既有保护其合法权益之责，也有责令其履行义务之权；并且，从社会效果出发，这一原则有利于抑制原告滥诉，因为异地起诉的诉讼成本较大。这一原则在我国1982年民事诉讼制度建立之初即被确立，也是世界各国民事诉讼立法的通例。我国目前亦以“原告就被告”为管辖原则，以“被告就原告”为例外。
随着互联网技术的发展，当前层出不穷的新案件给“原告就被告”管辖原则带来了新的挑战。如互联网虚拟性和全球性导致被告的身份及住所地难以确定，进而给原告造成诉累，其需要花费巨大的诉讼成本对被告提起诉讼，并且即便原告耗时耗力对被告提起了诉讼也无法确定选择法院是否有充分的管辖权，不利于保护被侵害人的合法诉权，有违两便原则；信息在互联网上传输的过程中，
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可能被多次复制，网络服务提供商的计算机服务系统在提供服务过程中也有可能自动产生复制，超文本链接程序又可以在被链者不知情的情况下设置链接，能否据此认定网络服务提供商对侵权行为的发生或结果的扩大负责存在不确定性；当前在线诉讼已相对成熟且被各地法院广泛运用，“原告就被告”管辖原则抑止当事人滥用诉权、保护弱势一方当事人的利益以及便利法院审理案件、执行裁判的优势不明显等。随着网络技术的不断发展，人类进入了高速运转的信息时代，面对社会背景的巨大变化，学界对是否仍应坚持“原告就被告”管辖原则产生了动摇。
（二）法律未明确规定两法律条文之间的适用顺序
在司法实践中，不同法院对于适用《民诉法解释》第二十五条与《信息网络传播权规定》第十五条存在不同的结论，其中一个理由是对于两者的关系存在不同的理解：一种观点认为，《民诉法解释》第二十五条关于“信息网络侵权案件”的规定与《信息网络传播权规定》第十五条的规定并不存在冲突，只要案件符合上述规定的地域管辖要求，相应的法院对案件都具有管辖权；另一种观点认为，《民诉法解释》第二十五条是一般法，《信息网络传播权规定》第十五条是特别法，特别法应优于一般法；还有一种观点认为，《民诉法解释》第二十五条是新法，《信息网络传播权规定》第十五条是旧法，新法应优于旧法。造成上述分歧的原因在于《民诉法解释》第二十五条与《信息网络传播权规定》第十五条属于新的一般法与旧的特别法之间的关系，法律并未明确两者的适用顺序。
2013年1月1日实施的《信息网络传播权规定》第十五条规定：“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”通过上述条文可知，侵害信息网络传播权民事纠纷案件遵循的仍然是《民诉法》第二十九条确定的针对侵权行为的特殊地域管辖规则，以侵权行为地和被告住所地作为管辖连接点。只有在特殊情况下，“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地”才可以视为“侵权行为地”。一般而言，侵权行为地和被告住所地都难以确定或者在境外这种特殊情
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况比较少，对于侵害信息网络传播权民事纠纷案件大部分都应该遵循“原告就被告”管辖原则，仅以侵权行为地和被告住所地作为管辖连接点，不将原告发现地作为管辖连接点。《信息网络传播权规定》2020年修正后第十五条规定的内容并未改变。
《民诉法解释》第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”该条文明确规定了针对“信息网络侵权行为”可将“被侵权人住所地”作为管辖连接点，本质上确立了将原告住所地作为管辖连接点。该条文是《民诉法解释》在2015年修正时新增的条文，经过2020年以及2022年两次修正，其内容未作修改。关于该条文中“信息网络侵权行为”的含义法律并未予以明确规定，但在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要》以及《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）摘要》中，通过公布（2019）最高法知民辖终13号典型案例予以说明。该裁定认为：“《民诉法解释》第二十五条规定的信息网络侵权行为具有特定含义，指的是侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，主要针对的是通过信息网络侵害他人人身权益以及侵害他人信息网络传播权等行为，即被诉侵权行为的实施、损害结果的发生等均在信息网络上，并非侵权行为的实施、损害结果的发生与网络有关即可认定属于信息网络侵权行为”。可见，相关裁定明确了《民诉法解释》第二十五条可以适用于侵害信息网络传播权纠纷案件。
目前《信息网络传播权规定》第十五条与《民诉法解释》第二十五条都可以适用于侵害信息网络传播权侵权民事纠纷案件。通过对比发现：前者2012年公布、2013年实施，属于实施在前的法条，而后者于2015年民事诉讼法修订之时才被新增，属于实施在后的法条；前者是针对侵害信息网络传播权民事纠纷案件的特别规定，而后者属于针对包括通过信息网络侵害他人人身权益以及侵害他人信息网络传播权等行为的一般规定；前者一般情况下排除原告住所地，而后者将原告住所地明确列为管辖连接点。通过上述分析可知，现行都有效的《信息网络传播权规定》第十五条与《民诉法解释》第二十五条属于旧的特别法与新的一般法，两者在内容上相斥，因此，存在旧的特别法与新的一般法的冲突。
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（一）正确认识信息网络技术对地域管辖基本原则的影响
如前所述，一般地域管辖通常根据当事人所在地确定案件的管辖法院，以“原告就被告”为管辖原则，以“被告就原告”为例外。赋予原告可以在侵权行为实施地、侵权结果发生地和被告住所地法院三者中择一进行诉讼，本质上是体现充分保护弱者诉讼权益的一项措施。虽说互联网技术的发展对地域管辖制度带来了一定影响，但尚不足以撼动“原告就被告”管辖原则的根基。
首先，根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，起诉的必要条件之一系有明确的被告，即要有具体明确的被告姓名或名称、住所等信息。若权利人无法获知被告的确切身份及住所地，则其将因不符合起诉条件而无法提起民事诉讼，更无需讨论案件管辖的问题。
其次，民事诉讼管辖的确定并不要求对被告是否构成侵权及应当承担何种民事责任等实体内容进行审查，只要有初步证据证明被告与涉案事实存在一定关联，达到可争辩的程度即可确定该被告为适格被告。按照这一标准，只要有初步证据证明网络平台上存在侵权内容，该网络服务提供商即可作为被告，进而可以以其住所地作为管辖连接点。
再次，尽管互联网技术在送达、保全、庭审，乃至执行等各个环节均给当事人带来了便利，但侵害信息网络传播权纠纷案件中不乏需要现场勘验的情况，相较由原告住所地法院管辖，由被告住所地法院管辖更能激发被告的应诉积极性，对于推进案件审理更有利，也是原告愿意接受的结果，且对原告造成的不便可以通过合理开支制度得以弥补，故从便于当事人诉讼、便于法院查明事实的角度，被告住所地法院仍具有相对优势。
最后，“原告就被告”管辖原则的确立主要是为了在攻击方与防御方之间塑造公平的诉讼平台，在原告处于有利的攻击地位时，应由距被告较近的法院审理案件，以不利于原告，这种目的的实现与案件是否具有网络
完善建议
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因素并无关联。而民事诉讼法中规定的应当适用“被告就原告”例外规定的情形主要是对不在中华人民共和国领域内居住的人、下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，以及对被采取强制性教育措施、被监禁或者被注销户籍的人提起的诉讼。此时，因被告不在其住所地，适用“原告就被告”管辖原则不仅不便于诉讼，反而给原告增加了诉累，故立法通过设置例外规则予以调整。而侵害信息网络传播权纠纷案件中的被告不存在此种特殊情况，亦无突破一般原则的必要。
（二）侵害信息网络传播权纠纷案件地域管辖连接点的确定
针对当前侵害信息网络传播权纠纷案件管辖争议最大的问题，即《民诉法解释》第二十五条与《信息网络传播权规定》第十五条的关系，本质上是法律规范冲突的问题。《立法法》第一百零五条特别规定了“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”虽然《立法法》未明确司法解释之间的冲突如何解决，但根据第一百零五条的规定可知，法律规范之间冲突的兜底解决方法是由共同的制定机关进行裁决，故可据此推知司法解释之间的冲突亦应由最高人民法院进行裁决。但在最高人民法院作出裁决之前，“燃眉之急仍需解”，本文将运用法律解释方法对相关条文进行规范分析。
1. 历史解释
2002年公布、2020年修正的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权纠纷解释》）规定了著作权侵权纠纷由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。最高人民法院原副院长曹建明曾在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话中强调，“对侵犯注册商标专用权、侵犯著作权纠纷案件，在符合上述规定的情形下，不再依侵权结果发生地确定管辖。其他司法解释中有关
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依侵权结果发生地确定管辖的规定，不再适用于注册商标专用权和著作权侵权案件。”前述司法解释的起草者也表示，著作权的无形性使其具有不同于一般民事纠纷案件的特殊性，加之商品具有在全国范围的可流通性，使得实践中对侵权结果发生地的理解存在一定程度的混乱，为了解决确定管辖依据的混乱状况，明确排除适用侵权结果地确定案件管辖。
2012年公布、2020年修正的《信息网络传播权规定》第十五条沿袭最高人民法院于2000年及2001年公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 》（以下简称《网络著作权解释》）及《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络域名解释》）。其中，《网络著作权解释》第一条及《网络域名解释》第二条均规定，对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容或者域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。根据起草者的解释，对于网络著作权侵权纠纷案件的管辖确定，首先应当坚持民事诉讼法的一般地域管辖规定，任何类型案件都不宜突破；其次，考虑到实施网络侵权行为必须依靠计算机硬件的特点，明确侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地；最后，关于原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地的特别规定是考虑到网络本身的特点，在网络上经常会难以找到侵权行为人，或侵权行为人的住所地和侵权行为地均在国外等情况。可见，对于侵害信息网络传播权纠纷案件，最高人民法院强调应当坚持民事诉讼的一般地域管辖原则，并对将原告发现侵权内容的计算机终端所在地扩大解释为侵权行为地的情形进行严格限制。
《民诉法解释》第二十五条是2015年修正时新增条文，沿袭自2014年公布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络人身权解释》）第二条，而关于侵权结果地包括被侵权人住所地的规定最早可以追溯到1998年公布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》。当时起草组征求了各方意见，多数意见认为以名誉受到损害最严重的地方为侵权结果发生地比较适宜，最终经过充分讨论决定将被侵权人住所地拟制为侵权结果发生地。此外，根据《信息网络人身权解释》的条文释义可知，起
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草者已经将《信息网络传播权规定》第十五条的内容予以考虑，最终明确了不再将实施侵权行为的服务器所在地作为侵权行为实施地，亦不再将原告发现地作为侵权结果发生地。并且起草者还强调人身权益侵权与信息网络传播权不同，前者侵害结果往往发生在被侵权人住所地，可见起草者有意对两者进行区分。那么承继自该条的《民诉法解释》第二十五条亦应当推定有此区分。
2. 目的解释
从最高人民法院对《信息网络人身权解释》第二条的释义中，可见起草者仍然选择坚持传统的侵权诉讼管辖原则，并试图通过解释侵权行为地来应对信息网络技术带来的挑战。起草者称此种解释思路既体现了对立法的尊重，也和侵权行为地在侵权诉讼中本身的重要性密不可分。事实上，虽然《民诉法解释》第二十五条本身并未对被侵权人住所地的适用进行限制，但条文释义中提到“对于网络侵权案件有必要对侵权行为地进行限制，在难以确定侵权行为实施地时，以原告住所地作为侵权行为地中的侵权结果发生地，与被告住所地的人民法院共同有管辖权，既可以方便确定管辖法院，也有利于方便诉讼进行。”
结合前述《信息网络传播权规定》起草者的解释，我们可以看出最高人民法院对于侵害信息网络传播权案件的地域管辖始终坚持传统民事侵权管辖原则，并在原有框架内通过对“侵权行为地”进行解释或者拟制的方法，以期应对互联网技术带来的挑战，而从未试图突破“原告就被告”的一般地域管辖原则。虽然计算机终端设备所在地是与侵权行为直接关联，且相对具有确定性的连接点，但实践中，对于原告很难在取证阶段定位到网络用户实施侵权行为的计算机终端设备所在地，侵权行为实施地的确定较为困难，而《信息网络人身权解释》之所以将原告住所地确定为管辖连接点，更多是基于“侵害人身权益的损害后果，恰恰突出表现在以受害人所在地为中心的地域范围内”的考虑，因此，原告住所地是侵权结果的直接发生地，将其确定为管辖连接点有助于消除侵权行为对民事主体造成的不良影响，是符合法律精神的。
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但对于侵害信息网络传播权纠纷而言，侵权结果与原告住所地之间没有强关联性，此时将原告住所地拟制为侵权结果发生地的唯一意义在于为原告提供除被告住所地之外的另一个具有确定性的管辖连接点。但在网络侵权案件中，侵权行为实施地通常难以确定，此种拟制的管辖连接点事实上不受任何限制，原告为了节省自己的诉讼成本必然不会选择被告住所地法院管辖，这将直接架空“原告就被告”管辖原则，而这显然与该条文的规范目的不相符，亦有“越权立法”之嫌。因此，侵害信息网络传播权纠纷案件不宜适用《民诉法解释》第二十五条的侵权结果发生地管辖规定。
3. 体系解释
本文认为，对现有规范更为妥当的限缩解释除了应当符合规范目的外，还应当保持体系内部的逻辑自洽性。从规范目的及体系一致性的角度，当下的权宜之计是对《民诉法解释》第二十五条的适用情形进行限缩，如涉网知识产权侵权纠纷中有以下两类案件可以适用《民诉法解释》第二十五条，以原告住所地作为侵权结果发生地。一是涉及发表权、署名权、修改权和保护作品完整权的侵权行为。其与信息网络侵害人身权益案件所保护的法益具有同质性，均为人身权益，应当允许将原告住所地拟制为此类案件的侵权结果发生地。二是商业诋毁行为。企业法人依法享有商誉权、名誉权，商业诋毁行为侵害的法益同样也是民事主体的人身权益，故可以参照信息网络人身权的规定，将被侵权人住所地作为管辖连接点，亦有助于消除侵权行为对被侵权人造成的不良影响。按照这一解释方式，信息网络传播权纠纷虽全程发生于信息网络环境中，但侵权结果与原告住所地的关联性较弱，故不应将原告住所地视为管辖连接点，而应适用《信息网络传播权规定》第十五条确定管辖。
关于《民诉法解释》第二十五条的适用范围问题争议已久，自最高人民法院作出（2022）最高法民辖42号裁定后，更是引发了新一轮的观点争锋。然而该裁定并非指导性案例，不具有参照执行的效力，司法实践迫切需要最高人民法院以更权威的形式回应这一问题。本文认为，现行知
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识产权各专门法司法解释均未能直面互联网技术的发展对管辖制度带来的影响，而是选择了相对保守的传统进路。诚然，这一模式保证了侵害信息网络传播权纠纷案件管辖的确定性，但仅是权宜之计，存在如下弊端：一是与《民诉法解释》第二十五条产生了体系内的冲突，造成司法适用上的混乱；二是因知识产权权利客体的无形性以及互联网的无边界性和虚拟性，使得侵害信息网络传播权纠纷案件侵权行为地通常难以确定，在严格限制适用侵权结果发生地的情况下，原告事实上只能向被告住所地起诉，而无管辖选择权，可能会影响知识产权被侵权人的诉讼权利；三是无法适应当前飞速发展的数字经济时代，相较国际立法及司法实践偏于保守，不利于保护我国权利人的合法权益。有鉴于此，针对侵害信息网络传播权纠纷案件，本文认为应当以《民诉法解释》第二十五条的限缩适用为基础，完善相应管辖制度。具体而言可以从以下三个方面进行完善：第一，建议增加侵权行为实施地的连接点。考虑到当前平台经济发展迅猛，涉平台的互联网知识产权侵权案件日益增长，可以将平台经营者住所地作为侵权行为实施地，既能便于确定案件管辖，又有利于法律适用统一。第二，建议最高人民法院将《民诉法解释》第二十五条修改为“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，在侵权行为实施地及侵权行为直接产生的结果发生地难以确定的情况下，被侵权人住所地可以推定为侵权结果发生地。”如此，以法律推定的方式替代法律拟制，有条件地将被侵权人住所地作为管辖连接点。具体而言，在原告起诉时，法院应当审查原告是否提交了初步证据证明其住所地与侵权行为有最低限度的联系，如侵权行为在其住所地产生了一定程度的影响。原告仅以其受到损害为由主张其住所地为结果发生地，并未提供任何证据加以证明的，人民法院不予支持。被告在答辩期内提出管辖权异议的，则应当进一步审查被告提供的证据是否能够明确侵权行为实施地或者侵权行为直接产生的结果发生地。若能够确定前述管辖连接点，人民法院应当裁定移送至被告主张的侵权行为实施地或者侵权行为直接产生的结果发生地法院管辖；若被告不能举证证明前述管辖连接点，仅以被侵权人住所地并非侵权结果发生地，请求移送至被告住所地管辖的，人民法院不予支持。第三，现有涉网知识产权侵权案件管辖规定散落在各个专门法的司法解释中，缺乏体系性。为便于当事人确定管辖连接点，进一步促进法律适用统一，建议最高人民法院出台专门的涉网知识产权侵权纠纷案件管辖规定，将相关管辖规定加以整合。
（完）
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浅谈建筑作品著作权
来源：公众号“光大律师事务所”
建筑是凝固的艺术，建筑物是一个城市的“门面”，它勾勒了一个城市的面貌。构思新颖、独特的建筑物已成为生活的一部分。建筑兼具实用功能性和艺术性，建筑作品在物理意义上以建筑实物形态体现，在美学意义上又能使人产生审美体验。随着城市化进程的加快，进一步保护有艺术性、美感性、独创性的建筑作品的问题日益突出。本文从建筑作品著作权的角度出发，对建筑作品著作权与合理使用相关问题予以初步整理与探讨：
导读
我国1991年实施的《著作权法》起初并未将建筑作品明确规定为法定作品类型，但自2001修订以来《著作权法》第三条（四）款[1]均明确规定对建筑作品进行保护。
从建筑设计及建造行业工作成果层面而言，存在建筑工程设计图、技术方案、建筑模型等前期设计方案及最终施工建成的建筑物。对于前期设计方案中符合《著作权法》第三条（四）款美术作品及（七）款工程设计图和模型作品的，有观点认为更宜归于美术作品或是工程设计图/模型作品且认为建筑作品应仅指三维建筑物或构筑物。但也并非所有三维建筑物或构筑物均构成受著作权法保护的建筑作品：
1. 判断是否构成著作权法保护客体始终应以“独创性+一定形式表现”作为判断依据。“独”强调作品需系作者自行构思创作而产生、不能是抄袭，“创”强调作品应有作者个人特有的设计/选择/安排等。
# 01
建筑作品是什么
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经典案例参考：
案例1.1：保时捷股份公司与北京泰赫雅特汽车销售服务有限公司侵犯著作权纠纷案
案号：（2008）高民终字第325号
法院认为保时捷公司的中心建筑整体采取圆弧形造型，上半部分由长方形建筑材料对齐而成，下半部分为玻璃外墙等特征具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品，被告公司构成侵权。
2. 判断是否构成建筑作品，根据《著作权法实施条例》第四条（九）款对建筑作品的定义，是否具有审美意义是对建筑物进行定性的关键。虽然审美意义较为主观化，但是根据已有的法律规定和法院的相关判例可判断该“审美意义”实质系指：①与实用功能相分离；②具有独创性。笔者倾向于认为只有满足这两个前提要求的建筑物才有可能上升到对审美意义的鉴定，在审判实践中对于像鸟巢、水立方、悉尼歌剧院等造型独特的建筑较易被认定为建筑作品，它们在外观、装饰、设计等方面具备独创性且具有脱离其实用功能的纯粹艺术性的建筑特色；而像日常生活中数量庞大的为了居住而建造的居民小区等由于缺乏独创性且建筑构造较多系为实用功能所需则较难以被认定为建筑作品。
北京保时捷中心
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经典案例参考：
案例2.1：国家体育场诉熊猫烟花集团、浏阳熊猫烟花、北京熊猫烟花侵犯著作权纠纷案
案号：（2009）一中民初字第4476号
法院认为国家体育场所采用的钢桁架交织围绕碗状建筑外观形象，具备了独立于该建筑物实用功能之外的艺术美感，烟花公司制售的“盛放鸟巢”烟花产品外形采用了与国家体育场外观相同或者近似的设计，较为全面地体现出国家体育场建筑作品所采用的钢桁架交织围绕碗状结构的独创性特征，构成侵权。
案例2.2：深圳市博德维环境技术有限公司与深圳市中德膜结构有限公司著作权权属、侵权纠纷案
案号：（2015）深宝法知民初字第181号
法院认为原告主张的享有对建筑作品的著作权不成立，该建筑不属于建筑作品。原告提供了7张图片（包括气膜效果图），并以此主张建筑/建设作品的著作权，但该7张图片显示的是建筑物的外形设计和实用功能，著作权法不保护技术方案和实用性功能等实用性因素。
国家体育场“鸟巢”
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# 02
如何确认建筑作品的保护范围与权属？
经笔者向部分建筑设计方、建造施工方及建筑物开发商/产权方了解，目前开发商/产权方在与设计方签署设计合同过程中往往会概括性地约定相关知识产权的归属。在实践操作层面可以注意如下细节：
1. 建筑作品的保护范围
《著作权法》保护的是建筑作品而不是建筑物，即使是像国家体育场（鸟巢）也不是每一个部分都被纳入了著作权的保护范围。建筑物只是建筑作品以3D立体形式呈现出来的载体，而不等同于建筑作品。在前述案例2.1案件中，法院将鸟巢的钢桁架交织围绕碗状建筑外观形象确认为鸟巢的独创性特征，基于烟花公司对该特征进行了高度复制而判定烟花公司构成侵权。对建筑作品的著作权保护，系对建筑作品所体现出的独立于其实用功能之外的具有独创性部分的保护，即在前述案例2.1案件中著作权并不保护钢桁架交织围绕碗状建筑造型以外的部分，例如内部的看台等。
2. 工作成果相关权属约定
根据《著作权法》第十一条、第十八条、第十九条规定制作如下模式参考图，同时对于工作成果除寻求著作权保护外，在特定情况亦可寻求商业秘密保护、专利保护、反不正当竞争保护等。
3. 注重留存相关时间戳印记
根据《著作权法》第二条[3]，著作权自作品创作完成之日起产生。虽然著作权的产生不依赖于任何审查或者登记程序，但在司法实践过程中作品登记证书可作为享有著作权的初步证据，但若相对方有相反在先证据时则依然有可能被推翻。因此在经济成本与时间成本允许的情况下可将相关作品进行著作权登记，但无论是否登记均应在工作成果的创作过程中对手稿、图纸等保留时间戳痕迹。
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模式参考图：
# 03
如何规避侵权行为的发生？
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在日常生活中，建筑物四处可见。使用已有建筑物制作模型、对建筑物拍照等等，是否可能侵权？笔者思路简述如下：
1. 判断建筑物是否可能构成建筑作品
如前文所述，并非所有建筑物均构成建筑作品，对于非独创性的部分予以借鉴、参考不侵犯著作权。
2. 判断建筑物是否已过权利保护期
根据《著作权法》第二十二条、二十三条，除作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制外，财产性权利如复制权等均存在保护期限。在保护期届满后，相关权利丧失，任何人都可以自由利用该等权利。
3. 判断建筑作品的独创性特征
以鸟巢为例，根据法院的判例，鸟巢的独创性特征是钢桁架交织围绕碗状结构。但该等判断在非诉讼场景下，需要考量的因素较多，也较难以下定论。
4. 判断是否构成合理使用
根据《著作权法》第二十四条，在特定情形下可合理使用作品。对于建筑物进行临摹、绘画、摄影、录像，符合该条（十）款规定。临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。
但“以合理的方式和范围再行使用”，无法完全解决以商业为目的的情况，合理概念的概括性及模糊性，司法层面有较大自由裁量空间；对于非临摹、绘画、摄影、录像的方式进行复制或其他演绎，法院亦存在需结合相关因素进一步判断的口径。
（完）
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引 言
摘录自微信公众号“ 汇仲律师事务所 ”
在2024年新年即将到来之际，先后经过多轮审议修改的《中华人民共和国公司法》（2023修订）（下称“《公司法》（2023修订）”）于2023年12月29日正式发布，并将于2024年7月1日起实施。本次《公司法》的修订在有限责任公司注册资本制度、股东出资责任、股东权利、董事及高级管理人员责任以及股份有限公司相关制度等层面作出重大调整。衷心希望通过这次《公司法》的修订，我国的公司治理能够更加完善，债权人保护能够更加有效，公司实控人、股东以及公司高管的权责更加清晰明确，激励各商事主体更加良性有序发展。
（一）公司法修法历程
我国现行公司法于1993年颁布，1999年、2004年修改个别条款，2005年进行全面修订，2013年和2018年围绕公司资本制度相关问题作了两次重要修改。
有破有立，稳定中的重大革新 |
《公司法》新规全览
一、公司法修法历程与价值导向
企业合规
Corporate Compliance
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2019年，法制工作委员会启动第六轮公司法修订工作，全国人大常委会分别于2021年12月、2022年12月、2023年8月和2023年12月进行四次审议，过程中形成多份修订草案。最终审议通过的新《公司法》共15章266条，在现行公司法13章218条的基础上，实质新增和修改110余条。新《公司法》是在现行公司法基本框架和制度基础上的全面系统修改，新设公司登记和国家出资公司组织机构的特别规定两章，完善公司设立和退出制度，进一步优化公司组织机构设置，并顺应市场经济发展更新公司资本制度，同时，为强化公司债权人和中小股东的利益保护，新《公司法》还特别强化了对控股股东、实际控制人及董监高人员的规制。
（二）公司法修订价值导向
1.“既积极又慎重”，既保持公司法体系稳定，也回应商业实践真实需求
新《公司法》是在现行公司法基本框架和制度基础上的全面系统修改，对于现行公司法中已经过实践检视的、行之有效的规则予以承继，对于现行公司法尚未涉及的、实践中能够达成共识的、有利于构建现代企业制度或促进资本市场健康发展的经验予以吸收，而对于争议较大、突破现行公司法既定框架的问题，为确保立法的稳定性、渐进性，新《公司法》为公司自治与司法自由裁量权预留充足空间。例如，学界热议的关于公司分配制度应当从资本维持模式转向偿债能力测试模式的问题，新《公司法》就未予回应。
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2. 完善现代企业制度建设，尊重和鼓励公司理性自治
现行公司法国家管制色彩较浓，私法自治属性淡薄，难以迎合复杂多变的商业实践与日渐激烈的国际竞争，新《公司法》将完善现代企业制度、弘扬企业家精神列入立法目的，凸显其作为私法的自治属性。以公司治理结构为例，过去我国对公司组织结构采法定主义，公司机构的设置与权力分配均由法律规定，但此类机械僵化的制度脱离了市场主体真实需求，徒增公司经营管理成本。新《公司法》对公司组织机构进行大刀阔斧的调整，在机构设置上，新《公司法》立足于现行公司治理机制中监事会机构虚置的现实，不再强制要求公司设置监事会，可以董事会中的审计委员会替代监事会的职能；对于规模较小的有限责任公司，在全体股东一致同意的情况下也可以不再设置监督机构。在职权分配上，新《公司法》在股东会和董事会的职权规定上仍延续以往列举式的立法模式，列举股东会和董事会享有的职权，但新增股东会授权董事会的规定，股东会和董事会的职权范围较以往发生改变。
3. 健全资本市场基础性制度、促进资本市场健康发展
资本制度革新是新《公司法》的重要内容。资本制度的重心在于资本发行与公司分配环节。就资本发行环节，现行公司法在贯彻法定资本制的基础上全面实行注册资本认缴制，而就公司分配环节，以抽逃出资作为兜底规范，与利润分配、公司减资、股权回购共同构成分配规则群。前述规则难以全面保护公司债权人等相关主体的利益，司法实践中存在大量公司债权人诉请无法得到落实的裁判案例。对此，就资本发行端，新《公司法》将股份有限公司改为注册资本实缴制，要求发起人在公司成立前按照其认购的股份足额缴纳股款，并配套授权资本制，允许董事会在特定情况下发行股份，这将促使股份有限公司注册资本更贴合其实际资产状况。此外，新《公司法》还专门增加了关于公司债券的规则。同时，就公司分配环节，新《公司法》在旧法的基础上，新增简易减资、股东压迫情形下的收购、催缴失权、加速到期等制度。
4. 强化控股股东、实际控制人与董监高人员的责任
董事作为公司经营决策的中枢，新《公司法》中与其相关的修订条文不下于二十条，主要围绕董事的职权、义务与责任展开，在“谁是董事”“董事有何权力与义务”“董事违反义务后如何担责、对谁担责”等命题上均作出一定回应。
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（一）完善公司设立与退出制度
二、新《公司法》主要修订内容
1. 新设公司登记一章，系统规定了公司登记法律制度
第一，明确公司登记事项（第32条）。现行公司法全文使用了4次“登记事项”的表述，但并没有就登记事项的具体范围作出规定，存在立法漏洞，新《公司法》在总结公司登记实践的基础上，明确登记事项分别为名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人的姓名、有限公司的股东和股份有限公司的发起人姓名或名称，并且要求公司登记机关将公司登记事项通过统一的企业信息公示系统向社会公示。
第二，较为全面规定公司登记的法律效力（第34条）。现行公司法对公司登记效力的规定不够系统，仅涉及股权登记公示效力。《民法典》第65条规定了法人登记的公示效力，该条规定“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”。新《公司法》吸收了《民法典》第65条的规定，明确
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新《公司法》在扩充董事权利的同时，也科以沉重的义务与责任，如何避免过高的义务判断标准和严苛的赔偿责任对董事积极性、创造性的压制，将是新《公司法》出台后的热点与难点问题。针对我国多数公司由控股股东或实际控制人操纵的现实局面，新《公司法》规定控股股东、实际控制人指示董监高人员从事损害公司利益或股东利益的行为，与该董监高承担连带责任；同时规定，实质承担经营管理职能的实际控制人和控股股东亦承担《公司法》规定的董事勤勉义务和忠实义务。
5. 激活公司争讼解决机制，提升公司法的可诉性
私法在弱化前端国家管制的同时，应当加强后端权利救济的途径，这要求新《公司法》全面激活公司争讼解决机制，为公司债权人、股东预留充足的司法救济途径，应当看到，新《公司法》为此做出了努力。例如，新增双重股东代表诉讼并赋予股东穿越母公司去查阅子公司相关资料的权利，吸收司法实践成熟经验增加公司决议不成立之诉、完善决议撤销之诉除斥期间起算规则和期限规则，为法定代表人涤除诉讼提供制度基础，明确股权受让人在公司拒绝办理变更登记时可以提起诉讼等。
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不得对抗善意相对人”。新《公司法》吸收了《民法典》第65条的规定，明确新《公司法》第32条列示的6项登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。
第三，充分利用信息化建设成果，鼓励电子信息化方式。包括明确电子营业执照的法律效力（第33条），确定需要通过统一的企业信息公示系统的公示信息（第32条公司登记事项、第40条法定公示事项、第220条公司合并信息、第222条公司分立信息、第224条实质减资信息、第225条形式减资信息、第229条公司解散事由、第235条公司清算信息、第240条简易注销信息、第241条强制注销信息等），认可公司机关可以采用电子通信的方式召开会议进行表决（第24条）等。
2. 完善公司清算制度，新增公司简易注销和强制注销制度
第一，明确董事为清算义务人（第232条）。现行公司法并未明确规定清算义务人，《民法典》第70条虽将董事设置为清算义务人，但其作为民商合一体系下的一般法，并未在司法实践中真正发挥裁判指引功能。此次新《公司法》明确规定“董事应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算”，同时，董事亦是默认情况下的清算组成员。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
第二，针对自愿解散创设“挽回规则”（第230条）。所谓挽回规则，即如果公司章程规定的营业期限届满、公司章程规定的解散事由出现或者股东会决议解散公司，只要还没有向股东分配剩余财产，就可以通过股东会决议或修改公司章程使公司继续存续。公司股东会对前述事项的决议，须经三分之二多数决通过。
第三，增设了简易注销制度和强制注销制度（第240条、第241条）。为降低企业退出成本，新《公司法》增设简易注销制度，简易注销的前提条件为，公司当前没有任何债权债务关系，且全体股东就此作出保证。公司启动简易注销的，无须启动清算程序，在企业信息公示系统公告二十日以上，期间不存在异议即可注销登记。为防止股东将剩余风险转嫁给债权人，在股东承诺不实时，股东就注销前存在的公司债务承担严格的连带责任。另外，新《公司法》还规定了强制注销制度，现行公司法项下，公司登记机关只能根据公司的申请依法注销公司登记，为解决长期以来备受困扰的僵尸企业等痛点问题，新法确立强制注销制度，在公司被吊销营业执照、责令关闭或被撤销、满三年未清算完毕情形下，公司登记机关可依职权注销公司登记。
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（二）完善公司资本制度
1. 有限责任公司股东出资的重大变化
第一，明确将债权、股权列入出资资产范围（第48条、第98条）。现行公司法第27条规定股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等作价出资，司法实践中就股东能否以债权出资存在一定争议，主流观点认可债权出资方式。新《公司法》明确债权可以作价出资，丰富了股东出资的形式，给此前实践中存在的债权出资方式提供了法律依据。但也应注意到，一是，债权出资存在一定的风险，比如债权价值下降、债权出资不实等。二是，债权出资形式未予细化，股东以债权出资包括增量债转股和存量债转股，其中存量债转股是股东以债权抵销了出资义务，新《公司法》是否准许存量债转股仍有探讨空间。另外，股份有限公司的出资形式适用前述有限责任公司规定。
第二，有限责任公司认缴出资期限最长为五年（第47条）。总体而言，我国公司出资制度经历了从严到宽的过程，从严格实缴制到完全认缴制，再回到限期认缴制。1993年《公司法》采取了严苛的法定资本制，不仅要求出资一次性缴足、设定较高注册资本最低限额，还要求非货币出资比例不超过20%等。2005年《公司法》放宽了对出资的限制，允许注册资本两年内缴足，并降低了注册资本最低限额。2013年《公司法》进一步采取了注册资本认缴制，取消了对出资期限和最低注册资本的限制。注册资本认缴制实施以来，有相当数量的企业并未按照实际需要设定出资数额与缴付期限，而是尽可能拉长出资周期，认缴制逐渐沦为股东逃避出资责任的通道。鉴于此，新《公司法》在第47条新增有限责任公司的股东认缴出资应在五年内缴足的规定。
第三，有限责任公司不能清偿到期债务时股东出资义务普遍加速到期（第54条）。根据现行公司法，注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，仅在公司具备破产原因、解散事由或者出现《九民纪要》规定的两种特定情形时（一是法院穷尽执行措施无财产可供执行，公司已具备破产原因但不申请破产的，二是债务产生后股东延长出资期限的），股东的认缴出资期限加速到期。新《公司法》首次对有限责任公司非破产情形下股东出资义务加速到期制度作出规定,明确在公司不能清偿到期债务时，股东出资义务即须加速到期，公司或已到期债权人有权要求股东提前缴纳出资且该提前缴纳的出资适用入库规则，该规定几乎取消了加速到期的适用门槛，大大强化了公司债权人利益保护力度，可以预见，新《公司法》出台后，涉及股东出资的公司诉讼中，出资义务加速到期即将常态化。
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第四，新增催缴失权制度，即股东未按期足额缴纳出资的，在符合条件时公司可以令该股东丧失其未缴纳出资的股权（第51条、第52条、第107条）。现行公司法对公司能否除名个别股东未作明确规定，实务中部分法院认为在公司章程已约定除名事由，股东已存在合理预期的情况下，公司可依据章程除名股东，《公司法解释三》第17条首次明确了法定的除名事由，也即股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告后仍未缴纳或返还的，公司可以解除该股东资格。但该规定仅限于股东“不履行出资义务或抽逃全部出资”的极端情形，不适用于“未全面履行出资义务或者抽逃部分出资”的常见情形。鉴此，新《公司法》新增催缴失权规则，其中最核心的调整内容包括：一是明确催缴义务主体为董事会，二是将“未全部出资→除名”的法律规制效果调整为“未部分出资→部分失权”，有意扩大规制面，对于只部分出资的股东进行“除权但不除名”，三是明确公司减资不能的情况下，其他股东负有充实资本的兜底义务。另外，股份有限公司亦适用上述规定。
第五，明确有限责任公司未出资股权转让后的出资责任，新增未届期股权转让后出资义务由受让人承担、转让人承担补充责任的规则（第88条）。在资本认缴制下，未实缴出资股权包括两种情况：一种是认缴期内未实缴出资的股权，称未届出资期限的股权；一种是出资期限届满但未实缴出资的股权，又称瑕疵股权。现行公司法并未规定未实缴出资股权转让后的出资责任问题，《公司法解释三》第18条仅明确瑕疵股权转让情形，即由原股东承担出资责任，受让人承担连带责任。新《公司法》回应实践需要，总体上对于未届出资期限的股权转让和已届出资期限的瑕疵股权转让后的出资责任承担采取的相反的态度：对于前者，出资义务的主体由转让股东变为受让股东，原则上由受让股东在出资期限届至时承担出资责任，转让股东只需要承担补充责任；而对于后者，转让股东仍需要承担出资责任，并且受让股东在知道或者应当知道的情形下需要承担连带责任。
2. 股份有限公司股东出资的重大变化
第一，新增授权资本制，董事会可以在股东会授权范围内决定发行相应股份（第152条、第153条）。资本形成制度分为法定资本制和授权资本制。法定资本制可简单理解为就公司章程中规定公司资本总额，需一次性发行并全部认足。而授权资本制下，公司章程中规定公司资本总额可分期发行，剩余资本授权董事会在必要时，一次或分次发行或募集。现行公司法实行单一的法
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定资本制，这并不利于市场经济主体的融资经营需求。鉴于此，新《公司法》在股份公司中正式引入授权资本制，公司章程或股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。董事会对前述内容的决议应当经全体董事的三分之二以上通过，此外，以非现金支付方式支付股款的，应当经股东会决议。
第二，将股份有限公司由注册资本认缴制改为实缴制（第98条）。现行公司法下，无论是有限责任公司还是股份有限公司，均实行注册资本认缴制度。新《公司法》为配套授权资本制度，对股份有限公司的出资作了重大调整，明确要求发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款，换言之，股份有限公司实行完全注册资本实缴制。
第三，允许股份有限公司根据章程择一采用面额股或者无面额股（第142条）。无面额股是指股票票面仅记载其所代表的股份数量，而不记载每股票面金额的股份。现行公司法实行单一的面额股制度，要求股份有限公司将资本划分为股份，每一股的金额相等，面额股制度是法定资本制的配套措施，虽然发挥着维护股东平等、保护债权人利益的功能，但也存在着限制公司筹资等问题。新《公司法》为配套授权资本制的落实，引入了无面额股制度，公司可以根据章程规定择一采用面额股或无面额股，公司采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本。另外，为解决新旧法的衔接问题，新《公司法》还规定公司可以选择将已发行的面额股全部转换为无面额股或进行相反操作。
3. 原则禁止财务资助
新增股份有限公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助（第163条）。公司财务资助是指以赠与、借款、担保和其他导致公司净资产减少的方式为他人取得公司或其母公司的股份提供帮助的行为。禁止财务资助制度源自英国，不当的资助行为不仅可能导致虚增资本，也为股东掏空公司提供了机会。现行公司法并未规定财务资助规则，关于财务资助的规定散见于规章和交易所规则之中，主要包括两方面，一是禁止上市公司在特定交易中提供财务资助，例如收购、定向发行、股权激励、关联交易等，二是允许上市公司在正常经营过程中提供财务资助，但须履行决议及披露程序。新《公司法》第163条“原则禁止+例外允许”财务资
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助，即原则上公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，例外情形有二，一是员工持股计划，二是为公司利益且经过决议，该类财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。就违法后果而言，对违法提供财务资助负有责任的董事须承担赔偿责任。
4. 完善利润分配制度
第一，允许公司使用法定公积和任意公积弥补亏损后，再使用资本公积弥补亏损（第214条）。1993年《公司法》曾准许资本公积用于补亏，但因商业实践中存在“变相”使用资本公积金进行分配损害债权人利益的案例，从2005年至今，公司法均禁止以资本公积金弥补公司亏损。但考虑到资本公积弥补公司亏损这一处理只是公司在“所有者权益”项下的相关科目之间的内部调整，并不会直接造成公司责任财产减少，新《公司法》取消资本公积补亏禁令，允许公司使用法定公积和任意公积弥补亏损后，再使用资本公积弥补亏损。
第二，将公司利润分配完成时间的最低限制从一年缩短为半年（第212条）。现行公司法并未规定分配利润决议作出后的分配期限，《公司法解释五》将分配期限明确为在分配决议作出之日起的一年内。新《公司法》从保障股东实现利润分配请求权的角度出发，将最低时间限制缩短为半年。
5. 公司减资制度革新
第一，新增形式减资制度（第224条、第225条）。以公司净资产是否因减资而产生实质变动，可将公司减资细分为形式减资与实质减资。形式减资是指在公司使用公积金弥补亏损后仍有亏损的，公司通过减少注册资本的方式弥补亏损的行为。形式减资只降低公司注册资本，股东并未实际从公司取回出资，不导致公司资产减少，不减损公司偿债能力。鉴此，新《公司法》新增了形式减资的具体程序，仅仅要求公司在报纸或者企业信息公示系统公告形式减资，不要求公司逐一通知债权人并按债权人要求清偿债务或提供担保。
第二，明确不同比减资由法律规定、章程约定或经全体股东一致同意（第224条）。公司减少注册资本意味着股东相应减少出资额或股份额，原则上，全体股东按照相同比例减少相应出资额或股份额（以下简称“同比减资”），但在
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某些特定情况项下，只有部分股东参与减资，公司对部分股东进行定向减资（以下简称“不同比减资”），司法实践中对不同比减资的股东会决议表决通过比例存在争议，新公司法直面争议，要求原则上公司应当同比例减资，不同比例减资应当由法律规定、股份有限公司章程规定或经有限责任公司全体股东一致同意，这为商业实践中常用的对赌协议预留了一定空间。
第三，规定违法减资的法律后果，即减资股东应当承担退还资金等恢复原状责任，股东及负有责任的董监高承担赔偿责任（第226条）。公司法下的减资规则是“极简版”，1993年《公司法》在明确减资程序规则的基础上，并未进一步确定违反减资程序的法律效力与法律责任，该规则一直沿用至2018年《公司法》，2018年《公司法》第177条要求公司减资必须先编制资产负债表，作出减资决议，通知或公告债权人，按照债权人要求清偿债务或提供担保，但若公司故意不通知债权人、公司拒绝清偿或提供担保等，相关行为对应的法律后果并不明晰。新《公司法》提出公司违法减资的，由减资股东恢复原状，股东及负有责任的董监高承担赔偿责任。
（三）优化公司治理机制
1. 公司组织机构设置调整
第一，有限责任公司组织机构设置的主要变化。一是引入单层制董事会，允许公司设置审计委员会代替监事会（第69条），规模较小的有限责任公司经全体股东一致同意，也可以不设监事（第83条）。二是明确股东会决议表决要求，一般事项须经代表过半数表决权的股东通过（第66条）。三是明确董事解任程序，股东会可以决议解任董事，决议作出之日生效（第71条）。四是取消一人有限公司财务会计报告强制审计、一个自然人只能设立一个一人有限责任公司等规定。
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第二，股份有限公司组织机构设置的主要变化。一是同样引入单层制董事会，允许公司设置审计委员会代替监事会（第121条），审计委员会由三名以上董事组成，过半数不得在公司担任除董事以外的其他职务（第121条），规模较小的股份有限公司可以不设监事会只设1名监事（第133条）。二是调整董事机构设置，允许规模较小的股份公司不设董事会，只设1名董事（第128条）。三是允许一人作为发起人设立股份有限公司（第92条）。
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第三，通过增设“授予职权”的董事会职权类型，允许股东会将部分决策权转移至董事会（第59条、第67条）。现行公司法对董事会职权规定为列举式，以公司章程另行规定兜底。为推动公司治理由股东会中心主义向董事会中心主义过渡，新《公司法》明确，董事会职权由法定职权、章定职权与股东会授予的授权职权三类构成，特别提出股东会可对其职权范围内的部分事项（如发行公司债券）授权董事会作出决议。
2. 充实法定代表人制度
第一，扩大了法定代表人的选任范围（第10条）。现行公司法规定法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。这一规定难以适应商业实践情况，新《公司法》扩大了法定代表人的选任范围，调整为所有代表公司执行事务的董事或经理。
第二，明确了法定代表人的变更规则（第10条、第35条）。现行公司法要求法定代表人变更的应当办理变更登记，司法实践中就法定代表人的变更时间究竟是公司决议作出时还是完成工商登记时存在争议，此类争议在公司控制权争夺诉讼中尤为突出。新《公司法》明确公司变更法定代表人的，由变更后法定代表人签署变更申请书，涤除登记的主体为“变更后的法定代表人”，这意味着工商登记并非法定代表人变更的生效要件。同时新《公司法》新增法定代表人辞任起30日内需要确定新的法定代表人的规则，避免涤除登记义务主体的空缺。
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（四）完善股权与股东权利规则
1. 强化股东知情权保障
第一，允许公司股东查阅公司会计账簿、会计凭证（第57条、第110条）。现行公司法允许有限责任公司股东查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告等文件，股份有限公司股东查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。司法实践中，就股东能否查阅会计凭证存在较大争议。为进一步保障股东特别是小股东利益，新《公司法》统一规定，公司股东可以查阅公司会计账簿和会计凭证。
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3. 完善国家出资公司组织机构规则
增设“国家出资公司组织机构的特别规定”专章，进一步完善国家出资公司相关规则。一是适用范围扩大（第168条），由现行公司法下的国有独资公司扩大至国有独资公司和国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。二是明确国家出资公司中党的领导（第170条），党组织研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。三是国有独资公司不设股东会（第172条）、不设监事会，在董事会中设置由董事组成的审计委员会（第176条），董事会成员中，应当过半数为外部董事（第173条），明确国有独资公司的董事、高级管理人员原则上不得兼职（第175条）。四是要求国家出资公司建立健全内部监督管理和风险控制制度（第177条）。
4. 公司决议制度
完善决议撤销之诉中撤销权行使期限及其起算规则（第26条）。新《公司法》在2018年《公司法》第22条第2款和《公司法解释四》第4条基础上，进行了两方面调整：其一，填补法律漏洞，明确规定未被通知参加会议情形下撤销权除斥期间自股东知道或应当知道决议作出之日起算；其二，明确规定撤销权可行使的最长期限为决议作出之日起一年。
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第二，新增股东穿越查询子公司相关材料的权利（第57条、第110条）。为配合双重股东代表诉讼制度的落实，新《公司法》在有限责任公司和股份有限公司中都增加了股东穿越行使查阅权的规则，即股东可以要求查阅、复制全资子公司的公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告等文件材料，也可以查阅全资子公司的会计账簿和会计凭证等文件材料。
第三，允许股东委托律所、会所等专业机构查阅公司相关材料（第57条、第110条）。
2. 新增股东双重代表诉讼
允许股东对全资子公司的董监高人员提起代表诉讼（第189条）。股东代表诉讼是指在公司董监高人员侵害公司利益而公司怠于起诉时，公司股东在符合条件时可以以自己的名义提起诉讼的制度。理论上，股东代表诉讼可分为单层代表诉讼、双重代表诉讼与多重代表诉讼，单层代表诉讼是指公司股东起诉本公司董监高人员，双重代表诉讼是指公司股东起诉公司全资子公司董监高人员，多重代表诉讼类推前述逻辑。现行公司法只规定了单层代表诉讼，《公司法解释四》过程稿中曾一度出现股东双重代表诉讼，但当时引起过于激烈的反对，最终未能保留。考虑到商业实践中公司规模不断扩大，新《公司法》重拾旧规，增加了股东双重代表诉讼，在全资子公司董监高人员侵害公司利益时，允许股东对全资子公司的董监高人员提起代表诉讼。
3. 新增横向法人人格否认制度
增加了横向法人人格否认制度，在符合条件时否认受同一股东控制的公司的独立人格（第23条）。法人人格否认包括纵向与横向，纵向又细分为顺向（直接债务人与其股东承担连带责任）与逆向（直接债务人与其所控制公司承担连带责任），所谓横向人格否认，是指股东或者实际控制人利用其控制的两个以上公司，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。现行公司法只规定了纵向法人人格否认，并未规定横向法人人格否认。司法实践中，碍于没有明确法律规定，法院只能通过运用类推适用、基本原则、指导案例等技术作出裁判，横向否认在人员、业务、财务等方面交叉或混同的姐妹公司的独立人格。新《公司法》新增横向人格否认规则，股东利用其控制的两个以上公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。
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4. 完善异议股东回购请求权
第一，在有限责任公司中，将控股股东滥用权利损害公司或股东利益作为新的回购情形（第89条）。异议股东回购请求权指对公司重大变更事项持异议的股东要求公司回购其股权的权利。2005年《公司法》首次引入此项制度，其确立的规则模式一直延续至2018年《公司法》，现行公司法规定有限责任公司股东在三种情形下享有回购请求权，即具有盈余分配能力的公司长期不分配利润、合并分立和转让主要财产、公司本应依据章程规定解散清算但股东会通过资本多数决使之存续。针对我国公司股权结构较为集中和控股股东占据优势支配地位的现状，新《公司法》在有限责任公司异议股东回购请求权中引入了“反控股股东压迫条款”，只要“控股股东滥用股东权利严重损害公司或者其他股东利益”，其他股东即可要求公司回购其股权。
第二，将2018年《公司法》中适用于有限责任公司的股东回购请求权引入股份有限公司（第161条）。就股份有限公司，现行公司法第143条只规定股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份。新《公司法》在股份公司部分作了两项实质修订，一是股份公司股东的评估权不再局限于合并和分立，亦包括曾经仅在有限公司中适用的三项情形，即具有盈余分配能力的公司长期不分配利润、转让主要财产、公司本应依据章程规定解散清算但股东会通过决议使之存续；二是创设“公开市场例外规则”，如果股份公司属于公开发行股份的公司，则该等公司的股东不享有评估权。
5. 完善股份有限公司类别股制度
第一，在股份公司中引入类别股，允许股份有限公司发行特定种类的股份（第144条、第145条）。现行公司法并未在股份有限公司中明确规定类别股制度，仅在第131条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定”。2013年11月，国务院颁布了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》，首次引入中国版本的优先股制度，允许上市公司和非上市公众公司发行利润分配优先股和剩余财产分配优先股。为弘扬企业家精神、促进市场经济稳健运行，新《公司法》正式在股份公司层面引入了类别股制度，主要内容包括：一是股份有限公司可以按照章程规定发行四类类别股，包括优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份（优先股/劣后股）、每
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一股的表决权数多于或者少于普通股的股份（特别表决权股）、转让须经公司同意等转让受限的股份（转让受限股）、国务院规定的其他类别股。从条文表述上来看，新《公司法》显然坚守“种类股法定原则”，即只允许股份公司发行《公司法》明确规定的股份类别，而不允许公司根据其自身需求量身定制法条之外的其他股份类别。二是禁止上市公司在公开发行后发行特别表决权股和转让受限股。
第二，确立了类别股股东权益保护制度（第144条、第146条）。一是明确特别表决权股份在监事或者审计委员会成员的选举和更换上与普通股同股同权。二是针对修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散、变更公司形式等重大变更事项，赋予了类别股股东特殊表决权，要求相关事务除了须获得普通股股东会决议通过，还必须获得类别股股东会决议批准。
6. 有意明确有限责任公司股权变动模式
有意将股权变动时点确定为记载于股东名册之时（第86条）。有限责任公司的股权何时发生变动，是我国理论界与实务界亟待回应而又未能达成共识的重大问题。现行公司法并未明确有限责任公司股权变动模式，理论和实践中，股权变动时点究竟是股权转让合同生效之时，还是公司将股权受让人载入股东名册之时，或是公司完成工商登记之时，见解不一。为了回应股权变动模式这一理论难题与实践热点，新《公司法》在“有限责任公司的股权转让”一章专门新增规定，其第86条明确股权受让人自记载于股东名册时起向公司主张行使股东权利，有意将股权变动时点确定为记载于股东名册之时。在公司未置备股东名册的情况下，以出资证明书、公司章程等作为股东资格的证明材料。公司应当将股权转让等信息通过统一的企业信息公示系统公示，该公示信息具有对抗效力。股权受让人在公司拒绝配合办理相关手续时可以依法向法院提起诉讼。
7. 持有上市公司股份相关规定
第一，禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股份（第140条）。上市公司股份代持合同效力如何认定？对此，现行公司法未予明确，司法态度徘徊反复。随着金融监管日趋强化，上市公司股份代持合同效力的司法审查愈
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发严格，以2018年最高法院审理的(2017)最高法民申2454号一案为界，上市公司股份代持合同效力由此前的“原则有效”转变为如今的“原则无效、例外有效”，合同无效的裁判观点呈现不断强化的趋势。本次新《公司法》虽然提出禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股份，但该规定并未直接否定上市公司股份代持合同的效力，而仅是否定违反法律、行政法规的上市公司股份代持合同的效力。换言之，该规定不能作为否定股份代持合同效力的规范基础，而只是转致条款，此类合同效力具体应结合其他法律或行政法规加以判断。
第二，禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股（第141条）。交叉持股是指两个或两个以上的公司之间相互持有对方的股权，从而形成彼此互为股东的情形，通常表现为母子公司之间交叉持股。现行公司法并未对交叉持股作出规定。为确保上市公司与其控股子公司之间的独立性，新《公司法》禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股，上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份，这意味着上市公司的控股子公司不得直接或间接地购买或持有上市公司的股份。在特殊情形下，如果上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，新《公司法》要求上市公司控股子公司不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分该上市公司股份。
（五）强化对控股股东、实际控制人和董监高的规制
1. 引入事实董事和影子董事制度
第一，新增事实董事制度（第180条）。针对我国大多数公司存在控股股东或实际控制人占据优势支配地位的现状，新《公司法》第180条新增事实董事规则，在公司控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务，例如参与董事会决议、以董事名义对外订立协议，应当如公司董事一般承担忠实勤勉义务。
第二，新增影子董事、影子高管制度（第192条）。除事实董事外，针对商业实践中控股股东或实际控制人躲在董事、高管背后操纵公司事务，新《公司法》第192条新增影子董事、影子高管规则，实际控制人、控股股东“指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的”，应当与该董事、高管承担连带责任。
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2. 充实董监高人员的忠实义务和勤勉义务
首次明确了忠实义务和勤勉义务的内涵（第180条）。2018年《公司法》并未界定董事忠实义务与勤勉义务的具体内涵。新《公司法》明确忠实义务是一种消极义务，核心在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突；勤勉义务是一种积极义务，核心在于要求董事在履职过程中尽到合理注意。此外，对于忠实义务项下可能涉及的利益冲突场景，如自我交易、公司机会、同业竞争等，本次修订均进一步作出了细致规定。
3. 加强对关联交易的规范
第一，扩大关联方的范围（第182条）。关联交易是指公司与关联方之间的交易，关联交易中，如何界定关联关系或关联方向来是理论与实务难点问题。现行公司法规定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。新《公司法》对关联方进行扩张。一是将关联方的范围扩张至董监高人员的近亲属，董监高人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，二是以“与董监高人员有其他关联关系”作为关联方的兜底判断标准。
第二，增加关联交易报告义务（第182条）和回避表决规则（第185条）。关联交易是一种中性客观行为，好的关联交易可提升公司经营效益，坏的关联交易则损害公司利益，法律需要识别对公司有益的关联交易，而限制对公司有害的关联交易。为确保董事会或股东会及时充分了解关联交易情况，新《公司法》要求董监高人员应当就关联交易事项向董事会或股东会报告，并按照公司章程规定经董事会或股东会决议，董事会对关联交易进行审议的，关联董事不得参与表决。
4. 强化董监高人员维护公司资本充实的责任
第一，董事向欠缴出资的股东催缴出资义务与相应责任（第51条）。新《公司法》新增董事催缴制度，董事会应当在公司成立后对股东出资情况进行核查，并对催缴欠缴出资，如果董事会没有履行前述义务的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
第二，抽逃出资时的董监高责任（第53条）。新《公司法》明确，股东在公司成立之后抽逃出资的，负有责任的董监高人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
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第三，违法财务资助时的董监高责任（第163条）。新《公司法》规定，如果公司违反规定，为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董监高人员应当承担赔偿责任。
第四，违法分配利润时的董监高责任（第211条）。新《公司法》明确了违法利润分配的法律后果，即股东应当将违反规定分配的利润退还公司，除此之外公司还有损失的，股东及负有责任的董监高人员应当承担赔偿责任。
第五，违法减资时的董监高责任（第226条）。与违法分配利润相同，新《公司法》同步规定了违法减资的法律后果，即股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状，给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高人员应当承担赔偿责任。
5. 增加董事对第三人责任
新增董事因故意或重大过失损害他人的，应当承担赔偿责任（第191条）。根据不同追偿主体，董事责任可分为三类：（1）董事对公司责任；（2）董事对股东责任；（3）董事对第三人责任。现行公司法仅仅规定前两类，而未规定董事对第三人责任。新《公司法》新增董事对第三人责任，形成了董事责任的完整体系，董事、高管在执行职务过程中，因故意或重大过失造成他人损害的，应当与公司一起承担赔偿责任。
6. 新增董事责任保险条款
增加公司可以为董事投保责任保险的规则（第193条）。新《公司法》在全面扩张董事职权的同时，也大大强化董事义务和责任，为避免严苛的赔偿责任对董事积极性、创造性的打压，新法新增了董事责任保险规则，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险，为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。
（六）新增公司债券相关规定
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2. 规定债券受托管理人制度
要求发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人（第205条、第206条）。根据新《公司法》第205条、第206条，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，为债券持有人办理受领清偿、债权保全、与债券相关的诉讼以及参与债务人破产程序等事项。
3. 完善公司债券的其他规定
一是删去国务院授权的部门对公开发行债券注册的规定，呼应国家发改委的企业债券审核职责划入中国证监会的改革（第195条）。二是明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行（第194条）。三是根据实践情况，将债券存根簿改为债券持有人名册（第198条）。
总览新《公司法》修订内容，虽称不上破而后立，但在维持2005年《公司法》基本框架的基础上，其修订幅度也堪称巨大。2005年《公司法》所搭建的框架，经过了将近20年的时间检验，有得有失，经济飞速发展期之后的经济新常态也呼唤一部更为契合现实需求、修订或填补既有缺漏、确保今后相当长一段时间稳定运行的组织规范和行为规范，新法经过数年酝酿终于出台，其影响必将深远，但其运行效果如何，尚待检验。
（全文完）
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1. 规定债券持有人会议制度
要求公司应当为债券持有人设立债券持有人会议（第204条）。根据新《公司法》第204条，公司要为同期债券持有人设立债券持有人会议，债券持有人会议决议应当经出席债券持有人会议且有表决权的持有人所持表决权过半数通过，除另有规定外，债券持有人会议决议对同期全体债券持有人发生效力。
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摘录自微信公众号“ 北京市竞天公诚律师事务所 ”
引 言
对于一个公司而言，控股股东和实际控制人往往决定了其发展方向，而对于（拟）上市公司而言，控股股东和实际控制人的认定更是监管机构的关注重点。本文拟根据法律法规的相关规定，结合近期上市公司案例，通过分析其控股股东、实际控制人认定的论证思路、监管机构问询的关注重点及公司答复，梳理其中的认定逻辑，以期抛砖引玉、提供参考。
需要说明的是，企业与企业之间各不相同，下文中所列举的部分案例仅为介绍其认定控股股东和实际控制人的思路，不排除该等认定只存在于特定背景或条件下的可能性。因此，在实际进行控股股东和实际控制人认定时应注意个案分析而非简单适用案例情形，案例中的分析思路可供参考，但同时应注意识别案例可能存在其特定因素，是否具有一般性可借鉴意义有待商榷。
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一、控股股东、实际控制人的概念
上市公司控股股东和实际控制人的认定
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就法律法规的效力层级而言，《公司法》作为法律，应当是判断公司控股股东和实际控制人的基本原则。根据上述《公司法》规定，控股股东为公司的直接持股股东，关注的是持股50%以上或者持股未达50%但其表决权能对股东会产生重大影响，因此公司的控股股东可以通过其股权结构及相应出资额或所持股权所享有的表决权判断。而实际控制人更侧重于实际支配公司行为，通过投资关系、协议或其他安排对公司形成实际控制力。
就“产生重大影响”和“实际支配”，如何认定为“产生重大影响”？如何才算是“实际支配”？是否有量化的标准？
根据笔者检索，《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》就《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的解释与说明中规定：“发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到百分之三十的情形的，若无相反的证据，原则上应当将该股东认定为控股股东或者实际控制人。”
此外，《上市公司收购管理办法（2020修正）》第八十四条亦涉及量化实际控制人的标准，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”
根据《中华人民共和国公司法（2018修正）》（下称“《公司法》”）第216条，“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”
“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
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但是，是否一定将具备上述情形之一的股东认定为实际控制人？据笔者项目经验及公开案例检索，（拟）上市公司对这个问题的答案是“不一定”。而且，《上市公司收购管理办法（2020修正）》仅适用于上市公司，非上市公司在其法律尽职调查过程中可以参考上述规定。
因此，上述规定看似为《公司法》“产生重大影响”和“实际支配”提供了一个可量化的参考标准，但实践中不可狭隘地依据持股比例进行简单判断，控股股东、实控人的认定要综合企业的多方面多角度去综合考虑，此外，亦需要依据企业的实际情况和股东确认来认定控制权的归属。
虽然“产生重大影响”和“实际支配”上并不具有固定的量化标准，但是上市案例中多有对控股股东和实际控制人的认定依据和合理性进行详细分析，从中介机构的核查路径和论证思路中，我们可一探二者的差别。
二、控股股东和实际控制人的案例
在案例方面，一般而言，如果公司存在50%以上股东，或在不存在50%以上股东的情况下，某单一股东持股比例超过30%且与其他股东持股比例相差较大的情况下，可认定该股东为控股股东。对于上文规则所提及的30%股权控制论，笔者理解并非是存在控制权的股权下限标准，而是在股权比例达30%后的一种较为简单的控制力证明方式。
实践操作中，围绕着30%股权比例，还存在很多无法直接适用上述规定的场景，例如不存在持股超过30%的股东，或者两名股东均持股超过30%、在同一控制下的两名股东持股比例均未超过30%但合计超过30%等，这些情况下的控股股东和实际控制人认定，需要个案分析。
下述案例中的论证思路可供参考。
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（一）2位自然人股东持股均超过30%，且持股比例相近，根据《一致行动人协议》认定为共同控股股东、实际控制人
该案例中，两个自然人股东分别直接持股41.34%、41.46%，且共同通过其他企业间接控制公司9.43%的股份，此外，二人签署了《一致行动协议》，因此，两位股东直接及间接合计持有公司92.23%的表决权股份，对股东大会的决议有重大影响；在经营决策方面，两个自然人股东分别担任公司的董事长、董事兼总经理，具有公司的实际经营管理权，因此，认定二人为公司的共同控股股东、实际控制人。
问询函要求补充披露二人参与公司经营决策的实际情况，发行人关键管理人员的提名任命情况以及在历次董事会和股东大会上表决的一致性情况说明共同控制的真实性、合理性、稳定性。公司的回复思路是：
- 持股比例：二人分别持股比例超过40%，合计持有的表决权股份比例为92.23%；
- 一致行动协议：双方已签署一致行动协议，明确约定了一致行动范围、意见分歧的解决机制等内容；
- 参与公司经营决策的实际情况：二人长期共事，对于公司经营理念和重要事项的表决均一致，在对公司重大经营管理事项做出决定时，二人均进行了充分的协商，二人在所有重大决策上保持一致；
- 发行人关键管理人员的提名任命情况：报告期内关键管理人员均由二人其中一人提名，并由董事会聘任；
- 历次董事会和股东大会上表决的一致性情况：股份公司成立后，二人在发行人的历次董事会、股东大会中行使表决权时均能保持一致意见。因此，将二人认定为发行人实际控制人的依据充分，二人对公司的共同控制真实、合理、稳定。
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此外，问询函亦关注到了控制权集中、前两大股东持股比例相近是否影响公司治理结构的有效性，回复从控制权集中、持股比例相近两方面分别进行论证：（1）虽然控制权集中，发行人已建立健全的组织结构和完善的内部控制制度，为公司的有效治理提供架构和制度基础，发行人还通过独立董事制度，累积投票制度，控股股东、实际控制人承诺等方式防范发行人实际控制人控制权集中对中小股东权益保护产生影响；（2）虽然前两大股东持股比例相近，但是通过上述的一致行动协议（已对一致行动范围、意见分歧的解决机制等事宜进行约定）、二人在报告期内的意见发表一致性（于历次董事会和股东大会上的表决均保持一致，且二人提出的议案均获得了通过），两大股东持股比例相近不会影响公司治理结构的有效性。
（二）虽然无30%股东，股权结构分散，认定存在多个控股股东，共同控制
该案例中，发行人的第一大股东持股20.90%，并与其他几个股东签署了一致行动协议，合计持有公司46.22%的股权。这个案例中，签署了一致行动协议的各股东被认定为共同控股股东，且根据该等共同控股股东穿透后的自然人作为共同实际控制人加以认定。
问询函问到在一致行动协议签署之前，发行人的实际控制人是如何认定的？回复的论证思路在签署一致行动协议以前，各方即已存在事实上的一致行动关系，协议签署仅是各方通过书面的方式对以往已事实存在的一致行动关系进行确认，在协议签署之前的共同控制关系认定原因如下：
1、股东大会、董事会、监事会层面：
- 表决权方面，协议签署之前，共同实控人间接控制发行人（及发行人前身），能够对发行人股东（大）会决议产生重大影响；
- 董事会提名方面，股改之前发行人最高权力机构为董事会，成员均为发行人实际控制人或由其提名，能够对发行人董事会决议实施重大影响；
- 股东（大）会、董事会及监事会运行方面，股东（大）会、董事会、监事会的全部议案均为全票审议通过，对同一议案董事会会议和监事会会议的表决结果一致。
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问询函亦问到多个控股股东的合理性，公司的回复是，签署一致行动协议的各股东合计持有发行人46.22%的股权，发行人股权结构分散，不存在单一股东持股比例超过30%或控制发行人的表决权比例超过30%的情形，此外，上述主体均为发行人实际控制人单独或共同控制的主体，发行人实际控制人通过持有该等主体的股权进而直接或间接持有发行人股权的主体，进而在发行人重大事项的决策上保持一致行动，因此认定为共同控股股东。但笔者亦检索到存在签署了一致行动协议的多个直接持股股东（合计持股比例达70%）未被认定为共同控股股东的案例，就签署一致行动协议的各股东是否必然认定为共同控股股东，有待进一步检索案例研究监管思路。
此外，就共同控制人方面，需要注意的是，根据《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》，发行人主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：
2、经营管理的实际运作层面：
部分实际控制人在发行人处任职，直接管理公司经营管理；未任职的实控人间接持有发行人的股份，通过实际参与经营管理发行人的整体事务进而影响发行人日常经营管理的决策。
在另一个问题中，公司进一步解释了部分人员未担任发行人董监高但仍认定为实际控制人的原因，第一是以发行人自身认定为主，最近两年，共同实控人就发行人的经营理念、发展战略、发展目标与经营方针达成一致，因此认定为共同实际控制人具有合理性；第二是未担任发行人董监的该部分人员报告期内曾在关联公司任职，实际参与了对发行人日常经营的管理，因此认定为共同实际控制人。
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实际控制人的配偶、直系亲属，如持有公司股份达到百分之五以上或者虽未达到百分之五但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐机构、发行人律师应当说明上述主体是否为共同实际控制人。
- 每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权；
- 发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；
- 多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确。公司章程、协议或者其他安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，并对发生意见分歧或者纠纷时的解决机制作出安排。该情况在最近三十六个月（主板）或者二十四个月（科创板、创业板）内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；
- 根据发行人的具体情况认为发行人应当符合的其他条件。法定或者约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或者满足发行条件而作出违背事实的认定。主张通过一致行动协议共同拥有公司控制权但无第一大股东为纯财务投资人等合理理由的，一般不能排除第一大股东为共同控制人。共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。
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（三）表决权占比仅为22%，决定公司董事会半数以上成员选任，是控股股东
该案例背景为某上市公司原控股股东出售其持有的上市公司10%股份，同时，通过签署《表决权委托协议》，出售方将其持有的上市公司12%股权对应的表决权独家、无偿且不可撤销地委托给收购方行使，因此，收购方取得上市公司22%股份的表决权，从而取得上市公司控制权。
就该项股权转让交易，深圳证券交易所下发关注函，要求上市公司说明交易完成后控股股东、实际控制人的认定依据及合理性，公司的论证思路是：（1）根据《股份转让协议》和《表决权委托协议》，收购方能够决定公司董事会半数以上成员选任，绝对控制上市公司董事会；（2）收购完成后，收购方可实际支配的拥有表决权的上市公司股份比例为22%，超出其他5%股东拥有表决权的上市公司股票数量和占比，收购方依照其可实际支配的上市公司股份表决权足以对股东大会的决议产生重大影响。因此，收购完成后，收购方成为上市公司的控股股东。
（四）第一大、第二大股东受同一控制，各自持股比例均超过30%，认定为共同控股股东
该案例中，第一大股东持股47.50%，第二大股东持股42.50%，二者持有发行人股份比例均超过30%，合计持股比例达到90%，且同受某香港上市公司100%控制，发行人认为第一大股东和第二大股东足以对发行人股东会/股东大会的决议产生重大影响。将第一大、第二大股东认定为共同控股股东。也就是，将各自持有发行人股份超过30%、合计持有发行人股份达90%的受同一控制下的第一大股东、第二大股东认定为共同控股股东。
实际控制人方面，将100%控制第一大和第二大股东的某香港上市公司的控股股东（4名自然人）认定为发行人的共同实际控制人，理由为：（1）报告期内，该香港上市公司一直通过其全资子公司持有发行人90%-100%股权；（2）4名自然人系兄弟关系，为进一步明确其一致行动，四人签署了一致行动协议，约定四人就与发行人相关的任何事项进行决策时，均应采取一致行动、保持一致的决策意见。
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（五）同一集团控制下的2股东合计持股超过30%，但集团不具有实际控制力，且为集团的表外公司，认定无实控人
发行人股东中，直接股东持股情况比较分散，不存在持有的股份占发行人股本总额50%以上的单一股东。发行人持股5%以上的股东有6个，前述股东持股比例分别约为26%、22%、14%、13%、11%、6%，因上述股东中没有任何一个股东能够单独对发行人股东大会的决议产生重大影响，因此认定无控股股东。
本案例中的要点在于对无实际控制人的论述，第一大股东和第三大股东均为某集团全资子公司，受其100%控制，该集团虽然合计控制发行人有表决权股份的总数达30%，但根据中介机构对该集团的访谈及对发行人经营管理、重大事项决策、三会运作及表决、董事、监事和高级管理人员的提名及任免等方面实际情况的核查，发现集团由于无法从前述方面对发行人施加控制性影响，因此无法将其认定为发行人的实际控制人，具体体现为：
- 报告期内，发行人股权控制结构较为分散且未发生重大变化，发行人各股东均根据各自经营发展和整体利益的考虑对公司议案作出独立决策；
- 各股东均无法控制发行人半数以上表决权或对发行人治理机构施加决定性影响，发行人股东（大）会普通决议至少需由出席发行人股东（大）会的股东（包括股东代理人）所持表决权的二分之一以上通过，且最近两年发行人股东（大）会作出的重大决策均系经发行人全体股东共同审议通过；
- 各股东均无法对发行人董事会、高管及监事会形成控制（任一股东委派、提名的董事/监事均未达到发行人董事会/监事会人数半数以上，高管聘任由董事会决定）；
- 报告期内，集团未将发行人作为其控制的企业管理，集团已于其年度审计报告中将发行人调整为“不再纳入合并范围的子公司”，原因为“丧失控制权”，其后亦一直保持表外公司的身份。
综上，发行人无实际控制人。
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看完上述几个案例，我们可以大概梳理一下认定控股股东和实际控制人需要核查哪些内容：
三、法律尽职调查内容
- 控股股东、实控人与公司之间的股权关系；
- 股东间签署的一致行动协议或类似安排；
- 企业工商档案、股东（大）会决议材料（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和任命等）、董事会决议材料（重大决策的提议和表决过程等）、监事会决议材料（监事会的实际运行、与董事会同一议题下的表决结果等）、总办会决议资料（经营管理的实际运作情况）、董事及监事委派函，从协议层面、股东会层面、董事会、监事会层面以及企业经营管理方面论证“重大影响”或“实际支配”。
此外，在上市项目中，确定公司控制权归属时，“应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认”。
四、认定控股股东、实际控制人的意义
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上市公司治理
Corporate Governance
控股股东和实际控制人控制着企业的发展方向和重大事项，因此，控股股东和实际控制人的存在对一个企业至关重要。在对目标企业的尽职调查过程中，首先便需要了解公司是否存在控股股东、实际控制人，如目标企业没有控股股东和实际控制人，则要了解公司经营中的重大决策规则和实操情况，是否存在决策障碍，股东之间是否存在僵局以至于影响目标企业的持续经营能力。
如没有控股股东和实际控制人的目标公司未来拟在A股上市，监管可能会关注主要股东上市后是否可能谋求公司控制权、主要股东未来的持股安排和计划、能否有效保证公司控制权结构、公司治理和生产经营的稳定，股东之间存在意见分歧时的解决机制，是否存在陷入“公司僵局”的可能及其防范解决措施等问题，在没有实际控制人的情况下，一般会建议持续关注公司法人治理机构及内部控制制度的规范有效，保证公司经营决策效率和持续稳定经营。
在一些没有控股股东和实控人的上市公司股权收购案例中，公司股东还会额外出具《关于不谋求上市公司控制权的承诺函》，如“本承诺人充分认可上市公司目前无控股股东及实际控制人的状态，自本次交易实施完毕后36个月内，本承诺人及本承诺人控制的其他主体承诺不会以谋求上市公司实际控制权为目的直接或间接增持上市公司股份，不会以所持有的上市公司股份单独或共同谋求上市公司的实际控制权；本承诺人及本承诺人控制的其他主体承诺不会通过与本次交易其他交易对方、上市公司主要股东等主体签署一致行动协议、征集投票权、投票权委托、对外让渡对应表决权等方式谋求或协助他人谋求对上市公司的实际控制或控股地位。”
对于拟上市企业而言，实际控制人的稳定亦是证券监管关注的重点，一旦报告期内实际控制人发生变更的，企业上市的进程就必须得推迟。根据《首次公开发行股票注册管理办法》，主板上市要求最近三年实际控制人没有发生变更，在科创板、创业板上市要求最近二年实际控制人没有发生变更，可见实际控制人保持稳定对于企业上市的重要性。
（完）
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