法务部

2022年12月

娱法游理

Vol. 08

CONTENTS

目录

本月资讯

1.立法动向.................................01

2.行业动态.................................04

1.世界杯场外的硝烟：抖音咪咕直      播版权之争.............................09

2.数藏平台世界杯“赌球”，玩              火？.......................................14

3.全国首例电影与游戏视听画面确      认不侵权案一审宣判..............18

4.无权代理人对相对人的法律责任

   ................................................23

5.网红经纪争议解决之“竞业限制”     条款的效力分析......................36

CONTENTS

目录

1.个人股权转让，真的要先完税          吗？.......................................45

2.图解人力资源管理中的个人信息     保护........................................51

1.上市公司非公开发行股票中券商的勤勉尽责标准与民事责任...........

...................................................58

11月25日，电信终端产业协会（TAF）公开发布9项电信领域团体标准（具体如下表所示），均自发布之日起实施。

立法动向/LEGISLATION

01

11月22日，市场监管总局发布公告，就《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《反法修订草案》”）向社会公开征求意见，意见反馈截止时间为2022年12月22日。

《反法修订草案》的主要修改内容包括：（1）完善数字经济反不正当竞争规则，规范治理新经济、新业态、新模式发展中出现的扰乱竞争秩序的行为；（2）针对监管执法实践中存在的突出问题，对现有不正当竞争行为的表现形式进行补充完善；（3）填补法律空白，新增不正当竞争行为的类型；（4）按照强化反不正当竞争的要求，完善法律责任。根据《反法修订草案》，经营者实施不正当竞争行为的，将最高可能被处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款。

立法动向/LEGISLATION

最高人民法院发布《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《反垄断民事诉讼司法解释》”），面向社会公开征求意见。意见反馈截止日期为2022年12月9日。

《反垄断民事诉讼司法解释》包括程序规定、相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、民事责任与附则六部分，共52条，重点新增反垄断实体审查判断标准（例如相关市场界定、垄断协议和滥用市场支配地位的认定等）与互联网平台行为规制等内容。

02

12月14日，工信部、国家网信办发布《关于进一步规范移动智能终端应用软件预置行为的通告》（以下简称“《通告》”），并于2023年1月1日执行。《通告》提出生产企业应确保移动智能终端中除基本功能软件外的预置应用软件均可卸载，并提供安全便捷的卸载方式供用户选择。据悉，预装应用软件一般是指手机出厂自带、或第三方刷机渠道预装到消费者手机中的应用软件。目前，消费者购买的任何一款智能手机，都不可避免地自带不同数量的应用软件——有的由手机厂商自己研发，有的则来自与其有商务合作的企业。

《通告》提出，生产企业应确保移动智能终端中除基本功能软件外的预置应用软件均可卸载，并提供安全便捷的卸载方式供用户选择。基本功能软件包括系统设置、文件管理、多媒体摄录、接打电话、收发短信、通信录、浏览器和应用商店。同时，《通告》强调，实现同一基本功能的预置应用软件，至多有一个可设置为不可卸载。

立法动向/LEGISLATION

为支撑个人信息保护认证实施，指导个人信息处理者规范开展个人信息跨境处理活动，秘书处组织编制了《网络安全标准实践指南—个人信息跨境处理活动安全认证规范V2.0》。本《实践指南》规定了跨境处理个人信息应遵循的基本原则、个人信息处理者和境外接收方在个人信息跨境处理活动的个人信息保护、个人信息主体权益保障等方面内容。

03

行业动态/INDUSTRY TRENDS

12月12日，据国家互联网信息办公室（下称“国家网信办”）官网消息，国家网信办决定开展“清朗·移动互联网应用程序领域乱象整治”专项行动，要求从搜索查找、下载安装、运行使用三个环节督促应用程序分发平台落实好各项任务，整治其中存在的问题。

今年8月，国家网信办新修订的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（下称《规定》）正式施行。其中不仅针对应用程序提供者和应用程序分发平台各设专章，为规范其提供的信息服务提出一系列要求，还针对当下应用程序提供者营造虚假流量以及利用违法和不良信息诱导用户下载等热点问题作出了规定。本次专项行动的主要依据就是该规定。

应用程序分发平台作为加强移动互联网应用程序全链条管理的重要环节，进一步压实其主体责任很有必要。具体而言，该专项行动要求从三个环节督促其落实好各项任务，整治其中存在的问题。

04

行业动态/INDUSTRY TRENDS

近来，上海查办当地首例盲盒商品侵犯注册商标专用权和著作权案件。浦东新区知识产权局责令案件当事人S动漫公司立即停止侵权行为，并对其作出没收侵权商品122件，罚款人民币3万元的行政处罚。根据R科技公司举报，浦东新区知识产权局检查发现，S动漫公司的盲盒游艺机销售涉嫌侵犯R科技公司注册商标专用权、著作权的商品。

本案当事人未经权利人许可，擅自销售标有他人注册商标的盲盒商品，并在商品上使用与著作权人相关美术作品实质性相似的人偶形象，以此获取非法利益，违法事实清楚，侵犯注册商标专用权、著作权的违法行为成立。

浦东新区知识产权局依据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，责令当事人S动漫公司立即停止侵权行为，并对其作出没收侵权商品122件，罚款人民币3万元的行政处罚。

日前，韩国游戏开发商Nexon（旗下有《地下城与勇士》《泡泡堂》《跑跑卡丁车》等）宣布与腾讯云合作搭建元宇宙平台Nexontown，腾讯云将提供实时音视频（TRTC）技术。

实际上Nexontown在今年9月份就已对外公开并进行过测试，包含各类不同的场景，用户可以使用Nexon旗下游戏的角色在这一平台互动，Nexontown曾表示将会提供物品交易、资产管理等功能，目前尚不确认是否会以区块链、虚拟货币的形式来实现。

05

行业动态/INDUSTRY TRENDS

近日，作为当今全球最具知名度与影响力的年度盛会之一的ChinaJoy宣布，2023年ChinaJoy展览会将于7月28日-7月31日在上海新国际博览中心隆重举办，在ChinaJoy二十周年即将来临之际，主办方敏锐的发现了国内电竞市场的火爆，加速布局电竞产业，重磅推出ChinaJoy电竞主题馆，并且现全面启动招商。

06

行业动态/INDUSTRY TRENDS

12月8日，上海高院分享了一则行为人利用计算机漏洞非法获取游戏币的盗窃案。经查，被告人朱某发现某游戏“开城奖励”模块存在”缺乏重复请求判断机制“的程序漏洞后，先后登录多个游戏账号，使用抓包发包软件抓取游戏“开城奖励”任务完成的数据包后，重复向游戏服务器发送上述数据包。通过上述方式，朱某为多名游戏玩家刷取游戏“开城奖励”任务金币，违法所得达27万余元。公诉机关认为，朱某的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。

法院经审理认为，朱某利用机器自身出现的瑕疵或者错误，采取技术手段触发机器的财物交付机制，导致财物被交付的，此时机器交付财物的“意思表示”不符合机器管理、使用者的期待，机器背后的人并未有处分财物的意思，机器因漏洞而交付财物，并不代表财物被处分，该行为应当定性为盗窃，据此，法院判决朱某构成盗窃罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年等。

07

行业动态/INDUSTRY TRENDS

11月24日，由韩国5家数字资产交易所组成的DAXA决定对娱美德发行的虚拟货币Wemix做下架处理。

自去年10月份开始，娱美德将公司战略核心放在区块链+游戏方向，提出以Wemix货币为统一的基础，在2022年发行100款区块链游戏来架构生态圈。而不久前他们刚公布拿到的融资中有微软210亿韩元，并提出明年Q1之前推出区块链游戏平台“Wemix Play”。

然而这一次的“下架”却可能打破娱美德的规划：消息公开后Wemix的价格当日跌幅达到了70%。尽管娱美德CEO表示打算申请禁令以及正与海外交易所沟通，但因指责是DAXA中的“扛把子”Upbit在报复，被外界认为很可能与DAXA结仇而无法在韩国本地市场发展。

08

实务研究/PRACTICAL RESEARCH

世界杯作为顶级赛事，一直以来都有着极高的关注度。国际足联官方数据显示，2018年的俄罗斯世界杯，全球约有35.72亿人观看。而中国是全球观看世界杯人数最多的国家，达到6.557亿人，国内各平台的总播放量达到134亿人次。

如此之高的观看量，意味着惊人的商业价值，赛事转播自然成为了各大视频平台眼中的香饽饽。2018年俄罗斯世界杯，优酷视频和咪咕视频从中央广播电视总台处取得分销转播权，其他平台也纷纷效仿，PP体育获得欧洲足球联赛与中超转播权，腾讯则独揽NBA网络转播。一时间，长视频平台成为国内体育赛事版权市场的主要玩家。

但转播费作为赛事举办方的主要收入，日益水涨船高。据市场传闻，本次卡塔尔世界杯的转播版权费高达10亿，令其他长视频平台望而却步，除了作为中国移动“亲儿子”的咪咕，借着雄厚家底，照旧签下转播合作协议。

长视频平台的退出，并没有打击短视频平台的入局热情。作为近年的互联网行业风口，短视频平台的盈利并不依赖付费会员，而在于流量。本届卡塔尔世界杯，抖音作为另一大转播平台，预热时即打出“免费观看”的口号，相较于咪咕所采取的高达40元/月的会员观看制，在用户基数上取得了优势。而后续的一系列运营，又进一步增强了用户互动性。截至目前，抖音话题“世界杯”播放量已高达450亿以上，直播场均观看人次超100万。

此时，咪咕坐不住了。

抖音咪咕直播版权之争

世界杯场外的硝烟

摘录自微信公众号“WELEGAL法商学苑”

2022年卡塔尔世界杯已经顺利闭幕，场上鏖战方止，而场外的硝烟却仍未散去，视频平台之间的明争暗斗仍在继续……

09

实务研究/PRACTICAL RESEARCH

12月9日，咪咕在上海市浦东新区人民法院对抖音提起诉前行为保全。

咪咕方面表示，根据咪咕与中央广播电视总台总经理室签署的《2020 年度冬奥会、世界杯赛事节目版权许可和媒体合作协议》，“咪咕享有世界杯4K、8K及以上信号和VR信号在互联网和电信运营商领域所有渠道除央视外的独家权利。”

而抖音在世界杯期间为用户提供“全场次、4K超高清免费直播”的世界杯赛事内容，在未支出成本的情况下，通过宣传吸引大量用户通过其运营的网页、APP 等平台免费观看标识为“4K 超高清”的世界杯内容，在市场上给予用户替代性选择，导致咪咕承受了大量损失。

10

实务研究/PRACTICAL RESEARCH

法院认为，咪咕视讯对2022年第22届卡塔尔世界杯赛事的4K及以上转播信号的播放享有合法权益及竞争利益，抖音的涉案行为可能构成虚假宣传，扰乱了市场竞争秩序，损害咪咕视讯及消费者的合法权益，存在构成不正当竞争的可能性。

上海市浦东新区人民法院最终裁定，北京微播视界科技有限公司立即停止在其微信公众号、今日头条、抖音平台中发布“在2022年卡塔尔世界杯期间为用户提供‘全场次、4K超高清免费直播’世界杯赛事内容”的相关宣传以及停止在其“抖音”平台上播放世界杯赛事时使用“超高清4K”标识。

对此，抖音法务相关负责人回应，抖音集团为2022年卡塔尔世界杯持权转播商。根据合作协议约定，世界杯赛事期间中央广播电视总台向抖音提供超高清（4K）节目信号。抖音集团及旗下产品向用户提供“超高清4k免费世界杯直播”服务符合实际情况，有明确的合同依据，抖音将对该诉前禁令提起复议。

针对世界杯等知名体育赛事的维权其实从未停歇。

早在2018年俄罗斯世界杯，咪咕就曾以不正当竞争为由申请诉中禁令，同时向杭州市中级人民法院提出行为保全申请。咪咕方面称，被申请人新湃公司开设直播平台，主播利用直播平台，擅自向网络用户提供世界杯赛事的实时直播并提供个性解说。这将必然减少咪咕的访问流量，有违公平竞争的市场原则，恶化了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。杭州中院听证三天后做出行为保全裁定，在半决赛前送达给被申请人。

而2022年卡塔尔世界杯，央视针对盗播行为同样进行了维权，申请案由却是侵害著作权。

12月7日，央视向上海市浦东新区人民法院法院提出行为保全申请。法院认为，卡塔尔世界杯赛事节目是具有独创性的视听作品，在接受申请的24小时内即作出裁定，责令两被申请人沈阳盘球科技有限公司、上海悦保信息科技有限公司立即停止并不得在其运营的网站提供2022年卡塔尔世界杯赛事节目，裁定书送达后立即执行。

事实上，由于视频平台与直播行业的迅速发展，盗播等行为的侵权层出不穷。而针对此类行为的维权，究竟该采取何种路径？

11

实务研究/PRACTICAL RESEARCH

近年来，版权保护日益严格，许多平台及主播为规避盗播，有意识地使用“浏览器+加框链接+主播互动”模式嵌套原网页进行直播，同时主播进行解说及互动。而此种方式是否构成著作权侵权，由于目前司法上存在用户感知标准、实质替代标准及服务器标准等不同认定标准，尚未有统一的裁判原则。

但著作权鞭长莫及之地，反不正当竞争法可以补充保护。

譬如嵌套网页直播行为，绕过原网站，使用户将内容权利人认定为侵权平台，同时通过主播互动吸引用户刷礼物进行盈利，属于将他人市场成果直接为己所用来获取商业利益与竞争优势的行为，具有明显的“搭便车”特征，可以通过不正当竞争为由进行维权。

此外，嵌套网页直播还有可能违反诚实信用原则。许多平台往往在知情版权所属的情况下，仍旧以陪伴式观看直播点评为宣传点来获取流量，导致原权利人本应获得的流量被分流，丧失相应商业机会，造成实际损害。该行为无视授权许可的行业惯例，具有明显的“不劳而获”目的，违背商业道德，构成不正当竞争。

而著作权与反不正当竞争可能发生竞合的场景，也绝不仅限于直播行业。文娱、互联网和所有发展中涉及著作权的行业，都有可能面临相似的维权处境。

12

实务研究/PRACTICAL RESEARCH

比如近日沸沸扬扬的广州网易公司、上海网之易公司诉深圳迷你玩公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，广东高院审理认为，两款游戏整体画面构成新著作权法的“视听作品”，但相似之处在于游戏元素设计而非游戏画面，因此驳回网易公司关于著作权侵权的诉请。但两者在玩法规则上的高度相似和在游戏元素细节上诸多重合，已经超出合理借鉴的界限，属于直接攫取了他人智力成果中关键、核心的个性化商业价值，以不当获取他人经营利益为手段来抢夺商业机会。因此认定深圳迷你玩公司构成不正当竞争，判令其删除游戏中230个侵权元素，并赔偿网易公司5000万元。

反不正当竞争的保护范围与知识产权多有重叠，而落实到具体实践上，其适用选择仍然非常灵活，需要根据个案情况具体分析。但鉴于许多情境下都没有明确的判定规则，对于许多从事相关业务的法律人来说，只能对着茫茫判例，苦思冥想试图总结出一些规则，如同摸着石头过河一般艰难。

（完）

13

实务研究/PRACTICAL RESEARCH

近期以来，随着各地促进经济发展政策的不断出台，整体经济发展形势向好，数字藏品行业也迎来了一波发展契机。但笔者团队观察到，随着世界杯盛大开赛，部分数字藏品平台趁势推出了一些涉及“赌球”等内容的新玩法或营销手段。目前来看，各平台的赌球玩法或赌球营销都普遍存在行政违法甚至刑事犯罪（开设赌场罪）的风险。本文将从目前数藏平台普遍存在的赌球玩法和赌球营销出发，为大家分析其中存在的法律风险。

⚽   数藏平台世界杯“赌球”，玩火？  ⚽

摘录自微信公众号“WELEGAL法商学苑”

一、目前数藏平台存在的赌球玩法

   

不同平台玩法不同，大致可以抽象概括出三类。

第一类玩法为积分兑换型。这种玩法要求用户将自己持有的几种特定数藏以包括但不限于合成、拆解、兑换等方式，永久地（一般为单向转换，积分无法再恢复为原来的数字藏品）转换为某种特殊积分代币（此处所指的为游戏代币，而非基于区块链技术的虚拟货币）。用户随后可以使用该种积分代币参与赌球玩法，通过押注猜输赢的方式赢取积分代币，积分可以兑换上至房屋汽车，下至家电日用的实物奖品和服务权益。

第二类玩法为积分抽奖型。这种玩法与前述兑换型类似，需要用户先行通过购买或消耗持有的数字藏品来获取积分代币，用户同样需要使用该类积分代币进行彩球押注的活动。该种玩法不同的是，代币无法直接兑换为特定的商品，而是成为一种抽奖凭证/抽奖资格。用户后续可以使用积分在平台的奖池中抽奖获得奖品。部分平台还增加了奖池分类的玩法，用户可以选择消耗更高的积分在高级奖池中抽取价值更高的实物奖品或各类权益。

第三类玩法为权益赋能型。这种玩法同样需要获取积分代币，但一般无需消耗特定的数字藏品，而是平台根据用户持有数字藏品的不同直接发送特定数量的积分（在活动期间购买正在发售的数字藏品同样可以获得积分）。这种积分仅能用于押注世界杯赛事输赢和赢取一些限定数藏或权益，一般不支持兑换或进行实物抽奖。

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

以上三种玩法的法律风险需要分情况讨论，但总的来说都存在一定的法律风险，特别是对于第一种和第二种玩法来说，甚至有可能构成开设赌场罪和赌博罪。另外，对于没有开设二级市场或已经关闭二级市场的平台来说，使用上述三种赌球玩法有可能被监管机构视为变相开设二级或变相回购行为，需要具体问题具体分析，谨慎对待。

笔者团队认为，前述三种玩法涉嫌行政违法的概率较高。具体而言违反了《中华人民共和国体育法》，平台可能因此承担相应行政责任。

前述玩法皆涉及利用积分代币押输赢、猜比分的行为，从而被认定为赌博。通说认为，所谓赌博，即行为人以偶然的输赢而得失财产的情形。由于积分代币的获取直接与数字藏品挂钩，部分开通了二级交易市场的平台允许用户间以现金作为对价交易数字藏品，因此，这些积分代币实质上具有了“财产”属性。据此，可以认定行为人利用数字藏品猜足球比赛输赢的行为符合“以偶然的输赢(足球比赛的输赢)得失财产”的情形。因此该行为被认定为是赌博行为的风险较高。

根据《中华人民共和国体育法》(由于2022年修订的《体育法》尚未生效，故本文依然使用2016年修订版）第三十三条第三款规定，严禁任何组织和个人利用体育竞赛从事赌博活动。第四十九条规定，利用竞技体育从事赌博活动的，由体育行政部门协助公安机关责令停止违法活动，并由公安机关按照《治安管理处罚法》的有关规定给予处罚。在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、关于行政违法的分析

   

三、关于刑事犯罪的分析

   

《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑，拘役或管制，并处罚金; 情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

所谓开设赌场，是指为赌博提供场所、赌具、筹码、资金、设定赌博方式，以从中营利的行为。利用互联网、移动通讯终端等组织赌博活动的，可构成开设赌场罪。构成开设赌场罪，应当以“营利为目的”，即“营利为目的”是开设赌场罪的构成要件。

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

司法实践中开设赌场罪主要有以下几种表现方式:

1.不分输赢均抽头渔利。在开设赌场罪中，行为人主要的获利方式是通过经营赌场，抽头渔利，间接获得赌博利润。不论赌博各方输赢，均会抽头收取费用， 且一般获利较多。

2.参赌人员数量具有一定规模，有专门化的经营场景(如物理场所或互联网场地)，以此不断吸引赌博人员加入，扩散知晓范围，扩大经营规模。

3.具有较为完备的组织架构和细致的人员分工。

其中最为本质的表现方式即为“不分输赢抽头渔利”。这亦是“以营利为目 的”的认定重点。另外，读者们还需要明白，开设赌场罪与刑法第三百零三条规定的“聚众赌博罪”也有区别：

1、聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中成员相对固定，赌头一般也参与赌博；开设赌场则具有一定的规模，参赌的人员众多，内部有严密的组织架构和明确的分工。

2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，在其存续时间内赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。

对数藏平台在世界杯期间进行“赌球玩法”的合规建议：

1、通过数字藏品换取积分代币并非不可行，但最好是免费向用户提供（参照玩法三的积分代币获取方式，不可通过售卖积分代币的方式获利，也不可允许用户间互相交易积分代币的行为，更不可通过用户交易积分代币抽成获利。

2、收取的相关费用务必以必要技术支出或其他必要支出为限，不可从中获得额外利润，否则有可能被认定为构成“抽头渔利”，进而在客观上肯定“以营利为目的”。

3、对于抽奖类玩法平台，务必按照事先公示规定的中奖概率、奖品种类、兑换券比率开展游戏，最好不要在奖池中设置价值过高的奖品。

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

世界杯开赛以来，官媒就通过各种渠道发声，明确表示要严打各类违法赌球活动。我国目前仅有中国体育彩票和中国福利彩票为经国务院批准并授权的合法体育博彩渠道，无论线上线下，私自“开盘”赌球极易触碰法律红线。由于经济发展形势依然严峻，保障金融安全和社会稳定将会在未来很长一段时间内成为我国监管机关的重要目标，笔者团队提示读者，数字藏品在经历了非理性繁荣后已经进入发展瓶颈期，此时重要的应当是埋头搞建设，把聪明才智用于创造数藏应用场景、增加数藏价值赋能实体经济方式上，至于各类“赌球玩法”还是远离为好。

   

（完）

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

近日，杭州互联网法院针对浙江盛和网络科技有限公司（以下简称盛和公司）诉株式会社传奇IP（ChuanQi IP Co.,Ltd.）（以下简称传奇株式会社）确认《蓝月》电影不侵害《热血传奇》游戏著作权纠纷作出一审判决。

该判决确认原告盛和公司授权腾讯视频网站独播的《蓝月》电影不侵害《热血传奇》游戏作为视听作品的改编权、信息网络传播权，并判决被告赔偿原告维权合理费用人民币20万元。同日，杭州互联网法院还判决驳回传奇株式会社针对盛和公司所提侵犯著作权之诉中的各项诉讼请求，两案相互关联。

本案不仅系知识产权保护制度中较为特殊的确认不侵权之诉，更是全国首个从视听画面角度围绕电影是否侵犯游戏著作权进行评价的案例，具有很强的代表性和典型意义。

本案的主要看点有三个：

全国首例电影与游戏视听画面确认不侵权案一审宣判（内附部分比对素材）

摘录自微信公众号“平台与游戏法律研究”

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

2020年3月17日，传奇株式会社向腾讯公司发函，认为将于2020年3月18日在腾讯视频平台独家上映的《蓝月》电影侵害其《热血传奇》游戏著作权，要求其停止发行。盛和公司收到腾讯公司转发的函件后，于2020年4月23日，联合其他《蓝月》电影出品方共同向传奇株式会社发送《催告函》，告知《蓝月》电影不侵犯《热血传奇》任何著作权，并催告传奇株式会社就是否侵犯著作权问题尽快行使诉权。此后，传奇株式会社并未就该事宜提起诉讼，而是于2020年5月19日继续向腾讯公司发函，仍要求停止发行《蓝月》。盛和公司认为，传奇株式会社的行为使得《蓝月》处于是否侵权的不确定状态，于2020年9月2日向杭州互联网法院提起确认不侵害著作权之诉。据悉，本案系该院受理的首例确认不侵权之诉案件。

看点一：确认不侵权案件起诉过程较为曲折

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

盛和公司起诉后，传奇株式会社于2021年3月向上海市徐汇区人民法院就相同事宜提起著作权侵权及不正当竞争之诉。传奇株式会社在该案审理过程中撤回不正当竞争的诉讼请求，明确仅主张著作权，并撤回对联合出品方中环公司、恺英公司的起诉，该院予以准许，并于2022年1月裁定移送杭州互联网法院处理，后两案合并审理、分别判决。

看点二：确认不侵权案件和侵权案件合并审理

看点三：通过视听画面比较方法，认定电影是

           否侵犯游戏著作权

电子游戏和电影虽同属视听作品，但差别较大，是否有可能形成改编关系并进而侵犯游戏的改编权和信息网络传播权？该案中，传奇株式会社主张两作品在角色职业组合及形象、装备、技能、场景、玩法系统、特殊细节等六个方面构成相同或实质性相似，构成改编关系。盛和公司针对传奇株式会社主张内容进行核查，认为其主张多项内容属于不受著作权保护的抽象思想内容。一审法院在判决中指出，在以视听作品对游戏进行保护时，其权利边界应以“画面”评价为中心，其著作权保护范围应当限于连续动态画面本身或其组合，以及对故事情节加以展示的视觉效果。传奇株式会社所主张中有多项内容不属于《热血传奇》

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

游戏整体画面的保护范围内容，应予以排除：第一，未有对应游戏连续动态画面的内容，如游戏安装及游戏内系统说明所示文字内容；第二，属于思想层面的内容，如职业组合、玩法设定；第三，属于公有领域或有限表达或缺乏视听作品独创性的内容，如武器通用形态、城镇场景设定。最终法院认定，案涉电影作品未使用《热血传奇》游戏的独创性表达，与《热血传奇》之间不构成改编关系。

部分比对素材：

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

（完）

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

内容提要：无权代理和表见代理中相对人善意的认定标准相同，均为不知且未因过失而不知行为人无代理权。善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务或者赔偿履行利益，但无权代理人不知其无权代理且无过错时，可仅承担信赖利益的赔偿。恶意相对人有权请求无权代理人赔偿信赖利益，具体分担比例要考虑相对人和无权代理人的过错而非仅仅是恶意，同时结合受害人故意和过错相抵的规则；相对人明知行为人无代理权，不能排除无权代理人的责任。无论是善意相对人行使撤销权，还是构成表见代理，都不能当然排除无权代理人对善意相对人的责任。

       关键词：无权代理；表见代理；善意相对人；履行利益

无权代理人对相对人的法律责任

摘录自微信公众号“中国民商法律网”

关于被代理人未追认时无权代理人对相对人所应承担的具体责任，《民法通则》第66条与《合同法》第48条均未明确规定；《民法典》第171条第3款、第4款则根据相对人的主观状态，对无权代理人的责任加以区分，而予以一定程度的明确。但诸多问题仍存在解释争议，包括：相对人善意的认定标准为何；善意相对人请求的赔偿范围为何；无权代理人对善意相对人承担责任是否应当以其有过错为前提；恶意相对人请求的赔偿范围为何；如何在恶意相对人和无权代理人之间具体分配责任；善意相对人行使撤销权或构成表见代理时，是否仍有权依据第171条第3款请求无权代理人承担责任。比较法上，各国和各地区的民法典以及国际性或者区域性公约的规则，在无权代理人的责任问题上虽有共识，但在上述问题上也存在相当的差异。本文即以对《民法典》第171条第3款和第4款的解释为中心，围绕上述争议问题展开分析。

01

《民法典》第171条第3款、第4款区分相对人的善恶意而分别规定了其对无权代理人的请求权，故关键问题之一就是如何区分相对人的善意与恶意。这关涉第171条第3款与第172

23

实务研究/PRACTICAL RESEARCH

条的规范协调，二者均要求满足相对人善意的要件。《关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释》（下称“《民法典总则编解释》”）第28条第1款第2项规定，表见代理中相对人善意是“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”；但关于如何理解无权代理中的相对人善意，现行规范未予明确澄清，存在较为弹性的解释空间。不同解释路径的核心分歧在于，这两个规则中的相对人善意的标准应否相同。

一种观点认为，无权代理中相对人善意的要求应比表见代理中相对人善意的要求更低，后者以无过失为标准，而前者以无重大过失为标准。首先，从文义上看，基于对第171条第4款构成要件的反面解读可知，该条中相对人善意的基本内涵为“不知道且不应当知道行为人无权代理”，是消极地相信有代理权；而172条则要求相对人“有理由相信行为人有代理权”，是积极地相信有代理权。对比之下，后者规范中的善意标准明显更为严格。其次，从体系上看，如果采取相同的相对人善意认定标准，则构成无权代理的案型通常也符合表见代理的要件，前者将形同具文；反之，通过不同善意标准界分两者的适用领域，有助于协调两者的关系。如果把视野放大到善意取得中的相对人善意，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（下称“《民法典物权编解释（一）》”）第14条将其解释为“不知道转让人无处分权，且无重大过失”，在同一法体系内部，对善意的认定应该尽量保持一致，即应将狭义无权代理规则中的“善意”解释为“不知代理人无代理权，且无重大过失”。再次，从价值判断上看，对相对人而言，表见代理比无权代理人责任提供的救济更为充分，既如此，相对人主张表见代理的举证责任也应更高，在相对人善意的判断中，此种理念也应当有所体现。就归责性而言，不管采取何种归责路径，考虑到行为人终究是无权代理的直接实施主体，其通常比被代理人对此具备更强的控制能力，由此亦具备更为严重的可谴责性。

本文作者也曾主张上述观点，虽然并非认为上述所有理由均能成立。但是，现在转而认为反对观点更为有力，无权代理中和表见代理中的相对人善意应采取相同的认定标准，即“不知且非因过失而不知”，理由如下。

第一，当采取体系解释的思路时，首先需考量的显然是同一条文规范的内部体系是否统一。如前所述，结合第171条第4款的规范表达，应将相对人的善意解释为“不知道且不应当知道行为人无权代理”，此处并未存在重大过失的特殊要求。再者，区分过失和重大过失理论上可能说得清楚，但实践中仍存在巨大的认定难题，如无必要，毋增实践困难。

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第二，如果着眼于无权代理人责任的规则和表见代理规则的适用关系，由于表见代理的构成要件更为严苛，除了相对人善意之外，还要求必须存在代理权外观（《民法典总则编解释》第28条第1款第1项），并且在解释上一般仍要求被代理人的可归责性，因此即使两个规则对相对人善意的认定采取一致标准，仍不会导致适用范围的完全重叠。在对相对人保护的强度上，表见代理的制度救济也并不必然较之无权代理人责任更优，承担责任的内容并无实质区分，仅存在承担责任的主体是被代理人还是无权代理人之别，相对人保护的强度最终取决于无权代理人和被代理人之间履行能力的比较。所以，不能以表见代理对相对人保护强度更高，来论证其对相对人善意的要求更高。

第三，如果着眼于无权代理和善意取得之间的体系协调，必然承认的是，《民法典》不同规范中善意的内容是不同的，善意的标准也可能因具体情形而异。根据《民法典物权编解释（一）》第14条，在善意取得制度中，受让人的善意为非因“重大过失”而不知转让人无处分权，实际上较之无权代理，善意取得和表见代理更具有类推的可能性，但《民法典总则编解释》第28条第1款第2项仍然将表见代理中相对人的善意界定为非因“过失”而不知行为人无代理权。其原因在于，与善意取得相比，在表见代理中，行为人需以被代理人名义实施代理行为，故而相对人至少能够知晓被代理人的存在，由此其查证行为人是否欠缺代理权的信息成本相对要低；相应地，相对人的善意认定标准自应更高。而在无权代理中的相对人善意中，同样不具有类推善意取得中相对人善意的基础。

综上，无权代理中相对人善意的认定标准是，不知且未因过失而不知行为人无代理权。不过，尽管抽象标准的适用具有统一性，但在不同的代理类型中，关于是否满足此种善意标准的判断尺度并不相同。在民事活动中，相对人对于行为人是否具备代理权负有一般的合理注意义务，即应对行为人的代理授权进行必要审查，例如要求代理人出示身份证明及授权文件、查看被代理人印章、要求被代理人在合同上签名或盖章等。只要相对人尽到此种义务，通常即符合善意要求。但在商事活动中，相对人往往需要根据该交易是否属于被代理人的日常交易抑或异常交易而有不同程度的注意义务，如果是其后者，相对人的注意义务程度较高。同时，需要考虑特别法的要求，根据交易的具体性质、主体、标的、方式等进行个别判定，实现交易效率和风险预防之间的平衡。例如，在很多方面类似于无权代理的越权代表而签订担保合同的交易中，根据《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度解释》”）第7条、第9条的规定，相对人也即担保权人需要履行对被代理人也即担保人的决议进行合理审查的义务；而当被代理人是上市公司时，相对人则需负担审查公开披露之担保信息的义务，并据此签订担保合同，若该信息未进行公开披露，则相对人无法满足善意要求。

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善意相对人信赖的是行为人有代理权，为保障这种合理信赖，在行为人欠缺代理权且不构成表见代理的场景下，无权代理人应当承受代理后果，如同代理行为对其产生效力。所以第171条第3款规定，善意相对人有权选择请求行为人履行债务或赔偿损失。若其主张前者，则相对人与无权代理人构成法定的债之关系，无权代理人需要承担其有权代理时被代理人所应负有的履行债务义务。当然，无权代理人在承担法律义务的同时，亦得享有与此相关的一系列法律权利，尤其是针对相对人的瑕疵担保责任请求权，以及代理行为本身所产生的各种抗辩。例如，相对人选择请求无权代理人履行债务的权利，应当受到第580条第1款中对请求继续履行的限制，在不能请求继续履行的情形中，例如无权代理人不具有相应的资质等，相对人只能请求其赔偿损失。

善意相对人选择向无权代理人主张损害赔偿时的赔偿范围究竟是信赖利益抑或履行利益？一种观点认为应当是信赖利益赔偿。但是，既然善意相对人能够根据第171条第3款请求无权代理人履行债务，则应当认为，其当然能够请求其赔偿履行利益。毕竟，若认为相对人试图追求履行利益时，只得首先向无权代理人主张“履行债务”，当后者不履行时再主张替代履行的损害赔偿，这完全不必要地增加了规范适用的复杂性，甚至会让相对人承担行为人在履行债务后、请求赔偿前的信用变化风险。从体系上看，与表见代理中的被代理人相比，代理人通常更加易于避免无权代理，或者更加易于制造代理权外观，而被代理人依据第172条要受代理行为约束，并由此承担履行债务以及不履行债务时赔偿履行利益的责

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任；两相权衡，并无理由在赔偿责任层面给予无权代理人以特殊优待。在利益衡量上，善意相对人本期待与被代理人建立有效的法律关系，在被代理人不追认而无法实现该期待时，由于无权代理人引发了无权代理，故最好的保护方式是，无权代理人承担的赔偿责任能够尽量接近相对人的本来期待。因此，此时合理的解释方案是，无权代理人所承担的赔偿责任范围是履行利益而非信赖利益。

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同时，根据第171条第3款规定，对善意相对人信赖的保护不能超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。这意味着，如果行为人能够证明，因被代理人无履行能力等原因，即使被代理人追认相对人也不能获得一些利益时，则代理人就被代理人无力履行的部分也无需承担损害赔偿的责任。有反对观点认为，如果采取此种限制，就使相对人承担了“代理人丧失支付能力”和“被代理人丧失支付能力”的双重风险。但是，相对人本意就是与被代理人为法律行为，自应承受其履行能力欠缺的风险，此点并不因行为人是有权代理还是无权代理而存在差异；至于无权代理人欠缺履行能力的风险，系基于债务自身的特性而生，也和无权代理这一特定现象不具有内在关联性。关于被代理人履行能力欠缺的判断时点，存在着“法律行为成立时”与“债务履行期届满时”的观点对立。本文倾向于采取后者立场，毕竟相对人本来能够获得的履行利益，恰恰取决于被代理人于“债务履行期届满时”的履行能力。

在相对人为善意的场景中，行为人也可能为善意，即非因过失而不知自身无代理权，虽然可能比较少见。例如，被代理人是限制民事行为能力人，其对外进行代理授权后，该授权最终无效，从而使得行为人无代理权，但行为人可能完全有理由认为其是完全行为能力人，即行为人对于此种误认并不存在过失。在这种情形下，若令行为人承担履行债务责任或履行利益的赔偿责任，不免对其要求过苛，同时可能与重大误解规则存在体系上的不协调。因为代理本质上不过是法律行为的实施方式，故法律对于因代理权引发之信赖的保护强度，不应与因意思表示引发之信赖显著有别，二者的归责标准应当大体一致。从《民法典》针对后者的规范现状来看，第147条未明确排除表意人基于自身重大误解撤销法律行为而不承担履行责任的可能，并且依据第157条，意思表示被撤销后，表意人仅在有过错的情形下才需承担赔偿责任。但是，若在无权代理规则中完全沿袭此种模式，使无过错的无权代理人无需承担任何责任，从而导致善意相对人完全失去保护，则又会令双方利益状态有所失衡，明显不妥。通常而言，与善意相对人相比，行为人更容易控制无权代理发生的风险，在信息的获取或控制上更具优势地位，故善意相对人相较而言更值得保护，由后者承担不利法律后果的风险更符合诚信原则的要求。

基于利益平衡和体系协调的考虑，此种情形下，有必要寻求一种相对妥适的折中思路。具体而言，可对第171条第3款的前半句进行目的性限缩解释，认为相对人不可请求无过错的无权代理人履行债务，但仍有权主张损害赔偿，只不过此时的赔偿范围仅限于信赖利益，且无论如何不得超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益。由此，无过错的无权代理人的此种信赖利益赔偿责任构成一种无过失责任，这也使得无论是侵权责任的一般条款、还是缔约过失的法律条文，均无法为其提供请求权基础的规范支撑。在

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这一点上，其与有过错的无权代理人面向善意相对人的履行利益赔偿责任，存在明显不同。此时，第171条第3款在无过错的无权代理人和善意相对人之间搭建了一种法定的风险合理分担规则。

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在相对人为恶意时，根据《民法典》第171条第4款的规定，此时产生的法律效果是“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。第一个问题在于如何理解该款中“责任”一词的规范内涵，如果涉及赔偿责任，则赔偿范围是“履行利益”还是“信赖利益”。有观点认为，第4款是第3款所定履行利益赔偿责任的特殊适用规则，即相对人恶意构成行为人的减责事由；在相对人恶意的情形下，行为人即使没有过错，也仍要分担部分履行利益赔偿责任。但是，第171条第4款并未如同第3款那样规定“请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”，而仅是规定了“按照各自的过错承担责任”，至少从文义上看，善意相对人和恶意相对人在请求赔偿的范围上并不相同，此种区分也同时彰显出二者受保护强度有所差异的价值理念。在相对人恶意的情形下，令仅有过失的无权代理人分担履行利益之损害，即便适用过失相抵，也过于优厚相对人。因此，更为合理的观点是，由双方按照各自过错对信赖利益损失予以分担。

第二个问题是双方如何分担信赖利益的赔偿。当然，如果双方有约定，则从其约定。在没有约定或者约定不明确的情况下，再基于各自过错加以考量。首先，需要区分的是相对人恶意和过错。相对人对无代理权为恶意，并不必然意味着其对损害的发生有过错，还需要考虑是否存在被代理人追认的合理期待可能。即使相对人对行为人无代理权为恶意，但结合具体情事能够认为可合理期待被代理人追认时，并不必然构成过错；换言之，善意相对人就是无过错，但恶意相对人不见得一定有过错。对无权代理人的过错进行认定时也同样如此，但是，即使行为人在明知其无代理权，但能合理期待被代理人追认时，其仍具有将此种情事告知相对人的义务，以便由相对人斟酌权衡，其未尽到此等告知义务时，仍然具有过错。其次，无论认为此时承担的信赖利益赔偿责任是缔约过失责任还是侵权责任，都不能排除《民法典》侵权责任编中的减责和免责事由规范的适用或者参照适用，这也体现出侵权责任编中这些规范事实上构成了损害赔偿的一般性规则。

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具体而言：第一，如果无权代理人无过错，则其无需赔偿，第171条第4款中的“按照各自的过错”隐含了无权代理人承担责任以过错作为构成要件，按照缔约责任和侵权责任也可得出相同结论。第二，相对人明知行为人无代理权且明知被代理人不会追认时，构成受害人故意。此时若无权代理人也是故意，由于损害此时并非完全由受害人造成，故应适用（或参照适用）第1173条，减轻无权代理人的赔偿责任。如果无权代理人并非故意而是一般过失，此时可以依据第1174条而免责，也可以不免责而只使无权代理人承担比例较小的责任。第三，相对人并非故意而只是过失。如果无权代理人也是过失，则依据第1173条而减轻其责任。如果无权代理人是故意，而相对人仅具有一般过失，此时损害主要由无权代理人造成，且无权代理人更能够避免无权代理的发生，依据第1173条中的“可以减轻侵权人的责任”，此时就也“可以不”减轻无权代理人的责任，从而使其承担全部的信赖利益赔偿责任。

上述结论也同时对以下争议问题表明了观点，即相对人“明知”行为人无代理权的场景是否适用第171条第4款。不少学者采取否定观点，主张此种情形下的相对人无权请求行为人承担赔偿责任，核心理由在于：一方面，相对人自涉风险而无需保护；另一方面，此时无权代理人所实施的误导行为与相对人实施法律行为之间不具有因果关系，因而无权代理人的损害赔偿责任因欠缺因果关系这一要素而不成立。但本文倾向于采取相反观点。首先，上述否定观点与现行法明显相悖。从规范文义来看，“相对人知道行为人无代理权”正是第171条第4款适用的典型场景，并不存在将其排除于该款适用范围的任何解释空间。在此场景下，无权代理人的责任并不被当然排除，而是取决于其自身是否存在过错及相应的过错程度。对此，立法工作机构的释义书与《民法典总则编解释》第27条均有阐明。其次，需要说明的是，如上文所述，相对人“明知”行为人无代理权并不必然意味着其对损害的发生存在“过错”，所以在分析第4款“过错分担”规则的可适用性时，应将讨论情形限缩为相对人存在过错的场景，即相对人明知行为人无代理权且不能合理期待被代理人追认。在此情形下，相对人的过错可能为故意或过失，且其自身行为与损害结果之间具备因果关系。但无论如何，当无权代理人存在过错时，其行为与相对人的损害结果亦存因果关系。换言之，此时存在多因一果的构造，相对人的损害不能完全归责于自己，对于前者因果关系的肯认，并不导向对于后者因果关系的否定。因此，前述“因果关系阻断”的论据缺乏有效说服力。最后，更为重要的是价值理由。在行为人对无权代理的发生存在过错的场景中，若令相对人自己承担全部损失，显然对后者过于苛刻，导致双方利益失衡。即使上述观点的理由中所说的自涉风险并非第1176条第1款中所规定的自甘冒险，但是，之所以将该款的适用范围限定为“自愿参加具有一定风险的文体活动”，原因也是在于尽量避免“全有或者全无”的责任承担方式，而将更多的情况由第1173条所规定的过错相抵予以解决，从而能够实现更为合理的责

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任分担。该价值考量也能体现在当前所讨论的问题上。因此，相对人明知行为人无代理权的情形并不能当然排除第171条第4款的适用。

关于第171条第4款指向的损害分担对象，也多存分歧。有观点在严格坚持“恶意相对人不值得保护”立场的前提下，认为不应使无权代理人分担恶意相对人的损失，故将第174条第4款解释为相对人与代理人对被代理人承担责任的规定。但本文认为，该款不涉及对被代理人的责任承担。首先，如上文所述，本文拒绝“恶意相对人不值得保护”的立场。其次，在被代理人拒绝追认无权代理行为且自身遭受其他损失的场景中，其有权在相对人和无权代理人构成共同侵权时，依据第1168条主张连带责任，这时并无必要绕道于代理规则进行处理。此外，第174条第4款也并不涉及无权代理人所生损害。毕竟，无权代理人因实施代理行为所支出的缔约费用，仅与代理权欠缺有因果关系，相对人自然不应因此而分担无权代理人的损失；即使相对人明知或应知其无代理权，相对人对无权代理人欠缺代理权也无告知义务，充其量只能认为相对人负有不真正义务。综上，更为合理的解释方案是认为，该款中双方分担的损害仅限于相对人所受损害。

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若行为人在遭受胁迫或欺诈的情形下实施无权代理行为，且被代理人未予追认，则行为人有权根据第148条、第149条或第150条的规定，对该行为予以撤销。此时，即便行为人系有权代理，相对人亦无法主张被代理人承担代理有效的法律后果，也当然不能根据第171条第3款请求行为人履行债务或赔偿损失。如果认为限制行为能力人可以实施代理行为，那么在其未经法定代表人同意或追认、从而构成无权代理的场景中，不管相对人是否为善意，均不得要求其承担无权代理人的责任，原因在于，对限制行为能力人的保护应当优于交易安全。此时，相对人可以根据第1188条请求其监护人承担责任。另外，被代理人追认后，法律行为溯及既往自始有效，相对人并无损失；但在例外情况下，由于在代理行为实施期间产生的处分行为效力并不受此影响，故即便在追认时相对人也可能受有损害。在此情形下，相对人仍然有权要求行为人承担责任，此点并不与代理行为被追认发生冲突。此时无权代理人承担责任的基础并非第171条第3款，因为其明确规定了该款中的责任前提是“行为未被追认”，责任基础应当是侵权。更具争议的问题主要在于，如何看待撤销权、表见代理与无权代理人责任之间的适用关系。

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如果善意相对人行使第171条第2款所规定的撤销权，其是否仍有权依据第3款向无权代理人主张责任？有观点认为，善意相对人行使撤销权将排除其对无权代理人的请求权，至少是排除了第171条第3款的请求权。理由在于：第一，相对人原本试图与被代理人建立法律关系，此后其行使了撤销权，就意味着其在衡量利弊之后作出了脱离此种关系的选择，在一定程度上是其发挥自主意志的结果。第二，否定相对人对无权代理人的请求权，并不会使前者遭受明显不利。相对人为获知被代理人的明确态度，只需要等待一段时间，一般而言并不会对其造成过重负担；另外，考虑到相对人同时享有催告权，更能避免过长时间的成本消耗，并且若因等待而遭受相关损失，也可以就此种扩大损失向行为人要求赔偿。第三，若允许相对人撤销的同时另外向无权代理人主张赔偿，可能导致相对人的投机。相对人根据当前市场趋势，判断该笔交易或于己不利，有权行使撤销权从中脱离，并且仍然能够请求无权代理人承担责任，似乎对其过分优厚。

但是，上述理由似乎并不能成立。撤销权本来是为了保护善意第三人，目的仅在于使善意相对人可以通过退出法律行为消除不确定关系状态；但如果采取上述观点，就会出现因撤销权的存在而使得善意相对人陷入两难境地的现象，这在利益判断上似有所失当。也即，若其行使撤销权，则无法要求行为人承担责任，自身损失难获救济；若其向行为人主张责任，便失去了通过撤销权来摆脱不确定关系的机会。

至于避免投机的考量，由于撤销权这一制度工具本身就蕴含这样的价值理念，即善意相对人应当获得一定程度的优待，其在发现自己陷入无权代理后，有权重新考量是否仍然与被代理人缔结法律行为，故而其决策时兼顾市场行情无可厚非，是法律所容许的，也就无所谓投机。即使此种情形是“投机”，但第171条第1款赋予被代理人追认权，也会使被代理人面临相同处境，即被代理人可以在市场行情对自己有利时选择追认，在市场行情对自己不利时选择拒绝追认或保持沉默而被视为拒绝追认。此时，被代理人追认权和善意相对人撤销权可以呈现出相互限制的效果：一方面，只要被代理人追认，善意相对人也就不能撤销；另一方面，只要善意相对人撤销，被代理人就不能追认。因此，两者能够相互限制，减少所谓的“投机”可能。此种双方投机风险对等的状态，是无权代理规则下固有的，在具体情境中哪一方能够真正实现对自己有利的决策，则取决于谁“先开第一枪”，而这并非法律所应干预，法律只要给双方平等的机会便已足够。综上，在善意相对人根据第171条第2款行使撤销权的情形下，其仍然有权根据该条第3款请求无权代理人承担责任。

当然，相对人行使撤销权比其行使催告权更能尽早解除不确定状态，也同时意味着行使撤销权的相对人更容易受到避免损失扩大的不真正义务和过错相抵等规则的限制。例如，乙

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以甲之代理人的名义向丙购入一批水果，后丙发现乙并无代理权，遂不待甲追认径直行使撤销权；此时，若丙很快将水果以相同价格转卖于他人，则乙不必赔偿丙因此而损失的利润；若丙怠于转卖导致水果变质，乙亦不必赔偿水果变质的损失。但这都不是因为行使了撤销权的相对人丙不能请求无权代理人乙承担责任，而是适用避免损失扩大的不真正义务和过错相抵等规则的结果。

另一个存在诸多分歧的问题是，当实践场景符合第172条表见代理的构成要件时，善意相对人是只能依据该条主张代理行为有效的法律效果，还是也有权绕过该条，而直接依据第171条行使相关权利？如果可以，相对人即可依据第171条第2款行使撤销权，避免被代理人请求自己履行义务，同时可以依据第171条第3款请求无权代理人承担责任。这本质上涉及规范适用的选择可能性，而实践价值体现于被代理人无履行能力、价格波动等场景中。

有观点主张在符合表见代理的构成要件时，善意相对人既有权主张适用表见代理规则，也有权选择依据第171条主张权利，可称之为“选择说”。第二种观点认为，在符合表见代理的构成要件时，应当适用第172条，而排除第171条的适用，善意相对人不享有选择权，可称为“排除说”。

支持选择说的主要理由之一是表见代理构成的不确定性，即相对人在特定场景中难以确定是否构成表见代理。若采取选择说，那么当相对人不能主张适用表见代理规则时，仍然有权请求无权代理人承担责任；如果不赋予其选择规范适用的权利，则可能会导致善意相对人最终无法获得有效救济。针对该理由，支持排除说的观点认为，尽管善意相对人基于诉讼请求选择，事实上的确有选择适用表见代理抑或无权代理规则的机会，相对人选择无权代理并无问题，其仅涉及无权代理人能否反证主张已满足表见代理的成立条件而已；若相对人不证明表见代理要件事实，只能主张无权代理责任，而无权代理人反证表见代理成立，则构成对相对人主张无权代理责任的抗辩要件事实。但是，基于诉讼风险的策略考量而产生的事实上的选择可能性，并不能等同于法律层面上证成了相对人的选择权。在实体法上对此予以否认，并不意味着在诉讼法上不能给予相对人较大的选择可能。此时，被代理人的利益和无权代理人的利益存在冲突，被代理人基于避免自己责任的目的会提出对自己有利的证据。由此，讨论的核心应当进一步落脚至以下场景，即表见代理已然得到证明时，相对人能否选择主张无权代理人责任。

就此而言，支持排除说的一种形式化理由在于，第172条中“代理行为有效”的规范表达，在文义上已经排除了相对人主张适用无权代理规则的选择权。从表达方式来看，该条更近于

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裁判规范而非授权规范，即排除说似乎更加契合规范文义。但是，规范文义恰恰应受到规范目的和正当性价值的检视。考虑到立法机关毕竟未对该问题作出明确规定、条文规范尚且存在一定的弹性解释空间，故而更为合理的分析路径，仍然是探究对比不同解释思路的实质正当性。如果认为选择说在价值判断上更有理由，即可考虑将第172条中的“代理行为有效”解释为“相对人有权主张代理行为有效”。而支持排他说最为重要的实质价值理由在于，表见代理规则对于善意相对人的保护，至多能够达到如同有权代理的地步，而在真正的有权代理场景中，善意相对人不得根据第171条行使撤销权或主张无权代理人责任；如果认可无权代理中的善意相对人享有选择规范适用的权利，便会产生一种体系矛盾，即此种情形下的相对人较之有权代理更具优越地位，而这种权利配置显然超越了法律应予保护的信赖限度，还会滋生投机风险。

本文作者也曾经主张这种理由，但目前改变观点，认为选择说更为合理。首先，在履行债务或者赔偿范围上，采取选择说也并未导致相对人获得超越其信赖的保护。如上文所述，表见代理对相对人的保护与无权代理对相对人的保护，无法说哪一个必然更强或者更弱。即便允许相对人选择适用第171条第3款，当其请求履行债务时，无权代理人也享有代理行为本身所产生的各种抗辩；相对人主张损害赔偿时，赔偿范围也不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。所以，在选择说的模式下，相对人所获保障同样至多如同有权代理的程度。

其次，在撤销权上，允许相对人选择表见代理或无权代理规则，事实上并未加大相对人投机的风险。如上文所述，在无权代理中，善意相对人的撤销权和被代理人的追认权呈现出相互限制的效果，即使认为可能导致投机，善意相对人和被代理人也都有同样的投机可能性，允许选择适用第171条或者第172条的结果，其实等同于相对人在狭义无权代理规则下选择撤销或不撤销，并未破坏此种均衡的配置状态。在构成表见代理的情况下，善意相对人选择适用第171条，尤其是选择行使撤销权，往往是因为撤销交易对其更为有利，但这对被代理人并未增加不利，因为被代理人本来也不想进入交易，并且被代理人也可抢先行使追认权而使得善意相对人不能撤销。退一步而言，即使认为选择说增加了相对人投机的风险，但如果承认表见代理的构成需要以被代理人具有可归责性作为要件，而相对人为善意，则相对人投机风险的增加本身也是法律所容许的，例如在可撤销的法律行为中，撤销权人也同样可以在除斥期间内根据市场风险而决定是否行使撤销权。

再次，排除说的一个基本前提是，表见代理已经给了相对人“如同有权代理”的保护，此时再允许相对人主张171条第3款的请求权，就是过度保护。但在现实中，表见代理未必总是能“如同有权代理”。在买卖、借款等这类合同情形中，表见代理和有权代理的效果可能没有区

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别；但在委托、承揽等这类要求被代理人“勤勉尽责”的合同情形中，在构成表见代理时，由于被代理人毕竟是被强行拉进合同关系之中，其主观上对履行合同可能十分抵触，而这对合同履行的实际效果影响极大。此种情况下相对人并不真正享有“如同有权代理”的保护。此时，选择说就具有更大的实践意义。

在实践中，如果承认善意相对人的选择权，且通过被代理人的追认权予以限制，则需要对具体交易中的意思表示予以解释。在确实构成表见代理的前提下，相对人和被代理人交涉时，如果前者认为构成表见代理，而后者对此予以承认，之后相对人选择无权代理试图行使撤销权，则由于被代理人承认构成表见代理的意思包含了其愿意将法律行为的后果归属于自己，可将该意思解释为追认，相对人即不可行使撤销权。如果交涉时，被代理人最终不认为构成表见代理，且没有其他追认的意思，则相对人可以选择无权代理规则，继而行使撤销权，使得被代理人无法再进行追认。这仍然是善意相对人撤销权和被代理人追认权相互限制的逻辑结果。

综上，在同时符合第172条的情况下，善意相对人仍然可以选择适用第171条，从而可以行使撤销权及对无权代理人主张责任。因此，构成表见代理不能当然排除第171条第3款所规定的无权代理人责任。

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《民法典》第171条第3款、第4款构成了无权代理人责任的核心规范基础，对此项规则的阐释，需立足于代理制度的体系脉络加以展开，综合考量各方主体之间的利益平衡。无权代理中相对人善意的认定，应采取与表见代理相同的标准，即不知且未因过失而不知行为人无代理权，且均采取相对人的善意推定规则。善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务或者赔偿，赔偿范围应为履行利益，无需根据无权代理人的主观状态区分赔偿范围。在无权代理人不知其无代理权且无过错时，可以考虑仅使其承担信赖利益的赔偿。恶意相对人有权请求无权代理人赔偿信赖利益，应综合考虑相对人与无权代理人的善恶意和被代理人追认的合理期待可能性而认定双方过错，同时结合受害人故意和过错相抵的规则的适用，进而确定具体的分担规则。相对人明知行为人无代理权，不能排除无权代理人对相对人的责任。善意相对人在行使撤销权后，仍可请求无权代理人对其承担责任；在构成表见代理的前提下，善意相对人可选择主张表见代理或者无权代理人对其的责任。

（完）

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实务研究/PRACTICAL RESEARCH

伴随着互联网经济、粉丝经济等新型经济模式的兴起，KOL（网络红人）趁势飞速发展，以其较高的知名度和号召力，吸引流量并快速变现，而KOL背后的MCN机构（网红孵化机构），在双方签约前期为KOL提供各种培训、包装，吸引流量、进行宣传，在KOL获得一定知名度后为其招揽商务、推动流量变现。换言之，最终呈现在观众、粉丝眼前的KOL，往往是MCN与KOL自身共同努力打造的结果，但观众、粉丝的目光却往往只停留在KOL身上。一旦KOL与MCN机构分手，转投他人怀抱，从事相同类型的活动，KOL原有粉丝则有可能跟随KOL转移至其他MCN机构，对原先的MCN机构形成不利的竞争关系。因此，MCN机构在与KOL签署的合同中往往会设置“竞业限制”条款，约定“合同解除或者终止后，KOL在一定期间内不得在其他公司从事类似的活动，否则应向MCN机构支付高额违约金”，以打击KOL的“跳槽”意愿或减少KOL“跳槽”带来的损失。一定程度上，“竞业限制”条款已经成为MCN行业的一种共识。

然而，在我国现行法律体系下，“竞业限制”仅在《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》及《劳动合同法》中有明确规定。

        网红经纪争议解决之“竞业限制”条款的效力分析

摘录自微信公众号“金杜研究院”

01 问题的提出

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在这一特殊行业、特定语境下，MCN机构与KOL签署的合同往往并非法律规定的简单的有名合同，可能兼容了劳动、委托、居间、行纪等多种法律关系，能否适用“竞业限制”条款，目前并无明确规定。通常情况下，KOL并非公司或企业的董事、高管、合伙人或投资人聘用的管理人员，无法适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》中竞业限制的规定。如MCN机构与KOL之间成立劳动关系的，或可依据《劳动合同法》规定在劳动合同中约定竞业限制条款或单独签署竞业限制协议，例如邹某某诉某电商公司竞业限制纠纷案中，法院认定邹某某与某电子商务公司之间构成劳动关系，邹某某知晓且熟悉店铺核心业务，属于《劳动合同法》规定的“其他负有保密义务的人员”范围，合同约定的竞业限制条款有效，应当遵守。

在MCN机构与KOL之间不成立劳动关系的情形下，双方关于“竞业限制”条款的约定则无法直接适用《劳动合同法》予以规制，此时“竞业限制”条款的效力应如何认定？本文将结合规范分析和裁判思路梳理两方面，对MCN机构与KOL签署的合同（仅指除被认定为劳动合同之外的其他合同，下称“MCN经纪合同”）中“竞业限制”条款的效力进行分析。

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本文通过关键字“竞业限制/禁止”+“主播/达人/艺人/网红/KOL/网络红人”进行案例检索，并剔除无关案例后共检索到涉及MCN机构或类似平台及公司与KOL“竞业限制”相关民事判决书53份，裁判时间集中在2018年至2022年。上述检索案例大多案情相似，均为双方合同中约定合同期满或解约后KOL不得从事同类型直播或其他商业活动，MCN或类似平台及公司主张KOL履行竞业限制义务且/或支付违约金。其中法院认为“竞业限制”条款合法有效的有23件，认为“竞业限制”条款无效的有25件，有1件法院在民事判决中表达了认为“竞业限制”条款存在显失公平可撤销的特征的倾向性意见，有2件民事判决认为KOL不构成合同约定的“竞业”条件，另有2件民事判决认为“竞业限制”条款对KOL有失公平，但未对条款效力予以评判。由此可见，司法实践中认定此类“竞业限制”条款有效和无效的观点相持不下，尚未形成统一的裁判规则。并且，即便是裁判结果一致，也存在裁判思路及说理不同的情形。

02 “竞业限制”条款效力相关案例分析

图1 司法裁判中涉KOL“竞业限制”条款的效力认定

法院认定“竞业限制”条款合法有效的裁判理由主要是从私权利领域“法无禁止即可为”的角度切入，认为相关约定属于“双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。该类裁判思路认为“竞业限制”条款并非仅有劳动合同项下才能适用，普通的商事合同也可基于意思自治对竞业限制进行约定。在此基础上，也有法院进一步结合MCN行业特征及行业惯例，以及“竞业限制”条款是否可能影响KOL劳动权等方面对“竞业限制”条款的有效性进行了补充说理：

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法院认定“竞业限制”条款合法无效的裁判理由主要为：

可以看出，“竞业限制”条款有效与无效的理由碰撞之处主要集中在两点：

03 MCN经纪合同可否约定“竞业限制”条款

笔者认为，现有司法案例中法院认定竞业限制仅局限于劳动关系框架内并无充分依据。

其一，《劳动合同法》对竞业限制进行明确规定的出发点系通过规范竞业限制条款的适用，一方面通过限制劳动者就业权保护用人单位商业秘密，另一方面又通过强制规定竞业限制主体范围、期限和解除权等方式防止用人单位对劳动者就业权的过度侵害，并强制规定经济补偿，从而实现用人单位与劳动者之间的利益平衡。而在实践中，此类的利益冲突与平衡并非仅局限于劳资关系，尤其在网红孵化领域，MCN机构与KOL间也存在着类似的利益冲突与平衡。

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KOL虽往往不属于掌握MCN公司技术秘密、商业秘密的人员，但KOL本身就是MCN机构发展盈利、外部竞争的核心资产和武器，且该行业明显呈现出前期高投入、后期高回报的特点。网红孵化具有极大的偶然性和不可复制性，MCN机构前期通过“广撒网”虽可提高匹配效率，但成本和风险随之显著提高，且KOL走红除其自身天赋及努力外，MCN对其投入的培训、教学成本将转化为其自身人格或能力的一部分，MCN机构资源投入所带来的流量曝光、市场宣传、内容扶植、变现渠道也对其走红及知名度扩张起到至关重要的作用。KOL“跳槽”不仅会使得MCN机构失去核心资产，带来预期利益损失，KOL加入对手阵营还会导致新MCN机构“搭便车”增强竞争力，对原MCN机构形成不利竞争。MCN机构意图通过“竞业限制”条款实现的是获得公平竞争环境的利益诉求。因此，从竞业限制的出发点和商业目的而言，MCN经纪合同中约定“竞业限制”条款存在合理性。

但是，从KOL角度而言，尤其对于全职主播，在一定期限内禁止其从事其所擅长的演艺活动，将对其就业选择、收入来源甚至生存权产生较大限制。在全民娱乐、流量为王的时代，观众的注意力稍纵即逝，一两年的竞业限制足以让一个知名网红变得默默无名。如KOL因履行竞业限制条款而产生较大损失，甚至对其生活造成巨大影响的，则可能涉及MCN机构与KOL间利益冲突无法平衡的问题。

其二，民商事法律领域遵循“法无禁止即可为”的原则，合同即为当事人为自己制订的法律，只要符合《民法典》第一百四十三条的规定，即为有效。现行法律法规并未对竞业限制是否可适用于非劳动关系领域作出排除性、禁止性规定，因此MCN经纪合同中约定“竞业限制”条款不违反法律、行政法规的强制性规定。而部分判例中以“竞业限制”条款限制劳动者就业权、生存权角度，认定条款违背公序良俗而无效，无疑在一定程度上存在夸大，如将该逻辑套用至《劳动合同法》项下劳动者竞业限制义务，是否也可同样得出违反公序良俗的结论？

此外，广东省作为网红经济发展的聚集省份，广东高院2020年发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（粤高法发〔2020〕3号）中也从侧面回应了网络游戏领域主播与平台或MCN机构间竞业限制协议的效力，其中第三十一条第二款规定，“主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任”， 实际认可了主播合同或经纪合同中关于竞业限制责任的约定有效。

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格式条款系当事人一方为重复使用而预先拟定的条款，其最实质的特征在于“未与对方协商”。因此，如MCN机构对外签约时反复利用统一合同模板，KOL并无修改余地，条款主要内容重复无变动的，则可能被认定为属于格式合同或格式条款。实践中MCN机构与KOL签约大体存在两种模式，知名度、影响力较大的KOL与MCN机构之间通常会就合作条件及条款具体内容进行磋商谈判、私人订制，此种情形下则不属于格式条款；知名度、影响力较小的KOL或素人，往往不具备谈判优势，对MCN机构开出的条件及条款无修改余地，此种情形下则往往属于格式条款。

在后一种情形下，“竞业限制”条款是否会因违反《民法典》第四百九十七条而无效？

笔者认为，《民法典》第四百九十七条第（一）项指向《民法典》第一编第六章第三节“民事法律行为的效力”规定以及免责条款无效的规定，第（二）、（三）项指向格式条款的内容控制。通常情况下，MCN经纪合同中“竞业限制”条款不会因违反通用的法律行为无效规定而无效，“竞业限制”条款也不属于排除、限制MCN机构责任的“免责条款”，因此以下侧重于对“竞业限制”条款是否构成第（二）、（三）项规定的“排除对方主要权利”或“不合理地加重对方责任、限制对方主要权利”的情形进行分析。

其一，关于“排除对方主要权利”。现有法律及司法解释并无对于合同当事人的“主要权利”详细的识别标准，学界也存在不同观点。王利明认为，认定“主要权利”不能仅看双方当事人签订的合同的主要内容，还应就合同本身的性质来考察。马一德认为，在考量某格式条款是否排除了“对方主要权利”时不仅要结合具体合同的性质、种类和目的来确认合同当事人的权益和责任为何，还要考量该格式条款所排除的对方权利，是否是对方当事人未来时空内的合理权益。贺栩栩认为，不能将“主要权利”理解为与主给付义务相对应的请求权，核心给付条款属于不受内容控制审查之条款。笔者认为，何谓“主要权利”，何谓“非主要权利”，本身即带有价值衡量色彩，应从不同的合同性质、合同签订的目的出发进行识别，而非局限于合同当事人的给付和对待给付义务。如合同一方本身享有或者未来可享有的权利或利益，与该合同的性质、合同目的直接相关联，该种权利和利益也可被认定为“主要权利”。从MCN经纪合同的性质，以及合同当事人的缔约目的分析，KOL能否获得约定的从事演艺活动的技能和机会，KOL现在或将来能否从事演艺活动，属于KOL的主要权利。但是，笔者认为，“竞业限制”条款并未直接排除KOL进行演艺活动的权利，而是仅在一定期限内限制其进行同业竞争，因此，并不构成第（三）项规定的“排除对方主要权利”的情形。鉴于“排除”

04 “竞业限制”条款是否属于无效格式条款

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其二，第（二）、（三）项的主要区别在于，第（二）项附加了对格式条款是否“不合理”的价值衡量，而第（三）项仅要求“排除主要权利”，无须对合理性进行审查。关于“竞业限制”条款对于KOL主要权利的限制是否“不合理”，从价值判断角度分析，“竞业限制”条款不可避免地将涉及MCN机构公平竞争的利益诉求与劳动者就业权、自主择业权之间的冲突与平衡。从网红经济的人身依附性、网红孵化前期高投入低转化率的行业特征而言，MCN机构主张竞业限制有其合理性，甚至已经形成一定的商业规则或商业惯例。如不设置“竞业限制”条款将可能导致KOL肆意跳槽，MCN机构为他人做嫁衣，长此以往不利于成长期KOL孵化，将对行业生态造成断崖式打击。

此外，有学者认为，在格式条款所限制或加重的对方权利或责任存在其他替代性补偿的情形下，对格式条款合理性、有效性的认定可以从宽。因为虽然合同一方固有权益的实现因为格式条款而受到妨碍，但是该妨碍所带来的不利后果可以通过其他替代性补偿予以填补，从而使相对人所享有的权益可以通过其他途径予以实现，故在客观方面相对人的整体利益并没有因为格式条款的存在而受削减，并不违反公平原则。但是，与劳动合同中的竞业限制不同，MCN机构与KOL间的“竞业限制”条款往往并未明确约定经济补偿。通过上述案例梳理可以发现，法院对于是否支付经济补偿，双方权利是否平衡较为关注，如KOL既要承受对其就业权、自主择业权的限制，又无法获得相应的补偿，则可能被认定为“不合理”地加重对方责任或限制对方主要权利。

综上，笔者认为，MCN经纪合同中“竞业限制”条款是否构成无效的格式条款，需结合个案中KOL所在具体赛道或垂类的竞争状况、KOL竞业对MCN机构可能产生的影响、MCN机构的合同履行情况、MCN机构是否支付经济补偿、限制KOL从业是否影响其正常就业及生活等方面进行综合考量，以判断相关条款设置是否合理。但此种判断标准较为柔性，无法界定明确的分界点或判断标准，司法过程中存在一定的自由裁量空间。

05 MCN机构实务应对要点

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结语

对于MCN经纪合同中“竞业限制”条款的效力问题，目前司法实践中尚未形成统一的裁判规则。本文从正反两方面对“竞业限制”条款的效力进行了分析，从民事主体意思自治角度出发，MCN经纪合同中可以约定“竞业限制”条款，且MCN机构约定“竞业限制”条款存在商业合理性，但“竞业限制”条款是否构成无效格式条款，则需根据个案情况及条款设置进行综合考量。本文的部分法律分析及结论仅系笔者自己的观点，以供批评参考，无法代表司法实践的最终结果或实务建议。

（完）

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《中华人民共和国个人所得税法（2018修正）》（“《个税法》”）第十五条规定“个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。”这个规定是大家理解中的股权转让工商变更登记之前先行完税（“先行完税”）的主要法律依据。

在此基础上，据不完全统计，自2019年新《个税法》实施后，包括北京、上海、深圳、天津、广东、海南、珠海市横琴区在内的逾20多个省市区均已发布类似文件。

摘录自微信公众号“金杜研究院”

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表一：个人股权转让先行完税的各地规定总结

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根据上表，有以下三点值得关注：

根据上面的总结，似乎可以认为，各地为了股权转让的征管，通过把纳税人的纳税义务（包括申报义务和税款缴纳义务）提前到了工商变更登记之前。但这真的是理论和现实中的处理方式吗？

民商法下对于什么时候完成股权转让其实没有明确的界定，但可以基于现有的规定进行合理的解读。根据《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）第三十二条第二款和《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，“《九民纪要》”）第二条第（三）款第八项[2]的相关规定，有限责任公司的股东有权以其姓名或

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者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权并享有股东权利。另根据《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）第六十五条和第六十六条、《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（中华人民共和国国务院令第746号，“《市场主体登记管理条例》”）第八条和第九条及《九民纪要》上述同款同项的规定，严格来说，股权转让的工商变更登记仅具有公示效力，未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

即从民商事的角度，原则上，股权转让完成意味着股权已经交付，且买方已经有权享有相应的股东权益，这一过程主要是依据合同约定，工商变更登记理论上仅具有公示效力，不影响股权转让是否完成。但实践中，鉴于有限责任公司多数不会设置股东名册，也不会向股东签发出资证明书，除了《股权转让协议》外，新股东并没有任何其他证据能够证明其系标的公司的股东，因此，实践中，合同约定的交割时间往往和工商变更相联系，即股权转让的工商变更登记不仅是合同约定中常常使用的股权转让交割标志，而且也是新股东所依赖的能证明其股东身份的官方证据，在双重意义上都代表着股权转让行为的完成。

2005年，国家税务总局（“总局”）发布《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕130号，“130号文”），其第一条规定，“股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。”第二条进一步明确，“股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。”

另外，根据67号文第二十条及总局于2014年12月12日发布的官方解读第七条，股权转让的纳税时间（即纳税申报的时点）为股权转让行为发生后的次月15日内，而股权转让行为发生时点主要包括：（1）受让方已支付或部分支付股权转让价款的；（2）股权转让协议已签订生效的；（3）受让方已经实际履行股东职责或享受股东权益的；（4）国家有关部门判决、登记或公告生效的；（5）办法第三条第四至第七项行为已完成的（包括发行新股时个人股东一并出售所持股权、司法或行政机关强制过户、以股权出资、以股权偿债等）；（6）税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。

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而根据《中华人民共和国个人所得税法》（“《个税法》”）第十三条、《国家税务总局关于个人所得税自行纳税申报有关问题的公告》（国家税务总局公告2018年第62号，“62号文”）第三条第一款第三项的规定，对于扣缴义务人未扣缴股权转让税款的情况，纳税人应当在取得所得的次年6月30日前，按相关规定向主管税务机关办理纳税申报，并报送《个人所得税自行纳税申报表（A表）》。税务机关通知限期缴纳的，纳税人应当按照期限缴纳税款。

虽说根据字面解释，130号文主要是判断个人股权转让是否应税，但该文从正反两方面阐述了个人股权转让征税的逻辑，即股权转让合同已履行完毕，且转让方个人已经取得或实现所得，方产生纳税义务；若股权转让合同未履行完毕、股权转让行为尚未完成、个人收入未完全实现的，则不产生纳税义务。更进一步，股权转让完成且个人实现（不一定收到）所得之时即转让方的个人所得税纳税义务发生之时。这不仅符合民商法的规定和商业实践，也符合课税的基本原理。实践中，股权转让的合同约定无法对外，而股权的行使需要取得对外的效力，故如前所述，在一般的股权交易合同中，往往把股权转让的工商变更作为对价支付的前提条件，即以股权变更作为“交割”的典型判断标准。也因此，为了避免争议，实践中不少税务机关通常以工商变更登记完成的时点作为纳税义务发生时点，此时，受让方通常可以享受较为完整的股东权利或承担履行股东职责的义务，与民商法的相关界定一致。在2019年个税法改革后，根据《个税法》和62号文的相关规定，对于个人取得的股权转让所得，最晚的纳税申报时间是次年6月30日前，实践中不少税务机关对此也予认可。

基于民商法下对于股权转让交易的界定以及普遍的税收征管实践，可以看出实践中，大部分股权转让交易的工商变更登记完成后才实际上发生转让方个人的纳税申报和税款缴纳义务。也即无论是个税申报表，还是完税凭证、纳税记录，其形成的重要前提均是股权转让交易已完成且纳税义务已发生。在这个意义上，对于各地的先行完税的文件，如何理解纳税申报和完税环节被前置至工商变更登记之前就非常重要，如果机械的认为股权转让的纳税申报和完税将发生在股权转让完成和实际产生纳税义务之前，显然不符合个人所得征税原理。

同样地，先行完税的机械理解也会给交易双方的交割安排埋下不少雷。例如，工商变更登记之前，买方并没有任何主张权利的基础，先行支付税款可能是一个实际的风险，而对于卖方在没有取得对价时如何解决对其现金流影响？再例如，转让方个人就股权转让交税

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后，因交割先决条件未满足，股权转让终止，已缴纳的税款是否可以退？尽管根据130号文的规定，理论上应该予以退税，但在没有法院或仲裁庭裁决的情况下，申请退税仍然存在一定障碍，且时间周期较长，扣缴义务人能否要求退回扣缴的税款也存在极大不确定性（通常认为只有纳税人申请退税）。因此，先行完税将在实际操作中产生极大的争议，这种争议可能发生在交易双方之间，也同样可能发生在纳税人和税务机关之间。

另一方面，一个非常有趣的规定可以让我们对先完税后过户有新的理解：自2019年1月1日起，纳税记录取代完税证明，适用于税款所属期为2019年1月1日（含）以后的个人所得税缴（退）税情况证明，但只要办理了扣缴申报或自行申报，无论税款是否缴纳，均可申请开具纳税记录。即纳税记录是在税款缴纳后或纳税/扣缴申报后税务机关出具的关于纳税人交税情况的证明文件，与完税证明之间形成了不同的概念。

因此，带着“真的要先完税吗？”这个疑问去解读各地（包括上海）的规定，就不难发现，例如，上海所需要的“完税”实际上只是一个交易登记的概念，而非真正完成税款的缴纳。从避免未来争议发生，减少税法对商业交易的抑制作用，同时为了保障税款入库，一个更合理的解读和操作是，股权转让“先行完税”其实是对股权转让进行的交易申报的概念，即其目的在于使税务机关获得完整的交易信息后可以跟进后续的税务处理，而非一般税法意义上完成纳税申报和税款缴纳。而实践操作中，各地对于先行完税下“完税”要求的不统一，以及有的文件中相对模糊的措辞，都恰恰说明，税务机关对此也是在求取更加合理的平衡（详见表一）。

鉴于截止目前越来越多的地方都出台了先行完税的规定，我们建议：

（完）

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2021年11月《个人信息保护法》（以下简称“《个保法》”）实施以来，个人信息保护成为企业合规的重要议题。本文以思维导图的方式梳理总结了人力资源管理视角下企业对员工个人信息处理全流程的合规要点，为企业厘清建立健全个人信息保护管理体系的全貌及不同场景项下的合规注意事项。

图解人力资源管理中的个人信息保护

摘录自微信公众号“金杜研究院”

01  企业搭建个人信息处理合规体系的总思路及要点

图1：企业构建个人信息处理合规体系的整理思路及要点

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《个保法》与《民法典》《数据安全法》《网络安全法》等诸多法律、法规、司法解释、各类强制性标准，共同构建起了个人信息保护的法律体系。随着监管力度的不断加强，企业员工个人信息合规保护义务趋严，违规成本加大。企业需基于人力资源管理的各个环节及典型场景，建立健全个人信息处理合规体系，完善各环节的制度设计与管控措施，做好个人信息保护风险的识别与应对。

基于法定要求，也为了更好地对企业庞大体量的个人信息进行管理，企业应对本企业所有员工个人信息开展分类分级工作，重点梳理出可能涉及的员工个人信息、敏感个人信息，明确需要向第三方或境外提供的个人信息、需要进行公开的个人信息等情形。对不同类级的个人信息，根据具体场景实施分类分级管理，采取相应安全技术措施和人员管理措施，合理确定信息处理的操作权限。

在组织及人员上，企业在现有组织框架下完善负责个人信息保护的部门及人员，以统筹员工个人信息有关政策制订与修改、个人信息保存管理、员工个人信息主体权利的响应与实现、个人信息专题合规培训、个人信息措施检查与危机事件应对等工作。在达到法定条件时，企业还应当设置专门的部门及负责人员。

企业在人力资源管理中应构建一套清晰、系统的个人信息管理制度，通过制定和完善基本制度、专项制度及各类合同协议中与员工个人信息处理相关的条款，明确“实施人力资源管理所必需”的具体内容，厘清员工个人信息主体权利、隐私权与企业用工管理权、商业秘密等权益的边界，为合规处理员工个人信息提供制度保障。

在进行可能对员工个人权益有重大影响的个人信息处理活动前，如涉及员工敏感个人信息的处理、委托第三方处理员工个人信息、向第三方提供员工个人信息、公开员工个人信息、向境外提供员工个人信息等情况，企业应事前开展个人信息保护影响评估，并对处理情况进行记录。而对于向境外提供员工个人信息的情况，建议企业同时开展数据出境风险自评估，若达到数据出境安全申报情形则应及时通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估。

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企业开展个人信息处理前，应当以显著方式和清晰易懂的语言，真实、准确、完整地向员工告知个人信息处理的具体情况。在订立、履行与员工签订的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需，以及为履行法定职责或者法定义务所必需的情况下，企业无需取得员工同意即可处理员工个人信息。目前，前述法定豁免情形边界尚不明晰，出于降低合规风险的考量，企业在处理个人信息前应尽量获得员工的同意或单独同意。

企业应严格遵守“最小化”原则，仅限于实现处理目的的最小范围收集个人信息。对于收集的员工个人信息，应当严格限制在合理合法的目的范围内进行处理，与法定或授权处理目的直接相关，并采取对个人权益影响最小的方式。

02  HR管理典型场景个人信息处理全流程及合规要点

从招聘、面试、入职，到员工在职管理，再到离职、档案转出，企业在日常管理过程中会涉及个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等数据处理生命周期的全流程。

图2：企业HR管理典型场景下的个人信息处理全流程

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在招聘阶段，企业一般会收集应聘者简历、职位申请表等材料，联系合适的应聘者开展笔试或面试，并开展背景调查核实候选人简历或陈述是否真实。在各类应聘材料及与应聘者的接触过程中，可能涉及对应聘者个人信息及敏感个人信息的收集和使用，如应聘者姓名、性别、年龄、联系方式、教育经历、实习经历以及工作经历等个人信息，以及身份证号码等个人敏感信息；背景调查阶段，则可能涉及与第三方背调机构的合作。在此阶段中，企业应当遵循最小必要、知情同意及目的限制等原则，遵循以下合规要点：

在员工拟入职阶段，企业为与拟入职员工订立劳动合同、协助其顺利完成体检并办理入职手续，期间可能涉及体检报告、劳动合同、员工登记表等材料，涉及对员工身份证号、家庭住址、家庭信息、社保信息、入职体检、紧急联系人、银行账号、刑事犯罪记录及健康情况等收集和存储，以及与第三方医疗机构的合作。在此阶段，对超出订立或履行劳动合同、履行法定职责或者法定义务、或依照公司劳动规章制度规定的人力资源管理所必需的个人信息处理，企业需遵循的个人信息保护合规要点如下：

图3：招聘阶段的个人信息处理行为及合规要点

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从每日上下班考勤，到月底、年终的工作考核，日常人事管理离不开对员工个人信息的使用，如：

• 出于企业考勤管理中对员工出勤率及出勤时间的准确记录、统计与评价的需要，要求员工进行定位打卡、人脸或指纹识别进行考勤；
• 出于差旅报销、审批休假等需要，要求员工提供行踪轨迹、医疗记录等个人信息；
• 出于设备保护、安全保障等考虑，在办公场所特定区域安装摄像头进行监控，涉及员工人脸信息等个人信息；
• 出于网络安全、监督员工工作、保护商业秘密等目的，对办公网络、办公设备的使用情况进行监控；
• 出于业务经营和管理等需要，在对外宣传、业务合作、采购服务时使用、加工员工个人信息，将信息提供给第三方；
• 出于企业所在集团内部人力资源统一管理的需要，在关联公司范围内传输甚至跨境提供员工个人信息等。

图4：入职阶段的个人信息处理行为及合规要点

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企业合规/CORPORATE COMPLIANCE

如图所述，总体而言，企业在日常管理阶段需遵循的合规要点包括但不限于：充分履行告知义务、获得合法有效的员工同意、依照法定或授权范围处理个人信息、采取必要的安全措施、合理设置保存期限等。在开展日常管理工作并收集个人信息之前，建议企业通过制定明确的规章制度、统一宣贯培训并组织员工签收告知同意确认函等方式，充分履行告知义务并获得员工的明示同意。

员工离职后，企业与员工之间的劳动关系不复存在，“实施人力资源管理所必需”原则上不能再作为处理员工个人信息的合法性基础。出于法定义务或后续纠纷处理的需要，企业一般不会立即删除离职员工的全部个人信息，而是在合理必要期限内进行保存。在此阶段，企业应遵循的个人信息保护合规要点如下：

图5：日常管理阶段的个人信息处理行为及合规要点

在上述环节中，企业应遵循的个人信息保护合规要点具体如下：

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企业合规/CORPORATE COMPLIANCE

企业管理所涉场景纷繁复杂，个人信息处理的详细要求有赖于各个具体场景下的动态分析。企业在全面梳理企业人力资源管理所涉的个人信息后，应根据人力资源管理各个环节的不同情况，落实告知同意、保护措施等具体的个人信息保护义务，确保各环节的员工个人信息处理合规。

图6：离职阶段及离职后的个人信息处理行为及合规要点

（完）

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上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE

上市公司非公开发行证券，是指上市公司采用非公开的方式，向特定对象发行证券的行为。该制度是2005年修改《证券法》时新增设的制度，非公开发行证券又可分为非公开发行股票和非公开发行债券。上市公司非公开发行股票制度在我国实施以来，运行平稳，极大地便利了上市公司再融资，扩大了直接融资比重和证券市场深度，但在实践中也存在若干争议比较大的法律问题。比如，相关中介服务机构勤勉尽责或者说尽职调查的标准与公开发行股票相比，有哪些差异？如果上市公司非公开发行股票构成欺诈发行，相关中介服务机构的民事责任与上市公司公开发行股票相比，有哪些差异？对此，中央财经大学法学院邢会强教授在《上市公司非公开发行股票中券商的勤勉尽责标准与民事责任》一文中，与公开发行股票制度相比较，介绍了美国私募发行制度，讨论了保荐人尽职调查的标准和券商的民事责任问题。

上市公司非公开发行股票中券商的勤勉尽责标准与民事责任

摘录自微信公众号“中国民商法律网”

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上市公司非公开发行股票制度在我国的引入

2005年10月，我国《证券法》进行第一次全面修改，其第10条明确引入了非公开发行证券制度。该制度发行条件较上市公司公开发行股票的条件较为宽松，不需要上市公司盈利，对上市公司运作规范的要求也比较低，原则上只要“特定对象”自愿认购即可。此处的“特定对象”，在性质上属于“专业合格投资者”，其认购金额往往巨大（每家通常至少认购数亿元人民币），往往拥有丰富的投资经验以及专门的研究力量，风险认知能力和风险承受能力较强。在证券法上，他们被认为“具有自我保护能力”，各国证券法通常不会通过证券监管机构或证券交易所的核准或注册程序对他们进行特别保护。

非公开发行证券制度既有利于上市公司（含亏损上市公司）高效融资，扩大直接融资比例，吸引更多资金进入资本市场，又有利于上市公司大股东注入优质资产，提高上市公司

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上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE

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上市公司非公开发行股票与公开发行股票之间的大异小同

资产质量，还有利于上市公司引入机构投资者股东，完善公司治理，在实践中得到了各方的积极肯定。