娱法游理
Vol. 11
恺英网络法务部
二〇二三年四月
Practical Research
实务研究
目录
Contents
I
LEGISLATION
立法动向
1
INDUSTRY TRENDS
行业动态
5
游戏用户协议注意要点及裁判意见解析
9
如何认定知识产权恶意诉讼中的“恶意”？
24
29
民事案件中，如何主张“开具发票”？
你需要了解的股权回购：权利性质和行权期限
38
Monthly Information
本月资讯
冒用他人游戏版号上线游戏的司法案例和裁判要旨
15
II
corporate Governance
上市公司治理
corporate Compliance
企业合规
从冲突到互惠的个人信息处理关系转向
——兼论个性化推荐、定向广告等操纵问题
58
企业业务招待与礼品馈赠中的合规管理
47
监事会改革：公司的应对与法律的完善
70
2023年4月11日，国家互联网信息办公室发布关于《生成式人工智能服务管理办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知。征求意见稿提到，利用生成式人工智能产品向公众提供服务前，应当按照《具有舆论属性或社会动员能力的互联网信息服务安全评估规定》向国家网信部门申报安全评估，并按照《互联网信息服务算法推荐管理规定》履行算法备案和变更、注销备案手续。
立法动向/LEGISLATION
- 网信办发布《生成式人工智能服务管理办法(征求意见稿)》
- 文旅部发布《剧本娱乐管理暂行规定(征求意见稿)
近日，文旅部发布《剧本娱乐管理暂行规定(征求意见稿)》 (以下简称《意见稿》)。《意见稿》指出，剧本娱乐活动应当设置适龄提示，其使用的剧本应当标明适龄范围:除国家法定节假日、休息日及寒暑假期外，不得向未成年人提供剧本娱乐活动:不适宜未成年人的剧本娱乐活动，不得允许未成年人参与;不满十四周岁未成年人参与剧本娱乐活动的，应当由未成年人的父母或者其他监护人陪同。对难以判明是否未成年人的，应当要求其出示身份证件。此外还要求:剧本娱乐经营单位不得在居民楼内、建筑物地下一层以下 (不含地下一层)等地开展剧本娱乐活动。
01
立法动向/LEGISLATION
新华社公布中法联合声明第四大类“重启人文交流”第27条提到:双方重申愿通过联合制作、版权合作、艺术家交流等方式，加强在文化和创意产业领域，特别是文学、电影、电视纪录片、出版(含游戏)、音乐、建筑和数字化等领域的合作，提升针对最广泛受众的传播潜力。
- 中法联合声明提及加强出版 (含游戏) 合作
- 突发司法解释：在房屋不能交付且无实际交付可能下，退款优先于建工价款优先受偿权、抵押权等
新司法解释：消费者主要交付房屋或者返还价款的权利最优先，优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权。将购房者权益保护提到了最新高度。
02
立法动向/LEGISLATION
9月4日，在2022年服贸会“世界前沿科技大会——元宇宙与数字经济论坛”上，《数字藏品合规评价准则》（团体标准）（以下简称《标准》）正式发布。《标准》首次对于国内市场流通的数字藏品定义、合规发行及流转进行了规范，并明确提出，数字藏品仅限于使用目的流转，不可开展炒作、洗钱、代币化、金融化、证券化等挂牌或私下非法交易流转。
《标准》从源头对数藏的定义、合规发行、流转进行规范，同时明确提出，数字藏品仅限于使用目的流转，不可开展炒作、洗钱、代币化、金融化、证券化等挂牌或私下非法交易流转。虽然此次《标准》进行了各项限制，包括发行流转等，但同时更应认识到这是一次规范的过程，对于市场的进步具有重要的积极意义，其中全面给出合规评价标准，即使数藏的定义也进行了明确，这为下一步市场的真正壮大铺平道路。
- 首个！数字藏品合规评价准则
- 广东起草数据流通交易相关规范，促进数据要素市场良性发展
2023年4月4日，广东省政务服务管理局就《广东省数据流通交易管理办法（试行）》（以下称“《管理办法》”）系列文件公开征求意见。此次公开征求意见的系列文件以《管理办法》为总体指引，包含细分后的若干规则和安全规范共四项，从资产管理、交易管理、数据经纪人管理以及交易技术四个方面展开了一整套立法工作，是地方立法在数据流通交易管理体系搭建上的崭新尝试
03
立法动向/LEGISLATION
2023年3月28日，EDPB通过《关于GDPR下的个人数据泄露通知的第9/2022号指南》（Guidelines 9/2022 on personal data breach notification under GDPR，下称“《9/2022号指南》”）。结合GDPR第33至34条要求，《9/2022号指南》就发生个人数据泄露事件时，数据控制者的通知流程基本梳理如下。
- EDPB发布新版个人数据泄露通知指南
04
行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，全国首例对网络游戏运营商恶意拉取游戏玩家的行为进行不正当竞争法规制的案件。
恶意拉人行为，主要指行为人非出于真实参加游戏的目的，注册游戏账号获得玩家身份，在游戏中发布其他游戏的奖励政策、渠道充值溢价返利，或采取对所玩游戏的攻击性或诽谤性言论，以拉取真实用户改玩自己所推广游戏的行为。
本案中，法院经审理认为，被告委托游戏公会推广其游戏，推广人员以虚拟玩家身份实施被诉行为，被告是拉人行为的提出者和受益人，在对该行为具有制止的权利和能力的情况下，采取了实质上认可的态度并下达指令使该行为持续进行，应当认定是被诉行为的实施主体；被告用比正常宣传推广更低成本的方式争夺涉案游戏既有客户资源，抢夺交易机会以获得利益，主观上具有明显恶意，客观上破坏了公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则及网络游戏行业普遍认可的商业道德，影响了原告对玩家的后续交易机会和经济利益，对原告造成经济损害，因此被告的行为构成不正当竞争。法院据此判令被告停止不正当竞争行为，赔偿原告经济损失200万元及合理费用3万元。
- 全国首例网游运营商恶意拉取游戏玩家案，法院认定构成不正当竞争
- 《2023年全球虚拟数字人产业报告》发布
近日，陀螺研究院发布了《2023年全球虚拟数字人产业报告》。报告显示，得益于构建虚拟数字人所依赖的CG、动捕、 AI等技术逐渐成熟，虚拟数字人已驶入了发展快车道。
2020年至2022年期间，全球虚拟数字人企业数量从12家激增至44家，全球发生的投融资总事件从12起增加至44起，投融资总规模从1.65亿元扩大至49.88亿元。资本闻风而动，政策环境也暖风频吹，全球多个国家出台了多项元宇宙支持政策、虚拟数字人专项支持政策。
我国2021年将虚拟数字技术的发展纳入“十四五规划”，2022年上半年北京市经济和信息化局印发了《北京市促进数字人产业创新发展行动计划（2022-2025年）》，发展目标指出到2025年数字人产业规模突破 500亿元。这是国内首个虚拟数字人专项政策。然而，产业发展现状距离生态成熟尚需时日，技术能力参差不齐，产业发展不规范化，仍然面临知识产权、隐私、道德、犯罪等风险问题亟待解决。
05
行业动态/INDUSTRY TRENDS
2023年4月10日，在游戏软件行业创新治理机制研讨会上，由中国互联网协会行业自律工作委员会、中国互联网协会电子竞技工作委员会、中国互联网协会调解工作委员会、中国互联网协会未成年人网络保护与发展工作委员会、北京人民调解协会、中国互联网协会智慧体育工作委员会、广东省互联网协会、海南省互联网协会、天津市互联网协会、湖南省移动互联网协会、上海市互联网协会、四川省未成年人网络保护促进会等59家机构联合发布《加强未成年人保护游戏行业自律倡议》。
- 多家机构联合发布加强未成年人保护游戏行业自律倡议
06
倡议提出，提升合规发展意识。相关企业要加强对游戏内容的内部把关与审核，建立健全未成年人保护机制，规范企业行为，维护游戏行业的健康发展。
倡议呼吁，切实履行行业自律。游戏企业要坚持自律规范发展，探索建立健全纠纷处理机制，依法提供、支持或者参与纠纷调解、证据保全等专业服务，为游戏行业的健康发展和未成年人的保护建言献策。
倡议还提出，拒绝违法违规行为。游戏企业要规范平台产品标准，拒绝涉赌、涉黄等违法违规内容，推动网络素养教育和法治宣传教育，确保未成年人的合法权益。倡议明确，积极提供关爱服务。游戏行业相关机构和企业要组织线上和线下的宣教活动和家长培训，讲解游戏行业的健康发展理念和未成年人保护措施。积极开展未成年人健康使用网络有关课程，培养和提升未成年人自我保护能力。
倡议还呼吁，充分发挥家长和学校的引导作用。广大游戏企业技术赋能家长和学校，要加强对未成年人游戏时长的监督；家长和学校引导和鼓励未成年人积极参与体育、文艺、社交等活动，培养多元化的兴趣爱好和社交能力。
行业动态/INDUSTRY TRENDS
4月13日，上海召开数据出境安全评估政策系列宣讲会（徐汇站）。本次宣讲会由上海市网信办主办，徐汇区网信办、徐汇区公安分局承办，来自徐汇区的52家企业代表参加。
上海市网信办通报了目前数据出境安全评估申报受理情况，介绍了相关法律法规及申报材料注意事项。上海市信息安全测评认证中心专家重点围绕数据出境风险自评估实施及报告撰写进行了辅导。交流答疑时，针对企业代表提出的法律文件要求、重要数据认定、单独同意形式等方面问题进行了回应及解答。
- 上海网信办召开数据出境安全评估政策系列宣讲会（徐汇站）
07
行业动态/INDUSTRY TRENDS
4月13日，长沙市网信公布行政执法情况，共警告约谈网站平台账号49个，注销网站或停止网站域名解析39家，关闭自媒体账号12个，封禁违法违规直播账号230个，下架违法违规应用程序114个，对2家网站予以行政处罚罚款，向有关部门移交案件线索26条。同时向社会公布2023年一季度长沙市网络执法典型案例。
- 长沙通报4起涉网络安全典型案例
08
1.网络产品提供者不履行网络安全保护义务被行政处罚
2022年11月至2023年2月，湖南XX电子股份有限公司经营的网络产品存在未授权访问、文件上传等高危漏洞，在多次收到网信、公安等部门的网络安全通报后，仍未采取有效措施整改落实。3月9日，长沙市芙蓉区网信办依据《中华人民共和国网络安全法》对该公司及相关责任人分别作出罚款五万元和一万元的行政处罚，并要求该企业在3月17日前完成整改工作。
2.语音直播APP传播色情信息被行政处罚
2023年2月，长沙XX网络科技有限公司运营的语音直播APP“PIXX”存在色情信息内容，长沙县网信办联合县公安局对该违法APP及其运营者进行了调查取证和约谈执法。2月27日，长沙县公安局依据《中华人民共和国网络安全法》对长沙XX网络科技有限公司进行了行政警告处罚。
3.短视频账号运营者传播“三俗”内容被封禁直播权限
2023年，“宁乡XX子”“娟X”等4个短视频账号在直播过程中多次传播低俗、庸俗、媚俗内容，严重影响网络信息内容生态。宁乡市网信办依据《中华人民共和国网络安全法》《网络信息内容生态治理规定》等法律法规，要求相关短视频平台严格落实主体责任，相关账号已被封禁。
4.网络运营者未落实网络安全主体责任被依法约谈
2021年8月，张某通过第三方收购长沙XX红流科技有限公司，收购时因未对公司网络资产进行清查处置，致该公司名下网站失管失控，被用于传播淫秽色情信息。2023年3月7日，长沙市天心区网信办依据《中华人民共和国网络安全法》对该公司负责人进行了约谈警告，责令其严格落实网站主体责任，迅速整改到位。该公司已自行注销该网站域名。
游戏用户协议注意要点及裁判意见解析
摘录自微信公众号“知识产权那点事”
一、用户协议的效力
用户协议属于游戏运营方与用户之间的合同，根据《民法典》中关于民事法律行为的效力、合同效力的规定可知，用户协议效力的质疑因素可能在于因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款或用户不具备相应的民事行为能力，一般不会存在违反效力性强制规定的情形。结合我们检索的案例，也均认定用户协议是有效的，但因属于游戏公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与用户协商的内容，而被认定是格式条款。进而导致除了前述合同效力判断外，双方的争议主要围绕争议条款是否属于格式条款无效的情形。如周某某诉莉莉丝案[2022）沪01民终249号]中，用户协议中关于休眠账号删除的条款，最终被法院判定为对用户的权利限制不合理属于无效条款。此外，鉴于格式合同的特殊性，建议对用户协议中的重要条款尤其是免责、权利限制、争议解决等内容进行加粗、红字等标记，以便提示用户注意。
除了用户注册时勾选同意的用户协议外，游戏公司还会在游戏运营过程中通过游戏内通知、公告、官网公告等单方面发布用户行为规范、守则等内容，此类内容的效力，一是会在用户协议中明确公司发布的前述内容属于用户协议的一部分，具有同等效力；二是在司法实践中公司按照公布的内容对用户行为进行处理的，也多会被法院支持。
09
实务研究
Practical Research
二、用户协议中约定管辖的效力
游戏用户协议中都会有管辖条款的约定，诉讼管辖多约定为协议签订地即游戏公司所在地，部分也约定了通过仲裁解决，向协议中具体的仲裁机构申请仲裁。为了避免因格式条款被挑战效力，管辖条款应显著标记，条件允许情况下可以在用户注册页面进行明确提示，如上图网易公司对此的处理。
用户与游戏运营公司的纠纷多是网络服务合同纠纷或侵权责任纠纷，无论用户作为原告选择哪个案由，均属于财产权益纠纷，当事人可以协商选择与争议有实际联系的地点之法院管辖或通过仲裁解决。用户协议中对管辖的约定，在司法实践中无论是诉讼管辖还是仲裁，近些年的案例中对此类约定大多是支持的。如某用户诉数龙公司案[（2021）沪0115民初30331号]中，用户向上海市浦东新区人民法院起诉，数龙公司以用户协议约定争议交由上海仲裁委员会仲裁解决为由提起管辖异议，法院审理后支持异议申请并裁定驳回原告起诉。在刘某诉网易公司案[（2018）豫1422民初4360号]中，刘某向其所在地河南省睢县人民法院起诉，后网易公司以经用户同意的用户协议约定了广州市天河区法院管辖为由提起管辖异议，法院审理后裁定网易公司异议申请成立。
此外，互联网法院还有集中管辖的特殊规定，如《北京市高级人民法院关于北京互联网法院案件管辖的规定》中明确，北京互联网法院对应当由基层法院受理的下述案件进行集中管辖，包含签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷。此时如果北京朝阳区的游戏公司用户协议约定案件在协议签订地北京是朝阳区有管辖权的人民法院，则根据互联网法院集中管辖，由北京互联网法院管辖。
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实务研究
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三、用户违规行为及处理
根据实践和案例我们发现，游戏公司对用户行为关注的重点及易发生争议的点主要集中在用户使用外挂、违规交易等方面，用户协议中基本会涉及此类行为的规范及罚则，且游戏内公告、游戏官网等也会有相关告知及处罚通告等，但部分因为约定内容模糊、处罚较重以及用户损失较大等原因，还是争议频发。
经查主要游戏公司的用户协议，其中对于外挂违规行为多是列举在众多用户义务或用户行为规范中，如《完美世界游戏用户协议》第6条用户义务中，多处提及不得使用、制作外挂，罚则集中在第7条之中；也有对此特别单独约定的，如《网易游戏使用许可及服务协议》第十九条利用游戏Bug以及第三方软件处理规则，单条重点、具体的说明了禁止外挂以及违规的处罚。一般来讲，单独、明确、具体的内容相比于一揽子列举会更容易被支持，但具体到游戏禁止使用外挂，已经有大量的司法实践认定其属于行业共识的禁止行为，多会认定该等约定及公司对用户违反义务的处理是合理的。
林某某与北京畅游公司侵权纠纷案[(2021)京0491民初29950号]中，林某某使用第三方软件远程操作游戏，因操作轨迹呈直线不符合正常的操作而被游戏公司识别为违规，采取了封号措施，起诉请求解封。处置的依据为用户协议中用户有违规行为时“畅游有权视情况不同暂停、终止或取消该用户的帐号使用”，违规情形包含“不得通过第三方软件或在任何第三方软件的辅助下使用畅游的产品或接受畅游的服务，不得采取任何破坏游戏规则和违反游戏公平性的行为。”法院审理认为维护游戏公平、正常运行环境是游戏公司的重要责任，原告行为违反了用户协议约定、破坏了游戏公平性，不支持原告诉请。
鉴于禁止使用外挂已经是游戏行业的共识，以及游戏内外相关页面也会公示处罚外挂的情况，因此即使在用户因为游戏设置等原因没有明确同意用户协议的情况下，其使用外挂类的违规行为公司仍然有权采取措施。如在杜某某诉天津英雄互娱公司网络服务合同纠纷案[(2021)津03民终7634号]中，原告通过UU网易加速器，下载安装并登录涉案游戏，登录过程中原告浏览并选择同意遵守《UU服务协议》，未显示原告浏览并同意《英雄互娱服务协议》。法院认为，被告为涉案游戏的运营公司，二者构成事实上的网络服务合同关系，原告在享受了游戏服务权利的情形下，应履行合同义务时均应遵守诚实信用原则以及通常的游戏规则。原告使用外挂属于违规、会破坏游戏公平是行业共识，被告有权利和义务管理用户的不当行为，被告封号行为并无不妥。
（一）禁止使用外挂的约定及司法实践
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违规交易包含用户通过游戏运营公司官方、授权渠道以外的第三方代充、买卖虚拟货币、道具、充值后恶意退费等。用户之所以进行违规交易，无非是有利可图。第三方代充可能是利用游戏bug实现的低于官方售价的充值行为，一直是游戏公司通过技术、刑事、民事等手段打击的重点；游戏虚拟物品交易，要么游戏内、外等官方途径均不允许交易，要么是官方提供了交易途径但线下交易更有利可图，导致很多用户抱着侥幸心理，但该等交易很多涉及刷金等黑灰产、或者会破坏游戏公司对于账号实名制等管理生态，也是游戏公司打击的行为；恶意退费是利用了苹果渠道的退费规则，在充值并购买了道具后恶意发起退款，导致用户实质上享有了游戏服务但未支付相应的费用，损害了公司利益。双方的用户协议中会明确约定禁止宣传、进行不当的线下交易、恶意退款等，并有警告、倒扣数值、收回虚拟物品、冻结玩法、封号等不同的违规处理措施，且该等内容多进行了显著提示。
在司法实践中，有大量因为违规行为被封号等，用户起诉未被支持的。但也有部分案件因为用户协议约定内容不清而支持了用户的诉请的，如张某诉巨人公司网络服务合同纠纷案[（2021）沪0117民初2799号]中，用户协议约定对于非巨人公司事先认可的第三方进行充值行为，经查证属实，巨人网络有权视具体情况采取各种处理措施，包括但不限于如下一项或几项：警告、倒扣数值、冻结或回收游戏虚拟物品、暂时冻结玩法、封禁账号等，该案原告因非法途径代充和恶意退款被封号，法院认为前述约定未明确具体的违规情节和对应的处罚措施，对于出现何种事由导致合同解除的法律后果，系由被告根据不同情况和背景才能作出判断，当事人对此缺乏合理预期，必将造成合同解除过于随意。最终判定被告单方解除合同缺乏依据，支持原告解封诉请。在陈某某诉光宇公司案[（2020）京0491民初27170号]中，关于“光宇游戏有权冻结、收回和删除此服务所涉及的数据”中数据的解释，法院也认为约定不清，从格式条款角度应作出有利于原告的解释。
（二）禁止违规交易的约定及司法实践
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实务研究
Practical Research
实务研究
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（一）游戏内数值调整
基于上述，用户协议中涉及常用、重要的条款，要注意对于什么样的不当行为对应什么样的违约后果进行具体约定，尤其是涉及到永久封号这样实质上属于单方解除权的情形，除了约定具体外，还要注意用词表述严谨，违规处理与违规情形具有适当性。适当性考虑可以从合同公平角度、违约程度、损害等多个维度考虑，避免因为游戏公司作为运营方相对来说掌握主动权，因用户的小过错而直接作出封号等过重的处理。此外，还建议提供有效的沟通、申诉通道，妥善的处理被处罚用户的申诉。如在黄某诉朝夕光年公司案[(2021)京0491民初37399号]中，原告对其通过苹果充值的部分订单发起了退款，被公司识别后作出封停十年的处置，原告与客服沟通做了变通处理，解封并要求将退款补足。用户后又起诉要求退还所有款项，法院认为原告享有服务后退款行为不合理，被告依据用户协议封禁，尽管时间较长，但原告申诉后进行了解封及妥善处理，并无不当。可见，对用户行为处罚是否合理、过当是诉讼中被告行为是否违约或侵权的重要考虑因素。
四、游戏运营方管理权相关约定
游戏尤其是竞技类游戏，非常讲究平衡性，部分角色、道具等上线后在用户使用中公司才会发现数值存在问题需要调整优化。此类内容平衡性调整公告在游戏官网很常见，建议也在用户协议中明确，如腾讯公司用户协议中加粗约定，为更好地向用户提供腾讯游戏服务，腾讯有权对游戏相关内容（包括但不限于游戏虚拟道具的设计、性能及相关数值设置等）作出调整、更新或优化。
（二）游戏合服
合服在游戏行业非常常见，一旦启动则后续会不定期的进行合服公告及操作。网络游戏很多是分服的，进入游戏后首先要选择一个服务器，服务器之间的数据是不相通的，游戏中的各种排位等也都是在本服的范围内。但随着游戏的运营周期拉长，部分服务器中玩家会流失，从公司角度来说合并服务器一来可以降低服务器成本，二来重新洗牌后会对用户起到一定的激活作用；对部分玩家来说也是好的，可以结识更多的朋友、体验游戏乐趣，但对部分合并前各自服务器的头部玩家来说，合服后就需要继续氪金才能保住定位了。游戏公司尽管可以用行业惯例去抗辩，但建议一是用户协议中明确写明该等权利，如腾讯公司的用户协议中就明确约定了有权进行合服；二是提前进行游戏内及管网等公告；三是一般合服都会发放福利，也起到对玩家的安抚作用。
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（三）休眠账户删除
网络服务类应用的用户协议一般都会约定用户多久未登录时公司有权删除账号，但去年用户起诉莉莉丝该等约定效力问题并被法院认定条款无效后引起了游戏圈儿热议。研读案例后会发现，并不是禁止公司删除用户账号，而是法院认为该条约定的删除账号对用户影响重大，莉莉丝无正当理由，且无通知或救济措施，应属于无效。莉莉丝在二审中举证了大量同行用户协议中均包含此类条款，游戏黑灰产团队利用账号进行违法违规行为的报道等证据，但法院认为该等内容不属于新证据而未采纳。基于前述，对于此类条款的约定应具体、清晰，且在执行删除账号前合理的通知用户，网易公司用户协议中对此的约定可以借鉴“如用户连续365天没有登陆游戏，则自第365天当天的24时起，在网易公司通过邮件、站内信或者短信等合理方式通知用户后，用户如未在合理期限内登录游戏，网易公司对该用户帐号以及该用户帐号在游戏数据库中的任何记录（包括但不限于角色、等级、虚拟物品、增值服务代用币等数据信息）没有保管义务，且该等数据信息无法再恢复。”前文中“合理期限”部分可以再明确一点，或者在通知中有提及，进一步使用户有明确的认知、预期。
停服即停止服务、关闭服务器，指运营要终止运营了，对用户的影响重大。网络游戏不用于影视剧等完成后存储于网络即可，其需要持续的维护、更新，在用户逐步流失导致难以盈利甚至入不敷出时会停服。用户协议中一般不会约定具体的期限，属于不定期服务合同，游戏运营方有权随时要求解除合同，但应遵守诚实信用原则，在合理期限之前通知游戏用户。目前实践中仍参考已废止的《网络游戏管理暂行办法》执行，提前六十日公告，并为用户提供未消耗虚拟货币的兑换方案。尽管停服已经属于游戏行业长久以来的惯例，但大多用户协议中对此还是进行了明确的约定，明确公司有权根据经营需要安排停服。此处也提示公司停服谨慎处理，提前公告、安排停止充值、权益转移等，并通过有效措施通知用户，保障用户权益，降低舆情、诉讼风险。去年先是《云裳羽衣》停服引起大量投诉最终消协出面调停，后又暴雪和网易分手导致《魔兽世界》《炉石传说》等多个游戏停服，游戏停服事件成为了“2022年十大消费维权舆情热点”。
以上，我们知道游戏用户协议并非形式上有即可，而是具有重大的实质意义，对游戏公司运营游戏至关重要。用户协议内容也具有很高的技术含量，我们要不断地从业务实践、行业实践、司法实践中总结提炼去迭代优化用户协议，实现内容合理、能解决问题。此外还应注意对内容更新的存证，避免争议解决中被抗辩内容的形成时间。通过打磨一份好的用户协议，助力公司运营游戏，保障用户权益。（完）
（四）游戏停服
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根据《关于移动游戏出版服务管理的通知》第十三条、《网络出版服务管理规定》第二十七条的规定，游戏需要取得版号才能出版运营。近年来，国家新闻出版署对网络游戏实施“总量调控”，“先审批后上线”的监管政策。部分游戏开发商和运营商苦于没有版号无法上线运营游戏，铤而走险冒用他人版号上线游戏。冒用他人游戏版号的行为如何定性，版号持有人如何维权，是此类纠纷中的难点。连法圈结合我国法律规定、司法实践，选登冒用游戏版号的司法案例，并提炼法院裁判要旨，供读者参考。
实务研究
Practical Research
冒用他人游戏版号上线游戏的司法案例和裁判要旨
摘要
审理法院：上海知识产权法院
裁判日期：二〇二二年八月二日
01
审理信息：
案情概述：
A游戏公司取得了著作权证书及版号，B游戏公司将其开发的游戏上传至网络，并冒用A公司的公司名称、著作权登记号、出版服务单位名称、国家新闻审批文号、出版物号、游戏名称。A公司调查取证后起诉，B公司自认自己有侵权行为。一审判决B公司赔偿A公司400000元，二审驳回上诉维持原判。
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实务研究
Practical Research
裁判要点：
一、关于B公司的行为是否构成反不正当竞争法第六条第四项规定的混淆行为
反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。受该条所保护的商业标识应以经权利人实际使用获得了识别来源作用、与商品或市场主体建立了稳定的对应关系为前提。本案中，A公司虽就其开发的游戏申请并持有著作权登记号、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称等信息，因其尚未将上述信息投入商业使用，上述信息不构成反不正当竞争法第六条中的商业标识。B公司在被诉游戏中使用上述信息，欺骗、误导消费者，一审法院认定被诉行为构成虚假宣传正确。A公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、一审法院判决的赔偿金额是否合理
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。本案中，虽能确定B公司运营的被诉游戏在各平台的收益及分成金额，但B公司运营的被诉游戏与A公司所开发的游戏并非同款游戏，且游戏的收益与运营情况相关，其运营涉案游戏的收益并不等同于A公司的企业名称、游戏版号等的价值，亦不能以此认定B公司因侵权所获得的利益。A公司因被侵权所受到的实际损失、B公司因侵权所获得的利益均难以确定，在此情况下，一审法院综合考虑B公司侵权主观恶意、A公司为开发游戏需投入一定成本、被诉游戏运营情况等因素，酌情确定B公司赔偿A公司经济损失及合理费用共计400,000元，考虑因素全面，金额适当，本院予以维持。
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实务研究
Practical Research
02
审理法院：广东省广州市天河区人民法院
裁判日期：二〇二二年三月十五日
审理信息：
案情概述：
A公司提交的《计算机软件著作权登记证书》载明，A公司系“XX游戏软件”的著作权人。B公司、C公司、F公司冒用A公司游戏版号上架《XX》游戏，A公司提起诉讼。法院判决被告B公司、C公司、F公司立即停止案涉冒用原告A公司《XX》游戏版号的不正当竞争行为；被告B公司、C公司、F公司连带赔偿原告A公司经济损失及合理开支共计650000元。
裁判要点：
争议焦点一：B公司的案涉行为是否构成反不正当竞争法第六条第（四）项规定的其他混淆行为，是否应同时适用反不正当竞争法第二条予以规制
B公司未经A公司许可，冒用A公司游戏版号上架《XX》游戏，A公司主张该行为属于反不正当竞争法第六条第(四)项规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，其请求保护的仍属于商业标识使用行为。本案中，A公司依法取得游戏版号，需在《XX》游戏中公示，但并无证据证明相关公众可以单独从该游戏版号识别其来源，故A公司主张缺乏事实依据，本院对此不予采纳。
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Practical Research
关于该行为是否违反《反不正当竞争法》第二条规定。对此本院认为，从华为软件技术有限公司回函可知，游戏在对应平台上架时需要提供网络游戏出版物号(ISBN)核发单即版号等，B公司冒用A公司《XX》游戏版号上架游戏，同时提供相关伪造的计算机软件著作权登记证书等，客观上使A公司无法在同一渠道上架推广自身的《XX》游戏，也会对A公司在其他渠道开展《XX》游戏合作以及联合运营等造成实质性影响，造成A公司游戏用户的流失和商业机会的丧失。该种冒用他人合法取得的游戏版号抢先上架运营行为，亦将扰乱市场竞争秩序。B公司对此主观恶意明显，该行为抢夺A公司的潜在用户和商业机会，使A公司的合法利益受损，明显有悖于诚实信用原则，亦违反公认的商业道德，应属于《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。
争议焦点二：各被告是否构成共同侵权，应承担以及如何承担民事责任
现有证据显示，B公司在华为平台上架的《XX》游戏实为《YY》，二者主要差异仅为游戏版号、著作权信息等，可见B公司系《YY》安装包作相应修改后上架。F公司系《YY》的开发者，亦确认依据其与D公司签订的《授权许可协议》需将《YY》游戏母包交给D公司，由D公司自行出分包给第三方，且F公司会开放部分开发权限如加载页、登录页等素材的替换，可见B公司上架的安装包实际来自于F公司提供。D公司作为《YY》的总代理，依据《联合运营合作框架协议》《补充协议一》授权案外人G公司运营《YY》游戏时，亦需转交相应的安装包。F公司、D公司分别作为开发者、总代理，依据相关协议可取得游戏分成款或开发费用，可见F公司、C公司亦从B公司的侵权获利中取得分成。对此冒用版号上架推广游戏行为，F公司、C公司主观上亦有过错，与B公司行为实系分工合作、共同经营，已构成共同侵权。
虽然B公司提供游戏下架截图证明已于2021年1月23日将案涉游戏从华为应用市场下架，但A公司于2021年4月13日再次公证显示该游戏仍可显示对应版号并正常运行，可见案涉不正当竞争行为仍在持续，故本院对A公司诉请B公司等停止不正当竞争予以支持。现有证据尚不足以证明案涉不正当竞争行为对A公司及其游戏的美誉度、社会评价造成了显著贬损，对于A公司诉请公开声明予以赔礼道歉、消除影响，本院不予支持。
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虽然B公司提供游戏下架截图证明已于2021年1月23日将案涉游戏从华为应用市场下架，但A公司于2021年4月13日再次公证显示该游戏仍可显示对应版号并正常运行，可见案涉不正当竞争行为仍在持续，故本院对A公司诉请B公司等停止不正当竞争予以支持。现有证据尚不足以证明案涉不正当竞争行为对A公司及其游戏的美誉度、社会评价造成了显著贬损，对于A公司诉请公开声明予以赔礼道歉、消除影响，本院不予支持。
关于赔偿数额问题。本案应以回函明细作为确定B公司获利的基础。B公司提供的《XX》华为投放支出仅为统计表格，故现有证据亦不足以确定B公司所获得的利润。鉴于A公司因案涉侵权行为所遭受的实际损失并无充分证据证实，B公司等因侵权所获得的利益亦未能确定，本院综合考虑以下因素：1.B公司等冒用A公司游戏版号上架游戏开展经营，构成不正当竞争，侵权持续时间长，至今仍未停止；2.B公司等作为同业竞争者，系明知侵权而实施，主观恶意明显；3.B公司等因《XX》游戏上架运营获利较大，至2021年12月订单金额总计4161195元、结算金额1934765元，而游戏版号系上架申请的必需手续；4.A公司为本案支出的律师费、公证费确系必要；酌情确定连带赔偿数额为650000元。对于超出数额部分，本院不予支持。
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审理法院：广州知识产权法院
裁判日期：二〇二〇年十二月二十四日
审理信息：
案情概述：
A公司未经C公司授权或许可，擅自在其开发并运营的《XX游戏》上，使用C公司的游戏《XX游戏》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置均标注C公司的企业名称，在审批文号位置使用C公司涉案游戏《XX游戏》的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。A公司在一审中当庭自认其是
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侵权游戏的开发及运营者，亦确认其制作并使用虚假的著作权登记证书、游戏版号核发单、游戏软件及游戏版号授权书等文件的事实，B公司是侵权游戏的运营者之一，与A公司共同运营侵权游戏。一审法院判决A公司、B公司于判决发生法律效力之日立即停止不正当竞争行为；A公司、B公司共同赔偿C公司经济损失及合理费用共计200000元；A公司、B公司在九游网首页以连续十五天登载声明的方式向C公司赔礼道歉、消除影响。二审法院驳回上诉，维持原判。
裁判要点：
争议焦点一：A公司的涉案行为是否构成不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。根据上述法律第六条的规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。在本案中，被控侵权游戏并非C公司开发运营，A公司未经C公司授权或许可，擅自在其开发并运营的涉案游戏上，使用C公司的游戏《XX游戏》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置均标注C公司的企业名称，在审批文号位置使用C公司涉案游戏《XX游戏》的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。上述行为违反了反不正当竞争法规定的诚信原则，也足以导致网络用户将被控侵权游戏误认为是C公司开发运营的涉案游戏，违反了反不正当竞争法的相关规定，A公司开发运营涉案游戏的行为构成不正当竞争；A公司认为其行为仅违反行政法规、不构成不正当竞争的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
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争议焦点二：B公司是否应与A公司承担连带责任
侵权游戏的开始页面显示“九游”字样及相关图标，且该游戏的充值收款商户名称亦显示B公司的企业名称。根据A公司与B公司在一审当庭确认的事实以及B公司对账单、A公司向B公司出具的授权书及一审当庭陈述证实，A公司在九游网上架侵权游戏时向B公司出具该游戏的运营授权书，B公司收取侵权游戏充值款项后再根据一定比例向A公司支付。涉案授权事实、游戏页面内容、充值和收付款等事实均符合网络游戏联合运营的程序和特征，因此，一审确认B公司是侵权游戏的运营者，与A公司共同运营侵权游戏，符合事实和法律规定。B公司应与A公司连带承担侵权责任。
争议焦点三：一审判决A公司与B公司应承担的法律责任是否适当
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审判决赔偿数额并无不当。
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审理法院：浙江省宁波市鄞州区人民法院
裁判日期：二〇二〇年八月二十日
审理信息：
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案情概述：
A公司系网络游戏《XX游戏》的著作权人并取得了出版运营该游戏的备案、批复，有权使用审批文号出版运营该游戏。通过B公司运营的手机应用程序下载的《YY游戏》手机游戏未经A公司授权，在游戏登录界面使用了A公司网络游戏《XX游戏》的审批文号，标注了A公司涉案游戏的著作权人和出版单位，利用A公司涉案游戏名称及持有的出版运营批复文号发行被诉侵权的手机游戏，吸引玩家后关闭服务器并向玩家提供转入其他游戏的服务，从中牟利。一审法院判决B公司赔偿A公司经济损失40000元。
裁判要点：
A公司系网络游戏《XX游戏》的著作权人并取得了出版运营该游戏的备案、批复，有权使用审批文号出版运营该游戏。通过B公司运营的应用程序下载的《YY游戏》手机游戏未经A公司授权，在游戏登录界面使用了A公司网络游戏《XX游戏》的审批文号，标注了A公司涉案游戏的著作权人和出版单位，利用A公司涉案游戏名称及持有的出版运营批复文号发行被诉侵权的手机游戏，吸引玩家后关闭服务器并向玩家提供转入其他游戏的服务，从中牟利，亦将对A公司涉案游戏的授权价值、今后的出版发行产生不利影响，属于不正当竞争行为。
B公司在其运营的应用程序提供名为《YY游戏》的手机游戏下载服务，在九游网上提供关于该游戏的资讯发布服务，虽然游戏介绍页面显示开发者为C公司，但B公司并未提供C公司上传、发布被诉侵权游戏的后台界面，不能证明被诉侵权游戏的上传主体、上传时间以及著作权登记证书、版号核发单、授权书的提供者及提供时间，且被诉侵权游戏中使用的游戏币是通过被告平台账户充值，B公司未就此利益分配提供相应证据，故不能认定B公司为单纯的网络服务提供商并尽到游戏上传前的审核义务，B公司应对被诉侵权游戏的发行、运营行为承担责任，且B公司申请追加C公司为本案第三人缺乏依据，本院不予采纳。
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A公司、B公司均从事游戏运营，属于同业竞争者，B公司的行为构成不正当竞争，应承担赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，由于A公司未能举证证明其实际损失及B公司获利，本院综合考虑以下因素：1.被诉侵权游戏于2019年1月10日发布，2019年5月14日停止运营，玩家评论50条，侵权时间较短、侵权游戏知名度不高；2.至侵权行为发生时，原告游戏尚未发表，且就授权运营事宜已经与案外人达成协议，原告因侵权行为所受的损失较小；3.原告为制止侵权行为支出的合理支出，其中（2019）浙甬永证民字第2577号公证书还记录了其他网站发布的内容，酌情确定被告向原告赔偿经济损失40000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）。
（完）
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如何认定知识产权恶意诉讼中的“恶意”？
摘录自微信公众号“中伦视界”
在2011年修正的《民事案件案由规定》中，第十四项“知识产权权属、侵权纠纷”下新增了三级案由“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”。关于知识产权恶意诉讼的概念，虽没有法律明文规定，但司法实践中已普遍达成了共识，即认为：恶意诉讼通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起法律上和事实上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。
从性质上来看，知识产权恶意诉讼属于一般的民事侵权行为，构成要件包括：1.侵害行为，即提起知识产权诉讼的行为；2.损害后果，即该诉讼行为给对方当事人造成了实际的损害后果；3.因果关系，即提起诉讼的行为与对方当事人遭受的损害后果之间具有因果关系；4.主观恶意，即提起诉讼的一方当事人主观上具有恶意。
一、知识产权恶意诉讼的概念及构成要件
（一）“恶意”的定性分析
在知识产权恶意诉讼的构成要件中，侵害行为、损害后果和因果关系这三个要件的认定较为简单，司法实践中不存在较大的争议，而对于主观恶意的认定则较为复杂，司法实践中尚未形成统一的认定标准。笔者以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”作为案由关键词在北大法宝中进行了检索，共得到175个结果，对其中的典型案例进行总结归纳后，抽象出恶意的基本内涵和考量因素如下：
恶意是指行为人明知其提起的诉讼缺乏事实基础和法律依据，仍希望通过该诉讼行为损害对方当事人的利益或者为自己谋取不正当利益的主观心态。在对“恶意”的定性问题上，应当重点考量行为人在提起诉讼时是否明知其诉请缺乏事实基础和法律依据这一因素。
二、通过典型案例分析“恶意”的认定标准
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从司法实践来看，被认定为“提起诉讼时明知其诉请缺乏事实基础和法律依据”的典型情形包括以下两种：
1.明知没有权利基础而提起诉讼。即行为人明知权利系不正当取得或者权利无效仍然提起诉讼。司法实践中的典型案例包括：
（1）基于非正常申请而提起诉讼的行为。指的是作为诉讼权利基础的申请是非正常申请，或者权利的取得方式不正当，导致实质上根本没有权利基础而提起诉讼的行为。这种情形常见于实用新型、外观设计等仅经形式审查即可获授权的案件或者以不正当手段抢注他人在先使用的商标的案件中。例如，在张某某与乔安公司、凯聪公司等知识产权恶意诉讼案中，凯聪公司在涉案外观设计专利申请日前已经公开销售了与涉案专利基本相同的摄像机，而张某某作为凯聪公司当时的法定代表人，明知该在先销售情况，却仍然将已公开的产品设计申请专利，属于恶意申请行为，因而法院认定张某某以该专利提起诉讼的行为具有恶意。又如，在另一案中，B公司提起商标侵权诉讼所依据的商标系以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标，该商标申请行为本身即难谓善意，因此法院认为，B公司在明知商标权系不正当取得的情况下仍然提起诉讼，具有恶意。
（2）基于已经主动放弃或者无效的权利提起诉讼的行为。例如，在远东水泥与四方如钢知识产权恶意诉讼案中，四方如钢公司在主动放弃和修改涉案专利权利要求后，又基于此部分权利要求向远东水泥公司提起专利侵权诉讼，法院认为该行为主观上明显具有恶意。
2.明知对方当事人不构成侵权而提起诉讼。典型的情形为在先判决已经确认类似情况不构成侵权，行为人仍以基本相同的事由再次提起诉讼。例如，在易动公司与圣壹门公司知识产权恶意诉讼及不正当竞争案中，易动公司以圣壹门公司的《吃货宇宙》动漫卡通主要形象作品与易动公司的形象作品相似，构成模仿、抄袭、改编为由提起著作权侵权及不正当竞争之诉，法院认定易动公司就相关形象享有著作权，具有一定的权利基础，但同时生效判决认定易动公司的作品与圣壹门公司的作品具有“明显的区别”，故事情节等的区别也较为“明显”，因此圣壹门公司不构成侵权。但在该次诉讼法院即将作出判决前，易动公司的全资子公司以基本相同的事由在南京再次提起诉讼，虽然表面上看案件的当事人、所涉及的作品、标的并不相同，但实质内容基本无差别，法院认为，易动公司的全资子公司明知不构成侵权仍然坚持诉讼，其目的并非在于积极维权，主观恶意较为明显。
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（二）“恶意”的定量分析
在对“恶意”的定量分析问题上，笔者从典型案例中总结得出，如果行为人提起恶意诉讼的同时还存在诸如提出明显不合理的高额损害赔偿，提出明显不合理的财产保全、诉讼禁令等行为，意图干扰对方当事人正常生产经营的，则能够进一步证明行为人具有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的。例如，在张某某与乔安公司、凯聪公司等知识产权恶意诉讼案中，凯聪公司与乔安公司系同业竞争关系，而张某某在提起诉讼时提出高达1000万元的损害赔偿请求，该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，因此法院认为，张某某提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。同时，张某某基于此1000万元的诉请金额申请财产保全，请求冻结乔安公司资金1000万元，具有干扰乔安公司正常生产经营的不正当目的，具有主观恶意。
笔者认为，上述这种明显不当且有违诚信的行为应当在“恶意”的程度大小认定和损害赔偿额确定相关问题上作为定量因素予以考虑。
三、秉持谦抑性原则，从严把握认定“恶意”的标准
通过对司法实践中的典型案例的分析，结合当前我国知识产权立法现状，针对知识产权恶意诉讼中“恶意”的认定标准，笔者的观点是，在整体上应当秉持谦抑性原则，采取审慎的态度，从严把握认定“恶意”的标准。
1.不能仅以败诉结果来反推提起诉讼的行为人具有恶意。
诉讼的最终结果受到多种因素的影响，任何诉讼都有因证据不足、诉讼策略不当或者法律理解错误等原因而败诉的风险，因此不能苛求行为人在提起诉讼之初即确保最终得以胜诉，也不能仅以最终的败诉结果来反推行为人提起诉讼时具有恶意。知识产权侵权诉讼往往较为复杂，尤其是专利侵权诉讼中，由于涉及到专利技术的理解和特征比对，对于是否构成侵权的判断，不同主体之间往往会得出不同的结论，最终的结果在法院生效判决后方能明晰。因此，只要不存在“在先判决已经确认不侵权，行为人仍基于基本相同/实质上无差别的事实和理由再次提起诉讼”这种极端情形，一般不能仅以败诉结果来反推提起诉讼的行为人具有恶意。
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2.不能以涉案专利权/商标权嗣后被宣告无效而反推提起诉讼的行为人具有恶意。
以专利为例，根据我国的专利审查和授权制度，外观设计和实用新型专利经形式审查即可获授权，发明专利则需经实质审查方可获授权。因此，外观设计和实用新型专利的权利基础并不十分稳定，且即便是经过实质审查的发明权利，也存在因为审查不充分而嗣后被无效的可能性。同时，在专利侵权诉讼中，对涉案专利提起无效宣告请求也是被告的常规诉讼手段之一，一件专利的稳定性往往就是在诉讼过程中才能得到确认。如果仅因专利权嗣后被宣告无效即推定行为人提起诉讼时具有恶意，这意味着要求专利权人在起诉时即对于其专利权是否有效有毋庸置疑的判断，这种负担对于专利权人而言既不公平也不合理，同时也会导致无人敢于提起专利诉讼的局面。笔者认为，如果是因为非正常申请行为导致的专利权自始无效，可根据具体案情认定行为人具有恶意，而对于因缺乏新颖性、创造性等常见原因被无效的情形，一般不应认定提起诉讼的行为人具有恶意。
3.诉讼时机的选择并非认定是否具有恶意的充分条件。
实践中有很多权利人会选择对方当事人申请上市的关键时间点来提起诉讼，有观点认为这种行为具有损害对方当事人利益或者为自己谋取不正当利益的目的，因而可认定为具有恶意。笔者认为，起诉的时机不是认定恶意的充分条件，也就是说，权利人选择对方当事人“最敏感、最脆弱”的时间来起诉，并不能当然地推出权利人具有恶意。对于恶意与否的认定，最终还是要回归到关于行为人在提起诉讼时是否明知其诉请缺乏事实基础和法律依据的判断上。只要是真实正当的维权，即只要权利人具有正当的权利基础，对于是否侵权也尽到了足够的注意义务，那么对于诉讼时机的选择便是权利人的自由，不应当对此进行否定性评价。反之，如果行为人明知没有权利基础或明知不侵权仍然提起诉讼，在案证据已经能够在性质上将起诉行为认定为恶意诉讼的话，此时对于时机的选择便成为了一种衡量恶意程度和损害程度的加重情节。简单来说，诉讼时机的选择不应当在恶意的定性方面上考虑，而应当作为恶意的定量方面的影响因素。
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结语
“
近年来，知识产权诉讼案件整体数量呈现上升态势，知识产权恶意诉讼的现象也逐渐增多，引起了理论界和实务界对恶意诉讼问题的广泛关注。一方面，鉴于目前我国法律并未对知识产权恶意诉讼作出明确具体的规定，尤其是对于“恶意”的认定尚无统一的认定标准，因此笔者认为，对于知识产权恶意诉讼的认定整体上应当秉持谦抑性原则，采取审慎的态度，从严把握认定标准。正如有学者所言，“知识产权诉讼的市场化和商业化是知识产权财产性的应有之义”[7]，知识产权诉讼作为商业竞争的一种表现形式，如果动辄冠以恶意诉讼之名，会导致知识产权人的维权积极性受到打击，也阻碍了知识产权价值的充分实现。另一方面，在从严把握知识产权恶意诉讼认定标准的基础上，对于证据充分，确实构成恶意诉讼的行为人要进行严厉打击，确定较高的损害赔偿数额甚至适用惩罚性赔偿，通过提高侵权成本和打击力度的方式来遏制恶意诉讼现象，切实有效地保护创新，保护知识产权。
”
（完）
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民事案件中，如何主张“开具发票”？
摘录自微信公众号“高杉LEGAL”
发票既是交易关系的凭证，也是国家控制税收的手段，又能间接通过抵扣等方式影响当事人的经济利益。其广泛存在于有偿交易之中，横跨了行政、民事两大领域。在司法实务中，法院在开具发票能否作为民事案件诉讼请求、能否要求赔偿不能开票及迟延开票的损失、合同履行过程中遇税率变更如何调整等问题上存在重大争议，影响当事人“开票权利”及民事利益的实现，本文以相关规定及案例为凭，分析上述问题，以图厘清争议。
一、“开具发票”能否作为民事案件的诉讼请求？
对于开具发票能否作为民事案件的诉讼请求，司法实务存在广泛争议。否定者多数以“发票管理属于税务主管部门职责，不属于法院受案范围”为由予以驳回，少数以“开具发票属于附随义务，不可独立诉请履行”为由驳回（参见：云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院(2019)云28民终913号西双版纳全顺房地产开发有限公司、中建富林集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书）。例如在最高人民法院(2018)最高法民终482号内蒙古长融房地产开发有限公司、四川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票管理是税务主管部门的法定职责。原判决对于长融房地产公司主张的四川公司应当提供发票问题未予处理，并无不当。长融房地产公司就此问题可以另寻其他法律途径解决。”（同旨案例，参见：最高人民法院(2019)最高法民再166号青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书）
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肯定判决则认为，在合同有约定的情况下，开具发票属于合同义务，可以诉请履行，例如在最高人民法院(2019)最高法民终996号贵州好旺佳房地产开发有限公司、福建省晓沃建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“根据《建设工程施工合同》的约定，晓沃公司作为工程款接受方应当开具对应金额的建安发票，开具发票是双方约定的晓沃公司应承担的合同义务，晓沃公司主张开具发票义务是基于税法规定中收款方的法定义务非平等主体之间的民事权利义务关系的主张不能成立，晓沃公司应按合同约定履行开具发票义务。”
另有观点主张区分“开具发票”与“交付发票”，前者是发票的制作过程，属于税务机关管理内容，而后者属于履行民事义务的范畴，是平等民事主体之间的财产关系，虽交付以开具为前提，但不影响民事责任的承担。例如在最高人民法院（2018）最高法民终1208号䅰州天智房地产开发有限公司、兰州西伯乐斯楼宇自控系统有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书中，法院认为：“从天智公司和西伯乐斯公司的反诉请求看，开具发票、交付竣工结算资料均属合同约定内容，属于民事义务范围。其中，‘开具发票’从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本的含义并非规定税务机关开具发票的义务，而是约定在给付工程款时需由承包一方‘给付发票’，该给付义务属承包方应予履行的义务，故原审认为‘开具发票’属于行政法律关系，无事实和法律依据。”
笔者赞同上述区分“开具发票”与“交付发票”的裁判观点。从法律规定来看，《民法典》第599条设有明文：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”即出卖人有交付“有关单证”的义务。对“有关单证”概念，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020）第4条作出解释：“民法典第五百九十九条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”故发票属于出卖人应交付的“有关单证”范畴。同时根据《民法典》第646条之准用规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”买卖合同项下交付发票的义务可准用于其他有偿合同，且即使合同对此并无约定，亦应当以上述法律填补合同漏洞。
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基于上述规定及分析，认为“交付发票”属于附随义务的观点亦不能成立。附随义务是通知、协助、保密等其他保障债权人固有利益的义务，不具有可强制履行性，违反只生损害赔偿责任，根据上述规定，“交付发票”可以独立诉请履行，应属于从给付义务（因此，除非合同订有明文，未按约定交付发票不产生可抗辩价金支付义务等主给付义务的履行抗辩权）。需要注意的是，部分判决虽认定开票义务属于附随义务，却话锋一转，判决可以诉请执行，属于明显的概念误用，定位为附随义务，则不可诉请履行（参见：辽宁省朝阳市中级人民法院(2022)辽13民终3409号王春涛与朝阳农产品交易物流园区有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书等）。
在实务中，若当事人提出的诉讼请求是“开具发票”，应将当事人的真意解释为“开具并交付发票”，而非仅要求开具，因仅开具不交付对其并无实际意义，但由于对法律规定不熟悉或不严谨，大多数案件中当事人仍以“开具发票”提出主张，法院仍以“开具发票”下判，不宜仅以属于税务机关主管为由驳回其诉请。
二、“交付发票”判项的可执行性
实务中不乏法院对开票诉请进行强制执行的案例（参见：福建省仙游县人民法院(2022)闽0322执3918号之一陈顺贵、陈春霞等房屋买卖合同纠纷首次执行执行裁定书、四川省石棉县人民法院(2022)川1824执507号四川四环锌锗科技有限公司、九龙县银海矿业有限公司买卖合同纠纷首次执行执行裁定书），“开具发票”的判项具有可执行性。但部分案例因难以事先预料的原因无法执行，例如在西安市鄠邑区人民法院(2022)陕0118执2452号李延某某、西安鑫园置业有限公司西安某某置业有限公司买卖合同纠纷首次执行执行裁定书中，法院查明：“被执行人因与其他单位之间因建设项目所涉及的税款产生争议，导致被执行人无法在税务机关领取代开的税务发票，因此无法为申请执行人开具购房款增值税发票和办理房屋产权证手续。”并裁定终结执行。
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为应对种种风险，增强判项的可执行性，在北京市第二中级人民法院(2016)京02民初218号大唐海外（北京）国际贸易有限公司诉大连长庚能源有限公司买卖合同纠纷一案一审民事判决书案件中，原告将诉讼请求表述为“请求判令长庚能源公司向大唐海外公司开具价税总计为1959041.33元的增值税发票，若长庚能源公司不能开具前述发票，则判令长庚能源公司赔偿未开具发票给大唐海外公司造成的损失284647.03元。”其将开具发票作为主诉请，赔偿不能开票的损失作为备位诉请，最终得到了法院支持。这一方法能使在“交付发票”的判决无法履行时及时转向金钱债务的执行，提高了诉讼请求得到实现的可能性。
三、无法开票、迟延交付发票时主张损害赔偿
如前所述，交付发票属于从给付义务，其迟延履行或不能履行的，除有相应履行抗辩权或免责事由外，义务人应当承担赔偿责任，以增值税发票为例，赔偿责任具体包括“因迟延履行导致无法及时抵扣进项税的资金占用损失”“无法抵扣进项税产生的损失”。
在最高人民法院(2016)最高法民申3675号四川省鑫福矿业股份有限公司、四川广安发电有限责任公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：“根据相关规定，纳税人在收到增值税发票后可于次月15日进行纳税申报、抵扣税款。本案中，广安发电公司因未能及时收到增值税专用发票就不能抵扣相应的进项税额，从而造成资金占用损失。及时开具发票，系鑫福公司法定义务，鑫福公司称其享有先履行抗辩权有权拒绝开票，缺乏依据。原审判决判令鑫福公司承担广安发电公司由此导致的资金占用利息损失，并无不当。”根据上述判决，因开票义务人迟延交付增值税发票，导致相对人无法在当期进行抵扣，造成资金占用的损失属于因对方迟延履行合同所造成的损失，可以要求进行赔偿。笔者认为，若迟延交付发票导致多缴纳了企业所得税，同样属于因迟延履行多支出的费用，也可以要求开票义务人赔偿。
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在无法开具发票或已开具的发票无法抵扣的情况下，造成无法抵扣税款的损失可要求开票义务人赔偿。例如在浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终6876号杭州海康威视系统技术有限公司、宁夏飓风网络有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院指出：“买卖合同中，向买方开具真实有效可供依法抵扣税款的增值税专用发票，是卖方的法定义务。现因飓风公司开具增值税专用发票后未履行申报纳税义务，所开具的发票经主管税务机关列入异常扣税凭证范围，导致海康公司已抵扣的进项税额328928.44元被税务机关要求转出。海康公司不能依法享受抵扣税款产生的相应损失，是飓风公司未履行约定及法定义务造成，应由飓风公司承担赔偿责任。海康公司相应诉讼请求应予支持。”
但需要注意的是，若能够开具发票，只是迟延开具，则买方直接要求赔偿无法抵扣进项税额损失的主张难以得到支持，因其主张的损失暂未产生且与违约行为并不匹配，例如在天津市第二中级人民法院(2019)津02民终605号天津市储鑫金属制品有限公司、天津顺森旺钢铁贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“储鑫公司仍有待顺森旺公司开具增值税专用发票后抵扣增值税进项税额的权利，并未导致储鑫公司的财产受到损失，故对储鑫公司提出要求顺森旺公司因未开具发票造成的抵扣损失的诉讼请求，不予支持。”笔者认为，或可借鉴上文提及的(2016)京02民初218号案件的思路，将赔偿损失作为交付发票的备位诉请，待交付发票确定履行不能时再转向金钱债权执行。
四、税率调整时如何分配损益
发票作为国家控税的手段，税率变动将导致发票可抵扣税额的增减。以增值税为例，2019年4月1日，财政部、税务总局、海关总署发布《关于深化增值税改革有关政策的公告》，规定“增值税一般纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用16%税率的，税率调整为13%;原适用10%税率的，税率调整为9%。”
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若交易正好跨越了税率调整的时点，且合同未对此情事作出约定，例如，买卖双方在19年4月1日前签订合同，19年4月1日后付款并交货，卖方应开具16%的发票还是13%的发票？实务中，对于因税率调整产生的损益，当事人有主张要求对方赔偿损失的（参见：辽宁省抚顺市中级人民法院(2022)辽04民终1274号）四川金石硅业有限公司、沈阳隆基电磁科技股份有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书）、有要求扣减价金的（参见：广东省东莞市中级人民法院(2021)粤19民终7823号东莞百实特电子科技有限公司、东莞市中洲石化有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书），有主张构成情势变更的，应当如何提出诉讼请求？而法院有以公平原则为由支持相关诉讼请求的（参见：上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终13918号北京方旭食品有限公司与上海欧朔智能包装科技有限公司买卖合同纠纷二审案件二审民事判决书），也有以开具发票属于行政机关主管、相关损失应由行政机关核实为由不予支持（参见：河北省石家庄市中级人民法院(2020)冀01民终9672号石家庄聚力特机械有限公司、河北沃姆斯节能科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书），还有部分法院以合同未明确约定为由不予支持的（参见：广东省东莞市中级人民法院(2021)粤19民终7823号东莞百实特电子科技有限公司、东莞市中洲石化有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书），应当如何裁判才符合法律意旨？
笔者认为，在认识到交付发票属于合同从给付义务的前提下，上述问题的处理并不复杂。首先，作为一项合同义务，税率可由双方在合同中约定，若有约定则按约定处理（当然，基于合同的相对性，此约定只在当事人之间产生法律效力，不能约束包括行政机关在内的第三人）。若合同中已约定税率，在此之后，税率发生调整，仍应按照约定开具发票，除非约定了税率变更时的处理方式，若因行政机关原因导致只能按照调整后的税率开票，可作为履行不能产生的损害赔偿进行处理。
其次，若合同中并未约定税率，且双方不能达成补充协议，根据其他条款、交易习惯等亦不能得到解释结论，则以法律规定填补双方的约定空缺。笔者认为，在约定空白的情况下，应以纳税义务产生的时间确定税率（参见：河南省高级人民法院(2021)豫民终259号河南诚宸建设工程有限公司、郑州拓丰置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院(2016)宁民终46号顾汉木与重庆渝永建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆渝永建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书等）。
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以增值税为例，《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条规定了增值税纳税义务发生的时间，对于销售货物或劳务的，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天，先开具发票的，为开具发票当天。“收讫销售款项”不难理解，而“取得索取销售款项凭据”对法律人而言较为陌生，根据《营业税改征增值税试点实施办法》第四十一条，其指的是合同约定的付款时间、未约定的，为服务、财产转让完成的当天。《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定，应在发生经营业务确认营业收入时开具发票。根据《企业会计准则第14号——收入》，所谓确认营业收入时，是指履行了合同中的履约义务，客户取得相关商品或服务的控制权时。
综上，对于开票义务产生的时间，按照纳税义务发生时间确定，即买卖双方中任何一方履行合同义务的时间（买方履行构成“收讫销售款项”、卖方履行构成“取得索取销售款项凭据”）或合同约定的付款时间（构成“取得索取销售款项凭据”），或实际开具发票的时间（构成“先开具发票的”），以先到者为准。
基于上述分析，若纳税义务产生时间在增值税税率调整之前，应按照旧税率开票，开票不能的，承担相应赔偿责任；若纳税义务产生在税率调整之后，则按照新税率开票。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》，先开具发票的，开具当天即产生纳税义务，即已开具的不受税率调整影响。
关于这一问题，笔者认为以下实务常见观点并不足取：
以开具发票属于行政机关主管为由不予受理。如前文分析，交付发票属于合同从给付义务，可以诉请履行。且由于纳税人和负税人不是同一概念，法院如何判决，只是解决双方之间谁实际承担税负、承担多少的问题，不影响向行政机关履行公法上纳税义务，民事主体即使通过合同约定，使不在行政法上负担纳税义务的一方实际承担税负，仍无涉公共利益属于有效（参见：最高人民法院(2019)最高法民申2732号马占英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书），罔论调整税率。
以构成情势变更为由主张税负调整。税率调整固然会影响到当事人订立合同的预期利益，产生当事人在订立合同时无法预见的损失或受益，但通常并未导致合同成立成立的基础丧失，难以构成情势变更。
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以相对方没有损失为由不予支持。如前述，交付发票以及交付何种税率的发票是强制履行合同义务的问题，以义务未履行为要件，不以损失为要件，只有在义务履行不能的情况下，才有赔偿损失的问题。例如，通过合同解释，得出当事人的义务是开具16%的增值税发票，而因为税率调整系统更新，只能开具13%的增值税发票，其中的差额属于不能履行义务产生的损失。故是否有损失，应以假使合同得到充分履行的应然状态对照实然状态得出结论，未通过解释明确“应交付何种税率的发票”前，无从判断是否有损失，若能得到解释结论，将其与实际交付的发票进行对照便可判断是否有损失及损失的数额。
以公平原则判令开票义务人赔偿损失。例如在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终13918号北京方旭公司与上海欧朔公司买卖合同纠纷二审案件二审民事判决书中，纳税义务发生时税率为16%，而出卖人在税率调整后开具了13%的发票，法院以迟延开票违反公平原则，出卖人不得因其违法行为反获利益为由判决赔偿买受人损失。该判决结果是正确的，但说理并不正确。首先，这一问题通过合同解释即可合理解决，无需向公平原则逃逸。其次，若其他案情相同，只是税率由16%调整为17%，根据公平原则，迟延开票的出票人实际开具了17%税率的发票，并主张返还差额的，似乎不能得到支持，但从合同解释的角度，税率已经确定，出卖人只需要开具16%的发票即可，若因行政管理原因只能开具17%的发票，就差额反而可以要求买受人返还（正确判决，参见：最高人民法院(2012)民二终字第87号四川省鑫福公司与四川广安发电公司买卖合同纠纷上诉案）。最后，迟延交付发票这一违约行为对应的赔偿责任主要是因无法抵扣进项税产生的资金占用损失，不能仅因迟延开票而支持调整税差的主张，应以备位诉请方式提出。
五、结论
综上所述，在区分“开具发票”与“交付发票”并明确“交付发票”属于合同从给付义务的前提下，对争议问题进行分析应以之为出发点。
基于“有偿合同参照买卖合同”的规范，所有有偿合同中，“交付发票”均可作为从给付义务诉请履行。为保障相关判决可付诸执行，权利人可将诉讼请求表述为“交付发票或赔偿不能交付发票的损失”。
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若交付发票义务能够履行，只是存在迟延，权利人可主张赔偿迟延抵扣产生的资金占用费并要求开具发票，仅主张赔偿不能抵扣产生的损失的难以得到支持。但如上所述，可将赔偿不能抵扣的损失作为备位诉讼请求。
若交付发票义务已不能履行，基于义务不履行的规则，可主张未交付发票产生的全部损失。
若合同履行期间遇有税率调整，应基于合同解释得出双方约定的税率，并将之与实际所开发票的税率进行比较，其间的差额作为债务不完全履行的损害赔偿或不当得利处理。
（完）
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在PE/VC投资中，股权回购条款是投资人的安全垫，同时也是创始人的达摩克利斯之剑。股权回购条款通常约定在满足一定条件时，投资人有权要求目标公司或目标公司其他股东（通常为创始股东）以约定价格回购投资人所持股权，为投资人设置退出机制，并非《公司法》规定的异议股东回购请求权。
本文所探讨的对象，是基于股权回购条款产生的、以其他股东为回购义务人的股权回购权。因为对于目标公司回购股权，现阶段行权存在公司法上的限制。如《九民纪要》要求法院“审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求”；最高院最高（2020）最高法民再350号亦判决：“尽管2012年3月30日的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，但协议中关于财X岛公司回购股份的约定不属于公司法第七十四条和财X岛公司章程所列举的情形，不符合公司法关于资本维持的基本原则，广X投资企业请求财X岛公司收购其股权的条件并不具备。”
一般而言，股权回购条款通常会明确投资人行使回购权的情形。但司法实践中，交易双方约定的股权回购条款各不相同，个案中对于股权回购权的性质及行权期限的认定也存在差异。因此，对投资人来说，这种认定上的差异将导致其行权风险；对其他股东而言，投资人行权期限的不确定也将导致公司的股权结构和资金状况长期处于一个不稳定的状态，不利于公司的经营发展。因此，确定股权回购权的性质及行权期限，是一个亟需解决的热点问题。
对于股权回购的行权期限，实践中的约定条款各不相同。就权利性质来看，有的回购条款设计上具有明显的形成权性质、有的条款却具有请求权性质；就行权期限来看，有的条款约定回购义务人的义务履行期限、有的条款约定投资人的权利行使期限、有的条款对这二者都没有做出明确的约定。本文拟以回购条款约定的回购条件触发时间点为分界线，探讨回购条件触发前、回购条件触发时、投资人行权后各方的法律关系，并据以分析股权回购权的性质以及行权期限。
你需要了解的股权回购：权利性质和行权期限
摘录自微信公众号“星瀚微法苑”
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一、实践中回购条款的设计
1、约定具有形成权性质
（2021）京民终418号案件中，当事人约定：“如港X旅房车公司不能按照本协议约定实现并表的，港X旅房车公司有权选择继续合作或退出；如港X旅房车公司选择退出并要求郝某回购的，郝某应按照本次增资款1.5倍的价格回购港X旅房车公司持有的叁X捌公司的全部股权。”从该条款表述来看，投资人具有“继续合作”或“退出”的选择权，其一经选择，则双方的权利义务关系即固定下来。法院判决也做出了形成权的认定，且认定投资人的“退出（要求回购的权利）”因其选择继续合作而消灭。
2、约定具有请求权性质
（2020）京民终549号案件中，案涉《补充协议一》约定：“如果玖X公司2015年12月31日前未实现公开发行上市或被整体并购，则投资方可要求原股东回购投资方持有的公司股权。”可“要求”原股东回购，是具有请求权特征的典型条款设计，一审和二审法院也都认为案涉股权回购权为请求权，并适用诉讼时效的规定。
（一）权利性质的设计
1、约定回购义务人的义务履行期限
（2021）最高法民申7328号案件中，双方《投资协议》第6.4条约定：“若目标公司在2018年4月30之前，未能完成与其他收购方的并购重组或收购方对目标股权的收购价格低于12%/年的溢价率，则东X怀新合伙企业有权要求紫X公司在2018年5月30日之前按照12%/年的溢价对东X怀新合伙企业所持目标股权进行回购。”
（二）行权期限的设计
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2、约定投资人的权利行使期限
（2018）津民终441号案件中，双方补充协议“赎回权利（回购）或退出”约定：“出现如下事项，任意增资方有权单独或共同要求融资方股东通过适当的安排赎回其持有的部分或全部股权：1.公司融资后的三个会计年度（含2013年）内，任何一个会计年度审计后实现的净利润未能达到5000万元，在每一年度审计报告完成后两个月内增资方有权行使赎回权。若两个月内增资方未行使赎回权，则增资方当年度享有的赎回权自动终止。2.融资方在增资方增资完成后36个月内未能实现首次公开发行股票并上市（IPO）。在上述期限届满之日起的两个月内增资方有权行使赎回权。若在上述期限届满之日起的两个月内增资方未行使赎回权，则增资方根据本协议享有的赎回权自动终止。”
3、对权利行使和义务履行都未做出约定
实践中，还有的股权回购条款仅仅约定了回购条件，但是对权利行使和义务的履行期限都没有明确约定。如在（2020）沪民申1297号中，双方《股权转让投资协议》第4.2条仅约定“如标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利，经双方协商，甲方按投资金额加上一年的贷款利息进行回购股权，乙方即退出。”
二、回购权的性质认定及行权期限的确定
无论回购条款如何设计，投资人与创始股东或公司签署投资协议并实缴出资后，即成为公司股东，并在工商登记在册，有的投资人也会事实上参与公司的治理经营。
因此，在回购条件触发前，投资人和其他股东一样，与公司的关系受公司法调整；同时，其与其他股东存在合同关系，受投资协议的约束。
实践中，回购条件触发前的争议较少，大多数的争议发生在回购条件触发时及投资人行权后，而回购权的权利性质及行权期限成为多数争议中的核心问题。
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（一）回购条件触发时
实践中，当事人的回购条款设计各不相同，导致法院对股权回购权的性质及行权期限认定存在差异。如从上述（2021）京民终418号、（2020）京民终549号法院不同的判决结果来看，股权回购权的性质似乎需结合当事人订立的条款内容综合考虑。然而，笔者认为，回购条件触发时，投资人享有“继续经营”还是“退出公司”的选择权，而这种选择权的权利性质是确定的，为形成权。
1、权利性质：形成权
从权利行使效果来看，如投资人主张继续，不行使回购权，则其将继续作为股东参与公司的经营管理；如投资人主张退出，回购权成功行使，则必将导致投资人与回购义务人以及公司的关系发生转变：第一，投资人将与回购义务人订立新的合同，即股权转让合同，回购义务人需以约定的价款受让投资人的股权；第二，投资人通过将其股权转让给回购义务人，退出标的公司，不再享有股东地位和股东权利。
对于新的股权回购合同的订立，如依请求权路径分析，则投资人系在决定行使回购权时，向回购义务人发出一个要约，合同的成立则有赖于回购义务人对该要约做出承诺。在合同订立的一般情况下，受邀人可以意思自治，对是否做出承诺进行选择；然而，鉴于当事人之间的回购条款约定对回购义务人的强制约束力，回购义务人负有基于合同的“强制缔约义务”，并没有其他选择权。
通过上述分析，我们可以看出：投资人能够按照自己的意愿、以单方的意思表示产生变动原法律关系的效果，事实上可以根据其单方意思表示使得双方订立一个新的股权回购合同，而回购义务人没有选择权。这恰恰是形成权的特征。因此，无论当事人的条款内容如何表述，就性质而言，在行权条件成就时当事人这种“继续还是退出”的选择权为形成权。
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然而，法院对于权利性质的裁判倾向是尽量避免使用“形成权”的概念，而是将论述的重点放在当事人是否仍有权行使这种选择权。如在（2018）津民终441号案件中，天津高院认为投资人已经按照协议约定的期限、方式向义务人行使了回购权，故支持了其回购权的行使；而在（2021）京民终418号案件中，北京高院认为在行权条件成就后，以实际行动表明其选择继续合作，因此不能再行使回购权。
2、选择权的行权期间：除斥期间
由于形成权为支配权，长期不行使将导致双方的权利义务处于不稳定的状态，因此应当适用除斥期间的规定，裁判难点在于除斥期间长度的确定。
（1）除斥期间的起算点
根据《民法典》第一百九十九条的规定：“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算。”应以投资人知道或应当知道回购事由发生时作为除斥期间的起算点。
（2）除斥期间何时届满？
对于除斥期间何时届满，尚缺乏统一的标准。原则上，当事人可以约定除斥期间。当事人在约定时，应明确行权期间何时届满、超越行权期限行权的法律后果等。如约定明确，法院一般也会支持当事人的意思自治。如在（2018）津民终441号案件中，法院认为：“海X公司于2017年8月4日收到海X星公司2016年度的审计报告，并分别于2017年9月27日通过EMS、2017年9月29日通过电子邮件向王某羽、陈某、胡某芳、故里合伙寄送了《股份赎回通知函》，符合各方在补充协议四中约定的两个月权利行使期限。”
而在当事人没有约定除斥期间的情况下，笔者认为：
第一，现阶段可以参考适用有关法律对于除斥期间的规定：
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ChatGPT出品：谁是作者？
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第二，期间的确定应根据个案情况综合考虑。如在(2020)沪民申1297号案件中，法院认为：“合理期间的确定应依据诚实信用、公平原则，综合考量公司经营管理的特性、股权价值的变动，合同的目的等因素。从权利的性质及行使的后果出发，股权回购权的行使期间应短于合同解除权的行使期间。”
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（二）投资人行权后
如投资人选择继续作为公司股东参与经营，则双方权利义务关系没有改变；但是，投资人基于该条件产生的形成权因行权而归于消灭，如无新的回购事由出现，则投资人不得再主张回购股权。如在（2021）京民终418号案例中，法院认为：“港X旅房车公司在2019年3月本已向郝某主张了股权回购。但是，2020年4月9日叁X捌公司2020年第四次股东会作出的决议显示，港X旅房车公司又选择了继续合作而不是退出叁X捌公司。港X旅房车公司对叁X捌公司2020年第四次股东会决议作出的确认，改变了其2019年3月作出的股权回购的意思表示。据此，港X旅房车公司要求郝某回购其持有的叁X捌公司股权的诉讼请求，不应得到支持。”
而若投资人选择退出公司，则双方的权利义务关系发生转变。本部分也主要讨论投资人选择退出公司后的权利性质和行权期间。
1、权利性质：请求回购义务人履行新合同权利义务的请求权
投资人选择退出公司后，将与回购义务人缔结股权转让合同，股权转让的价款即为投资人和回购义务人在股权回购条款中约定的价款。
基于此，投资人选择“退出”之后，产生了一项新的权利：基于股权转让合同而产生的价款给付请求权。
2、行权期间：诉讼时效
同回购条件触发时的选择权不同，投资人对于法律关系的变更不再存在支配力，只能请求回购义务人履行，性质上属于请求权，应当适用诉讼时效的规定。诉讼时效长度法律有明确规定，因此，裁判难点仅在于诉讼时效起算点的确定。
《民法典》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”
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《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”
结合上述规定，笔者认为，诉讼时效的起算点应当分情况讨论。
（1）当事人对义务履行期有明确的约定
如果当事人约定了义务履行期，诉讼时效应以约定的履行期限届满之日为起算点。如在（2017）晋民申2538号案件中，山西高院就认为：“被申请人应于2010年1月17日前回购再审申请人的股权，在被申请人未履行回购义务的情况下，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，原审法院认定再审申请人诉请被申请人回购股权的诉讼时效于2012年1月16日届满，……并无不当。”
（2）当事人对义务履行期没有约定
如果当事人对义务履行期没有约定，诉讼时效应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。如在（2020）京民终549号案例中，北京高院认为：“深圳创X公司及深圳红X公司回购请求权的诉讼时效，应当从回购义务人履行股权回购义务的期限届满之日起开始计算，但《补充协议二》中仅约定了股权回购请求权的行使条件，未就回购义务的履行期限作出约定，且亦无法通过合同法相关规定进一步明确履行期限，故若玖X公司未能于2015年12月31日前上市，深圳创X公司及深圳红X公司在上述日期后可随时要求回购义务人进行回购，根据在案2017年11月27日张东旭律师向玖X公司及高某丽发送的《律师函》，可以确认深圳创X公司与深圳红X公司要求高某丽、玖X公司见函十日内履行回购义务，欧阳某某律师针对上述《律师函》的复函亦表明玖X公司与高某丽对此做出了回应，并未明确表示不履行回购义务，因而本案诉讼时效期间应从二被上诉人给予的宽限期届满即高某丽、玖X公司收到前述《律师函》满十日之次日开始计算。”
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结语
笔者认为，股权回购权在不同的阶段呈现出不同的特征。在回购条件成就时，投资人享有退出还是继续的选择权，此权利为形成权，适用除斥期间的规定；如投资人选择退出公司，则产生新的权利义务关系，基于该关系、投资人请求回购义务人回购的权利为请求权，适用诉讼时效的规定。对股权回购权性质的认识不清，导致司法实践中许多法院在裁判时自相矛盾，一方面认为投资人需在合理期限行权，否则权利消灭，赋予股权回购权典型的形成权特征；一方面又将股权回购权认定为请求权，适用诉讼时效的规定。应厘清回购条件触发时及投资人行权后的权利性质并统一有关裁判标准，才能更好地促进股权融资市场发展。
（完）
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企业合规
Corporate Compliance
摘录自微信公众号“子象”
企业业务招待与礼品馈赠中的合规管理
在中国根深蒂固的人情社会环境下，赠礼、宴请作为一种经营者之间维护客户关系的商业礼仪无可厚非。很多企业如往常一样推出了精心设计的台历、保温杯、萌萌兔、记事簿等印有LOGO的小礼品，作为新年与客户联络感情的馈赠。
合宜的礼品与招待作为商务人士向彼此展示尊重往往是必要和适宜的，然而不适当的礼品与招待则有可能具有商业贿赂的风险，正当的商业礼仪就会变质为违法行为。也许有人会说，我只是一个普通员工，又不从政，吃点喝点收点没事的，但殊不知普通企业人员，不管位居高低，只要在这个事情上没有掌握好一个度，也有可能会受到相应的处罚。
然而，关于合宜礼品与招待的种类、金额、频率以及赠送的时间、目的等均没有非常明确和清晰的法律规定，而礼品与招待的行为对于企业是无法避免的，没有清晰的流程和政策进行控制礼品与招待的行为，会导致企业的礼品与招待活动处于一种失控的状态，如此任何员工的不当礼品与招待行为，都将被视为企业放纵该类行为的结果，可能给企业带来更大的合规风险。
因此，企业根据经营所在国家或者地区制定相应的礼品与招待政策和流程，来规制企业的礼品与招待行为，十分必要。
前言
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业务招待的内涵及边界
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企业合规
Corporate Compliance
（一）基本概念范围
业务招待管理是指企业因生产经营业务需要，招待上级单位、客户、合作方及其他外部关系人员或机构发生的出席会议、考察调研、检查指导、执行任务、商务洽谈、学习交流等活动和费用的管理，主要包括餐饮、提供差旅、赠送礼品等方式。
外事接待系指因公接待外宾或其他外籍关系人员的活动；商务接待系指企业招商引资、接待客商考察以及组织参加各类会展、经贸洽谈会等商务活动（不包括机关事业单位和国有企业工作人员）；公务接待指党政机关、事业单位、国有企业有关负责人及代表团来访接待工作。其他公务接待系指企业员工接待其他因公来访人员的活动。
公务人员包括但不限于下列人员：政府的官员、雇员、代表；国际组织的官员、雇员和代表；行使公共权力的政治组织的官员、雇员、代表或皇室成员；政府直接或间接控制或施加决定性影响力的公共企业的官员。
一般而言，业务招待费实行年度预算管理。由企业各部门制订计划，严格按预算执行，按规定报批后组织实施。具体业务招待工作由企业承办部门负责，必要时由企业办公室或其他部门予以配合。
企业员工应认真学习并贯彻执行企业业务支出管理相关文件及国家有关规定，充分认识到日常业务活动中的赠与、业务招待等行为合法合规的重要性，如处理不当，可能发生商业贿赂或不正当交易，从而导致违法违规行为。
（二）相关法律依据
美国反海外腐败法（FCPA）§78dd-2.明确将为影响官员做出有利于自己或者不做出于自己不利的决定，或者为获得或者保留业务，获得不正当的竞争优势，而腐败地向官员支付任何金钱或提供、礼物、给予允诺，或授权提供任何财物的行为规定为违法行为。
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企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
在我国，违规违法提供或接收礼品亦受党纪国法的约束：
首先，违规收受礼品、礼金属于《中国共产党纪律处分条例》（简称《处分条例》）规定的违反廉洁纪律问题；
其次，《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条同样规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂相关的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》也禁止经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
再者，根据《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的好处、回扣、手续费，归个人所有的，涉嫌构成非国家工作人员受贿罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
另外，对于进行受贿的人员，涉嫌构成对非国家工作人员行贿罪，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，企业与合作方互动时就一定要把握好这个界限，以避免构成商业贿赂和刑事风险。
（三）礼品与商务接待的禁止性行为
- 禁止提供或接受以个人折扣、佣金或其他报酬形式给付的纪念品，也不得随意自行购置和发放礼品或纪念品；
- 禁止提供或接受现金、小费、货币、贷款或预付款、礼品券或购物卡等现金等价物；
- 禁止提供或接受公司或其他实体的证券、股份、债券或其他利益；
- 禁止接受免费或打折服务，例如购买保险、支付学费、承担修理或改造等优惠待遇；
- 禁止提供或接受假日或休闲套餐、旅行，不得参加所属单位或关联企业安排到高档的娱乐、休闲、健身、保健等经营场所的业务招待活动；
- 禁止员工主动向相对方索要招待；
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企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
- 不得报销因私招待费用、个人消费费用，不得通过秘密方式提供或接受招待；
- 不得弄虚作假，严格按照财务规定及相关审批程序办理报销手续；
- 员工必须以公司名义提供或接受招待，不得以个人名义进行；
- 公司应以自己的名义提供纪念品，禁止转嫁给下级或其他有利益关系的单位。
违规收受礼品礼金典型案例
02
（一）提供实物礼品、礼金或现金等价物
2018年1月，上海市奉贤区市场监督管理局处罚的一宗商业贿赂案中，涉案公司为促进其产品的销售，于2016年1月至2017年7月期间，以eShop、大包装活动、积分兑换三种名义向其客户的具体业务人员赠送购物卡、充值卡等代金卡券及KINDLE、Apple iPod、移动硬盘、膳魔师保温杯等实物礼品，价值共计165,000余元，该等费用均由公司财务记录在“市场交际费”科目下。经查，该期间，涉案公司通过赠送财物的方式达成销售额共计6,467,185.45元，违法所得86万余元。行政执法机关对涉案公司作出没收全部违法所得并处罚款5万元的行政处罚决定。
类似，上海市嘉定区市场监督管理局对一家提供体检服务的民营医院，因2013年12月至2015年12月间陆续向客户单位相关人员赠送金额合计44200元的购物卡、汽油卡，且均未入其财务账册的行为处罚款13万元。
提供礼品等现金等价物主要表现在四个客观方面：
一是经营者在一段时期内频繁向交易相对方的相关人员赠送实物礼品、现金或现金等价物，赠予频率超过一般商业惯例且对象特定；
二是在赠礼行为持续期间，经营者与交易相对方之间达成了具体业务，即在销售商品或服务的过程中提供财物；
三是在赠礼行为持续期间，虽然经营者与交易相对方之间尚未达成具体业务，但赠送的礼品内在价值明显超出了法律允许的“小额广告礼品”范畴，足以被理解为以影响交易相对方人员的商业决定为目的；
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企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
四是用以提供礼品、现金或现金等价物的经费未如实入账，或以虚假的报销单据冲账套取现金作为贿赂的经费。
（二）提供餐饮、娱乐等宴请招待
2018年10月，上海市工商行政管理局检查总队对某医疗器械公司上海区域的经销商请医生吃饭一案作出行政处罚决定。
2017年3月，涉案公司通过客户医院的内镜中心主任的准入推荐，所代理的南京某医疗器械公司产品经批准进入该院销售。涉案公司为了感谢该主任在产品准入、销售过程中的帮助，于2018年1月至4月期间，三次邀请该主任就餐、娱乐消费，均由涉案公司套现后直接支付。
市局检查总队认为，涉案公司在经营过程中，为销售商品，通过娱乐消费等手段贿赂交易相对方工作人员以获取交易机会，主观意图上存在以“其他手段”为诱争取交易机会的故意；从客观表现看，涉案公司的上述娱乐消费行为，客观上排挤了同行的其他竞争者，影响了市场公平竞争环境。
因本案事实发生在新反法施行后，市局检查总队对本案适用了新反法第七条第一款第（一）项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员”及第十九条之规定作出处罚决定，鉴于涉案公司提供就餐、娱乐消费的行为与产品销售情况无法一一对应，故无法计算违法所得，决定处以罚款15万元。
可见，即使经营者刻意错开交易达成与请客吃饭、娱乐消费的时间，但三个月内三次宴请同一交易相对方的人员且餐饮、娱乐经费未如实入账，就会被认为主观上有行贿的故意。
（三）违规公款吃喝
违规公款吃喝属于典型违反中央八项规定精神问题，其表现形式多样，且近年来呈现出更加隐蔽化的趋势。比如通过项目资金等专项工作经费支付吃喝费用；假借研究交流工作为名吃喝；将大额消费拆分为小额发票报销或长期挂账；以办公用品、宣传费、会议费等虚假名义套取报销餐费等等。
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企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
这些行为违反了《党政机关厉行节约反对浪费条例》等相关规定及有关公款管理的系列规定，都属于违反有关规定组织、参加用公款支付的宴请等活动。依据《处分条例》第103条，对此类违纪行为，视情节轻重，给予直接责任者和领导责任者警告直至开除党籍处分。
（四）公务接待中违规饮酒或者提供香烟、高档菜肴酒水
“酒桌上好办事”“无酒不成席”等积弊被群众诟病已久，在公务接待中提供高档菜肴、搞豪华宴请等挥霍浪费行为，违反国家财务管理制度，背离党的艰苦奋斗的优良传统。《党政机关国内公务接待管理规定》明令禁止工作餐内违规饮酒或提供香烟、高档菜肴或者野生保护动物制作的菜肴。
对此类违纪行为，依据《处分条例》第106条，视情节轻重给予直接责任者和领导责任者批评教育直至撤销党内职务处分。
03
如何在合规的基础上处理商务接待
我国法律并未将商务宴请等招待明确作为商业贿赂的一种形式，但企业在招待过程中却经常存在混杂送礼、买单之名变相贿赂的情况。应注意向交易对手提供旅游和外地考察机会并支付相关费用的行为也被认定为商业贿赂的一种形式。
执法实践中，业务招待费的具体范围一般包括：
- 企业生产经营需要而宴请或工作餐的开支；
- 企业生产经营需要赠送纪念品的开支；
- 企业生产经营需要而发生的旅游景点参观费和交通费及其他费用的开支；
- 企业生产经营需要而发生的业务关系人员的差旅费开支。
（一）招待费的合规支出
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CORPORATE COMPLIANCE
《企业所得税法实施条例》第43条规定：“企业发生的与生产经营活动有关业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售收入（营业）收入的5‰”。一般而言，若企业出于维系商业合作关系或自身形象目的而进行的经营管理活动，且消费金额合理的，应属于符合商业管理的合法招待行为。
业务招待费作为企业生产、经营业务的合理费用，会计制度规定可以据实列支为“管理费用-业务招待费”，根据税法相关规定在一定的比例范围内可在所得税前扣除，超过标准的部分不得扣除。
（二）商务宴请
请客吃饭应符合时宜。一般来说，在中国传统三大节日，即端午节、中秋节、春节安排宴请聚餐是人之常情，但不能针对特定客户，不能对应具体业务。
《国务院工作规则》规定，对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理，对不符合规定的事项要坚持原则不得办理；不得用公款相互送礼和宴请，不得接受地方的送礼和宴请；对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的，要追究责任；对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十四条规定，采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业务，不得与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动。采购代理机构工作人员不得接受采购人或者供应商组织的宴请、旅游、娱乐，不得收受礼品、现金、有价证券等，不得向采购人或者供应商报销应当由个人承担的费用。
根据《对外贸易经济合作部关于部机关工作人员“不准接受可能对公正执行公务有影响的宴请”的具体规定（试行）》《关于工商行政管理工作人员不准接受可能对公正执行公务有影响的宴请的规定》《关于工商行政管理工作人员不准参加用公款支付的高消费娱乐活动的规定》和《违反“两个规定”的处理办法》等上述相关规定，商务宴请应注意：
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- 商务宴请的费用应当正常、合理，符合当地平均消费水平，在商务宴请当中不得有其他财务和礼品往来；
- 建议就商务宴请的标准与报批、报销手续制定管理手册，对招待的标准、形式、财务要求进行具体细致的规定；
- 在经济发达地区的宴请标准建议为1000元左右/桌，一次宴请的总额不得超过3000元，且应注意避免在一定时期内对特定的人有过于频繁的招待记录；
- 根据不同招待对象予以区别对待，尽量避免宴请政府机关及事业单位、国有企业中执行公务的人员，或采取较为业务合作伙伴更严格的限制。
（三）商务商务往来中的通行、餐饮、住宿
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定，经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。为此，企业在实施商务往来活动时应注意：
1.经营者不得实施为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为；
2.不得假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；
3.不得提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益，不得借考察、调研、检查工作等公务活动之机，违规接受管理和服务对象的宴请，否则接受管理和服务对象的宴请，就有可能影响公正执行公务；
4.考察、参观及参会等过程中产生的通行、住宿费用宜由被邀请人自行承担，在考察参观过程中应当严禁陪同至其他景点旅游，并支付相关费用；
5.如果邀请其他单位人员参加本企业举办的会议、讲座，应注意：
- 会议、讲座的目的应当正常合理，其中的宴请应当正常合理，不得有其他财务和礼品往来；
- 如果邀请对象为政府工作人员，一般应为公对公行为，不产生讲课费；
6.如果邀请其他单位的人员参加第三方举办的会议、讲座，应注意：不得为被邀请对象支付会议费、交通费、住宿费等任何费用。
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企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
（四）其他合规建议
1.针对招待行为制定内部审批流程，可能需要参与审批的部门有法务部、合规部、财务部、市场部等，比如可以按金额大小：小额招待可由业务部门直接对外发生，限额内招待需要通过公司内部的审批程序，超过限额的招待需要更高的管理层进行个案审核；
2.限定招待发生的情形，禁止为获得交易等不正当目的进行礼品招待，如在招投标时不得向相对方送礼或招待；
3.限定招待的形式，如禁止赠送奢侈品牌产品、房子、汽车等，禁止去高档餐饮及娱乐场所进行招待，如果涉及娱乐活动，则不应触及敏感甚至是违法的娱乐活动；
4.确保所有招待及费用开支行为符合相对方的内部政策；
5.公司员工在收到交易方招待邀请时应首先征得公司同意；
6.无论提供招待还是接受招待必须根据现行有效的财务政策如实记录，且确保相对方亦如此；
7.公司内部可以将礼品、宴请招待按审批类别分为“禁止事项”和“附条件允许事项”；
8.对于外资公司或者有对外交易的公司，应该注意境外企业对于招待的法律红线。
04
礼品与招待制度及流程制定思路
（一）制度制定的目的
企业一方面应当着力建立及推广诚信合规文化建设，另一方面应当结合企业实际制定合宜的礼品与招待政策制度、流程以规范企业业务招待过程中的合法合规性，确保不具备任何商业贿赂的风险。
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企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
（二）制度制定的关键点
礼品与招待的风险点，上文结合种类、金额、频率、时机和目的等几个方面进行阐述，礼品与招待的种类、金额、频率和时机等属于客观方面，而目的则属于主观方面。
主观方面的情况通常是通过客观方面予以反映，若礼品与招待的客观方面均为合宜则通常不具有商业贿赂目的，更不会涉及商业贿赂风险；即便主观存在故意，但客观方面规范合理，亦不存在商业贿赂的风险。
（三）制度制定的技术
企业在制定礼品与招待制度时，可以制定相应的负面清单，如严禁的礼品与招待行为；同时，针对可以自由裁量等方面，可制定合宜的礼品与招待政策办法及合适的流程来规范礼品与招待活动，进而确保企业的礼品与招待活动合法合规。
（四）将诚信合规原则贯穿嵌入到礼品与招待的各环节
礼品与招待这一活动本身具有社交性，且与各地文化氛围相关联，因此难免有时会产生一些模糊不清的灰色地带，此时就需要使用礼品与招待的合规性原则予以指导，结合制度具体执行过程中遇到的各种问题，将诚信与合规原则贯穿嵌入到礼品与招待的各领域各环节，落实到各部门、各单位和全体员工，实现多方联动、上下贯通。
（五）制度的基本内容
《业务招待管理办法》至少应当包括：制定依据和目的、适用范围、使用管理权限、预算及审批程序、审批权限和流程、业务招待费列支管理、完善业务招待费使用情况向本企业职代会报告业务招待费的流程和内容，以及对业务招待费使用情况的审计等内容。
企业应结合实际，进一步规范业务招待费的使用范围、标准和审批程序，并结合实际情况公开制度。
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Corporate Compliance
商业交往中的送礼、宴请招待不容小觑。经营者应当建立正确的商业文化观，并完善自身商业文化合规风险管控机制。
精准把握纪法界限，严格区分正常公务接待、商务接待与违反规定超标准、超范围吃喝的界限，接受可能影响公正执行公务的宴请和正常人情往来的界限，支持市场主体发展的正常履职与违反政策规定说情打招呼的界限，既全面杜绝违规吃喝不正之风，又保护领导干部担当作为、干事创业积极性，努力实现企业基业长青、纪法和社会效果的有机统一。
结语
（完）
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内容摘要
摘录自微信公众号“中国民商法律网”
数据利用已经成为不可阻挡的时代趋势，信息处理活动给个人信息隐私、合法信息权益等均带来了风险和问题。由于当前信息处理活动中权力不平等、信息不对称等问题导致信息处理关系的紧张和冲突。个人赋权严格规制信息处理活动的机制已经失灵，信息处理行为也并非全然需要公权力介入，公法规制的成本可能大于实质性收益，甚至产生阻碍数字社会发展的反效果。如何将冲突的信息不平等关系转向互惠的信息处理信任关系，保障个人信息合法权益、平衡信息处理主体之间的利益矛盾、促进数据利用模式的发展，实现数据高效共享和流通，是亟待解决的重点和难点。行为经济中的“助推”理论，可以为从市场自由竞争到私人赋权再到公法规制的规范信息处理行为提供一种反向思考。
从冲突到互惠的个人信息处理关系转向 |
兼论个性化推荐、定向广告等操作问题
一、问题的提出：信息处理带来的问题
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随着大数据、云计算、物联网、人工智能、区块链等一系列新技术的崛起，个人信息收集、存储、转移逐渐数字化，个人信息日益成为公共管理、社会服务和商业模式的重要资源。数据技术在推动科技发展、催生新型商业模式的过程中，大数据开发引发的一系列伦理问题也日益凸显，对公民隐私及个人信息权益造成的威胁尤为突出。大数据开发收集、存储和处理海量的个人信息，信息主体和信息处理者的数据集在其生命周期中面临着客体交织与利益交叉的问题，因而信息主体与信息处理者在个人信息利用过程中所出现的利益冲突愈加激烈。数据技术具有超强的画像识
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二、不平等的个人信息处理关系
在信息处理关系中，个人信息主体与信息处理者是“不平等”的主体。这也体现在域外的个人信息保护立法中。例如欧盟一般数据保护条例（简称GDPR）第2条第2款规定，自然人在纯粹个人或家庭活动中所进行的个人信息处理不属于GDPR的调整范围。美国关于个人信息保护的有关规定针对的对象也是排除了个人日常活动中的信息收集与处理。即将个人信息保护的范围限定在具有持续性不平等信息处理关系的主体之间。明确了个人信息保护所针对的对象并非日常生活中的个人，而是具有专业性或商业性信息收集特征的主体，尤其是利用大数据、人工智能算法等技术的企业或组织。如美国公平信息实践原则规制的也是不平等的信息关系，规制的对象是专门进行数据收集、处理的公共机构或者从事商业化数据处理的企业或组织。2020年美国加州消费者隐私保护法案规制对象是信息能力不平等的商家或企业。因此，个人信息保护法在规制对象上是针对信息不对称的不平等的主体。也正是由于信息处理关系的不平等、不对称，才会导致个人信息主体和信息处理者的各种利益冲突问题，使得个人在信息处理关系中处于弱势地位。
别能力，可能导致隐私危机。在大数据时代，数据技术的整合和分析能力逐渐加强，能够根据相关信息迅速描绘出信息主体的完整画像，原本不被人视为隐私的信息可能因为数据技术的整合和分析而呈现原型，识别出具体的个人，进而损害信息主体。数据技术的应用和研发可能会导致人格危机。信息处理技术还可能产生歧视性问题。在不知情的情形下使人格处于一种不平等的状态，例如价格歧视，招聘就业歧视等。数据技术的发展可能会导致已匿名化处理的信息主体被反向识别。信息处理者可以据此再次识别到具体个人，导致人们会无时无刻都处于一种被重新识别的恐慌中。
在算法的技术应用下，数据好比生产资料，将会改变生产关系的相关规则。个人信息安全的不确定性后果，会成为数据经济发展的羁绊因素。数据作为一种新型资源已经渗透到了各个行业领域，成为新型时代的必要生产要素和变革力量。数据的收集、挖掘、处理和应用是现代数据企业所必备的竞争素养。如何在这种信息处理中保证个人信息的安全，平衡信息处理的紧张关系，促进数据的共享和流通，成为当前亟须解决的独立课题。
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首先，“理性人”设定的不现实性。传统个人信息保护源于“个人信息自决”理论，体现在个人信息保护法立法中则是知情同意原则。其认为作为一个“理性”的人，能够做出合理、符合自身利益的“理性决策”。但在大数据时代，以“信息自决”为理论基础的知情同意原则开始无法适应当代个人信息保护与信息产业发展的需求。个人信息被大规模处理、多方面分享、使用目的不确定等问题增加了个人信息主体同意的有效性难度，故知情同意原则的正当性基础地位陷入诘问之中。近几年，我国学者批判知情同意原则的声音不绝于耳。传统的个人信息个人控制理论不能适用于大数据时代个人信息利用的新环境和新方式。在实践中，强化个人信息赋权并不合理，也不具有可操作性。这种对于信息收集后的进一步控制权常常难以行使。公民个体很难理解其信息如何被储存、使用和转移，从而也就很难对后续的种种信息处理行为进行控制。作为个人自决实践方式的隐私政策内容一般冗长晦涩难懂，很少有信息主体能够完全阅读并明了其传达的内容，知情同意机制在个人信息保护中已经失灵。个人信息自决权理论忽视了人类社会的存在和个人活动的展开所仰赖的信息交流这个前提。同时人类不具有为自己选择福利最大化的认知能力。同意机制的失效体现了理性人假设与现实的分裂。
其次，“议价”能力差。信息处理关系中各当事方的议价能力不平等，个人信息主体没有实际或有效的议价能力以拒绝格式服务条款（诸如隐私政策、用户服务协议等）。个人主动向互联网平台让渡个人信息已经成为互联网信息时代的常态，但是这种看似用信息换取服务的方式，实际上并“没有建立有建设性的产品和对消费者的回报”。且在隐私协议框架下“，不同意”即无服务的“强盗”规定，通过告知-同意机制，用户的选择成为一种被用来收集、使用、共享个人数据的盾牌（基于同意的合法性基础）。这显然不是立法的本意，而是个人在互联网信息平台关系中议价能力低的体现。
再次，信息不对称。信息不对称导致人们无法正确评估风险，甚至在隐私后果非常清楚时，人们也无法做出正确的选择（诸如前文所述不同意则无服务）。此外，基于算法、大数据分析技术的专业性，普通个人没有认识、理解技术背后运作原理的知识和能力，存在着难以跨越的鸿沟，这也是算法黑箱出现，同时也是要求打开黑箱、进行算法解释的困境（算法的不可知性）。
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最后，权力不对等性。互联网平台企业利用收集的个人信息，形成算法。掌握着强大的数据提取与分析能力。根据其所掌握的数据权力/算法权力的大小，科技巨头主导的超级平台可能形成某种强大“垄断”权力。这种数据权力/算法权力对于个人可能造成重大影响。基于画像的个性化推荐是数据权力/算法权力的常见体现。通过海量的数据积累、分析，建立起用户个人画像，互联网平台可能比用户还了解其自身。个人往往在不知情的情况下，被信息处理者进行了深度挖掘，通过数据分析形成的个性化推荐界面形成了“信息茧房”。算法歧视也是算法权力的外在表现形式。基于具有偏见的数据进行训练形成的算法模型可能内在地重现或加剧这种数据固有的歧视，做出歧视性决定。在这种情况下，算法决策的系统不过是将社会生活中的人为歧视或偏见推到了信息技术层面。“大数据杀熟”也是算法权力影响个人合法权益的体现。个人在信息处理活动和基于信息处理行为产生的结果中属于被权力支配的一方。
三、个性化推荐、定向广告等行为的可责性分析
随着数字社会的到来与数据、算法、平台的大规模应用，企业等社会主体与个人之间的不平等关系越来越明显。如果说工业化时代的企业与个人之间主要体现为非支配性的市场关系，那么数字化时代的企业与个人越来越呈现巴尔金所说的操纵关系。在学术领域，与数据权力、算法权力、平台权力相关的一系列概念被提出。
首先针对信息处理带来的错误问题。随着自动化决策系统的普遍应用，企业、政府或其他组织的发展便具有了强劲的数据和技术支持，能够高效快捷地做出最佳决策行为。算法是基于数据之上的，而由于互联网大数据时代数据的海量特征，其中往往混杂着错误的数据。而算法是基于这些数据集合的计算之上形成的，往往会重复甚至加强这种错误。如果无法对算法进行自我审查，基于训练之上的算法系统则无法自我修正。这种错误就无法得到更正，基于这些错误数据做出的决策行为可能就有失偏颇。即使基于训练的数据是正确的，也无法保障算法决策的结果就是正确可信的。
其次，信息处理带来的歧视问题。中立的算法技术是不可能存在的。因为技术是由大数据公司的利益所决定的。声称算法决策可以对所有人进行同等评价，从而避免歧视，并确保类似招聘基于性别、外貌等印象或偏见作出录用或拒绝某人的情形不再出现是不现实的。“大数据杀熟”成为年度社会生活类十大流行语之一，反映了人们对算法歧视的担忧。
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再次，信息处理不当可能侵犯个人隐私、个人信息权益。当系统收集了足够多的用户信息，并基于对数据的分析自动作出的决策很可能会造成隐私权被侵害的风险。个人数据之所以可以进入流通使用，在于其往往要经过匿名化处理，与具体特定个人脱离“内在”直接联系。但是数据具有动态的、不确定性，在A的场景下不会识别具体个人，但进入B的场景则可能“恢复可识别性”，或者当收集足够多的数据时，数据之间往往不是完全独立不相关的，一旦汇聚一堂，识别性便又回归了。人们的生活无时无刻不在被数据库所记录的信息串联起来，而作为这些数据的主人，却不知道哪些数据如何被收集记录了，这些数据未来会出于什么目的，流向哪里，会被谁如何使用，这个过程对我们个人来讲就是一个神秘的黑箱。正是因为信息处理活动给人类当代社会带来诸多无法避而不谈的问题，错误的、不公平不公正的信息处理行为会造成个人信息主体的不满，并减少商业和社会的信任，甚至阻碍数字经济、人工智能的发展，因此具有可责性。
但是对于个性化推荐内容、定向广告等具有“引导”性质的信息处理行为，是否具有可责性呢？随着人工智能的智能程度不断深化，除了人们担心的个人隐私、信息等个人尊严受到侵害之外，最为关键的是人类恐其自由意志被人工智能算法所控制。因为信息技术导致社会主体之间的实际距离拉大，人类理性判断及学习能力在退化，最终可能导致人类在生存上出现“单一化”。人工智能发展带来的各种理念变化、价值观选择，在某种程度上也很有可能，甚至很容易植入人类的意志，使得人类的生活轨迹逐步发生偏离。科学、技术的进步与成熟，却又在加重人类的这种宿命。就是现在学界上常常使用的“信息茧房”这个概念，商业利用中的精准营销、定向广告、推送服务（例如利用cookie记录的用户浏览记录，分析用户的个人属性和购买倾向后，分析用户主体的实际需求）看似满足了用户的现实需求，减少了用户浏览、搜索的商品或服务的时间、精力成本，利用算法技术在分析用户属性、商品服务之间的匹配度。但是，长此以往，我们会发现，也许算法程序推送的这些事物已经并非我们内心所想，而是其对我们造成的“假象”，我们实际看到的只是算法想让我们看到的罢了。当我们长期被算法推送的信息所围绕，接受这些信息潜移默化的影响，好的信息也会带来好的影响，但如果是错误、偏见等不好的信息内容，那产生的影响是不堪设想。众所周知的道理便是，学好向善是一个漫长而难以实现的过程，但是从恶却是可能即刻可成的。退一万步说，即使不是偏移内容的信息，当我们的阅读习惯、思维模式被算法固化后，我们很难主动去发掘新的信息内容，很难跳出这个“井底之蛙”的困境。这样我们的个性发展将受到潜移默化的限制，言论自由和自由选择将受到严重影响，长此以往，社会的不同声音将会减少，人的多样化也会极度锐减。意志自由受限制是个性化推荐、定向广告未来可能给人类社会带
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来的最严重的影响。与此同时，我们还会发现现在已经存在的另一个现象，比如在京东商城浏览商品时，几次搜索类似产品后，会自动弹跳出优惠券。这样可能会激发你的购买欲，不再犹豫不决，甚至比预计增加了更多的消费金额，这样营销的目的就实现了。但是，如果用户学会通过犹豫不决来获得廉价购买的机会，或者算法通过掌控人类的这种购买心理，在默默提高商品或服务价格后在以推送优惠券的方式鼓动、促进交易，那么今后人类和人工智能算法将开始相互欺瞒和利用。上述这种意志不自由还只是导致对个人有较大不良后果，还有的会导致社会、国家的不良后果。
但在最初美国公平信息实践原则中，FTC的执法也只是针对“欺诈”和“虚假广告”，也就是上述信息处理导致的错误、歧视和欺骗等严重“操纵”行为，对于定向广告、个性化推荐内容不超出“虚假”“欺诈”范畴，原则上不受FTC规制。这些操纵行为应当受到规制，是因为其损害了人的理性自主能力，是对他人的不尊重。实质上是一种“强制行为”，强迫他人在错误、欺诈的信息处理中，个人做出违背其意愿的行为，甚至对其合法权益产生不利影响。但是针对操纵行为何以达到“强制”程度而需要规制，目前尚无清晰的界定。但是毫无疑问，并非所有的操纵行为都应受到规制。操纵行为似乎是普遍存在的，在互联网中，在电视中，在市场中，在家庭生活中都存在。但是并不是所有的行为都会受到法律规制，甚至日常生活中的许多操纵行为人们都不会觉得“被控制”而反对，且对所有普遍的操纵行为进行规制，可能产生成本大于收益的反效果。因此，对需要受到规制的操纵行为的正确评价很大程度上取决于语境。就个性化推荐内容与定向广告来看，在不超过欺诈、虚假范围内，原则上是不需要受到规制的“操纵行为”。个性化推荐内容和定向广告可以减少人们日常的信息搜索成本，甚至在日常浏览网页、APP时都会特地多点击几遍同类产品或内容，以期网络服务提供商能够及时推送、推荐同类或相近的产品或内容，减少自行搜索的时间成本，也能减少浏览阅读到不感兴趣的内容所带来的情绪成本。而通过个性化推荐内容、定向广告，网络服务提供商能够精准投放用户感兴趣的内容或产品，提高潜在用户的消费倾向，提高用户的黏性。从这一层面来看，这是一种双赢的数据商业运营模式。此外，个体由于自身能力上的差异性，其作出符合自身最优选择的能力也有所不同，这通常与个人的经验、学识、收入水平等因素密切相关。同时由于禀赋效应——情境化错误（是指个体在做出决定的情境中背离理性选择）个体在不同的情境下会作出不同的偏好选择。而同一偏好在不同情境中也可能产生不同的选择。无法保证这些情境中的自主选择都是对自己好的选择。因此，在必要时加入一些“助力”，帮助人们往“最优选择”的方向作出自主的选择，通过设计干预措施，使得每个人的选择更接近于真正的偏好，从而使每个人过得更好显得尤为重要。
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为了避免个性化推荐内容、定向广告在潜移默化中造成我们思维定式、成为井底之蛙，被动接收着以为是自己意志所选择的内容，影响着人之为人的意志自由的不当影响，对于这些具有“助力”优势的非强迫性操控行为的合理规制尤为重要，这不仅是对个人意志自由的人格尊严维护、个人信息合法权益保护，也是对双赢信息处理模式的维护和促进，进而实现数字社会的高效推进。那么，如何对不平等信息处理关系中的“操纵”行为进行合理辨别和规制，就需要从本质上冲突紧张的信息处理关系入手，从其源头构建信任的信息处理关系，而不是非信任的冲突关系。
四、基于信任的个人信息处理关系
古典自由主义思想家亚当斯密认为，在人们的交往实践中，利益关系是最基本的关系，而这种关系并不总是协调一致的，常常发生对立和冲突：“人类社会的所有成员，都处在一种需要帮助的状况中，同时也面临相互之间的伤害。”以平台-用户为核心的元宇宙的社会关系是一种新常态社会关系。这种通过平台算法和数据控制的用户与用户之间的交往构成了更为严密的监控和归寻，成为数字时代的生命政治问题。在数字经济时代，个人信息处理关系也存在利益关系，常常发生冲突。个人信息主体与信息处理者之间存在的个人信息合法权益保护与信息自由流通、共享、利用的利益冲突和调和是当前亟须解决的问题。
近年来，域内外学者对缓解信息处理关系中的矛盾与冲突提出了不少的观点和研究成果，其中包括了信息信托的概念。即将利益冲突的紧张信息处理关系理解为一种基于信任的信息处理关系。这种信息处理关系是建立在信任关系之上的、具有功能性的法律调整工具和手段，不必要理解为传统信托模式、合同模式（如医患合同、律师代理合同）、公司模式（董事高管的信义义务）。只有信息主体信任信息处理者，才会促进更多的数据流通共享和利用。信任对于社会的发展作用不容忽视。在阿罗看来，信任对经济的重要作用，主要表现在促进市场交易的顺利完成，信任在复杂且不完全的契约制度环境下发挥着不可替代的作用。信任本身就具有减少代理成本的功能。卢曼从新功能主义的理论角度出发，认为信任是用来减少社会交往复杂性的机制，信任能够超越现有信息去得出可预期的行为，从而带来交往的安全性。信任作为一种信念，是规避未来不确定性和风险的一种手段，一个人之所以愿意将自己的利益置于他人的不确定性和风险中，是因为他相信他人的行为是值得信赖的。信任与风险紧密相关，信任是针对风险问题的一种解决办法。信任最重要的好处就是促进合作，把不同的人群联系起来，使得合作和妥协更容易。因此，在这
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种信任关系下功能性面向的信息处理如果设计得当，将通过技术手段、法律手段、道德行为准则或其他社会规范确保数据用于符合整体社会福利（包括个人最佳选择）。
信息信任的概念起源于信任代理。即销售者与顾客建立信任关系而非契约关系，顾客愿意让渡自己的选择权和判断权给销售者进行代理而产生的商品交易行为。在这种关系下，个人信息主体与信息处理者形成了长期、稳定的、可持续的信息处理关系，以充分挖掘数据的巨大潜力。从信任关系的视角来思考信息处理过程中的关系，是基于个人对信息处理者的合理的期待，由此产生的一定的信赖心理而同意信息处理者处理个人信息的现状，有利于解决当前知情同意机制的诸多困境、难题，尤其是在践行同意机制的隐私政策条款或其他表现形式的文本条款对于保护个人信息主体的合法权益的表达不充分、或不存在的情形下，弥补信息处理者利用同意机制的漏洞来逃避责任承担，损害个人利益的情况。解决无法量化的个人信息损害，并解决结构性权力失衡和不平等问题。
在数据交流、共享、利用关系之中，信任也是基础。日常生活中，我们基于对彼此的信任，将个人信息与他人分享。互联网时代，在以数据利用为核心的商业运作模式下，用户基于对微博平台的信任而发布个人信息，用户基于对亚马逊的信任而同意其收集使用自己的个人信息，以便提供更好的个性化服务。用户基于他人会保密或审慎处理的信任而分享个人信息。即使是提供个人信息以换取“免费服务”的商业模式，用户在最初同意平台收集使用个人信息，也是在内心相信其会按照隐私政策或数据收集使用的范围条款而进行数据处理，相信信息处理者会采取合理的安全保障措施，防止个人信息的不当泄露或遭窃取等等。这是一种特殊的信任，是个人对信息处理者利用我们的个人信息会使我们受益而非受损的信念。因此，是个人信息主体基于信任数据处理者会按照其声明而行为的信任而进行数据分享，使得信息处理者能够获取个人信息以进行商业的数据利用。简言之，信任是个人信息主体愿意分享个人信息，同意数据处理者进行个人信息收集处理的基础。
基于信任的信息处理关系赋予了信息处理者以道德和法律责任，赋予了行政与司法部门考察信息处理者是否履行个人信息保护义务的责任，能够适应信息处理活动处于不断创新之中的状态。因为信息处理者具有比一般合同义务更多的“忠实”“审慎”“为委托人/受益人的权益而行事”“保密”的要求，比一般合同关系具有更多的“注意义务”，信息主体对于信息处理者具有更多的合理性期待。这将带来举证责任倒置的情况，即发生争议时，数据处理者需要证明自己尽到了合理、审慎、忠实、注意的义务，否则将承认不利后果。这样，解决了权力不对等的个人信息主体基于知识欠缺、算法不透明、数据损害违法确定的证明难题。具有强势地位一方负相应举证责任符合公平正义的朴素价值观要求。
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总之，信任是人类交往最重要的润滑剂，不仅能极大地提高人类合作和经济行为的效率，更是一个健康有序的社会不可或缺的关键因素。基于信任关系的信息处理关系不仅促进商业经济发展，社会关系稳定建立，还能促进个人在数字时代的参与。用户愿意共享个人信息可能并非基于真正理想化的相信信息处理者，而是用户认为他们值得信任。信任可以视为是交往双方之间产生的一种稳定的预期和信心。个人信息主体与信息处理者之间的信任关系是数据社会得以正常运行的基础性前提，如果每个人都因为对可能的数据安全风险问题的担忧、恐惧，对于负有安全保障义务的主体的不信任而紧闭家门，固守自己的数据，那么以数据利用为核心的大数据、人工智能时代将会崩塌，遑论顺利发展、更进一步。因为数据利用是时代的潮流，是社会发展的大势所趋，我们无法逆流而上，只能顺流而行。通过数据信托的设置规范数据的流向和使用，可以鼓励数据的流通共享，使得数据共享和流通成为可能，保障数据利用的模式得以运作，同时还能保护个人信息主体的合法权益。
五、由“助推”方式实现冲突到互惠的信息处理关系转向
信任关系是一个涉及政治学、社会学、伦理学等多学科的范畴，社会主体间良好的信任关系成为构建和谐社会的基石。是社会有序运行最根本的链条。当个人作为施信者，理解信息处理者信息处理目标是个体与信息处理者实现有效沟通、构建信任关系的前提。信息处理者也需要获取个人的信任，使之为信息处理目标而付出。
那么，如何形成这种信任的信息处理关系呢？针对前文所述的信息处理可能带来的错误、歧视、个性化推荐内容、定向广告等不同的“操纵行为”，会有不同的方式来改变现存信息处理中的利益冲突关系。
首先是针对具有明显需要受到规制的“错误”“歧视”的操纵行为采取私法赋权+公法规制的方式。在大多数个人信息保护立法中均对个人信息主体赋予了一定的权利。如欧盟GDPR和美国加州CCPA中，信息处理者负有为信息主体提供方便可行的要求解释说明的义务，信息主体有权请求信息处理者对信息处理相关行为进行解释说明。其次，就信息处理过程的不透明性以及技术专业性问题而言，个人可能无法访问信息处理系统，也无法理解信息处理的过程，但是其他专业机构可以。例如政府行政监管机构就可以基于公权力的属性，代替个人去访问算法，理解信息处理者提供的“解释内容”。这既能在相当程度上保护算法的“保密性”“独有性”，同时维护个人信息主体的合法权利。当然，私法赋权并不是为了一味给信息处理者造成严格的负担，权利行使是会针对不同的个人信息主体而有所不同的。“赋权”的本质并不是让
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个人控制信息，而是建构合理的处理规则并规范数据处理行为，在个人与信息处理者之间形成工具理性的制衡结构与行为模式，进而保障个人免受数据权力的支配、减少数据处理风险。针对不同的信息主体提供不同程度的、有针对性的说明、披露。比如说定向广告投放问题，如果一个奢侈品的广告内容涉及鼓励消费者“享受生活”，但是基于某种原因，投放给了贫困的人，一而再再而三的广告投放，对人的自主性造成了潜移默化地影响，这种没有消费能力的人因为“及时享受生活”的“洗礼”而去申请各种信贷、甚至是高利贷。这种情况下的要求解释程度、范围就与正常投放至“合理合适”的广告用户要求解释说明的不同。因为对一般大众来说，这种定向广告并不会对其日常生活造成太大的损失。同时，公权力机关还可以设定不公平的、带有欺诈性的及滥用行为的标准以对需要规制的行为作出判断和采取行动。
其次，针对类似“个性化推荐内容”“定向广告”等原则上不视为应当规制的“操纵行为”，但是可以采取“助推”的方式，在信任的信息处理关系中引入功能主义或实用主义，采取问题导向与工具-目的合理性的判断标准。即桑斯坦和塞勒提出的“自由主义家长制”的概念，他们将其定义为“保留选择自由的同时授权私人和公共机构引导人们朝着有利于他们福祉的方向前进的方法”。其规制手段包括信息披露、特定税费、权利交易等。当然，这些都是从行政规制方面对“助推”方式的运用，在信息处理关系中，同样具有发挥作用的空间。助推的方式，首先是建立在拥有一定自主选择的自由主义之上。这体现在互联网平台已经广泛运用的默认设置。例如在网络服务使用中，很多网络服务提供者在注册/登录界面的隐私政策和用户协议一栏已经默认勾选“已阅读”。在手机APP诸如美团外卖、饿了么、京东到家、百度地图等需要通过具体定位才能提供更好服务的平台，时常将默认设置为“仅使用期间允许”使用用户位置信息，同时提供其他诸如始终允许或拒绝的选项。这种体现用户需求，且不是直接默认“始终允许”的设置，可以产生积极的意义——让用户愿意分享更多的位置信息。针对定向广告、个性化推荐内容的服务也常常默认设置为同意，用户可以通过设置进行更改这种默认设置。默认设置不具有强的强制性，赋予了个人以选择的空间，且符合用户日常使用互联网信息平台提供的产品或服务时的便捷性需求。默认设置的原理实际上是在保持人们选择自由的前提下，通过迫选设计，减少加入成本，提高退出成本，从而引导人们作出预期行为。
最后，家长主义规制手段是需要站在共同体的福利或者说是公共利益的立场上的监管行为。公权可基于公平、效率、安全等考虑，对交易进行各种形式的干预。互联网信息平台作为信息处理者，拥有信息和技术上的显著优势，对不平等的信息处理关系的调整，应当实现整体信息福利最大化与保护脆弱个人信息主体利益之间的平衡。在欧盟2020年数字市场法提出守门人概念，为守门人规定了特殊义务的规定后
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我国2021年颁布并生效的个人信息保护法第58条对提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者引入“守门人条款”，成为我国《个人信息保护法》的一大亮点。体现了对“数据权力/平台权力”强大的信息处理者进行规制的立法趋势。具有强大数据权力/平台权力的超级信息处理者可能对数字市场的行业生态系统造成破坏，在破坏数字市场自由发展、自主竞争的市场规律时，需要立法和公权力进行干预和调整。但是上述守门人的规制针对的都是“超级平台”而非所有的信息处理者。在采取平台规制手段之前，仍要合乎市场规律，不能伤及自由市场的运行基础。也要允许当事人有相对的意思自治，而不是简单通过损害信息处理者的利益来确保个人信息主体利益或公共利益。且公权力进行规制的效果也不一定可以保障企业合规实践的全面落实。因此，在对信息处理者合规实践规制方面，仍然可以先采取“助推”方式中的自由主义，允许数字市场自由竞争发展。比如采用评分机制、奖惩制度。评分机制赋予用户对所使用的平台进行评价，其余用户在选择是否通过允许信息处理者获取收集个人信息以提供服务时，可以参考这些评分高低的排序名单作出合理的选择。这样良莠不齐的市场竞争中，优质平台会被保留和发展，劣质企业将被市场所淘汰。而作为公权力机构，同样可以对合规企业进行奖惩评价。例如，国家网信办会不定时披露一些关于违法违规收集适用个人信息的APP名单，通报违法违规收集个人信息的时具体存在的问题，用户可以针对这些披露信息进行自我选择的纠正，或更改相关默认设置、或退出该信息处理关系。当然最后手段公权力还可以对这些违法违规的平台进行行政处罚，通报批评或行政罚款、甚至是责令退出该数字市场。而对于积极实现企业自我合规审查、合规信息处理的实践颇有成效的企业进行奖励，甚至一些评价标准对其排序，类似于商标法中“驰名商标”的作用，并将评价结果向社会公开。这些评价评分机制和“黑名单”在个人作出是否分享个人信息的选择时将产生引导作用。“利用市场竞争与用户的力量，将企业提升用户个人信息保护状况的选择作为对社会与市场需求的回应而非对法律规定的践行，是一种较为温和且低成本的治理手段。”此外，还可以通过提高准入门槛的机制来促使信息处理者自我合规审查，从内部和外部符合法律规定的信息处理行为。对于信息合规程度优秀的平台来说，可以较低税收或成本进入数字市场，对于合规程度较弱甚至违法违规的平台提高税收或增加准入成本。
当然，这种意在形成合理“助力”的助推行为，应当控制在“有好处”的范围内。诸如个性化推荐、定向广告，其推荐的内容和定向广告内容应当确保其准确性，避免推送错误信息给用户决策造成不当影响，基于错误信息内容作出错误选择而导致利益受损。同时，对于定向广告的受众范围也应当避免不合理的大方面投放，避免出现将奢侈超前消费的产品服务广告反复推送给贫困人群或较低收入人群，导致这些受
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众在信息不断蛊惑和冲击下，冲动消费甚至是贷款、借贷的方式超前消费，超出了自身所能承受的范围，给个人和社会可能带来不利影响。
采取助推的方式可以促进信任的信息处理关系形成，实现从冲突到互惠信息处理关系转向。如前文所述，人类是“有限理性”的主体，自主决策行为会受到多种因素的影响，知情同意和隐私政策框架协议都已呈现出实践的困境，仅仅依靠以“信息自决”为核心的传统个人信息保护模式难以有效协调信息保护与利用之间的利益冲突并切实维护个人信息安全。“助推”的方式是建立在承认个人理性具有局限、人类自主选择行为容易受到偏见影响的基础上，其目的在于帮助个人作出更好的决策行为。这种偏见不是通过学历、认知、经验等水平的提高就能轻易避开的。这种偏见是由人类的心理特质所决定。除了偏见因素外，人们还容易受到诱导性因素和群体性因素的影响。助推的方式是通过优化决策环境，帮助个人作出更好的决策。在个人信息处理中，通过前述评分排序、黑名单的披露、优质合规企业的认可等信息的公开，人们面对那些违法违规的平台的选择时，就会拒绝和避让。这种方式的成本比制定法律禁止信息处理者违法违规信息处理的“抽象性”条文更能产生现实效果。同时，通过新闻、广播、普法宣传等活动对个人信息保护的立法和实践进行宣传，培养个人维护信息合法权益的意识，提高在信息处理中的选择能力，作出合理的决策行为。其次，公权力可以对信息处理者的默认设置进行一定的优化。例如将默认设置中的选项进行排序，对于选项的数量设置进行限制，避免信息处理者将默认设置优先顺序的设计完全倾向其信息处理的利益，减少过多选项数量设置影响个人的决策理性。就像隐私政策框架受到诟病的原因之一就在于其内容表达过于繁杂，经常长达数页，人们阅读起来费时费力。在“助推效应”下，人们在可实现的理性自主选择中，放心地分享个人信息。这种信任是基于对自身自主选择的理性确认，以及对信息处理者会基于自身利益的需求以合法方式处理个人信息的信心。不论是公权力还是信息处理者采取的“助推”行为，在合理的、尚未形成强制“操纵”行为时，均能促进信任信息处理关系的形成和稳定发展。提高个人信息的分享率，提高信息处理者信息处理活动的合法率，进而促进基于数据处理的商业模式发展，推动数据经济的深化，最终实现信息社会的整体福利。
助推不改变人的自由意志，不改变现有选择，通过改变做选择的环境来影响人的行为。不仅信息处理者可以采用助推的方式，提高个人分享个人信息的意愿，增加可收集的信息范围。而且公权力机关也可以采用助推的方式，提高信息处理者自我合规审查，提高信息合规的能力，自觉维护个人信息主体的合法权益和符合信息共同体的利益。减少立法和执法的成本，提高数据治理的效果。当然，各种实现助推的评分机制、黑白名单的公布，准入门槛、各类评价指标和标准的设计、颁布和推行，都还有待相关部门在未来进行落实。（完）
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监事会改革：公司的应对与法律的完善
摘录自微信公众号“证券合规与法治研究”
2022年12月30日，全国人大常委会发布了《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》(以下简称“二审稿”)。与一审稿相比，二审稿最大的变化是关于监事会（监事）和董事会审计委员会的规定。本文拟对与此有关的问题进行一些讨论。
一审稿规定，公司“可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。”在董事会中设审计委员会的公司（股份有限公司还需满足审计委员会成员过半数为非执行董事的要求），可以不设监事会或者监事（小公司可不设监事会而设一至二名监事，以下统称监事会），即在监事会和审计委员会的设置上，可以“二选一”或“二选二”。这就是说，与现行公司法相比，一审稿只是给了公司更多的选择，公司仍然可以按照现行公司法和原来的公司章程设置相应机构，即使设审计委员会，原有的监事会也还可以继续保留。
二审稿将可以“二选一”或“二选二”变更为只能“二选一”。设置了审计委员会的公司（要求股份有限公司审计委员会成员须不少于三名且过半数为独立董事，其中至少有一名独立董事是会计专业人士），就不设监事会，由审计委员会行使公司法规定的监事会的职权。同时，删除了一审稿中审计委员会“负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权”的规定。
此外，一审稿规定，职工人数300人以上的公司，“其董事会成员中应当有公司职工代表”。二审稿在此之前增加了“除依法设监事会并有公司职工代表的外”的除外情形的规定，即对设有监事会且有职工监事的公司给了一种可以不设职工董事的选择权。
关于监事会（监事）和审计委员会规定的主要变化
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如果二审稿成为正式的法律，在“二选一”限定的情况下，公司是选择设监事会好呢，还是选择在董事会设审计委员会好呢？
我们先看有限责任公司。二审稿并未对有限责任公司审计委员会的组成提出具体要求，只要由董事组成即可。具体如何设置，由公司章程规定。而公司章程是由全体股东制定的，因此如何设置主要取决于股东的意愿。
一方面，公司股东如果倾向于少设置机构，倾向于把权力集中于董事会，则可以选择在董事会设审计委员会；如果倾向于适当分散权力，则可以选择设监事会。
另一方面，对于职工人数在300人以上的公司，如果不设职工监事，就需要设职工董事，而职工在一般情况下，与管理层的关系往往比与股东的关系更近。因此，对于这一类较大的公司，股东如果倾向于更牢固地控制公司，可以选择设监事会，即设职工监事而不设职工董事。这样也就不能再设审计委员会。在这种情况下，如果公司原来是设有审计委员会的话，则可以通过公司章程把相应的职责赋予董事会。
总的来说，二审稿的这一修订对于有限责任公司的影响不大，有限责任公司的股东还是有很大的“自治”空间的。
我们再看股份有限公司。对于非上市的股份有限公司，也可以按照对有限责任公司的前述分析来确定如何设置。如果设置审计委员会的话，则须满足审计委员会人数和有关独立董事的要求。
事实上，绝大多数股份有限公司是上市公司或准备要上市的公司。笔者认为，如果二审稿的这一规定成为正式的法律，在有关上市公司的法律法规相应修订时，基本上可以断定会强制性要求保留董事会审计委员会而取消监事会。也就是说，对上市公司来说，应该不存在“二选一”问题。
为什么会作出这样的判断？首先，对上市公司来说，目前审计委员会已经承担了很多的职责，这些职责与董事会的职责密切相关，审计委员会所承担的职责如果让监事会去承担会很不顺。取消审计委员会对现有的制度体系将是“颠覆性”的，而取消监事会的影响会小很多。其次，从一审稿到二审稿，总的方向是要强化审计委员会而弱化监事会。之所以作出这样的修改，是因为实践中大部分公司的监事会作用不大。关于这个问题，本文将在后面专门讨论。
关于监事会（监事）和审计委员会规定的主要变化
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如果二审稿的相关规定正式实施，对于继续设置监事会的有限责任公司，实质上变化不大，基本上不需要“过渡”。对于设置了审计委员会而取消了监事会的公司，则需要将过去由监事会负责的事项移交给审计委员会，并对原监事会的相关人员作出妥善安排。
对原来就没有让监事会做太多事的公司来说，这种移交会比较简单。对那些监事会的监督作用强、监事会管了较多事的公司来说，这种移交可能会比较复杂一些，需要一件一件落实，千万别造成有些必须有人管的事因此而无人管。监事会工作做得越好、管的事越多的公司，这方面的工作量和难度就会越大。有些监事会管的事如果不属于公司法等相关法律法规规定的监事会职责，也不应当移交给审计委员会，可以移交给其他合适的部门。
“过渡期”最重要的工作，是要配强董事会审计委员会，建立健全审计委员会相关工作制度，使得审计委员会有能力担当起相应的职责。由于审计委员会人数有限，审计委员会成员的时间、精力有限，审计委员会必须要有其直接领导的、能够支撑其工作的部门。一般来说，内部审计机构应该是审计委员会直接领导的工作支撑部门。公司应当根据实际工作需要，配齐配强审计委员会工作支撑部门人员，并进行必要的培训，使其具有足以完成相关任务的能力。
公司如何做好“过渡期”工作
笔者对有关监事会的这项改革是基本赞同的。这是因为:
首先，在我国公司治理实践中，监事会处境比较尴尬，大多数公司的监事会监督作用发挥不好。在人员构成上，大部分公司监事会的成员全部或多数是公司雇员，他们是否能够担任监事以及他们的升迁等个人待遇问题，在很大程度上是由他们的监督对象“公司领导”决定的。因此，他们在履行职责的过程中，不得不有很多顾忌。让他们完全按照相关法律法规要求做好监督工作，确实很有些为难。然而，当公司发生违法违规等问题追究责任时，他们又难以避免地要承担未勤勉尽责的责任，经常成为“陪绑者”。笔者曾参加过几次上市公司监事的座谈会，大多数发言者基本上是“倒苦水”，他们大都有这种不平、焦虑和纠结。
基本赞同这项有关监事会的改革
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其次，从境外的公司治理实践来看，不设监事会而在董事会设审计委员会是主流。自20世纪70年代美国证监会要求上市公司设立由独立董事组成的审计委员会以来，这一制度被大多数国家和地区所采用。审计委员会制度不但在海洋法系国家被普遍采用，而且在大陆法系国家如欧盟、法国、德国等国也被广泛采用。而目前世界上像中国这样设置与董事会平行的监事会的国家主要是日本。由于日本的主银行体制(Main Bank System)，主银行在日本公司的监督体系中扮演着非常重要的角色，这事实上减轻了监事会的监督压力。而且，日本监事实行独任制，不论监事人数多少以及是否组成监事会，监事都可以各自独立行使监事的职权并单独承担责任。日本的大股份有限公司至少要有三名监事且过半数的监事必须是外部监事，而来自于公司内部的常驻监事(常勤监事)也基本上是专职的。相比而言，从制度上看，日本公司监事会的独立性、专业性都要高于我国公司的监事会。尽管如此，日本的监事会制度仍然经常受到非议。有人拿中国公司的监事会与德国公司的监督委员会（经常被翻译为监事会）来比较，其实中国公司的监事会与德国双层委员会模式下的监督委员会完全不可比。德国双层委员会模式下的监督委员会更像我们的董事会。我们的董事会加监事会的模式本质上还是单层的（都由股东会选举产生，其中的职工代表由职工选举产生），而不是德国模式下的“双层”：监督委员会由股东会选举产生，其中的职工代表由工会通过选举等方式产生；而管理委员会成员则全部由监督委员会任命。关于这个问题，笔者在《董事名实辨》《〈公司法〉修订之浅见》等文中作过论述。此外，德国公司法规定公司可在监督委员会中设审计委员会，且相关法律强制要求特定的公司必须在监督委员会中设审计委员会。
再者，我国公司特别是上市公司的监督机构较多，职责大同小异，可以适当简化。监事会的大部分监督职责，董事会也要承担。特别是在上市公司，既有独立董事及主要由独立董事组成的审计委员会，又有监事会，他们在监督方面的职责在很多方面是基本相同的。而且，许多国有控股公司还有纪检监察、巡视巡察、上级审计等监督机构或监督活动。公司在监督方面所花费的成本已经不低，如果监事会要完全履行监督职责，就需要聘请会计师事务所等中介机构协助其工作，这将大幅加大公司在监督方面的成本。与国外（境外）相比，我国公司的监督机构较多，但监督效果并不尽如人意。适当简化监督机构，不会影响监督效果，而且很可能在降低监督成本的同时提高监督效果。
公司治理的模式没有哪一种是十全十美的，任何模式都有利有弊。总的来看，这项改革利大于弊，相信它应该能够获得较为广泛的认同。
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上面之所以说“基本赞同”，就是说除了对这个改革方向赞同外，还有一些具体的意见和建议。
一是，可以考虑直接取消股份有限公司的监事会。如前所述，二审稿实施后，占股份公司绝大多数的上市公司将只能设审计委员会，而不能设监事会。与其这样，还不如直接取消股份有限公司的监事会，直接对股份有限公司审计委员会职权等相关事项作出规定。至于有限责任公司的相关机构设置，可以由其股东在公司章程中自行约定，可以允许其“二选二”。
二是，适当界定审计委员会及其成员的责权利。对设立审计委员会的公司特别是上市公司来说，这项改革明显加重了审计委员会的责任，甚至可以说是“不能承受之重”。所带来的直接影响，是提高了对审计委员会成员的素质要求，大幅加大了审计委员会成员的工作量和履职风险。康美药业民事赔偿案判决后，出现了上市公司独立董事的离职潮。笔者担心，如果没有相应的措施，在二审稿成为正式的法律后，会加剧这种倾向，很多董事特别是独立董事很可能会不愿意担任审计委员会成员。不是说公司就找不到人来做审计委员会成员，而是这种倾向会造成“劣币驱逐良币”，使得上市公司审计委员会及董事会成员素质下降，从而影响上市公司的公司治理质量。
建议对现行公司法下监事会的职责进行梳理，适合由审计委员会承担的由其承担，不适合的就不要全都加给审计委员会。例如，二审稿第七十八条监事会职权中的第二项“对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”，第三项“当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正”，第四项中“在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”，这些职责，简单地转移给审计委员会恐不合适。例如，对高级管理人员的监督职责，应该由全体董事承担。
建议通过相关法律法规对上市公司审计委员会及其成员的责权利进行适当界定。在职权方面，应当作出明确而具体的规定，使得上市公司审计委员会及其成员明确知道自己的职权边界。应当编制具有法律效力的上市公司审计委员会及其成员的履职指南，使得上市公司审计委员会及其成员明确知道哪些必须做、哪些可以
对相关立法的意见和建议
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做、哪些不能做以及什么事如何做。在报酬方面，要合理考虑审计委员会成员的工作量和所承担的风险，以及对审计委员会成员素质的要求。在责任追究方面要合理、适当，既要促使他们勤勉尽责，又不能太过严苛。太过严苛会带来两个问题：一是会阻吓高素质的人才来担任审计委员会成员，从而降低审计委员会的整体素质；二是审计委员会成员为了规避或降低自己可能承担的风险，会倾向于不断强化监督活动，例如聘请较多的中介机构进行各种检查、评估或咨询，从而不适当地加大公司的监督成本。
任何监督都是有成本的。监督的成本，一方面是监督机构和监督活动的各种花费，监督机构越多（包括机构多或人员多），监督活动越多或强度越大（如聘请多个中介机构参与），监督的成本就越高。另一方面是监督活动对正常生产经营活动的影响，这方面的成本有时会比监督机构和监督活动的各种花费更大甚至大很多倍。经常听到有的基层企业或企业的基层单位负责人抱怨，他们在接待和应付各种检查方面耗费了大量的精力，严重影响他们的正常工作。
在监督方面，我们需要纠正一个认识误区，就是希望通过监督者的监督来发现或避免所有的问题。这实际上既无可能，也无必要。首先，就算监督人员与实际工作人员按照一比一的比例配置，也不可能发现或避免所有的问题，而大量配置监督人员显然是不合理的。其次，这里有一个世界性的难点，就是如何对监督者进行监督。监督工作做得好坏，是很难进行量化考核的。有些机构对监督者按照发现问题多少、问题大小甚至金额大小进行考核，促使这些监督者过度加大监督工作量，或把小问题当作大问题，甚至制造冤假错案。这样的监督，其成本会远大于收益。
笔者以为，考核监督者的工作，一是看他是否实实在在地持续完成了规定的监督工作；二是在发现了问题以后，回过头来看，监督者是否确有监督不到位的问题。判断监督者是否有监督不到位的问题，主要看他在当时的各种主客观条件下，是否尽到了责任，是否有重大疏漏，而不是只要监督者没有发现并纠正问题就倒推他监督不到位。这些年来，一些监管和司法判决的案例在这方面做得并不好，需要从法律制度上和实际执行两个方面都进行调整。
三是，对上市公司职工董事数量进行量化规定。如前所述，如果二审稿关于监事会和审计委员会的规定成为正式的法律，对上市公司来说，基本上可以确定会强制要求其设立审计委员会而不设监事会。按照二审稿，如果不设监事会，就不会设职工监事，那就必须要设职工董事。而职工董事在一般情况下与管理层的关系
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更近，属于公司的“内部人”。在这一点上，我国与德国等欧美国家工会组织非常独立且强大的国情有很大的不同。这样，设职工董事更有利于管理层的“内部人控制”，而不利于股东对公司的控制。特别是我国的上市公司绝大部分管理层成员受大股东高度控制，好多公司的总经理等主要管理层成员本身就是大股东，如果董事会中“内部人”太多，将加剧大股东对中小股东权利的“剥夺问题”。因此，如果必须要设职工董事的话，建议对职工董事的人数（绝对数或相对数）进行限制性的量化规定。关于这个问题，笔者曾在《〈公司法〉修订之浅见》一文中有过论述。
四是，改革上市公司独立董事产生方式且独立董事在上市公司董事会中应占多数。二审稿赋予审计委员会更大的职责，是希望取得“1+1>2”的效果，即原来的监事会和审计委员会两个机构的职责加到审计委员会一家头上后，能够取得比原来两家分别监督更好的效果。但是，如果仅仅是独立董事在审计委员会中占多数，而在董事会中占少数的话；特别是独立董事实质上仍然是大股东或管理层选定的话，能否达到这样的效果很难说。在美国，许多大公司的董事会中除了CEO外其他董事都是外部董事，在2020年至2021财年美国标普500公司董事会中，独立董事平均占比86%。新加坡上市公司董事会中，2021年独立董事平均占比54.4%。新加坡《公司治理守则》规定，如果公司主席是非独立董事，董事会中独立董事就必须占多数。关于这两个问题，笔者曾在《独董不独立，选任是关键》《提高上市公司质量关键在机制》《正确看待康美药业案和独立董事制度》等多篇文章中有过论述。
笔者一贯认为，对于有限责任公司这种基本上是“人合”的公司，法律主要管住其可能损害债权人利益的问题，其他问题尽可能让其“自治”。对于股份有限公司特别是上市公司这种基本上是“资合”的公司，法律不但要管住其可能损害债权人利益的问题，也要管住其大股东侵占中小股东权利的“剥夺问题”以及“内部人控制”的“代理问题”。此次二审稿关于监事会和审计委员会的修订基本上符合这一原则，应予充分肯定和支持。如果能够对公司法等相关法律法规作进一步的完善，相信会将我国上市公司的公司治理水平提高到一个新的高度。
（完）
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