娱法游理 Vol.2

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本月资讯

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立法动向

行业动态

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实务研究

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新冠疫情下的用工管理实务指南

股东应该如何应对投资人的回购函

胜诉判决后无法充分执行的解决新路径探讨

网络平台用户协议中格式条款的法律规制

关于手游侵权获利裁量性赔偿举证方法的法律检索报告

商标案例丨注册商标被宣告无效，前后的使用行为均被认定侵权

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企业合规

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上市公司治理

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游戏直播业务，该如何合规开展？

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内幕交易罪追诉标准修改要点简评

立法动向

《意见》明确，到“十四五”时期末，基本建成文化数字化基础设施和服务平台，形成线上线下融合互动、立体覆盖的文化服务供给体系。到2035年，建成物理分布、逻辑关联、快速链接、高效搜索、全面共享、重点集成的国家文化大数据体系，中华文化全景呈现，中华文化数字化成果全民共享。

《意见》提出了8项重点任务。一是统筹利用文化领域已建或在建数字化工程和数据库所形成的成果，关联形成中华文化数据库。二是夯实文化数字化基础设施，依托现有有线电视网络设施、广电5G网络和互联互通平台，形成国家文化专网。三是鼓励多元主体依托国家文化专网，共同搭建文化数据服务平台。四是鼓励和支持各类文化机构接入国家文化专网，利用文化数据服务平台，探索数字化转型升级的有效途径。五是发展数字化文化消费新场景，大力发展线上线下一体化、在线在场相结合的数字化文化新体验。六是统筹推进国家文化大数据体系、全国智慧图书馆体系和公共文化云建设，增强公共文化数字内容的供给能力，提升公共文化服务数字化水平。七是加快文化产业数字化布局，在文化数据采集、加工、交易、分发、呈现等领域，培育一批新型文化企业，引领文化产业数字化建设方向。八是构建文化数字化治理体系，完善文化市场综合执法体制，强化文化数据要素市场交易监管。

1. 中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》

6月8日，“中国+中亚五国”外长第三次会晤在努尔苏丹举行。会晤通过《“中国+中亚五国”数据安全合作倡议》。摘要如下：中华人民共和国、哈萨克斯坦共和国、吉尔吉斯共和国、塔吉克斯坦共和国、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦共和国(以下简称各方)欢迎国际社会在支持多边主义、兼顾安全发展、坚守公平正义的基础上，为保障数据安全所作出的努力，愿共同应对数据安全风险挑战并在联合国等国际组织框架内开展相关合作。

2. “中国+中亚五国”外长会晤通过《“中国+中亚五国”数据安全合作倡议》

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立法动向

6月9日，国家市场监督管理总局、国家互联网信息办公室发布关于开展数据安全管理认证工作的公告。根据《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国认证认可条例》有关规定，国家市场监督管理总局、国家互联网信息办公室决定开展数据安全管理认证工作，鼓励网络运营者通过认证方式规范网络数据处理活动，加强网络数据安全保护。从事数据安全管理认证活动的认证机构应当依法设立，并按照《数据安全管理认证实施规则》实施认证。

3. 国家市监局、网信办发布开展数据安全管理认证规则

近日，中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理委员会正式发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区公共数据管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。《办法》共六章二十八条，主要内容包括公共数据的定义、数据收集与归集、数据治理、数据共享、数据开放、安全管理、监督检查，力求促进临港新片区公共数据的整合应用，不断提升政府治理能力和公共服务水平。

4. 上海临港新片区管委会发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区公共数据管理办法（试行）》

近日，江苏省人大通过了《江苏省数字经济促进条例》（以下简称《条例》），并将于2022年8月1日起施行。《条例》共九章八十五条，内容包括总则、数字技术创新、数字基础设施建设、数字产业化、 产业数字化、治理和服务数字化、数据利用和保护、保障和监督、附则。

5. 江苏省人大发布《江苏省数字经济促进条例》

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行业动态

在4月重启版号发放后，时隔一个月，国家新闻出版署官网于6月7日晚公布了第二批游戏版号。此次一共60款游戏获批，除一款端游外，其余均为移动游戏。版号涉及完美世界、米哈游、英雄互娱、福州天盟（IGG）、电魂网络、边锋网络（浙数文化）、多益网络、波克科技等多家知名游戏厂商，此外中国移动旗下的咪咕互动、搜狐旗下的畅游也获得了游戏版号。

值得一提的是，此次审批名单中第一次有了“试点”的备注，共16款游戏在申报类别下都加了此备注。有业内观点认为，带“试点”的是属地自审游戏，要求运营单位和出版单位都在省内的第四类游戏。目前上海和北京正在试点，浙江、海南在实验阶段。

1. 国家新闻出版署公布第二批游戏版号

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行业动态

近日，工信部旗下“一号通查”公众号推出“号码绑定”功能，覆盖了微博、淘宝、抖音、今日头条、美团、大众点评、小米生态等APP。

据介绍，“—号通查”服务面向用户提供号码标记查询、误标记清理、号码绑定互联网账号处理等一站式服务。

用户绑定“一键查询”服务，即可查询本人持有号码期间注册绑定的互联网账号情况。而“—键解绑”可解除本人持有号码前（即号码注销重启前）号码注册绑定的互联网账号关联关系。

主要注意的是，中国电信、中国移动、中国联通在网手机用户（不含2021年前携号转入用户）可申请使用本服务。

2. 工信部推出一键解绑功能 可在“一号通查”公众号查询

6月1日上午，公安部举行“喜迎二十大 忠诚保平安”主题新闻发布会，通报了扎实推进未成年人保护相关工作举措和取得成效等情况。警方针对危害青少年身心健康的突出违法犯罪活动发起凌厉攻势，严打涉青少年网络淫秽色情等违法犯罪活动，部署开展网络游戏专项整治。

公安部部署开展网络游戏专项整治工作，对青少年使用频繁、用户数量大的网络游戏进行重点整治，对网络游戏网站、APP定期开展网络安全监督检查，及时发现问题和漏洞，督促运营者整改，履行网络安全责任，加强“实名认证”管理措施，严格落实游戏账号实名注册和登录要求。

按照“零容忍”态度，对存在涉赌、涉黄等直接影响青少年身心健康内容的平台和涉案游戏平台或企业，坚决依法查处。截至目前，共摸排检查网络游戏平台5662个，行政处罚378款，责令限期整改1350款，关停下架48款，切实维护网络环境清朗有序，为未成年上网提供安全保障。

3. 公安部：排查网络游戏涉赌、涉黄等问题，已关停下架48款

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行业动态

5月17日，全国政协在京召开“推动数字经济持续健康发展”专题协商会，中共中央政治局委员、国务院副总理刘鹤指出，全球数字经济正呈现智能化、量子化、跨界融合、深度渗透、变革速度指数化等新特征。要努力适应数字经济带来的全方位变革，提高综合国力和国际竞争力。要打好关键核心技术攻坚战，提高基础研究水平，重视先进适用技术研发推广。企业家是最重要的创新主体，要支持平台经济、民营经济持续健康发展，研究支持平台经济规范健康发展具体措施，鼓励平台企业参与国家重大科技创新项目。要处理好政府和市场关系，统筹制定规划，健全法律法规，增加政府直接投入，提高全民族数字化素质，支持数字企业在国内外资本市场上市。数字经济发展必须坚持对外开放，特别是着眼于人、着力于人，以开放促竞争，以竞争促创新。

4. “推动数字经济持续健康发展”专题协商会在京召开

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行业动态

近日，南财合规科技研究院针对市面上20款手游的防沉迷测评排行出炉，其中5款游戏位于80分以上，11款在80-60分，2款在60分以下，而王者荣耀以85分位列榜首，《原神》73分位于中等级。相较于去年，各厂商有了明显的进步。

5. 20款手游防沉迷测评排行出炉

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行业动态

5月27日，伽马数据发布了《2022年4月游戏产业报告》。报告显示，2022年4月，中国游戏市场实际销售收入229.90亿元，相比去年同期的237.99亿元下降了3.40%，环比增长1.86%。

6. 伽马数据《2022年4月游戏产业报告》发布

5月27日，伽马数据发布了《2022年4月游戏产业报告》。报告显示，2022年4月，中国游戏市场实际销售收入229.90亿元，相比去年同期的237.99亿元下降了3.40%，环比增长1.86%。

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行业动态

除此之外，2022年4月，中国客户端游戏市场实际销售收入达49.39亿元，环比、同比均取得增长。中国自主研发游戏海外市场实际销售收入为15.36亿美元（折合人民币约为103.48亿元），环比增长1.53%。

从游戏来看，2022年4月，流水测算榜TOP10中，游戏类型多达7种，其中射击类和策略类均有两款产品。《王者荣耀》排在4月流水测算榜的第一名，《和平精英》《梦幻西游》分别位列第二、第三名。此外，《原神》《三国志·战略版》进入前五。

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行业动态

ChinaJoy官方发布公告：原定于2022年7月29日-8月1日，在上海新国际博览中心举办的第二十届中国国际数码互动娱乐展览会(简称Chinalov)线下展将延期举办，目前暂未公布新举办日期。

7. 官方公告：原定上海7月底举办的ChinaJoy将延期举办

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在新冠疫情封锁的特殊时期，用人单位应充分及时了解员工的健康状况、隔离原因和实际提供劳动服务的情况，分类别分阶段安排劳动报酬的发放。如果用人单位经营困难，确实无法按照法律规定和劳动合同约定及时支付劳动报酬的，应与员工坦诚沟通，友好协商确定合理合法的调整方案。经协商一致后，双方可就劳动合同变更事项进行书面确认。

实务研究

摘录自微信公众号“星瀚微法苑”

在新冠疫情期间，劳动者提供劳动服务的地点、方式和内容都发生了较大的变化，进而就劳动报酬发放、休息休假安排、劳动纪律管理、劳动合同解除或终止等问题上产生了一些争议。经研读各部门对于新冠疫情期间用工管理相关的法规、政策和解答，我们对劳动报酬发放、员工关系管理、共享用工三方面的问题进行了汇总分析，在本文中与大家进行分享，谨为读者提供实务操作的思路。

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01 劳动报酬发放

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根据员工实际情况依法支付劳动报酬：

• 四类特殊人员视同正常出勤支付劳动报酬；
• 非四类特殊人员根据实际提供劳动的情况计发劳动报酬，如停工停产需与员工协商沟通生活费标准。

实务研究

企业发生经营困难，应当与员工充分沟通企业的经营困难，遵循法律程序，共同协商确定合理合法的解决方案，共克时艰：

• 暂时无法支付劳动报酬的，经与工会或职工代表协商同意后，可暂时延期支付劳动者工资，但廷期支付时间一般不超过一个月；
• 制定或变更涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项等相关方案和意见的，用人单位应当通过电子邮件、内部办公自动化(OA)系统、微信群组等形式，交由工会或职工代表征求意见，履行了民主协商和告知程序。

用人单位违反法律法规或法律程序单方变更劳动报酬，损害劳动者合法权益的，将承担相应的法律责任。

1.如果劳动者属于新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者（以下统称“四类特殊人员”）的：

(1) 劳动者因不可归责于自身的原因被确认为上述四类特殊人员而被采取隔离治疗或医学观察措施，导致其不能提供正常劳动的，根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条第二款的规定，用人单位应按劳动者正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。

(2) 隔离治疗或医学观察期结束后，劳动者仍需停止工作进行治疗的，用人单位应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资。

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实务研究

• 《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）第一条

• 上海市人力资源和社会保障局《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》（沪人社规〔2022〕10号）第（十二）条

• 《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》问题4

2.如果劳动者非四类特殊人员的，但也受疫情或疫情防控措施影响无法至用人单位正常出勤上班，劳动报酬可按以下情形区分处理：

(1) 第一，用人单位安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动的，视为劳动者正常出勤，用人单位应按劳动者正常出勤时的工资标准支付其工资报酬；

(2) 第二，用人单位未安排劳动者居家办公、远程办公，或者劳动者无法通过上述方式提供劳动的，用人单位可安排劳动者在上述期间优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期，并按相应假期的工资标准支付劳动者工资报酬；

(3) 第三，不存在上述两种情形，或者因疫情或疫情防控措施导致劳动者无法正常出勤上班的期间超过劳动者各类假期累计天数的，用人单位可参照国家关于停工、停产期间工资支付的相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资报酬；超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。

• 《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）第三条第（四）款

• 《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》问题5

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实务研究

“共享用工”是疫情期间出现的一种灵活用工模式，指员工富余企业将与之建立劳动关系的员工借调至缺工企业工作，员工与借出企业的劳动关系不发生改变，借入企业、借出企业、劳动者三方签订协议明确双方权利义务关系。就其法律性质而言，属于劳动法领域中的“借调用工”，其不同于劳务派遣、劳务外包等其他灵活用工方式。借出企业不得以营利为目的借出员工，也不得以“共享用工"之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任。

03 共享用工

02 员工关系管理

用人单位不能以新冠肺炎疫情属不可抗力为由中止劳动合同。

劳动合同期限届满时候不可立即终止，应顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府米取的紧急措施结束。

• 用人单位不能以《劳动合同法》第四十条、第四十一条为由解除所涉员工。

• 如果员工确实严重违纪的，用人单位可以以《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，但应审慎角认相关事实依据并及时保全证据材料。

【涉及员工】

   所有类别

【涉及员工】

四类特殊人员、因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的人员

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实务研究

共享用工合作期满，劳动者应回原企业，原企业应及时予以接收安排。缺工企业需要、劳动者愿意继续在缺工企业工作且经原企业同意的，应当与原企业依法变更劳动合同，原企业与缺工企业续订合作协议。原企业不同意的，劳动者应回原企业或者依法与原企业解除劳动合同。劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。缺工企业招用尚未与原企业解除、终止劳动合同的劳动者，给原企业造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

劳动者在缺工企业工作期间受到工伤事故伤害的，按照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，但原企业与缺工企业可以约定补偿办法。

（完）

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实务研究

创始人们收到投资人的回购函时，大部分时候意味着对赌失败了。股东首先会担心自己是否要承担责任，承担多大的责任，自己一手创办的公司是否还可以再继续经营。

在我们处理的案件中，有的股东认为对赌协议是约定了“固定收益”的借款协议；有的认为对赌协议实质上将造成部分股东抽逃出资应属于无效条款；还有的则认为对赌协议没有经过股东会、董事会内部决策应属于无效协议。要理顺对赌协议的效力，我们先来看下对赌协议的性质。

一、对赌协议是否构成“名股实债”，是否可以主张协议无效

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摘录自微信公众号“星瀚微法苑”

在公司发展趋势一片向好的情形下，创始股东亦或是出于对公司长远发展的信心，亦或是出于为尽快得到融资的妥协，和投资机构签署了各类和业绩、上市等绑定的对赌承诺。然而签署协议后，外部市场环境可能已经发生了翻天覆地的变化。近些年因为疫情、行业监管、政策调整等等原因，很多企业能够维持正常经营都尚属不易，要达到几年前经济形势较好时定在投资协议里面的各种指标就更难如登天了。随着各个投资机构退出期的逼近，越来越多的被投公司和股东们都面临着“腹背受敌”的情景，一面要维持公司的正常生产经营，一面还要应对投资人的回购函。当年签下的对赌承诺，如果处理稍有不慎，不但可能赔上自己辛苦创立的公司，创始人们还可能会面临倾家荡产的境况。事实上对赌纠纷这十年来一直是商事案件中争议较大，判例频出、更迭频繁的一类案件。本文就结合我们在处理此类对赌纠纷案件中的经验，谈一下股东应该如何应对投资人的回购函。

实务研究

01

即使约定了固定收益，也较难认定构成借款协议

按照最高院《九民纪要》的观点，对赌协议实质属于估值调整协议，性质上属于股权投资协议。股权投资协议上约定固定收益的回报是否会被认定为是借款协议呢？事实上即使是在早期2012年最高院的海富案中，法院也仅是认定“对赌约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益”，因而认定条款无效，但即使这样，最高院在判决书中也未将对赌协议性质上认定为借款协议，相反对二审法院认定的“名为联营、实为借贷”进行了纠正。由此可见，虽然股权投资最核心的一点是要求公司所有股东都共担风险、共享收益，但不能仅以投资人收取固定收益就认为投资人没有承担经营风险。事实上，股权投资中投资人都实际履行了工商变更手续，甚至有的投资人还在公司董事会中享有席位，对于公司的财务经营状况都要求被投公司定期发送，在这种情况下即使约定投资人在回购时要求被投公司和股东按照投资款及对应的固定收益进行回购，亦属于一个正常的投资条款，并不会因此被认定为借款协议，更不会因对赌条款中仅约定固定收益就认定条款无效。

02

回购条款是否违背了“股东不得抽逃出资”或未经过公司内部决策进而导致无效呢？事实上对于对赌条款的效力，从最高院的裁判案例就能看到法院的审判思路还是发生了较大的变化。最高院2012年在海富案中就曾认定对赌条款损害公司和债权人利益，因此该部分条款对于公司是无效的。但即使对赌条款无效，也并不意味着股东可免于承担责任，最高院仍认为股东应当对投资人履行补偿义务“迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定；在未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。”最终认定被投公司的股东赔偿投资人1998万余元。这个案件也被实务界后来归纳为“对赌条款对公司无效，对股东有效”。

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实务研究

后来随着经济社会的发展，各地法院都强化了衡平原则的理解和适用。毕竟一味否定对赌条款的效力，会大幅降低投资人投资的积极性，进而影响到企业融资难度的加剧，因而近年来，对于对赌协议的效力，法院原则上又开始倾向于肯定对赌协议的有效性。比较典型的有江苏高院2019年的华工案。

但是否对赌条款就没有被认定无效的机会呢？事实上也并非如此，在最高院《九民纪要》中仅是表达“目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。”但如果对赌条款本身还有其他的法定无效情形，仍有机会被主张无效。我们近期承办的一起案件中，就存在类似情况，因案件尚在处理过程中，我们暂无法展开，但根据我们在处理此类案件的经验，承办初期我们就会要求股东将当时的签约过程尽可能还原，因为协议的签约过程本身就会对对赌协议的形成和效力产生相当重要的影响。

二、如果对赌协议被认定为有效，股东应当关注对赌条件是否已经成就

如果对赌协议不具备被认定为无效的可能性，也并不意味着股东们对对赌纠纷完全没有胜算，对赌案件的另一个核心是对赌条件是否成就。

01

约定的对赌条件不明确时，股东更易有机会主张条件尚未成就

一般情况下对赌协议主要分为两种，一种是业绩对赌，另一种是上市对赌。两者相比，业绩对赌较上市对赌而言更容易存在争议。以业绩回购条款为例，虽然一般投资协议中对回购条件作较为明确的约定，但实务操作中对于回购条件是否成就仍时有争议。有投资人在投资协议中要求对被投公司就核心业务或核心产品办理相应的资质，但被投公司在经营过程中，核心产品或业务发生了变化，并就新的业务或产品办理相关的资质，这种情况下被投公司可能构成违约，但回购条件是否成就呢？本身就值得探讨。

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实务研究

事实上就是看上去不容易有争议的上市对赌，也曾有一审、二审法院对回购条件是否成就作出了完全不同的认定。在北京法院2019年审理的一起案件中案涉对赌协议约定目标公司要在一定期限内完成挂牌上市，投资方主张“挂牌上市”指完成A股上市，而股东主张“挂牌上市”系指新三板挂牌，被投的目标公司已经在新三板完成了挂牌，但未完成A股上市。故而在该案中双方重点围绕“挂牌上市”的回购条件成就与否展开陈述。一审法院认为目标公司不可能同时在A股上市和新三板挂牌，因此投资方在同意目标公司进行新三板挂牌申请后应明确知晓目标公司无法在A股上市的后果，故而协议中的回购条件应理解为新三板挂牌。而二审法院则支持了投资方的主张，认为首先从交易术语上来说，股票在上交所或深交所交易可表述为上市，而股票在新三板交易则表述为挂牌不表述为上市或挂牌上市；其次考量当时的交易目的，约定A股上市更符合磋商的背景和利益需要。

由此可见，对于回购条件约定的歧义和是否成就本身存在很多争议和不确定性，股东可以通过相关协议的具体条款、结合交易背景进行目的解释，也可以通过举证证明交易习惯和术语、结合磋商的过程等综合解释协议文本，争取对自己最有利的解释方式。

一般情况下，回购的业绩目标若确实无法达成，则被投公司和股东将面临对赌失败的责任。但有些情况下，投资人对于公司的经营进行了过渡干预，导致股东丧失公司经营权或对公司的实际经营造成一定的障碍，则即使回购条件已经成就，股东亦可以选择从责任归属的角度抗辩。

2019年，四川法院就曾审理过一起案件，法院认为，如果股权转让后受让方全盘接管目标公司，原股东指定的管理层不再实际经营和管理目标公司，则仍由原股东承担业绩差额的补偿，明显加重了原股东应当承担的风险，也违背了公司法基本原理。该案中回购义务人本来作为医院董事长，对医院整体经营管理发挥重要作用，这也是原股东和该回购义务人愿意承担业绩对赌的重要前提。后该回购义务人被投资方停职，法院认定投资方根本违约，最终判决解除了合同。

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实务研究

因此，若股东能够举证证明投资方过度干预公司经营，导致原股东丧失经营权，则要求原股东承担全部对赌失败的结果显然与公司法的立法本意不符。

三、对赌条件成就，对赌失败的股东要承担什么样的责任？

如果对赌协议是有效的，对赌失败也没有可以抗辩的空间，那对赌失败的股东究竟要承担什么样的责任？其实这个问题比较复杂，因为实务中投资人和被投公司、股东之间约定的对赌条款五花八门，有的会要求股东承担现金补偿责任、有的则要求股东承担股权回购责任、还有的条款要求股东承担违约赔偿责任、连带赔偿责任、差额补足义务等等。不同的约定对于对赌纠纷案件的走向会存在极大的差异。

考虑到股权回购是对赌协议中采用最普遍的一种约定方式，我们以股权回购为例，由于股权回购条款涉及到公司减资的可履行性，公司股东责任的约定仍存在较多差异。最常见的是约定股东和被投公司同时作为回购义务人或约定股东对被投公司的回购义务承担连带责任，但也有约定股东对被投公司回购义务承担违约赔偿责任或差额补足义务。如果是约定同时作为回购义务人或承担连带责任，一般而言对于股东可抗辩空间较小。但如果约定承担违约赔偿责任或差额补足义务，则股东可以争取较大的空间。

举个例子，如果对赌协议中要求股东承担违约赔偿责任，则投资人原则上要先证明股东存在违约情形，其次还需证明损害的后果也就是赔偿金额的合理性，再者还需要证明违约情形和损害后果之间具有直接的因果关系，这部分其实对投资人的举证证明难度较大。而如果约定的是差额补足条款争议也很大，按照《九民纪要》的规定，差额补足或代为履行回购义务的增信承诺，须结合具体内容和案件事实明确相应的权利义务关系和民事责任。具体而言，这类差额补足承诺究竟属于债务加入，还是连带保证责任亦或是一般保证责任，其实众说纷纭。去年北京法院就有一个判决，案涉协议中约定原股

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实务研究

东对“不足”的“差额部分”进行“补足”，法院据此认为该责任相对于目标公司的义务而言具有明显的从属性和顺序性，符合一般保证的特点，认定股东承担的责任并非债务加入而是一般保证。若股东能够证明自己承担的责任相较于目标公司具有从属和补差的性质，主张自己承担的责任仅为一般保证责任，投资方就无法越过目标公司直接起诉股东，也不能跳过目标公司对股东的财产进行保全，对股东而言也有了更多的回旋余地。

四、创始股东以疫情等为由主张不可抗力或情势变更减免责任的可操作性

这两年许多行业未达成对赌目标是因为受到疫情或疫情管控政策的冲击，造成公司业绩大幅下滑，若对赌失败确系疫情或政策变动原因，股东是否可以主张适用不可抗力或情势变更呢？根据现有司法实践，股东的相关主张仍会面临一定的举证责任。一方面股东需要证明疫情与对赌失败之间的直接因果关系，毕竟对赌失败是存在多种原因的，可能是因为疫情，也可能是因为股东决策，因而需要综合判断。比如住宿餐饮、文化旅游等受疫情冲击较大，那可能无法如期上市、业绩无法达标等和疫情等有着直接的因果关系，对被投公司而言相对证明难度也较小，但有些行业对赌失败和疫情的因果关系并不直接，还需要通过整体行业数据、企业获客成本、利润增长方式等来综合判断。另一方面，股东还需要说明如何调整能够使合同更加符合“公平原则”，可以结合受影响的情况、公司现状、发展前景等为审判人员变更或解除合同提供参考。去年四川法院的一个案子，法院考虑到公司所经营的网吧受疫情影响较大，且疫情前确已实现业绩目标，认为若以疫情时期未达考核标准而回购股权违反公平原则和诚信原则，认定回购条件不成立。

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实务研究

结语：创始股东应在“留得青山”和“躺平清算”中做个选择

在收到投资人的回购函时，创始股东需要有一个清晰的定位，是保自己还是保企业，从现有法律实操来看，保企业的可操作性相对而言会大于保个人，如果确实保不了个人，而企业又是一个短期的困难阶段，只要还有发展的可能，全力保住企业，留得青山在也未偿不是一个可操作的办法。但如果确实企业已经陷入了困境，创始股东选择躺平前也应当尽力最后一搏，说不定以时间换空间，能够为自己争取到绝处逢生的机会。

（完）

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实务研究

摘录自微信公众号“WeLegal公司法务联盟”

本文笔者结合处理过的案件，梳理了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，系统阐述追加出资人/股东为被执行人的方式、程序、费用及操作注意事项，供拓宽执行回款路径。

【案例】徐智斌与上海水木青龙信息科技创业中心民间借贷纠纷执行复议案件执行裁定书（2021）沪01执复268号

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一 、个人独资企业：投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，债务形成后，投资人变更的，依旧可追加原投资人为被执行人。

实务研究

【裁判要旨】被执行人上海水木青龙信息科技创业中心现查无财产可供执行，本案债权形成时孙XX系被执行人水木青龙中心的投资人，该案在审理期间水木青龙中心虽将投资人由孙XX变更为郑XX，但双方《资产转让协议》约定转让前的债权、债务由孙XX承担，故申请执行人徐XX申请追加被执行人原投资人孙XX为本案的被执行人，符合上述法律规定，本院予以支持。 

【操作提醒】在个人独资企业的债务形成后，投资人可能发生变更，部分判决的观点认为，如债务发生在原投资人在任时，意味着其已负有偿付欠款的义务，并不因企业后续转让而免除其责任，在申请追加时可考虑将原投资人及现投资人均追加为被执行人。

【案例】廖瑞凯与华投深圳股权投资基金企业华投基金管理深圳有限公司等合伙协议纠纷执行裁定书（2017）粤0391执异41号

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二、合伙企业：普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，可追加普通合伙人为被执行人。

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【裁判要旨】合伙企业作为被执行人时，其名下财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，普通合伙人亦应作为被执行人对该笔债务承担连带责任，而有限合伙人则仅在其认缴的出资额度内承担相应责任。本案中，华投合伙拖欠廖XX工资等款项人民币107310.34元，其名下无可供执行的财产。廖XX据此申请追加华投合伙的普通合伙人华投基金为（2016）粤0391执647号案件被执行人，于法有据，本院予以支持。

【操作提醒】无论是普通合伙企业还是有限合伙企业的普通合伙人，均需对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间发生的债务承担无限连带责任；普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间发生的债务承担无限连带责任。另外，普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的债务，承担无限连带责任。申请追加被执行人时，可把上述普通合伙人都予以追加。

【案例】张渭华邱国凌执行异议之诉民事一审民事判决书（2020）粤03民初5207号

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三、合伙企业：有限合伙人在未足额缴纳出资的范围内承担责任。

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【裁判要旨】本院认为，张XX主张其已履行出资义务，但未能提交相关的验资报告或出资证明，其提交的现金缴款单显示张XX的缴款对象为迪威司公司，而非迪优创投企业。因此，本案应认定张XX未履行其出资义务。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款规定，本案应追加张XX为（2019）粤03执1255号案的被执行人。

【操作提醒】如果是被执行人是深圳的合伙企业，可以登录深圳市市场监管理局（http://amr.sz.gov.cn/）查询有限合伙人的出资情况，结合合伙人之间的《合伙协议》约定，判断有限合伙人是否存在未足额缴纳出资的情况。另外，有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任，退伙后的有限合伙人也需要承担责任。

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【案例】黄美良与黄少华黄友茂案外人执行异议之诉二审民事判决书 （2018）粤03民终4276号

【裁判要旨】法院认为，公司的章程虽然规定黄A、黄B的出资期限尚未届满，但华智茂公司在深圳市商事主体信用公示平台网上对外公示的2014年度报告中显示各股东已经足额缴纳其认缴出资，该信息一经公示即对企业和股东产生法律效力，同时产生对外的公信效力，出资即从股东对内约定义务转为股东对外法定义务，股东应当就其已经履行了全额出资义务承担举证责任，未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。本院据此认定黄A、黄B存在未如实缴纳注册资本、未全面履行出资义务的行为，该行为违反了公示承诺的出资义务，有违诚实信用原则，损害了公司债权人的利益，构成出资不实。黄A、黄B依法应当被追加为被执行人，并在其未出资本息范围内对被执行人华智茂公司的债务承担补充赔偿责任。

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四、出资不实：公司年报显示已经实缴注册资本金的，即使公司章程认缴期限未届满，股东需在未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。

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【操作提醒】在笔者处理的其他案件中，也有类似情况，被执行人在企业信用平台上公示的信息显示注册资本金已实缴，但结合工商调档资料能明确注册资本金实际未缴纳。公司遇到此情形时，可以登录国家企业信用信息公示系统（网站：http://www.gsxt.gov.cn/index.html）查询被执行人的年报信息，并持胜诉的判决文书可以到市场监督管理局调取被执行人的工商档案信息，判断是否有上述判例认定的出资不实的情况。

【案例】奉春香滕运喜等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书 （2020）粤03民终29380号

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五、抽逃出资：通过虚构债权债务关系将出资转出，构成股东抽逃出资，股东在抽逃出资的范围内承担责任。

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【裁判要旨】奉XX、腾XX作为通祥富公司股东，在向通祥富公司实缴出资共50万元之后的第三天，通祥富公司即向案外人南昌商行转账支付499780元。由于该笔款项系通祥富公司的主要运营资金，数额巨大，根据经验法则，公司在资金管理、支出等方面应持谨慎态度。奉XX、腾XX共同作为通祥富公司股东，又系朋友关系，理应对公司大额支出享有决定权，至少应知悉相关情况，但却并未提交合同、与南昌商行的沟通协商记录、股东会决议、内部审批流程等证据证明向南昌商行的转账行为系基于公司正常经营业务往来所形成，亦未证明该行为经过了公司法定程序，故在奉XX、腾XX举证不能的情况下，应当视为其通过虚构债权债务关系将其出资转出，依照上述司法解释的规定，其行为构成股东抽逃出资。

【操作提醒】在2013年《公司法》将公司资本法定实缴制度变为认缴制、取消了最低注册资本额之前，不少公司股东会通过借过桥资金实缴注册资金，待实缴、会计师事务出具验资报告后，通过各种方式将过桥资金转出归还，企业可以申请调取被执行人银行流水记录，深挖股东是否存在通过虚构债权债务关系等方式将出资转出的情形，从而追加股东作为被执行人。

【案例】叶文忠杨芳童斌梁华汉执行异议之诉民事二审民事判决书（2021）粤03民终11575-11578号

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六、一人有限责任公司：股东不能证明公司财产独立于自己的财产，对公司债务承担连带责任

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【裁判要旨】一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。叶XX作为一人有限公司即案外人深圳市易初工程技术咨询有限公司的唯一自然人股东，未举证证明其财产独立于易初公司的财产，应当对易初公司的债务承担连带责任。

【操作提醒】非常多的判例显示，股东比较难证明公司财产独立于股东自己的财产，实际上的确有很多股东与其控股公司在人员、财产上是混同的，有些公司的法人股东是更有实力的区域/集团公司，有些公司的自然人股东，往往还是实际控制人，有可供执行的财产，追加被执行人的股东往往能使债权得到更好的清偿。

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【案例】（2019）粤03民终27842号 王化冰与吴利辉深圳市易旅行信息技术有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

【裁判要旨】易旅行公司后进入破产清算程序，破产管理人通过当面通知、邮件等方式告知了王XX清算责任，要求其配合清算，但王XX未与管理人办理接管事宜。管理人未接管到易旅行公司的公章、账务账册和其他文书资料，导致无法对易旅行公司进行全面清算，足以证明王XX怠于履行清算义务的事实存在。王XX作为有限责任公司的股东，其怠于履行义务导致无法进行清算，且易旅行公司未经清算办理了注销登记，吴XX作为债权人可主张王XX对公司债务承担连带清偿责任。

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七、未经清算即注销，导致无法进行清算：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，对公司债务承担连带清偿责任。

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【操作建议】遇到被执行人已经被注销的情况，可以核实其注销程序是否经过清算，未经清算即办理注销登记，股东需要对公司债务承担连带清偿责任。

【案例】（2021）粤03民终11435号蒋昕深圳市永兴贸易有限公司等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

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八、注册资本加速到期：公司已具备破产原因，不申请破产，股东在其未出资范围内对被执行人不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

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【裁判要旨】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人无权以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。但是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，不申请破产的情况除外。蒋X作为双鹰公司股东，虽未届出资期限，但由于双鹰公司作为被执行人的案件，一审法院穷尽执行措施无财产可供执行，双鹰公司已具备破产原因，不申请破产，蒋X应在其未出资范围内对双鹰公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。故永兴公司申请追加蒋X为（2019）粤0306执恢2090号案件被执行人，于法有据，本院予以支持。

【操作提醒】2013年我国《公司法》再次修订，将公司资本法定实缴制度变为认缴制，彻底取消了最低注册资本额，股东可以自由安排出资时间和期限。于是，公司老板为了显示“公司有实力”，毫无节制地设置注册资本，甚至有的公司随随便便就认缴一个小目标，只要股东有支付能力，就是执行回款的突破口。

值得注意的是，虽然检索到越来越来的判例支持注册资本加速到期，但因为缺乏明确的法律依据（目前仅有《企业破产法》第35条和《公司法司法解释二》第22条第1款规定，在公司破产和解散时适用股东出资加速到期，《九民会议纪要》第6条规定了公司在非破产与解散情形下股东出资应否加速到期，但该纪要并非法律规定或司法解释，不可援引作为裁判的法律依据）、难以平衡保护债权人利益与股东出资期限利益等原因，有的法院并不支持注册资本加速到期，笔者查询深圳各区同一时间的判例，也存在不同裁判观点。在追加前还是需要核实当地的较新判决，做到心里有数。

在疫情影响下，许多公司的业务发展受限，业务收入急剧下降，如果能盘活公司的不良债权，也能给企业带来实实在在的经济效益，且追加被执行人的诉讼费用只需要100元，有可能用微乎其微的成本，帮公司实现几十万、几百万的收益，何乐不为。

（完）

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