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娱法游理Vol.07

其他分类其他2022-11-30
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二零二二年十一月

娱  法  游  理

恺英网络法务部

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contents

  • 立法动向                                01       
  • 行业动态                                04          

本月咨询

实务研究

  • 暴雪更换《魔兽世界》代理,玩家在网易的用户数据能平移吗?                                                  10
  • 游戏停服后,玩家虚拟财产怎么办?  
     13
  • 蹭世界杯热点?隐性营销有风险!  
27
  • 为何不得不防补签、倒签风险? 
                                                       32
  •  “被动使用”能否视为商标法意义上的使用?  
                                                      37                 

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企业合规

  • 整体资产转让的增值税问题研究:原理、规则和实践                                                               42 
  • “拉踩”对手需谨慎——从最高法典型案例浅析商业诋毁                                       51

上市公司
治理

  • 上市公司实施员工持股计划若干实操问题解答
                                                       55

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LEGISLATION

2022年10月30日,全国人大常委会修订通过了《中华人民共和国妇女权益保障法》,将于2023年1月1日起生效。本次修订后的法条数量从61条增加到86条,增幅超过三分之一,可谓是一次大修。新《妇女权益保障法》主要从防治性骚扰、平等就业、劳动健康保护这三方面,对用人单位提出了新的要求,明确了新的法律责任。作为用人单位,企业应当重视本次修订,在新规下切实做到保护妇女权益、满足劳动合规要求。

全国人大常委会修订通过了《中华人民共和国妇女权益保障法》

LEGISLATION

2022年11月13日,中国银行保险监督管理委员会修订的《企业集团财务公司管理办法》正式实施。为进一步加强企业集团财务公司监管,引导企业集团财务公司坚守主责主业,强化服务集团内部定位,防控金融风险,提升金融服务实体经济质效,本次《财务公司管理办法》进行了较大的调整,一是调整准入标准和扩大对外开放,二是优化业务范围和实施分级监管,三是增设监管指标和加强风险监测预警,四是加强公司治理和股东股权监管,五是完善风险处置和退出机制。

《企业集团财务公司管理办法》正式实施

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LEGISLATION

LEGISLATION

11月2日,工信部网站发布了由工业和信息化部、教育部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家体育总局联合编制的《虚拟现实与行业应用融合发展行动计划(2022-2026年)》(以下简称《行动计划》)。
按照《行动计划》发展目标,到2026年,我国虚拟现实产业总体规模将超过3500亿元,虚拟现实终端销量将超过2500万台。
面对新时代下电竞体育行业的新形势、新使命,党中央、国务院高度重视虚拟现实产业发展,因此在此次《行动计划》中,五部门专门提到了“虚拟现实+体育健康”未来五年规模化、特色化的融合发展。

《虚拟现实与行业应用融合发展行动计划(2022-2026年)》发布

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LEGISLATION

11月7日,国务院新闻办公室发布《携手构建网络空间命运共同体》白皮书(以下简称“白皮书”),并举行新闻发布会。白皮书中提出,深入推进个人信息保护、网络信息内容管理、网络安全和数据安全保护等领域执法。
会上,国家网信办政策研究局局长杨树桢表示,接下来的五年,将全面加强网络安全、数据安全保障体系和能力建设,加强关键信息基础设施建设安全防护,加大个人信息和重要数据的保护力度。
同时,白皮书中指出,严格网络执法。建立健全网络执法协调机制,严厉打击电信网络诈骗、网络赌博、网络传销、网络谣言、网络暴力等违法犯罪行为。深入推进个人信息保护、网络信息内容管理、网络安全和数据安全保护等领域执法。不断提升网络执法的针对性、时效性和震慑力,有效遏制网络违法乱象,网络空间日益规范有序。
此外,白皮书还指出,中国坚持以开放包容的态度推动全球数据安全治理、加强个人信息保护合作。始终坚持科学平衡数据安全保护和数据有序流动之间的关系,在保障个人信息和重要数据安全的前提下,与世界各国开展交流合作,共同探索反映国际社会共同关切、符合国际社会共同利益的数据安全和个人信息保护规则。

国新办发布白皮书,深入推进个人信息保护等领域执法

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industry trends

11月25日,中国版权保护中心发布通知称,根据疫情防控要求,中国版权保护中心将从2022年11月28日起暂停接收软件著作权登记邮寄申请材料(以申请人寄出时间为准),后续将通过官网及微信公众号另行通知恢复接收时间。
根据相关规定,公司在申报游戏版号时,需提前取得游戏软件著作权。暂停接收著作权登记材料,意味着新游戏将无法申请版号。已经取得软件著作权的游戏则不受影响。

受软件著作权办理暂停影响,游戏版号申请或将暂停

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industry trends

11月8日,美国洛杉矶联邦法院驳回了拳头游戏诉沐瞳科技涉嫌抄袭《英雄联盟》一案。法官Michael Fitzgerald表示,这场纠纷应该在拳头游戏和沐瞳科技的母公司所在地——中国解决,而不是由美国法院审理。
法院指出,拳头游戏目前为腾讯的全资子公司,但腾讯并没有参与这场诉讼,而是在中国对沐瞳科技发起了另一场诉讼(腾讯起诉沐瞳科技的《Mobile Legends: Bang Bang》涉嫌抄袭《王者荣耀》)。而且法院暂时无法明确游戏中哪些元素由拳头制作,哪些由腾讯制作。法院还表示,在未明确双方版权内容的前提下,发起双线诉讼对沐瞳科技是不公平的。
拳头游戏对这一裁决表示了强烈的不满,并说道「让美国公民申请 M5 签证飞往海外,然后把在美国创作、并且在中国大陆市场外被侵权的作品向中国法院提起诉讼,这种想法是相当违反常识的。而且,沐瞳科技的抄袭游戏并没有在中国大陆上线。我们正在想办法争取合法权益,包括上诉。

拳头起诉沐瞳侵权《英雄联盟》案被美国法院驳回

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industry trends

11月22日,中国音数协游戏工委、中国游戏产业研究院联合伽马数据本月共同发布了《2022 中国游戏产业未成年人保护进展报告》(简称报告)。报告显示未成年人游戏沉迷问题已得到基本解决。

游戏工委报告:未成年人的沉迷游戏问题已经基本解决

同时,在游戏防沉迷限制下,29.25%的未成年人游戏消费有所减少,2022年出现未成年人私自充值现象的家庭占比从2021年的28.61%降至15.43%。
此外,中国社会科学院新闻与传播研究所、中国社会科学院大学新闻传播学院、社会科学文献出版社今日共同发布了《青少年蓝皮书:中国未成年人互联网运用报告 (2022)》(简称蓝皮书),对中国未成年人互联网运用的最新情况进行了汇总。

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industry trends

2022年11月7日,徐汇区人民法院审结一起不法分子架设游戏“私服”侵犯他人著作权的案件。犯罪嫌疑人邓某,原本就从事着一份帮他人推广游戏“私服”的工作,2019年年初,为了赚钱,邓某与其在网络聊天群里认识的冉某就合伙开始了自己做“私服”的生意。二人通过技术手段,在网络上获取了《攻城掠地》的游戏源代码,搭建起了网页版“私服”,并通过二次开发,又逐步搭建起了手游版“私服”。

架设游戏“私服”赚钱 能“刑”吗?

其中,冉某主要负责“私服”程序的修改、更新、维护等。邓某则主要负责服务器的租赁、“私服”的推广与收款等。经审计,2019年3月至2022年2月期间,邓某、冉某二人以游戏“私服”的方式,通过网络向公众传播网络游戏《攻城掠地》共获利人民币400余万元。
日前,经徐汇区人民检察院依法提起公诉,2022年11月7日,徐汇区人民法院依法以侵犯著作权罪对冉某、邓某作出一审判决,分别判处冉某有期徒刑三年七个月,并处罚金;邓某有期徒刑四年二个月,并处罚金。

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industry trends

CSGO是一款第一人称射击类网络竞技游戏,游戏内的一种“开箱”玩法因为有可能从道具箱内开出超值道具而令不少年轻人“上头”,不法分子却通过模拟器进行虚拟开箱实施诈骗。11月3日,岳塘区检察院提起公诉的犯罪嫌疑人楚某涉嫌诈骗罪一案一审宣判,楚某被判处有期徒刑一年八个月,并处罚金一万元。
经查,楚某从2021年5月就开始在直播平台诈骗,曾以出售道具为由,收到买家钱款后拉黑对方的手段实施诈骗,同年10月被上海警方取保候审。2022年3月,因为在家中无聊又没有经济来源,楚某便又盘算着以模拟器虚假开箱的手段诈骗钱财,楚某单独或者伙同他人诈骗三次,诈骗金额共计2万余元。

游戏主播虚拟“开箱”构成诈骗罪被判刑

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industry trends

近日,vivo、OPPO等各大渠道陆续向诸多游戏开发者发布提示消息,为积极响应深圳市互联网文化市场协会推进网络游戏企业全面落实网络游戏适龄提示制度工作,防止未成年人沉迷网络游戏,加强网络游戏监管,要求所有游戏开发者按照《未成年人网络游戏适龄提示》团体标准,对旗下所运营的网络游戏以及游戏宣传场景自查适龄提示应用情况,尚未落实的须严格对照标准迅速推进,具体包括:
1、在官方网站上的游戏购买或下载界面,以及游戏注册、登录或开始界面显著位置放置适龄提示标;
2、在游戏的宣传视频、宣传海报或宣传广告以及其他宣传游戏的场景使用标识。

深圳将全面落实网络游戏适龄提示制度

据悉,在今年9月,深圳市互联网文化市场协会就曾下发了《关于全面落实网络游戏适龄提示制度的通知》,此次vivo、OPPO等渠道平台是对该通知的进一步落实提示。

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PRACTICAL RESEARCH

近日,美国暴雪公司发布公告称[i]:由于与网易的许可协议将于 2023 年 1 月 23 日到期,双方尚未就符合暴雪运营原则和对玩家及员工承诺的协议续签达成协议,故将暂停《魔兽世界》等游戏在中国大陆的大部分暴雪游戏服务。今天就来聊聊此事,包括协议还有可能续约吗?如续约失败游戏会停服吗?如暴雪更换中国区代理,广大玩家的用户数据能不能平移?

暴雪更换《魔兽世界》代理

玩家在网易的用户数据能平移吗?

摘录自微信公众号“诺诚游戏法”

网易和暴雪的许可协议能续上吗?

笔者的个人判断:目前的分歧显然是难以弥合的,所以续约的可能性非常小。理由有二:
1.时间紧。双方肯定已经谈了很久,但没有达成一致。暴雪和网易的合作非常复杂,涉及多款游戏,有PC端,有移动端,还有战网,多数游戏是暴雪开发,也有共同开发的,许可协议中的各种条款技术层面上就要很久。笔者之前在盛大担任法务时,负责过《热血传奇》的续约,盛大当时和韩国亚拓士、娱美德公司有重大争议,好几个诉讼仲裁在打的情况下,在合同到期前4个月各方还是达成了续约。而目前距离到期时间仅两个月多一周,暴雪才发声明,笔者的经验来看,挽回余地已经很小了。 
2.分歧大。这个合作如果破裂,对双方影响都不小,所以如果是小的争议肯定有一方会让步,大家都是上市公司,老牌企业,因小失大的错误不会犯。时间紧只是表象,核心还是分歧大。

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PRACTICAL RESEARCH

续约失败,《魔兽世界》会停服吗?

如果在未来两个月里,如暴雪和网易不能就许可协议达成一致,包括《魔兽世界》在内的目前协议覆盖的游戏都会停服,而且可能会停不短的时间。网络游戏属于电子出版物,根据《出版条例》在国内运营需要版号,而进口游戏更换运营商的,需要重新申请版号。新闻出版总署也曾专门发文:
经新闻出版总署前置审批或进口审批过的网络游戏,变更运营单位的,须重新办理前置审批或进口审批手续,自运营单位变更之日起至重新获得批准期间,网络游戏应停止一切运营服务。违者,按非法网络出版处理。
但如果暴雪更换运营代理的,版号审批可能会等很久。现在暴雪和新运营代理的合作都还没签约,签约后才能申请版号。而根据版署网站上的记载[ii],上一次进口游戏发放版号,还是2021年6月的事情。就算本月起正常发放引进游戏版号,目前积压的引进游戏版号申请很多,轮到暴雪新运营代理,后年才通过都有可能。

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如换运营代理,玩家在网易的数据可以平移吗?

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这个问题比较复杂,先说结论:如果暴雪换代理的,玩家的用户数据大概率可以平移到新运营商那里,不过时间上有不确定性。根据暴雪的文化,其和网易的许可合同中一定有要求网易在合同终止后把用户数据传给暴雪或其指定的运营商的条款。十多年前第九城市终止和暴雪合作后,九城就把《魔兽世界》的用户数据都传给了暴雪,之后暴雪又给了其新运营代理网易。
但目前的法律环境已经和2009年暴雪换运营商时不同了,2021年我国颁布了《个人信息保护法》,而玩家的用户数据包含了个人信息,如果网易要把用户数据给美国暴雪公司的,还要履行数据出境的合规手续。玩家在游戏中的用户数据分成登录数据和游玩数据两部分,登录数据是可以识别到个人的,比如邮

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PRACTICAL RESEARCH

箱号、手机号、id号、身份证号等登录数据,属于个人信息,而游玩数据则是在游戏中游玩所产生的用户数据,因为不能识别到个人,所以不属于个人信息。
根据《魔兽世界》[iii]和暴雪战网[iv]的隐私协议,目前游戏内的登录数据和游玩数据均由网易公司存储,但暴雪公司可以取得不包含个人信息的游玩数据。暴雪公司只有在涉及账号安全,打击作弊,或处理、分析数据时,才能取得登录数据(或其中的一部分)。如果游戏运营终止后,网易公司要把包含登录数据的全部用户数据传给暴雪公司,因为暴雪是美国公司,所以数据传输就属于数据出境。
网易如果要把玩家的个人信息出境,根据《个人信息保护法》,首先应当取得玩家的单独同意,如果玩家不同意的,就不能传输。即便玩家同意,网易还有数据出境的合规义务要履行。
暴雪游戏在中国的玩家有数千万,所以用户数据中的个人信息也涉及数千万人,这么大体量的个人信息出境,需要通过有关部门做安全评估。依据是我国《数据出境安全评估办法》第四条:处理100万人以上个人信息的数据处理者向境外提供个人信息的数据处理者向境外提供数据,应当通过所在地省级网信部门向国家网信部门申报数据出境安全评估。数据出境的安全评估审查的面比较广,数千万人个人信息的出境,政府审查的时间比较长大家应该也可以理解。当然,大家也可以往好处想,进口游戏版号的审批需要很久时间,数据出境安全评估时间再长也应该比不上版号吧。所以等更换运营商的《魔兽世界》拿到版号的时候,数据出境安全评估应该已经出结果了。
当然,也不排除网易和暴雪嫌数据出境安全评估手续复杂,在合同中约定合作终止后,网易直接把用户数据交给暴雪指定的下一个国内运营代理的可能性。这样就绕开了数据出境安全评估审查,时间上会快很多。但愿网易和暴雪的合同里有这个规定。

(完)

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我国游戏行业市场规模近3000亿元,玩家规模近6.7亿人;[1]在如此巨大的体量下,因游戏生命周期或运营权到期等各种原因,每年都有大量网络游戏停止运营。以2021年为例,游戏市场中存在手机游戏68.7万款,但与2020年相比,降幅高达20.8%。[2] 这意味着,2021年有近20万款游戏停止运营。《民法典》明确规定对虚拟财产予以保护,在网络游戏停服后,如何妥善处理玩家在游戏中投入所形成虚拟财产的相关权益,既涉及到游戏相关虚拟财产如何认定及衡量价值,更关乎游戏开发者、游戏运营者和玩家间三方利益平衡的问题。特别是,在游戏停服尚缺乏更明确具体的规范性文件指引,且其他国家和地区的确也没有十分完善、成熟的现成方案可供照搬照用的情况下,该问题亟待法律界、游戏界等社会多方面深入探讨,凝聚共识,探索切实可行的中国方案,以彰显虚拟财产保护的中国智慧。

游戏停服后,
玩家虚拟财产怎么办?

摘录自微信公众号“金杜研究院”

01 网络游戏虚拟财产有什么

1. 虚拟财产
《民法典》第一百二十七条规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。然而,“虚拟财产”并非是一个规范的法律概念,无论是文义解释还是体系解释,均无法从该条文本身中获知“虚拟财产”的内涵。[3]目前,学界对虚拟财产的法律属性的主要观点包括:
  • 物权说:虚拟财产具有特定性、独立性及支配权特性,应将其视为一种物权[4]
  • 债权说:虚拟财产是网络用户对虚拟财产的控制仅限于网络服务提供者所提供的服务,因而更契合债权的请求权属性[5]

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PRACTICAL RESEARCH

  • 知识产权说:虚拟财产的虚拟性与知识产权的无形性较为接近,应纳入知识产权的范畴[6]
  • 新型财产权利说:虚拟财产权不是一种传统的权利,应正视其特殊性,将其当作一种新型的财产权利来对待[7]
但是,上述观点间尚存较大争议,因而有学者言“虚拟财产最大的陷阱就是其法律属性的不确定。”[8]在我们来看,“新型财产权利说”或更符合虚拟财产的特性。一方面,从《民法典》第五章的关于民事权利的划分看,网络虚拟财产与物权、债权、知识产权分列于不同条款,之间不存在必然的包含关系。另一方面,虚拟财产可受人的占有和支配,具有物的特性;其有赖于信息服务提供商的行为,具有债的特性;在其产生过程中还往往伴随着用户的智力投入与智慧成果凝结,故兼具三种权利的特点。
传统民法体系囿于其私法视角,仅限于以“财产”的角度来探究虚拟财产的性质,而忽视了其包含的公共利益及精神利益,故存在无法解决的结构问题和逻辑缺陷。[9]因此,对虚拟财产的界定还应当结合其背后所蕴含的价值与利益进行阐释。虽然,虚拟财产本质是信息技术条件下的数字化、非物质化财产形式,但其并不仅是存储于服务器上的一组数据,还包含着该组数据所反映的基于用户行为及其交互所衍生并形成的经济利益及精神利益。故,应将虚拟财产视为能由特定人支配和控制的、能带来经济利益或精神利益的、以数字化形式存在于网络空间的非物质性财产。
2. 网络游戏中的虚拟财产
从玩家角度看,进入游戏虚拟世界,须先注册游戏账户,该账户既可以视为连通现实世界和虚拟游戏世界的钥匙,也可以看作是玩家在游戏世界的化身,其承载着该玩家在虚拟世界中的全部利益。以MMORPG游戏(大型多人在线角色扮演游戏)为例,通过游戏账户,现实中玩家以一虚拟游戏角色的形式出现在游戏世界中,其可以自由地在游戏世界中进行各种活动,如生产、贸易、探索、战斗等,并可与其他玩家控制的角色进行互动,单独或一起完成游戏任务,探索游戏世界。在此过程中,玩家基于在游戏中的努力和付出,可以获得奖励,如游戏道具、游戏中货币(即可用于在游戏中进行交换的等价物)等,游戏角色的等级、能力也随之提高,与其他玩家的角色还可以进行各种社交活动,如建立好友关系、创建或加入公会组织等,基于战斗的胜利形成专属于该角色的荣誉,基于与其他玩家角色的互动形成专属于该角色游戏内社会评价。

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因此,现实世界中形成经济利益及精神利益的相关规则,在虚拟游戏世界中依然可以能存在并发挥作用。理论上,只要游戏开发者在游戏中进行了相应设定,现实世界中存在的对象和关联关系,理论上都可以在游戏世界中进行映射。不同的是,玩家可以通过充值的方式直接增加游戏世界中虚拟角色的财富,即用人民币购买游戏代币。而该跨越现实与虚拟两个世界的价值转移方式,在我们的现实世界中没有同样原型。除非现实世界中存在平行宇宙,且其他宇宙与本宇宙间可以连通并存在两个宇宙间的价值转换方式。不然,绝不可能想象某天一觉起来你的银行账户多出几百万,既不是来自他人转账,也非银行系统出错,就是纯粹凭空而生。 在网络游戏中,虚拟财产的具体表现形式包括账户、代币、角色、道具以及角色获得等。在符合一定条件的情况下,这些虚拟对象可与现实中的财产或利益发生关系,甚至进行转换。但这些虚拟对象并非居于同一层次。其中,最重要的游戏账户,其既包含着代币、道具及角色获得等所具有的经济利益;同时,也蕴含着社交网络、声誉荣誉等精神利益。因此,评价游戏账户的虚拟财产价值必须兼顾其凝结的经济利益和精神利益两个方面。此外,还应看到游戏代币所具有的特殊性,其作为现实世界中玩家财产权可直接转化的游戏虚拟世界中的经济利益,应予以格外关注。故,在考察网络游戏中的虚拟财产问题时,应以游戏账户价值评价为核心,以游戏代币为重点。由此,我们可以将游戏中的虚拟财产做如下梳理和归纳:

  • 游戏账户:游戏虚拟世界的个人专属凭证,连接着虚拟与现实两个世界。
  • 游戏代币:游戏中的虚拟货币,是能够在虚拟世界中进行交易的一般等价物。获取方式:通过人民币充值获得,或者基于游戏角色在游戏中的各种活动获取。但不同游戏对代币相关规则设定会有差异,例如将充值所获代币设为游戏中的“钻石”,而将非充值所获代币设为游戏中的“金币”。一方面,“钻石”与“金币”可交换的游戏道具

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           可能存在本质差异;另一方面,有的游戏在不充值的情况下,也可以通过系统赠与             或游戏奖励也可能取得“钻石”。
  • 游戏道具:包括武器、装备、器具、宠物、坐骑、服装等,其可独立于角色存在于游戏世界,并能发挥各种功能,以满足玩家的游戏需求、增加游戏体验和乐趣。获取方式:耗费游戏代币来交换,或通过系统赠与或游戏奖励获得。
  • 角色获得:通过角色在游戏中的行为所获得的、不能独立于该角色的成长及奖励,如角色等级提升、属性值增加、技能拓展等,其与游戏账号有更紧密的关联。通常情况下,角色获得不能在不同玩家所操控的角色间进行交换。而游戏代币、游戏道具则可以在不同玩家所操控的角色间进行交换。角色等级往往与角色能参与的游戏内容挂钩,如不同的等级可去往虚拟世界中不同的地区或进行不同的游戏内容(加入公会、玩家对战PVP、挑战不同副本等)。角色属性值、技能等则决定着角色能力的大小,对玩家游戏体验有直接影响。获取方式:通常基于角色在游戏中的行为获得,但游戏也可以设定通过游戏代币来获得。
  • 社交网络:角色在游戏与其他玩家所控制角色间基于互动形成的虚拟世界社会关系及交际社群,包括好友、战队、公会等,其形式上是不同虚拟角色间的互动与联系,但本质是不同玩家在虚拟世界中形成的人与人的社会关系。该种联系建立后,玩家可通过游戏外的方式进行维持,如通过微信等第三方APP,或直接线下交流。因此,游戏只是社交网络的载体,社交网络可以独立于形成其的游戏而存在。
  • 声誉荣誉:角色基于游戏行为而形成的其他游戏玩家对其的评价,以及通过任务及竞技比赛成绩所取得的排名及荣誉称号等。在游戏中,通常可以通过角色信息或游戏内公示栏的方式来展现具体角色所获取的荣誉,而声誉则有赖于其他玩家的看法和评价本身。

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游戏停服后,原有游戏虚拟世界即宣告消亡。换句通俗的话,玩家在虚拟世界的替身——游戏角色彻底死亡,连同该角色所存在世界一同灰飞烟灭。玩家无法再登录游戏,游戏账户无法实现其作为连同现实世界与虚拟世界的钥匙作用,游戏账户所凝结的一切虚拟财产权益都将面临可能永久失去的后果。
在价值层面,该等面临丧失的虚拟财产,既包括玩家以充值的方式获取的经济利益,也包括通过长期、深度参与游戏,以“打怪升级”的途径获得的其它经济利益。例如,通过充值或奖励取得游戏代币,基于游戏代价所交换或游戏奖励而取得的游戏道具,以及已达到特定等级的角色本身。游戏停服后,玩家所投入的金钱、时间、精力形成的上述经济利益将面临丧失。
而且,玩家所花费的时间、精力、心血,还形成了精神利益,如好友关系、公会社群、竞技排名、战斗荣誉等。特别是,对于很多运营时间长的MMORPG游戏,社交属性就更为突出。玩家对游戏的情怀就在于游戏里有一帮老朋友,玩家进入游戏后的目的也不再是打副本、完成任务,而是到公会里跟朋友们聊聊天,参加一下虚拟世界的派对活动,一起在虚拟世界中放烟花、弹吉他。这些朋友在实现世界中可能都素未谋面,或许也不打算相识,但游戏则为志趣相投的玩家们提供了网络社交空间,满足人们的精神需求。因此,很多玩家自诩为过游戏中的退休生活(即不以挑战难度副本为游戏目的,而以享受虚拟世界的休闲日常为乐趣)。当然,也有玩家致力于挑战PVP竞技场、冲击赛季天梯等,最终取得的排名与荣誉对这些玩家也极为重要。特别是,在竞技类游戏中,竞技排名、战斗荣誉是玩家更加看中的游戏成果。这就如同现实世界中,有人追名逐利,勾心斗角,有人寄情山水、闲云野鹤。而游戏中的这些精神利益主要凝结于游戏账户,当游戏账户无法登录时,玩家相关精神利益的实现就会受到阻碍。
此外,在开放式沙盒游戏中,玩家可以在虚拟实际中充分发挥自己创造性,利用虚拟世界中的材料设计、建造出该虚拟世界中本不存在的事物,如搭建一座华丽的城堡,甚至建设一个全新的城市。这就如同现实世界中,人们用文字编辑软件写文章,用绘图软件进行美术创作。但因文字编辑软件、绘图软件停止运营,导致已创作完成的文章、图画都随之消亡。人们在该等文章、图画上所凝结的经济利益、精神利益显然也将遭到损害。
虽然,网络游戏“充值”“氪金”的金钱投入可以量化,但游戏停服对虚拟财产的影响,绝非投

02 游戏停服对玩家虚拟财产权益的影响是什么

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入金钱的损失那么简单。玩家在游戏中耗费的时间、心血,及其所产生的价值和凝聚的情感或许难以通过金钱估量,但并不应被忽视。这或许就是游戏停服后,玩家因不满而发生纠纷的根源。借用玩家的话说,“游戏经历只是人生中的微小碎片,但对热爱过的玩家来说,(对停服)难免感到愤怒和失去陪伴的无所适从。”[10]因此,对游戏停服后虚拟财产的处置,不仅应侧重于经济利益的价值填平,还应关注精神利益的补偿或替代。

03 游戏停服后虚拟财产如何妥善处理

1. 法律及监管规定
就虚拟财产的保护问题,《民法典》第一百二十七条以相对模糊的方式对网络虚拟财产应受法律保护给予原则性规定。《数据安全法》作为数据领域的基本法,其第七条规定了国家保护个人、组织与数据有关的权益,也对此进行了原则性规定。《最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》,亦指出应“加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护,充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用。”
就游戏停服后的处理问题,2009年原文化部(文化和旅游部)及商务部发布的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第(十一)点明确,“网络游戏运营企业计划终止其产品和服务提供的,须提前60天予以公告。终止服务时,对于用户已经购买但尚未使用的虚拟货币,网络游戏运营企业必须以法定货币方式或用户接受的其它方式退还用户。”2010年原文化部(文化和旅游部)颁布的《网络游戏暂行管理办法》第二十二条规定,“网络游戏运营企业终止运营网络游戏,或者网络游戏运营权发生转移的,应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务,应当按用户购买时的比例,以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换。”。因文化和旅游部不再承担网络游戏行业管理职责,该《管理办法》已于2019年废止。但目前,《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》尚未被废止。可是,该《通知》作为规范性法律文件的效力较低,司法案件中难以作为适用法律的依据,仅对于案件审理具有参考意义。
因此,从现有规范性文件角度看,就游戏停服后如何处理玩家虚拟财产,暂无明确规定及具体安排。现有法律法规仅做了原则性安排,监管部门原规定及指引或因废止或因效力等级,也仅具有参考价值。而且,原有指引也仅局限于对以充值方式所取得的游戏代币如何妥善处理进行了明确,对于非充值的游戏获得相关经济利益以及游戏账户所凝集的精神利

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益如何处理并未予以任何规定。目前,游戏行业监管职能主要由中宣部出版局(国家新闻出版署)负责,鉴于现监管重点侧重于“防沉迷”,游戏停服相关的管理规定尚待进一步制定,相关规范性指引还须待相关配套政策后续的出台。
2. 相关司法案件
因为游戏代币的特殊性,涉及游戏停服的司法案件中,更多聚焦于玩家充值金额的返还问题。基于此,可将游戏虚拟财产按取得来源是否为“充值”分为两类,即充值类虚拟财产及非充值虚拟财产。据此,围绕相关判决就两类财产的认定及支持情况,案件结果可归纳为以下三种情形:
  • 按玩家充值总金额予以全部赔偿。就这种判决结果,司法实践中鲜有案例,仅在游戏运营商无法说明停服时间、也未提供证据证明剩余未使用代币的数额的特殊情况下,才可能出现。
例如,《天黑请闭眼online》案中,成都高新法院认为,游戏公司未说明游戏停服时间,玩家在游戏停服后已无法通过登录游戏的方式查看剩余充值金额,故予以全额支持。[11]
  • 按玩家未消耗游戏代币对应充值金额予以退还。该种情形为司法实践中的较为常见情况,法院重点关注玩家虚拟财产中的经济价值,认定玩家在游戏中所购买的代币能够实现游戏参与的功能,因而“未使用的网络游戏虚拟货币”按充值购买相应比例由游戏公司予以退还。
例如,《沙城争霸》案中[12]的广州中院,以及《风扬大秦刀剑物语》案[13]中南昌西湖法院,都是依据审理时尚未废止的《网络游戏管理暂行办法》,按尚未使用的网络游戏虚拟货币对应充值金额予以支持。
在《三国志名将传》案中,虽然《网络游戏管理暂行办法》已废止,但广州互联网法院认为,玩家已享受了相应游戏服务,即为获得相应充值款项对应的对价,双方已履行该部分合同完毕,无权要求退回已消费的款项。[14]同样,《战舰帝国》案中,北京东城法院也是以玩家已实际消费充值金额并接受了游戏服务为由,不予支持返还已消费部分。[15]
在《大圣轮回》案中,广州中院认为,根据游戏的特性,玩家接受了游戏经营者提供的游戏服务,享受了游戏的乐趣,合同目的已经实现,不支持按充值全额退还。但就未消费的充值部分主张退还,应予支持;但游戏涉案账号现剩余的元宝包括充值、赠送所得元宝,两者比例无法明确析分,故按公平原则,结合充值所得元宝数所占消耗元宝数与剩余元宝数之和计算得出的比例予以退还。[16]
  • 就“尚未失效的游戏服务”进行酌定处理。司法实践中,相关判决存在不同裁判观

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点,有部分法院认为,玩家在游戏中投入的金额、时间、精力等获得的虚拟物品均属于游戏中本可以继续使用的部分,即“尚未失效的游戏服务”,在停服的情况下,因相关价值难以精准计算,酌定按充值总额的一定比例予以补偿。但也有很多法院
认为,游戏中的道具等虚拟物,本质是为游戏服务,用户之前享受了游戏的乐趣,在停服后便失去价值,不属于未失效的游戏服务,不应予以退还。
支持案例如,《不朽传奇》案中,深圳中院认为,游戏公司未提前通知关闭服务器,导致玩家无法获得相应的产品和服务,应退还未使用的网络游戏虚拟货币以及尚未失效的游戏服务对应的金额。[17]《圣斗士星矢》案中,北京三中院认为,玩家以金钱获取游戏账号内的虚拟人物、装备及等级,进行游戏时对其账号及账号内的虚拟人物、装备可行使占有、使用、分配、处分等诸项权利,这些金钱的支付和劳动的付出使得网络虚拟财产具有财产性,游戏停服会导致玩家损失。故,就未使用的虚拟货币及尚未失效服务,法院参照玩家累计充值情况、游戏公司曾确定的补偿方案酌情确定。[18]《刀剑神域:黑衣剑士》案中,北京互联网法院认为,游戏停运后,涉案游戏账号中剩余的游戏道具,系玩家在游戏游玩过程中取得的,虽然即便游戏继续运营,亦无法将该部分游戏道具直接兑换成人民币,但该部分道具具有财产属性,涉案游戏停止运营损害了玩家合法权益,依法应以赔偿。[19]
不支持案例如,《铁骑冲锋》案中,江西上饶法院认为,原告接受了游戏运营商提供的游戏服务,享受了游戏的乐趣,合同目的已经实现。游戏中的虚拟财产可能具有经济价值,但该价值仅限于满足游戏用户对某些游戏功能的需求,不能直接等同于法定货币的价值。一般情况下,一款网络游戏终止或者用户注销时,虚拟财产即消灭,原告创建的账号、角色及获得的虚拟装备就不再具有经济利益。而且,根据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第(十)条规定:“网络游戏运营企业不得向用户提供虚拟道具兑换法定货币的服务,向用户提供虚拟道具兑换小额实物的,实物内容及价值应当符合国家有关法律法规的规定”。故,就已花费充值金额换取的游戏道具在内的相关内容不予赔偿。[20]《秦剑》案中,南昌法院认为,游戏装备仅为存在于虚拟网络中的模拟财产,本质仍是为服务游戏本身,在游戏关服后便失去价值,不具备法定货币的价值;并同样援引了《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第(十)条,不予支持。[21]
3. 游戏虚拟财产的经济利益如何补偿
目前,司法实践中,对于充值所得游戏代币未消耗的部分,按对应比例充值金额予以退

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还,不存在争议。但对由充值所得游戏代币消耗转化的游戏道具、非充值所得的游戏道具,即相关判决中的“尚未失效的游戏服务”如何认定并妥善处理,存在较大争议。对此,我们认为,就凝结于游戏账户内容的相关虚拟财产的经济利益,如各种游戏代币、游戏道具、角色获得等,应按其具体类型,结合获取方式、取得难度、已使用时间、可预计使用时间,以及停服原因、补偿方式等多方面分类别地进行综合判断。避免在判决说理时,笼统地一概予以赔偿或不予赔偿,具体梳理分析如下:
  • 针对直接用人民币购买的对象,如代币、点卡、加速卡、防护卡、充值奖励卡(即玩家购买后在一定期限内,由游戏系统按日发放购买奖励)等,其通常可以按数量明确划分出未使用额度。对于未使用的部分,在停服时,玩家明显尚未享受该财产所带来的回报,运营商应将按其充值金额对应的比例予以返还。
  • 针对非直接用人民币购买的对象,如消耗代币取得的道具、基于游戏行为获得的道具等,以及人民币直接购买的道具,考虑到网络游戏本质属于一种网络服务,应结合该等对象的获取来源、获取时间、获取难度、已获游戏乐趣、已享受服务的时间等因素综合考虑,酌情认定是否予以赔偿或补偿,以及对应的价值数额。其中,游戏运营的大版本更新时间、可获知预计停服时间、实际停服时间也是重要的考虑因素。
(1)就人民币直接购买的道具以及消耗代币取得的道具,其取得方式实际是“人民币—(代币)—道具”,从代币角度看,取得该道具的代币已耗费,该部分金额已被排除在未耗费代币应直接予以退还的范围;但是,从该道具角度看,归根结底其还是来自玩家所花费的人民币,若全然视为已享受服务不予补偿,可能有失妥当。显然,若停服前才获取,则该道具作为服务的载体,对应服务显然尚具有尚未享用的部分。因此,应综合考虑取得时间、停服时间、运营中大版本更新时间综合予以评价。
对于游戏道具,玩家常有“一代版本,一代神”的说法。也就是说,道具和游戏版本具有高度关联性。在某一版本中发挥作用巨大的道具,在下一次版本中,随着新道具的推出,其作用和玩家价值评价则会大大降低。在MMORPG游戏、竞技类游戏(包括FPS游戏、赛车类游戏)、卡牌类游戏中,道具随游戏版本发生自然淘汰,十分常见。因此,我们认为,应以停服时版本为判断标准,对于该版本上线后推出的道具,应考虑其尚存未被玩家所享用的服务或价值;就其剩余价值,可以现版本上线时间到停服时间的天数为基数,按玩家购买该道具时剩余可游戏天数占基数的比例,来计算购买时价格的现剩余价值。对于停服时版本之前版本所推出的道具,其主要功能和价值在之前版本中就已实现,其所承载的游戏服务已被玩家享受;而且,就如现实中买新不买旧一样,有新版本的新道具,玩家通常也不会买之前版本

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的老道具,所以非停服时版本的道具应视为无剩余价值。
(2)针对基于游戏行为获得的道具,我们认为,其本质更接近与游戏服务,且在获取时即享受了对应服务。停服时,以不另行补偿为原则,以特别补偿为例外。一方面,游戏道具是游戏的一部分,游戏功能发挥离不开各种道具的存在,FPS游戏没有枪械就不可能进行游戏,卡牌游戏没有各种类型的卡牌游戏也无法开展。因此,道具在玩游戏过程中,已发挥其作用和价值。故,不能简单的以停服时游戏账户还存在游戏道具,就认定需要补偿。另一方面,基于游戏行为获得的道具,通常具有概率性,即越普通的道具(玩家认为价值低),越易获得;越特别的道具(玩家认为价值高),越难获得。但是,获取难度又与玩家获得该道具时所获得的游戏快乐呈正比。所以,对于那些极难取得的道具,虽然玩家可能认为价值高,但当玩家获得该道具时,其享受的游戏快乐也极高。玩家玩游戏主要是为了快乐,而非盈利,故道具作为游戏奖励的价值与能带给玩家游戏快乐关联度,应远大于与价值本身的关联度。玩家应是理性的,虽然其为取得稀有道具,在游戏中花费大量时间、精力,但在取得之时,其获得喜悦和乐趣,也应足以值回其投入;否则,玩家就不会投入如此高的成本。
当然,对于某些极为特殊的道具,如掉落率极低,获得难度极大,且玩家群体普遍认为其持续性具有极高价值,可以予以特别考虑。但应由原告就其主张的剩余价值承担举证责任,并以证据可证明的价值为基础,来酌情认定补偿金额。同时,取得时间距离停服时间,以及取得版本与停服版本的差距,也应作为衡量其剩余价值的考量。
  • 停服原因应作为上述认定的补充考量因素。就停服原因,一般可分为主观原因停服和客观原理停服两种情形。前者是游戏运营商基于游戏运营状况、盈利预计等作出的商业决策。诚然,运营商享有自主经营权,但网络游戏作为面向不特定公众的一种网络服务,其也承载众多玩家的利益,甚至公共利益。因此,游戏运营商在获利的同时,也应负有社会责任,如仅因运营收益较低,就选择牺牲玩家利益,断然停服,则在玩家补偿事项上应于倾斜照顾。后者则是因游戏开发商与游戏运营商相互分离,导致游戏运营商因运营授权到期而被迫停服。例如,很多国外游戏厂商所开发的游戏,其境内运营,通常会与我国游戏运营公司合作。随着我国游戏市场规模的不断扩大,相关运营协议到期时,不排除国外游戏开发商会提出更高的授权费或分成比例要求,导致游戏应运营权到期而被迫停服。显然,此种停服,非游戏运营商主动追求的结果,而是迫不得已。因此,此种情形下,不应对国内营运商过分苛责。

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  • 玩家对停服是否有预期也属于应考虑的因素。如同人的生老病死,游戏本身也有其生命周期,法律也未苛责任何游戏需无限期的运营下去。因此,游戏停服并非玩家不能想到的结果,只是其是否可以合理预见何时停服。从目前监管部门的态度看,也始终在引导玩家建立理性、适度的游戏理念。所以,因停服发生纠纷时,玩家对于停服是否具有预期,以及在有预期的情况下其后游戏投入是否明显超过合理范围也应作为考量因素。例如,如果游戏运营公司在开始运营时就已告知预计的运营周期,或披露了授权运营的期限;那么,玩家也应根据相关期限来合理安排自己的游戏投入。在此情况下,在临近已知的授权到期前的相关游戏花费及投入,应更多地由玩家自行承担。
  • 此外,未提前告知就突然停服、以及在停服公告前不久还通过各种促销手段来诱使玩家突击充值消费的情形,也着重审查相关游戏运营商是否具有主观恶意,据此就赔偿或补偿认定时予以考量,以切实保护游戏玩家的权益。
4. 游戏虚拟财产的精神利益如何补偿
如前所述,游戏账户作为虚拟财产具有经济利益和精神利益的“双重属性”。在现有案例中,就停服问题的处理,法院均侧重于对于经济利益的补偿,缺少对精神利益予以补偿案例。例如,《刀剑神域:黑衣剑士》案中,北京互联网法院认为,游戏运营商并未侵害玩家的人身权益造成其严重精神损害,而且,涉案网络游戏虚拟财产不属于玩家具有人身意义的特定物,故不予支持精神损害赔偿。[22]《梦幻西游》案中,宿州埇桥法院虽认定游戏运营商封号、禁言确有不妥,但对于玩家据此提出精神损害抚慰金,以于法无据为由不予支持[23]。对此,我们认为,现有案例并未涉及到作为游戏虚拟财产精神利益的核心,即游戏中形成的社交网络、声誉荣誉等价值评价。网络游戏停服造成玩家在虚拟世界中社交关系网络、所获荣誉的消失,存在索赔精神损害的基础。而且,现有法律及案例也并未一概否定游戏停服后玩家根据不同精神利益主张精神损害赔偿的可能性。
《民法典》第一千一百八十三条第二款规定,“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”从该规定看,并未将网络空间当然排除在外,那么,如果确因游戏停服造成相关具有人身意义的特定物被侵害的情况下,且发生严重精神损害,当然存在精神损害赔偿的空间。当前司法实践中,已有玩家在游戏纠纷中向游戏公司提出“精神损害赔偿”,法院在论及该部分内容时大多认为,精神损害赔偿仅适用于人格权利的损害,认为游戏纠纷仅涉及财产权益,不属于精神损害赔偿的适用范围,且玩家亦未举证证明其精神受到了严重损害。虽然鲜有案例支持精神损害赔偿的诉讼请求,但根据法院对于精神损害赔偿的论述,可以看出,在特定的情况下,

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若该等游戏中的虚拟财产蕴含特殊的纪念意义,且玩家举证证明因游戏停服导致其精神严重受损,则仍存在精神损害赔偿制度的适用可能。
需要强调的是,玩家在游戏中是极具有创造性的,而且,游戏形成的社交网络也呈现出现实世界中的大量感情因素和人文情怀。在《EVE》游戏中,年轻玩家因绝症离世,大量玩家和GM共同组织哀悼活动,为其点亮游戏中的虚拟宇宙,设立虚拟纪念碑,此后还成为该游戏的一个传统。新冠疫情中,也多次为不幸逝世的同胞在游戏中进行哀悼纪念。[24]本质跟现实中的纪念碑灭失,对相关主体的精神损害或许并没有本质不同。此外,很多竞技类游戏都设有赛季排名榜,冠亚季军等会获得特别的虚拟奖章,这与现实中的实体奖杯恐怕也没本质差别。按照现实世界中,奖杯被损害可以作为主张精神损害赔偿基础的逻辑,游戏停服导致相关荣誉纪念灭失仍可作为主张精神损害赔偿的前提。当然,目前社会可能还认为,玩网络游戏本身就是站在道德洼地的行为,如果因为玩游戏受到精神损害,要求赔偿,按照一般社会大众的观感,精神损害是否达到严重程度,在该认定上还存在较大难度。[25]
对此,我们认为,针对常常被忽视的精神利益补偿的问题,从玩家的角度讲,其可以主张因游戏停服导致其在游戏中形成的社会关系、好友联系,以及排名、荣誉等丧失,从而据此提出两方面的主张。一是,将相关精神利益作为游戏账户虚拟财产价值认定的范围,就游戏账户进行赔偿或补充时予以考量;二是,就游戏停服导致特定虚拟物灭失,主张精神损害赔偿。虽然目前此类案件极为罕见,但并不代表其不会发生,建议游戏运营商在停服处理时应充分做好相关安排及应对,特别是对于那些运营时间长,社交属性强的游戏更应格外注意该问题。对此,可以考虑采用“代替式”的解决方式。游戏本身只是相关游戏中形成的好友关系、公会社群、荣誉名誉的载体,但不必然等于该等精神利益本身。因此,在游戏停服时,完全可以通过技术手段,在原游戏外,搭建其他载体来继承该等精神利益。例如,建立专门论坛,将玩家游戏账户与论坛账户进行关联,或者让玩家凭借原游戏中的账号密码登录专门论坛,相关论坛用户的好友关系、公会社群等直接迁移自原游戏中的已有社交网络,让原游戏玩家继续能维持游戏中的社会关系及好友联系;又如,针对游戏中的竞技排名、战斗荣誉等,在游戏外的专门网页或论坛中进行记载、展示,让游戏玩家在停服后仍然能查询原有记录。通过此种方式,使得玩家相关精神利益得以延续,不会因游戏停服而丧失,避免出现导致精神损害赔偿的基础,也有助彰显游戏运营公司的人文关怀气质。

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04 面对游戏停服,还可以做什么

  1. 就停服游戏,可考虑建立特殊托管机制。如借鉴专利法中出于公共利益需要的强制许可。在原游戏运营商停服后(包括运营授权到期,尚未有新运营商接手游戏、恢复运营的情况),特别是对于那些将永久性停服的游戏,应建立相关机制,允许原运营商或第三方,出于海量玩家所形成集体利益、甚至公共利益保护的需要,在不以盈利为目的的前提下维持原有运营状态。即,不再更新游戏、不再允许开设新账户、不再收取新费用,仅维持游戏现状。或建立具有过渡期的停服退出机制,现常见的60日公告期可能不足以让玩家消化并接受即将停服的结果,可给予更长的法定预停服期,使玩家能有更多时间,在对未来有更明确预期的情况下,逐渐接受最终停服的结果。
  2. 就游戏虚拟财产,尚缺乏明确的价值认定标准,应尽快出台并完善有关价值评价机制和标准。特别是,对于尚未失效的游戏服务,如消耗游戏代币换取的游戏道具以及非充值的游戏获得,司法实践中相关判决也存在较大出入。有的案件中,游戏公司主动提出按历史充值20%的予以补偿,该量化尺度也为部分法院所接受,但可否适用于不同类型的游戏情况,恐怕暂不能得出明确答案,亟待进一步研究论证,并统一在相关的司法裁判尺度。
  3. 可建立精神利益迁移机制。将玩家在游戏形成的社会关系、好友网络、历史荣誉等具有精神利益的内容,通过迁移到停服游戏之外的其它载体,如专门网站、论坛等方式,予以传承和保护,避免因停服导致游戏玩家丧失相关精神利益。必要时,游戏行业协会也可考虑搭建统一平台,或引入市场机制,由专门公司负责迁移后数据的运营。但这涉及数据流转及个人信息保护等问题,必须在符合相关法律规范的前提下开展,以确保信息安全及合规要求。
  4. 游戏企业及行业协会,可考虑会同消费者权益保护机构,共同推动相关立法工作。在相关细化规定出台前,游戏行业协会可通过行业公约等自律形式,率先就停服有关处理作出更明确指引,以填补相关法律法规出台前的真空期,让游戏企业做到有章可循,避免因缺乏细化规定而出现的乱象。

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5.  可设立对停服的正当性审查,避免游戏运营商基于自身运营利益最大化,而忽视玩家利益,造成对玩家权益的过度侵害。特别是,对于那些运营本身不存在权利障碍的情况,仅因运营收益不及预期,就决定停服的游戏公司,监管机关应加大制约力度,司法机关针对此种情形应加大对玩家的赔偿或补偿。
6.  对于恶意停服导致玩家损失的情况,还可以考虑建立完善集体诉讼、公益诉讼制度,代表玩家进行集体维权或与游戏公司协商,以减少单个玩家的维权成本,切实保护每一个玩家的合法权益。
7.  游戏公司也应增强风险意识,在网络游戏运营伊始就制定好未来的停运退出机制及补偿方案,并提前告知玩家,增加玩家对于停服的可预见性,引导玩家合理规划,按游戏预计可运营周期安排游戏投入。将就停服事后的紧急处置变为事前防范及疏解,消除运营中未来不确定性,避免停服对相关游戏企业的负面冲击。

(完)

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国际体育赛事一向因具有超高的关注度而成为各商家的营销必争之地,2022卡塔尔世界杯近日开幕,各式各样的营销推广活动接踵而来。但是,围绕大型国际赛事的营销并非没有边界,以世界杯为例,国际足联(FIFA)就禁止未经许可直接地或隐蔽地使用世界杯相关元素,从而使消费者以为其与世界杯存在某种关联的营销行为,并将之称为隐性营销(Ambush Marketing)。

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蹭世界杯热点?

隐性营销有风险!

摘录自微信公众号“知产力”

01

定义和规则

隐性营销并没有一个标准统一的定义,但大型赛事的相关规则可以作为参考。国际足联为卡塔尔世界杯制定的《媒体和营销规则》中规定,隐性营销是指任何实体试图在未经授权的情况下与世界杯大赛产生商业联系,或以未经国际足联明确授权的方式利用世界杯大赛或国际足联产生商誉和知名度。也就是说,隐性营销是经营者在与赛事组织者无任何赞助关系的情况下,不当利用赛事相关信息,借助赛事产生商誉或者竞争优势。
国际足联明确禁止的隐性营销行为包括不当利用大赛相关标识和送门票等活动,常见的文字标识“World Cup”、“世界杯”、“卡塔尔2022年国际足协世界杯足球赛”,以及大赛的正式徽记、吉祥物、奖杯图像、官方海报等都是归国际足联所有的知识产权。其他国际性赛事也均有类似规定,比如国际奥委会受保护的标识包括“奥林匹克运动会”文字、五环标识、吉祥物、火炬造型、口号等。
隐性营销给赛事带来的损害是很明显的,首当其冲的就是减损比赛的商业价值,直接导致组织者为比赛筹措资金的能力被削弱。因此,在世界杯中,即使是会员足协或者与会员足协有合同关系的第三方也被禁止参与隐性营销,国际足联还要求会员足协监测本国的广告市场并向国际足联报告。

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02

隐性营销的常见形式

当前互联网中的营销形式花样百出,大型赛事期间,消费者能够看到大量与赛事有关的广告和活动,其中少数商家是赛事官方赞助机构,有权直接将赛事或相关标识用于广告宣传中,还有一部分就是本文所说的擅自“搭便车”的隐性营销行为。
仍以卡塔尔世界杯为例,万达和现代汽车都是国际足联官方合作伙伴,万达围绕世界杯在万达酒店和度假村内设计了一系列营销活动,包括主题房、有奖竞猜、兑换官方礼等,海报设计中也直接使用了FIFA会徽;现代汽车除了在各平台推出各种应援活动,还在车展中设立了世界杯展区,推出合作纪念品。

除此之外,市面上大部分五花八门的活动都是未经授权的,推出这些活动的经营者并未与赛事组织者建立联系,但却通过使用赛事标识获得了竞争优势或者减损了竞争对手的竞争优势。

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1. 有奖竞猜等促销活动
世界杯期间,很多球迷喜欢聚集在一起观看比赛、分析比赛成绩等,有的商家顺势推出打折促销活动、有奖竞猜活动,宣传广告和文案中都直接使用了“世界杯”“FIFA World Cup Russia 2018”“FIFA World Cup Qatar 2022”等文字,属于较为常见的隐性营销。

2. 设立品牌专属赛事活动
1996年亚特兰大奥运会上,锐步公司是当年的奥运会正式鞋类供应商,但很多人都误以为是耐克公司,原因是耐克公司在奥林匹克铖和奥林匹克公园设立了体验中心,组织观众参与活动,还向场馆观众分发胸牌挂绳,便于携带门票,系列活动使得人们产生了误解。
现在很多活动不限于线下,互联网活动多种多样,比如北京冬奥会期间,很多企业开展了助力冬奥、创办活动免费赠送奥运会门票或吉祥物、设立奥运倒计时牌等。其中,有一种新型但引人注目的形式是设立奖牌榜,2020年奥运会期间,某乳业品牌与微博合作设立奖牌榜,获得了大量点击和关注。

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3. 赞助运动员或俱乐部
国际赛事主要是以国家代表队的形式组团参赛,而各国家或地区体育代表团、各竞赛项目代表队甚至运动员都可以有自己的赞助商。相比较奥运赞助的巨额花费,给代表团、参赛队或运动员的赞助可能要少很多。而利用与后者的赞助关系达到与赛事相关联的效果,是个别品牌惯用的方式。
2000年悉尼奥运会上,耐克是澳大利亚代表队的服装赞助商,但是游泳运动员Thorps是由阿迪达斯赞助的,在比赛颁奖中,Thorps在他的耐克队服外披了一条阿迪达斯的毛巾,随后这张照片出现在各大媒体新闻中。这种案例在近些年的各大赛事中也屡见不鲜,赞助明星运动员带来的传播效果远远大于赞助一般赛事。
4. 通过赛事直播或转播安插广告
直播、转播是体育赛事最主要的传播手段,线上观看赛事的人数远远超过现场观众的数量,因此,在直播或转播中插播广告或者利用直播推出相关互动活动,很容易更为直接的达到借助赛事进行宣传的效果。关于转播广告有个经典的隐性营销案例,1984年洛杉矶奥运会期间,富士是奥运官方赞助商,但它的竞争对手柯达却赞助了ABC电视网,在奥运转播中不断播出广告,效果远远超出了花费巨额赞助费的富士。

03

法律定性和规制

隐性营销在法律上的定义和适用非常模糊,尚未有专门的法条对此进行规制,也未有针对隐性营销的在先判例,因此,隐性营销中关于不当使用的范围、引人误解的程度和损害的权利或法益都无定论,但笔者认为其仍然可以通过现行法律予以一定程度的调整。
首先,国际足联、国际奥委会等赛事组织者对相关标识、口号、徽章、形象等都拥有商标权、著作权等知识产权,如果企业在宣传中直接使用了相关有知识产权的元素,则可以付诸于著作权、商标法等的保护。企业应该注意,有些极为常见的文字实际上是已经被注册为商标权的,比如,国际足联就将“QATAR2022”、“WORLD CUP2026”等注册为商标,国际奥委会也正在申请“奥运会”等相关商标,未经许可擅自使用可能直接落入商标法的保护范围。
其次,隐性营销也可能构成不正当竞争,《奥林匹克标志保护条例》就提供了反不正当竞争的规制路径,条例第六条规定,除本条例第五条规定外,利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动,足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系,构成

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不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。对于成为体育赛事官方合作伙伴的品牌来说,其通过赞助付出了巨额成本才获得赛事组织方的授权,使用相关标识,获得借助体育赛事进行宣传的优势。隐性营销可能使得这种优势荡然无存,隐性营销的企业未付出与官方赞助商同等的代价,却能够获得同等的宣传效果,是攫取了不正当的竞争优势。当然,其中的适用标准仍需在具体案件中探讨。

04

企业营销建议

企业在各大赛事期间推出营销活动无可厚非,但为了避免落入隐性营销的规制范围,应该在营销活动中注意以下内容:
1. 避免直接使用赛事标识、口号、形象、设计等。如前所述,赛事组织者对于标识、口号、吉祥物形象等拥有知识产权,他人未经许可不能用于商业目的,如果在广告或者活动中直接使用了前述元素,将直接落入知识产权的保护和调整范围,构成侵权。
2. 避免刻意制造与赛事之间的关联。商业经营的原则是诚实信用,企业在广告活动中不能刻意制造消费者的误解,使其以为企业与赛事之间有赞助、合作或其他关联,从而获得竞争优势,这种情况极容易构成虚假宣传或其他不正当竞争行为,引来行政处罚。
3. 合理避让同行业官方赞助商。如果企业同行业经营者中有竞争对手实际赞助了相关赛事,获得了官方合作伙伴、全球赞助商等头衔,则其他同行业经营者在借助赛事进行宣传时最好合理避让,以免使得消费者对两者在与赛事有关的关联、地位等方面产生误解,不正当减损对方的竞争优势,否则很可能引来竞争对手的诉讼。

(完)

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合同补签,是指在开始履行前双方未签订合同,在合同已经开始履行或者已经履行完毕,合同相关方又按照实际情况签订合同,合同上写的签订日期为合同实际签订日期。
合同倒签,是指在开始履行前双方未签订合同,在合同已经开始履行或者已经履行完毕,合同相关方又按照实际情况签订合同,合同上写的签订日期为合同开始履行前的某个日期。
通过定义可以发现,合同补签和合同倒签的相同之处是,两者实际签订合同的行为都发生在合同履行之后;两者的不同之处在于,合同补签中最终合同文本上的日期是合同实际签订的日期,而合同倒签中最终合同文本上的日期是合同开始履行前的某个日期。相比较而言,倒签或许比补签更加“恶劣”,因为倒签本身是一种造假的行为,所以倒签会带有“原罪”,大家会习惯性地用有色眼镜看待它。

-为何不得不防补签、倒签风险?-

摘录自微信公众号“WELEGAL公司法务联盟”

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合同补签和合同倒签的定义及区分

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合同补签和合同倒签产生的原因

一般来说,合同补签和合同倒签多是基于企业管理的需要。在一些比较小额,尤其是面向个人的业务中,书面合同并非必须,此时企业没有必要,也没有动力去补签甚至是倒签合同。合同签订是企业合同管理的重要一环,这两种情况的出现大多数是企业在管理方面存在要求,是与企业规模扩大、管理精细化、合规要求相伴而生的。比如:财务开票需要合同、归档需要书面合同、诉讼需要补充证据,这些都会催生出合同补签的情况;而在补合同时合同管理人员(也可能是业务人员)发现合同履行时间与内部审批时间倒挂,出于内部流程合规等目的,又催生出了合同倒签。

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1. 补签和倒签合同的效力风险
首先,补签或倒签的合同如果不存在法律规定的其他方面的无效或可撤销情形,一般合同是有效的。根据法律规定,当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式,法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。在司法裁判中,最高院也曾就此论述过((2014)民提字第227号):……关于合同效力。案涉《合作协议》《补充协议书一》《授权委托书》《告知函》是为履行xx公司与xx公司之间合作协议所需的文件手续,是双方合作竞买行为的一部分,合同倒签日期并没有改变双方上述真实意思表示和履约事实,符合法律规定……倒签日期的合同只要是真实意思表示并且没有违反法律法规的效力性强制性规定,应当认定有效。
但是如果倒签行为本身存在问题,那么倒签的合同也是无效的。比如为阻却法院执行、帮助被执行人逃避债务而倒签的虚假借款、租赁协议,倒签保单等。这种行为会给造假方带来罚款等风险(如:(2020)最高法司惩复9号)。
2. 空白期内的权利义务缺少规范风险
正如第一部分所述,补签和倒签的合同都是合同履行在前,签订在后。那么自然而然会有一段合同空白期,这段空白期内,双方没有任何书面的权利义务约束,一旦在这一时间段内发生争议,将会非常麻烦。虽然民法典第五百一十、五百一十一条规定了如果合同内容约定不明时确定的方法,但这样会让双方都非常被动,合同内容陷入不可把控与不确定中。
在实务中比较常见是,建设工程项目、委托开发项目等,尚未签订合同,但是分包方或受托方先行开工,或者发包方先行付款。这种项目一般周期长、合同价格构成复杂、质量技术标准复杂,如果没有书面的约定,一旦发生工期拖延、无法完工、不可抗力等问题,双方极易引起纠纷。有时甚至连补签和倒签的机会都没有。

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合同补签和合同倒签可能面临的风险

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3. 财税与审计风险
对于公司财务来说,合同是收付款、开具发票、账目处理的重要依据。没有合同一般不能收付款、开具发票。财务可以依据合同判断企业将要承担的各项义务、已经享有的各项权利,缺少合同的情况下,账目处理也会存在很多困难和障碍。更具体地说,对于前期履行情况,财务只有依据实际履行来做账,比如单位支付一笔款项,在没有合同的情况下,财务如何判断这笔款是什么性质,全靠业务人员的说法吗?同理,收款和发货也是一样。
由此延伸出审计方面的问题。补签合同会导致合同履行时间与签订时间倒置,引发整个审批流程和合同履行时间倒置。从而引发多项对内部控制有效性的质疑,比如:没有合同的情况下,单位内部业务审批的依据是什么?评审的有效性如何保证?财务做账的依据是什么?为规避这些问题,很多单位选择倒签合同,而倒签并不能解决全部矛盾。在选择倒签时间时,通常无法全面顾及,一不小心就会产生矛盾,这种矛盾之处一旦被发现,仍然免不了被质疑。
4. 其他合同管理风险
其实,深究下去,合同补签和倒签的情况往往与单位其他方面、尤其是合同管理的不完善相伴而生,如为了效率提前开工、未经授权或超授权开展业务、未经公司批准私自给对方承诺、为了躲避审批流程不签订合同等等。补签和倒签合同的大量出现,说明单位、至少是经办人员本身对合同不够重视,或者缺乏一整套比较完善的合同管理流程。另外,合同补签和倒签也会极大影响到合同、重要文件归档的及时性和有效性。

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减少补签、倒签合同的方法和建议

补签、倒签合同出现的原因可能是多方面的,有一些是经办人员操作上的问题,有一些则是流程设计与业务模式本身的问题。针对问题出现的原因有不同的解决方案。为了更具象化地理解这个问题,我想举一个实践中的案例来说明。
A公司是一家做进出口贸易的企业,合同倒签和补签的现象十分普遍,总是出现业务人员在货物收发完成,货款已经收到,需要付款的时候才走合同审批流程、签订合同的情况。

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(一)梳理业务流程,查找合同倒签和补签现象出现的原因

正常情况下A公司业务流程如上图,其中,“法人授权”、“合同签订”、“付款”、“收开发票”设置的有控制点,“法人授权”、“合同签订”由合同归口部门控制,“付款”、“收开发票”由财务部门控制。通过分析和梳理业务流程,发现这样以下问题:
1.业务模式问题
A公司的主营业务是外贸代理,主要工作是外贸代理中的报关、收付外汇、开具信用证等,利润率大约为2%。从利润率和客户来源角度来看,A公司大部分都是代理业务,但是出于各种原因,A公司很多时候签订的都是购销合同。
一方面,大多数时候A公司都只是和国内单边联络,与国外只有一张电子订单,有些老客户甚至没有订单。信息不足导致A公司有时要到货物到港或要出关时才了解情况,此时做合同,实际上已经发生了倒置问题。
另一方面,由于实质上是代理,又签订了购销合同。购销合同的金额仍是按照代理的思路来确定的。所以即使一开始掌握了具体业务信息,最终结算金额受外汇、运费、杂费等各项费用的影响,无法确定,只能预估,等实际发生之后才能确定。很多业务人员为了省事,便等金额都确定了再补签或者倒签合同。
2.收发货阶段缺少重要控制节点
A公司在合同审批流程中,对收发货缺少控制也是合同补签和倒签大量出现的重要原因。尤其是对于先货后款的业务,缺少发货阶段的审批和控制,导致外贸业务中,很多时候货物已经在途,业务人员才操作合同签署和审批。A公司也想要对货物流进行及时地跟踪和管理,但是A公司自己没有仓库,收发货一般做指示交付,对货物流的事前控制特别困难,难以推进。

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(二)针对发现的问题对症下药
1. 全面梳理业务,分类管理
A公司应对自营和代理业务进行分类,采用不同的方式管理。代理业务只签订代理合同,不作为经营单位出现,不对货物相关内容承担责任,仅做好代理工作,代理合同中明确代理费计算标准,最后按照实际发生额结算即可。
这一问题发现容易,改变的方式也比较明确,但是在实操中,想要改变却比较困难,一方面是在出口中可能有帮工厂退税的需要,另一方面很多外贸公司有做大贸易额的需求,所以让A公司完全转变很难。
2. 梳理和完善合同管理流程,增加流程控制点
A公司管理上还有一大痛点在于对货物流难以控制和跟踪,对此,在全面梳理业务的基础上,A公司最好能形成货物流定期跟踪的制度,业务人员作为第一责任人,负责实时更新货物流状态,管理部门专人负责比对合同、货物流、报关单是否一致。
同时,要提高经办人员重视程度,将合同倒签、补签情况纳入业务人员的考核。如果物流更新不及时、合同签订不及时,应制定专门的考核措施。

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总结

通过案例可以发现,一家单位补签、倒签合同的现象只是零星出现,可能是经办人员操作的问题,但是如果补签和倒签合同的大量出现,甚至成为常态,那么很可能是业务模式、合同管理流程设计出现了问题,导致合同签订这个环节处于失控的状态。
补签、倒签合同的出现是表象,如何通过这一表象分析背后反映的合同管理问题,是每个单位都要深入思考的。

(完)

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权利人对其从未主动使用过的但已与权利人及其品牌建立起对应关系的昵称、简称来寻求保护,由此引发了司法实践及学术界关于“被动使用”是否构成商标法意义上的使用的探讨。

“被动使用”

能否视为商标法意义上的使用?

摘录自微信公众号“知产力”

商标的生命在于使用,此种使用通常指的是权利人及其相关主体的主动使用[1]。“被动使用”,顾名思义,是与商标权人的主动使用相对的使用方式。正如同一个人的姓名会被身边的人起个别致的“外号”一样,商标在使用过程中也经常会被媒体或者社会公众起一些简称或者昵称,如资生堂的红妍肌活精华露被消费者称为“红腰子”,英国著名的越野车品牌“LAND ROVER”(香港为“越野陆华”)在大陆地区被媒体称为“路虎”。此时媒体及社会公众对这些商标/产品昵称、简称的使用就是本文所称的“被动使用”。权利人对其从未主动使用过的但已与权利人及其品牌建立起对应关系的昵称、简称来寻求保护,由此引发了司法实践及学术界关于“被动使用”是否构成商标法意义上的使用的探讨。

何为商标的“被动使用”

司法实践对“被动使用”的态度

实践中出现了不少将他人商标或企业名称的简称、昵称抢注为商标的案子,商标权人通常会主张涉案商标违反了商标法第30条、第32条前半段、第32条后半段的规定,请求宣告涉案商标无效或不予核准注册。透过这些案件,我们可以看出司法实践对“被动使用”的态度转变——从不认可到承认其可以产生商标性使用的效果。“被动使用”能否构成商标法意义上的使用,公众使用的昵称、简称是否能作为特定经营者使用的未注册商标而获得保护,是司法实践的主要分歧点。

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(一)关于商标法第32条后半段——公众对该昵称、简称的被动使用使得其成为特定经营者“已经使用并有一定影响的商标”
1. 2009年,北京高院、最高人民法院先后在“索爱”案[2]、“伟哥”案[3]中对“被动使用”构成商标性使用持否定态度。
第3492439号 “图片”商标案中,北京高院认为,媒体报道用“索爱”指代索尼爱立信(中国)公司产品,不能视为其将“索爱”作为商标进行商业性的使用,由此推翻了一审判决“‘索爱’这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用,且这种称谓已被广大消费者感知并一致认同,成为‘索尼爱立信’公认的简称,与之形成了唯一的对应关系及‘索爱’已被广大消费者和媒体认可并使用,具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用,这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信(中国)公司,其实质即等同于他们的使用”的认定。最高人民法院亦认为,在争议商标申请日前,索尼爱立信公司并无将争议商标用作其商业标识的意图和行为,相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益。
“伟哥”不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷案中,最高院认为,相关报道均系媒体所为,并非辉瑞公司对自己商标的宣传。辉瑞公司也明确声明"万艾可"为其正式商品名,并承认其在中国内地未使用过"伟哥"商标。故媒体在宣传中将"Viagra"称为"伟哥",亦不能确定为反映了辉瑞公司当时将"伟哥"作为商标的真实意思。故辉瑞公司所提供的证据不足以证明"伟哥"为未注册商标。
2. 2011年,北京高院在“路虎”案[4]中认可“被动使用”构成商标法意义上的使用,开启了“被动使用”被视为商标性使用的先河。
第1535599 号“图片”商标案中,北京高院认为,虽然新闻报道或评论文章并未表明是由宝马公司所主动进行的商业宣传,但仍可以证明中文“陆虎”商标已经与英文“LANDROVER”指向了同一产品,并进行了商业化的使用。
3.2011年后,“广云贡饼”[5]、“枭龙”案[6]等多起案件中法院均开始认可“被动使用”构成商标法意义上的使用。
第4594511 号“图片”案中,最高人民法院基于广东茶叶公司提交的有关国家机关、社会团体出具的证明、媒体报道、行业著作等证据,认定“广云贡饼”作为未注册商标已经在先使用并具有一定影响,该未注册商标所产生的合法权益应当由广东茶叶公司享有。
第3718486号 “图片”案中,北京高院认为,成都飞机公司提交的证据能够证明其生产的“枭

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龙”战斗机通过包括《人民日报》在内的国内众多媒体的广泛报道已具有了较高的知名度,应当认定“枭龙”是成都飞机公司在“飞机”商品上的在先使用并有一定影响的商标。
(二)关于商标法第30条和第32条前半段——该昵称、简称与权利人在先注册的商标构成类似商品上的近似商标、侵犯了权利人的在先企业名称权
2012-2019年期间,似乎是受到路虎案判决的启发,诸多判决均是基于商标昵称、简称与某一主体之间建立起的稳定对应关系,如“天津拖拉机”与“天拖”[7]、“广州本田”与“广本”[8]、“曼彻斯特联合有限公司”与“曼联”[9]、“牛栏山二锅头”与“牛二”[10]、 “LAFITE”与“拉菲”[11]、“扎鲁特旗二锅头酒”与“扎二”[12]、“TWITTER”与“推特”[13], 认定相关昵称、简称与在先注册的商标或企业名称近似,违反了《商标法》第三十条、第三十二条前半段的规定。
当然,从法条字面含义来看,第三十条、第三十二条前半段并不要求权利人有主动使用行为,这不同于商标法第三十二条后半段要求权利人“在先使用”。因此,这些案例并不涉及被动使用是否构成商标性使用的问题,法院均是基于媒体及公众“被动使用”昵称、简称而形成的该标识与权利人的对应关系,而认定涉案商标落入权利人在先商标权或企业名称权的保护范围之内。
这也启示我们,对于诸如“推特”、“牛二”之类的与权利人商标具有一定关联性的标识,无论是从字形、读音或含义上,都较为容易得出其与权利人商标构成“近似”的结论,在这种情形下,我们可主张第三十条或第三十二条前半段来解决他人抢注问题,从而不必让法院和当事人都纠结于商标的“被动使用”是否构成商标性使用的问题。“索爱”案就是一个典型的例子。在2009年败诉之后,索尼公司于2010年联合其关联的合资公司索爱普天公司对广州索爱公司注册的第6256439号等多枚“图片”商标依据2001年商标法第三十一条前半段提出异议申请,经历异议复审、一审、二审[14]后,最终北京高院认定被异议商标的申请注册损害了索爱普天公司在先享有的企业名称权,违反了《商标法》第三十一条的规定。

公众的“被动使用”能否产生商标法意义上的“使用”的效果?

笔者以为,虽然承认公众被动使用可以产生商标性使用的法律效果,似乎会更有助于商标功能和商标法保护消费者利益的宗旨的实现。但是,从商标法概念解释统一性的角度来看,不宜随意创设“被动使用”的概念,应仅在极为特殊的情形下,才能通过认可公众“被动

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使用”可以产生商标性使用的效果,进而认定该商标昵称、简称的财产权应归属于特定经营者。参考实践中的案例,笔者以为,对于符合一定条件的公众使用的商标昵称、简称,我们适当放低标识近似的判断标准,通过认定其与特定经营者的在先商标权、企业名称权近似而给予保护,也不失为一种有效的保护路径。
(一)从商标的基本功能的角度看公众“被动使用”的法律效果
商标是区别商品和服务的标记。商标的基本作用是识别不同的商品生产者和服务者,表明商品的出处。如果商标的昵称或者是简称经过媒体的大量宣传报道,已经形成了广泛的认同,在公众的心中,商标的昵称或简称与特定经营者已经建立了稳定的对应关系,此时,我们应当承认,昵称和简称都发挥了商标区分商品和服务来源的基本功能,此种“被动使用”与商标权人自己使用达到了基本同等的效果。如果允许该特定经营者之外的其他主体将昵称或者简称注册为商标,该标识的识别功能将会受到损害。这样的结果与商标法的基本原则和宗旨是相违背的。对此,有学者甚至认为,“商标被动使用行为不仅是商标使用行为,还在整个商标法体系中占据绝对的核心地位:它是特定标志转化为商标的必经途径,商标主动行为也需依赖被动使用行为才能发挥作用。”[15]
当然,商标的昵称或简称与特定经营者是否已经建立了稳定的对应关系成为公众的“被动使用”产生商标性使用的效果的关键。比如,在“二院”案[16]中,北京高院认为,“二院”简称与绍兴第二医院缺乏唯一对应关系,其他符合特定条件的主体亦有可能被简称为“二院”并据此享有正当权益,因此,基于现有证据不能认定绍兴第二医院对“二院”简称享有名称权。不过,商标的昵称或简称与特定经营者之间的对应关系也不需要是唯一对应的。比如,“路虎”案中,诉争商标注册人主张“LANDROVER”被媒体译称或呼叫为罗孚、兰德•罗孚等13种不同称谓,因此,中文“陆虎”与“LANDROVER”不具有唯一的对应关系。法院认为,对英文“LANDROVER”确曾存在不同的中文译法,但这并不能否认中文“陆虎”已经由宝马公司在先使用,且“陆虎”为“LANDROVER”越野车中文呼叫的客观事实。
(二)从商标保护消费者利益的宗旨看公众“被动使用”的法律效果
保护消费者利益是商标法的一项基本原则,无论是在立法上还是实践中都以消费者的利益为宗旨的。商家使用商标的根本目的就是让消费者识别商标、将商品和自己喜爱的品牌对应,从而进行购买。商标是消费者和产品之间的桥梁,商标对消费者具有指向性的作用,对于消费者的选择和购买有着重要的影响。若商标简称、昵称与特定经营者或其品牌已经在消费者心中形成了稳定的对应关系,那么为了防止他人的注册或者使用造成消费者混淆,理应认定“被动使用”产生“使用”的效果,从而使商标昵称、简称作为未注册商标获得保护。

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(三)从商标法体系化的角度来看公众“被动使用”的法律效果
虽然从上述商标的功能和商标法保护消费者利益的宗旨来看,对符合条件的商标简称、昵称承认其商标性使用的效果并给予未注册商标的保护,似乎更符合该标识实际发挥的功能,更有助于防止消费者混淆。但是,商标的使用只有与商业活动相关才能实现商标的功能和目的,而消费者使用商标既没有创设商标权的主观意图,也没有通过该商标向他人提供产品或服务的目的,何以能够产生商标性使用的效果?将消费者“创设”的商标财产权归属于没有付出劳动和努力的经营者,是否有违财产权劳动理论及“他人耕种,不得己收”的朴素正义理念?
北京高院在第G672414 号“图片”案中[17]认为,单纯依据诸如第三方宣传报道等被动使用证据不宜认定诉争商标存在足以否定本条所规定的“连续三年停止使用”的使用行为。广州知识产权法院在“图片”商标侵权民事纠纷案中[18]认为,上述商标系相关消费者的被动使用行为,并非原告阿尔塞拉公司的主动使用行为,不属于商标法意义上的使用。
这些案例提醒我们思考,假若我们承认与商业活动无直接关联的消费者被动使用可以产生商标性“使用”的法律效果,那社会公众的“被动使用”是否可以视为商标法中“经使用获得显著性”中的“使用”,又是否可以视为商标法撤三制度所要求的“使用”?商标民事侵权纠纷类案件中的被控侵权人是否可以抗辩商标权人未使用?我们在商标法不同语境下对商标性使用作出不同解读,是否有违法律解释统一性的原则?这都是需要我们进一步探讨的问题。

总结

笔者认为,为了防止消费者混淆、确保商标法保护消费者利益的宗旨的实现,当前司法实践似乎是认可社会公众的“被动使用”属于商标法意义上的使用,进而认为其符合商标法第三十二条后半段的“在先使用”。但是,从商标法概念解释统一性的角度来看,我们不宜随意创设“被动使用”的概念,应仅在极为特殊的情形下,才能通过认可公众“被动使用”可以产生商标性使用的效果,进而认定该标识的财产权应归属于特定经营者。我们适当放低标识近似的判断标准,通过认定公众使用的昵称、简称与特定经营者的在先商标权、企业名称权近似而对经营者的权益给予保护,也不失为一种有效的保护路径。不论如何,对于权利人而言,应密切关注并及时将消费者对自己品牌所起的昵称申请注册为商标,以避免被其他主体抢先注册而造成不必要的麻烦。

(完)

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整体资产转让作为一种常见的商业并购重组活动,是企业资源整合和市场经济流动的重要手段之一。从商业理性的角度观察,整体资产转让区别于一般资产交易的独特性在于其转让标的资产的“整体性”。而所谓“整体性”,暗含的真实意蕴则是整体资产的“有机性”。另一方面,从税法的角度来看,税法通常需要对每一笔交易作出评价,而整体资产转让作为不同交易的有机集合体,自然对税法的评价方式提出挑战,例如,是否需要征税,征税时是拆分为不同交易还是视作整体交易,税收征管如何有效实现等。其中,增值税因其流转税的根本性质自然首当其冲。在对整体资产转让的增值税问题进行讨论前,我们认为,从概念上厘清整体资产转让在不同税种评价下的不同位面是有裨益的。
不同税种下对整体资产转让的概念和界定均不尽相同,以企业所得税的界定(后相关文件被废止)最接近其经济实质,即“整体资产转让”原则上应指“经营活动”或“业务”这一有机整体的转让,无论是资产、债权、负债或劳动力,均是构成“经营活动”或“业务”有机性的要素。为简便之目的,本文暂以“整体资产转让”称之。

整体资产转让的增值税问题研究:
                                原理、规则和实践

摘录自微信公众号“金杜研究院”

01  整体资产转让的概念界定:跨税种的考察

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在企业资产重组的视域内,我国现行有效的关于整体资产转让的增值税规定如下:

02  我国现行的整体资产转让的增值税处理的规定

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根据上述规定,整体资产转让不征税的现行规定的适用条件和增值税税务处理如下,即属于增值税下的“不征税项目”:我国现行有效的关于整体资产转让的增值税规定如下:

由上可见,我国增值税法上构成不应税整体资产转让的核心要素是“一并转让”,以确保所转让的各项要素(特别是单独转让时应税的资产)属于企业“经营活动”或“业务”合并重组的一部分。在此前提下,其中的货物、不动产和土地使用权转让行为这些原本应税的交易,因与其他非应税项目,如债权债务转让(如果不构成金融商品转让)、劳动力转移等,有机结合成为商业活动的整体,进而使增值税对其的整体评价成为必需。
这里的“不征税”是指,在增值税体系下,整体资产转让不属于增值税的征税范围,即现行增值税规则否定了整体资产转让这一独特的经济行为货物或服务提供的属性,进而排除在征税范围之外,其中涉及的原本增值税应税的货物、不动产或土地使用权等转让行为不再征收增值税。需要说明的是,“不征税”不同于增值税下的“免税”或“零税率”。后两者尚在增值税的征管范围内,原则上属于税收优惠(其中,在免税的情况下,因增值税抵扣链条断裂,常常造成重复征税的效果;零税率原则上可以开具零税率发票进而避免增值税抵扣链条的断裂)。而整体转让资产交易被视为自始不负有增值税纳税义务,也即从根本上不构成增值税应税商品、服务或劳务的销售/提供,在程序和内容上都不在增值税评价和管理体系的范围内。进一步地,在不征税的规则下,整体资产转让无需履行类似免税的备案程序,不开具增值税发票,而在特定情况下,可以将转让方的进项结转到受让方进行抵扣,从而产生出了重大差异。

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在这里不得不指出的是,对于进项税,在增值税和营业税并存的时候,增值税进项转出适用于非应税项目的交易,也就是这里所说的不征税项目。然而,不同于免税项目基于税收优惠导致的链条中断,非应税或者不征税项目本身其实不触发增值税应税效果,从而从理论上增值税链条应该是跳过这一环节进行处理的。这也恰恰是整体资产转让的处理思路,即并不因为整体资产转让不征税,而导致之前的进项税必须要转出。在未来进项留抵退税持续发展的基础上,即使进项税没有结转给受让方,预计的政策结果也应该是,免征增值税的相应进项应当转出,而不征增值税,进项留抵仍然可以退税处理。

国际上与我国整体资产转让相对应的概念是持续营业的转让(Transfer of Going Concern,下称“TOGC”)。
纵观几个增值税税制较为成熟的国家,将整体资产转让从增值税应税范围中排除或给予免税处理的理由主要包括,首先,对于此类交易,基于其特殊性,并不属于一般业务交易,本质上是重组交易,从而不在增值税原本的征税意图中;其次,对重组提供税收优惠是各国税制设计的普遍情况,其目的在于促进特殊经济活动,对直接改变资产和资源配置的交易提供税负和征管上的双重支持,能在一定程度上减少交易受让人的现金流压力,减少税法对商业交易的抑制作用,一定程度上保持税收中性;最后,如果这类交易要征收增值税,必须进行大量的价值划分工作,征收成本很高,如果予以不征税处理,则会减轻交易的整体税收行政负担,同时使纳税人免于对包含的诸多附属交易一一申报,保持税法和征管的简洁性。相较于将整体资产转让活动划归为免税交易,不征待遇更能减轻企业重组活动的税收实体和遵从负担。  

03  整体转让资产不征增值税的原理

04  域外整体资产转让观察

为探讨域外有关TOGC不征增值税的有关制度设计,我们比较并综合分析了新加坡、澳大利亚和英国的相关规则,并以总结归纳共性而非平行比较差异为目的,构建出域外TOGC的VAT处理相对全面的图谱,以供镜鉴。 

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注:
活跃营业测试:交易转让的营业(business或enterprise)必须是活跃的、正在经营的,且存在一定的频率和规模。同时,必须具备全部或部分的特征保持自身的持续运营,这区别于资产的机械组合;
共识测试:资产交易的双方必须有明确的共识,或以书面的形式明确载明交易的资产是一项持续的营业;
独立运行测试:并不要求营业必须全部转让,只要部分转让的营业可以独立运作,可供参考的因素包括一定程度的自治、独立的管理结构、单独的预算等;
相同用途测试:买方在资产交易后必须保持资产的目的和用途不发生变化,即需要保持营业基本性质的稳定;
持续生存测试:在交易发生后,买方不得立即终止或清算该营业;
纳税人身份测试:买卖双方在交易前或交易时必须是登记的增值税纳税人,并履行账簿账目保管和登载义务,记录交易的资产和价值。同时,卖方需要向买方移交营业的会计账簿(新加坡)。
有价转让:相关交易是有对价的,非无偿交易,这也是构成应税销售(supply)的基本条件。

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结合前述对我国整体资产转让不征增值税规定的梳理,以及对相关制度原理的分析,在域外观察提供了英、澳、新三国相对完善镜鉴的基础上,关于我国整体资产转让不征增值税制度的立法和实践可作如下观察:
首先,我国目前关于整体资产转让不征增值税的规则在法律层级上偏低。如表格2所示,现行有效的专门规定均属部门规范性文件。虽然这在我国税法领域是普遍存在的现象,但更高位阶的关于整体转让资产不属于增值税应税交易的释明规则的缺失仍是遗憾。这在税法的宏观层面关乎到法律对商业和经济活动所能提供的指引性和确定性,也关乎此等不征税机制的自我实现,即这种税法规定能在多大程度上为商业和经济流转提供便利而非相反。
具体而言,我国目前关于增值税的最高位阶的专门立法仍是作为行政法规的《增值税暂行条例》。除了第一条的概括性描述外,《增值税暂行条例》并没有专章或专款规定增值税的征税对象,自然也未专门列举非应税或释明征税范围之外的交易。作为广泛的税收规则法律化行动的一部分,2019年11月,财政部、国家税务总局发布《增值税法(征求意见稿)》并公开征求意见。我们曾对此意见稿提出过全面系统的建议,并出于条款的释明性且与现有规则相衔接的考虑,建议将整体资产转让交易在“应税交易”章明确列为“非征税交易”的一个子项(详见《<中华人民共和国增值税法(征求意见稿)>修改建议》)。尽管征求意见稿中所列“视为非应税交易,不征收增值税”的项目之(五)“国务院财政、税务主管部门规定的其他情形”实质上为表格2的各项规范性文件保留了持续有效的空间,但在法律层面给予原则性释明对于增值税征税对象体例的完善和整体资产转让不征税的征管实践仍有裨益。同时,也需要对此类交易进一步完善来衔接和合理化相应进项税金的处理,毕竟如前所述,在整体资产转让的情况下,进项税的处理和未来的留抵退税衔接也是一个问题。
其次,我国整体资产转让的增值税制度缺乏体系化且不完整。上述表格2所列四项规定中,关于整体资产转让增值税制度的核心内容由13号公告和36号公告以并行增量的形式共

05  国内整体资产转让的立法和实践观察

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同组成,55号公告和66号公告则从不同侧面补充了该制度。尽管如此,即使不与前述所考察诸国的制度比较,这些规定也明显过于简单。在实体内容上,对标域外的TOGC交易,我国整体资产转让的增值税不征税制度所强调的资产与相关联的债权、负债和劳动力“一并转让”的概念流于形式,没有触及其经济本质——即这种转让应是一种持续中的活跃业务、经营活动的流转,并基于此,增值税的不征制度需要构建各种子标准(类似上述表格4所示各项测试)予以判断。我国现有制度中对“整体性(totality)”的机械和形式化的理解,在很大程度上影响了我国整体资产转让增值税不征制度经济和规范目标的实现,并可能为企业利用此等特殊的增值税机制进行税收筹划提供了空间。
第三,现有规则层面缺乏关于整体资产转让的实质判断标准极易导致实践中对相关规则的滥用和机械适用。实质判断规则的缺失容易导致的一个极端是规则的滥用。例如,我国没有围绕整体资产转让建立“事前-事后-事中”的全链条监管体系,这意味着企业单纯以享受不征增值税待遇为目标进行资产重组也不会受到较多的监管限制;再如,我国相关规定没有要求转让的标的必须是一项“活跃”的营业,对部分营业的转让也没有要求必须能够独立运作,亦没有要求在交易后必须保持原资产的用途等,因此,实践中不少企业原本是资产转让,仅仅为了享受这一不征税待遇,拼凑了一些看似相关联的债权、债务和劳动力一并转让,事后再与员工解除劳动关系。也就是说,按照国外TOGC不征增值税的规则不应享受不征待遇的交易,反而因为形式上得以满足我国增值税法下的各项要件,在我国得以享受不征待遇,造成横向不公平。
实质判断规则的缺失容易导致的另一个极端是对规则的机械适用。例如,13号公告和36号公告明确列举了在整体资产转让中涉及的货物、不动产和土地使用权转让不征税[1],实践中不少税务机关据此认为整体资产转让中涉及的无形资产转让仍然需要缴纳增值税。再比如,征管实践中不少税务机关机械地认为,劳动力是整体资产转让不征税规则适用的必要条件,而缺乏对于劳动力是否属于持续的营业运行所必须的要素进行的审视。这反过来同样影响了整体资产转让不征税制度目标的实现。

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CORPORATE COMPLIANCE

鉴于整体资产转让在商业实践中具有相当的普遍性,其税务处理是重组交易各方普遍关注的核心问题,在我国整体资产转让不征收增值税制度现状的基础上,我们建议:

06  我们的建议

(完)

  • 立法层面,从重要性的角度而言,通过部门规章或规范性文件的方式,参照域外TOGC的“活跃营业测试”和“独立运行测试”,构建我国对于是否构成整体资产转让的实质判断标准;同时,参照企业所得税法下并购重组特殊税务处理的业务持续性原则和域外“相同用途测试”和“持续生存测试”,构建我国整体资产转让不征增值税制度下对于业务持续性的标准和事后监管制度,以此为基础逐步完善我国的整体资产转让(业务转让)相关的增值税的制度。
  • 从纳税人的角度,尽管现有规则缺乏体系且不充分,但这并不意味着企业在进行有关交易时可以过于简单化理解有关规定或者低估相关税务风险。在确保形式上和实质性符合整体资产转让增值税不征税规则要求的前提下,如何与其他税种(例如,企业所得税、土地增值税等)的重组优惠制度相衔接也是需要考虑的问题。

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11月17日,最高人民法院举行新闻发布会,发布了人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法有关情况和十大典型案例,其中,归入了一起“不粘锅”商业诋毁纠纷[1]。今天我们结合该案例及此前的相关案例一起来看看商业诋毁。

拉踩对手需谨慎

从最高法典型案例浅析商业诋毁

摘录自微信公众号“星瀚微法苑”

浙江苏泊尔股份有限公司(以下简称“苏泊尔”)诉浙江巴赫厨具有限公司(以下简称“巴赫”)、浙江中康厨具有限公司(以下简称“中康”)商业诋毁,苏泊尔认为,巴赫在多个媒体平台通过主持微博话题讨论、召开新闻发布会等形式明示或暗示苏泊尔公司生产、销售的“X晶盾不锈钢炒锅”侵害其“蜂窝不粘锅”专利权,损害苏泊尔的商业信誉,构成商业诋毁。中康与巴赫在人员、业务、财务等方面交叉混同,应对被诉行为承担连带责任。苏泊尔遂诉至法院,请求判令巴赫、中康停止侵害、消除影响、赔偿经济损失及合理费用。
一审法院认为,巴赫将未定论的状态作为已定论的事实进行宣传散布,宣称苏泊尔模仿其专利,超出了正当维权的范畴,构成商业诋毁。遂判令巴赫停止侵害、消除影响并赔偿苏泊尔经济损失及合理支出共300万元。苏泊尔与巴赫均不服,提起上诉。浙江省高级人民法院二审判决维持关于判令巴赫消除影响、赔偿损失的判项,并加判巴赫立即停止传播、编造虚假信息或误导性信息的行为(立即删除相应平台发布的内容)。二审判决生效后,巴赫推诿执行、消极执行,人民法院对其处以30万元的罚款。归入了一起“不粘锅”商业诋毁纠纷[1]。今天我们结合该案例及此前的相关案例一起来看看商业诋毁。

案情简介

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一、什么是商业诋毁?
《反不正当竞争法》第11条规定,“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十条规定,经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的,人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。
而此前公开征集意见的《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)第11条末款补充,“前款所称‘损害竞争对手的商业信誉、商品声誉’,是指使其他经营者的网络流量、商业广告收益、融资能力等显著减少或者下降,以及交易机会、可预期商业收益、议价能力、品牌价值等潜在竞争力受到损害”。
即,商业诋毁是指经营者自己或利用他人,通过自行捏造、散布或散布他人编造的虚伪事实等不正当手段,对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低,以削弱其市场竞争力,并为自己谋取不正当利益的行为。
所谓捏造,既可以是无中生有,也可以是对事实的歪曲,同时,故意将未定论的事实作为已定论的事实进行宣传散布,导致公众产生误解也属于捏造、散布虚伪事实。在苏泊尔诉巴赫商业诋毁案中,巴赫发布的信息明确指向苏泊尔生产、销售产品的行为侵害其专利权,但在信息发布前,并没有任何司法裁判或行政裁决认定苏泊尔构成对巴赫专利权的侵害。
在此前的TCL商业诋毁海信激光电视一案中,TCL向最高院申请再审称,被诉侵权视频采用艺术化的呈现表达方式,不存在虚假或误导性信息,被诉侵权视频属于正常的产品推介行为,不存在损害竞争对手商誉的故意。最高院在裁定书中明确指出:被诉行为的片面性和不准确性,容易导致消费者对相关商品产生错误认识,进而影响消费者的决定,并对海信公司的商业信誉和商品声誉产生负面影响,损害海信公司的利益。

案例分析

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一、如何认定存在竞争关系?
诋毁对象是否为竞争对手是构成商业诋毁的要件之一。根据北京知识产权法院于(2021)京73民终603号《民事判决书》,其中指出,反不正当竞争法的适用并未限制竞争关系的主体必须是同业竞争者或以直接、狭义的竞争关系为前提,只要具体行为损害了其他经营者包括用户、交易机会等市场资源在内的竞争利益,损害了市场竞争秩序和消费者的相关利益,即应受到反不正当竞争法的调整。
值得注意的是,《征求意见稿》第12条进一步对雇佣网络水军假冒消费者实施恶意评价等间接诋毁行为予以明确禁止,也就是说,如果相关诋毁行为系受经营者指使而为,即便实际实施人与被诋毁者之间不具有竞争关系,背后指使的经营者也构成商业诋毁的不正当竞争。可见,目前司法实践中对于竞争关系的认定亦趋向于采取更为广义的解释标准。对竞争关系的认定应从反不正当竞争的立法原意出发,以动态标准考虑相关的攻击、诋毁行为是否属于竞争手段,而不是仅限于主营内容、经营范围相同或类似的经营者之间。
三、商业诋毁的行为方式
《征求意见稿》第12条规定,经营者不得实施下列行为,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉:
(一)组织、指使他人以消费者名义对竞争对手的商品进行恶意评价;
(二)利用或者组织、指使他人通过网络恶意散布虚假或者误导性信息;
(三)利用网络对竞争对手的商品作出虚假或者误导性的风险提示、告客户书、警告函、律师函或举报信等;
(四)其他编造、传播虚假或误导性信息,损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为。
自媒体、跟帖评论服务的提供者或使用者、网络水军等组织或个人,不得帮助其他经营者实施前款行为。
在苏泊尔诉巴赫商业诋毁案中,巴赫在多个媒体平台通过主持微博话题讨论、召开新闻发布会等形式散布不实信息,涉案的商业诋毁行为传播渠道涵盖传统媒体、微博、直播等网络途径。实践中,商业诋毁的表现形式十分丰富,包括在各类社交网络平台中散布虚假信息、印制宣传册、召开发布会等方式在展现自身产品优势同类产品进行诋毁,当然,也不乏一些企业通过滥发律师函、滥用诉讼等手段,损害有竞争关系的企业的商誉。

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CORPORATE COMPLIANCE

为维护市场的良性竞争,商业诋毁行为一直是监管的重点。就企业合规角度而言,经营者应对监管趋势予以重视。随着互联网在日常经营中的应用,在网络上公开发文时,应做到言之有据,避免轻易对其他经营者进行负面评价。作为同业竞争者之间,对他人商品进行对比评论或者批评时应当本着诚实信用的原则,遵守法律和商业道德,客观、真实、中立地进行评价,不能为了谋求一己私利,损害他人商誉,误导公众。
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[1] 浙江省高级人民法院(2021)浙民终250号

(完)

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一、员工持股计划和股权激励计划有什么差异?
一般而言,上市公司的股权激励主要包括股权激励(限制性股票、股票期权)和员工持股计划,但二者从激励对象、管理模式、激励定价等各个方面均存在明显的区别。
实操过程中,若上市公司选择员工持股计划而非股权激励计划,容易被关注到是否存在规避授予价格和激励对象相关要求,例如,近期选择实施员工持股计划的上市公司被监管部门关注问询如下:

上市公司实施员工持股计划若干实操问题解答

摘录自微信公众号“资本市场法律服务札记”

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值得探讨的是,监管部门对上市公司选择员工持股计划是否存在刻意规避《上市公司股权激励管理办法》质疑的主要问题可能正是员工持股计划和股权激励计划的主要差异点所在,参考市场上市公司披露的情况,二者主要差异包括:

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根据上表可见,相较于股权激励计划的严格指标条件限制,员工持股计划从激励对象的选择、股份来源以及激励定价、考核安排等方面可能更加灵活,因此,若涉及员工持股计划对监事激励、低价授予、不设置考核指标等等情形下,可能会被监管部门质疑是否存在变相利益输送。

二、是否需要按照董事股份变动管理相关规定限制员工持股计划减持?
鉴于员工持股计划的激励对象中可能包含公司董监高,那么员工持股计划减持是否需要适用董监高股份变动相关规定?
根据《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》(以下简称“《规则》”),上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份,是指登记在其名下的所有本公司股份;同时,根据证监会有关部门负责人对《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》进行解释说明:《规则》中的“持有”以是否登记在其名下为准,不包括间接持有或其他控制方式。
此外,沪深交易所均就《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》(以下简称“《减持细则》”)问题解答中回复:“员工在员工持股计划中享有的股份权益,不与员工本人持有股份合并计算。但员工与员工持股计划构成一致行动人的,其持股应当合并计算。”即若员工持股计划与员工持股计划参与董监高不构成一致行动人,则员工持股计划后续在减持相应股份时并不与董监高直接持有的上市公司股份合并计算。
因此,结合上述《规则》以及《减持细则》相关要求,即使董监高通过员工持股计划间接持有上市公司股份,但并未因此约束员工持股计划的减持。、考核安排等方面可能更加灵活,因此,若涉及员工持股计划对监事激励、低价授予、不设置考核指标等等情形下,可能会被监管部门质疑是否存在变相利益输送。

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经检索市场案例,在2019年10月某电机股份有限公司更被明确问询“是否需要按照董事股份变动管理相关规定对持股计划进行股份锁定和管理”,其回复中也援引了上述规则论证员工持股计划不需要按照董事股份变动管理相关规定进行股份锁定和管理。
此外,值得注意的是,如果董监高曾经做出公开承诺对其间接持股减持进行了限制,则相应其在员工持股计划中权益的变动可能还需要受其承诺的约束。

三、实际控制人提供兜底承诺是否合规?
根据证监会发布的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》(以下简称“《指导意见》”),员工持股计划基本原则包括“风险自担原则”,即员工持股计划参与人盈亏自负,风险自担,与其他投资者权益平等。 
根据上述规则,我们理解,可能有两种解读:(1)上市公司不得为员工持股计划参与人进行收益兜底,员工持股计划参与人与其他投资者权益平等,但是股东自愿兜底补偿系股东自愿补偿行为,不受前述限制;(2)上市公司及其实际控制人均不得为员工持股计划参与人盈亏兜底,各主体权益绝对平等。因此,尚需结合市场进一步分析。
近期,某钢结构集团股份有限公司员工设立合伙企业定向受让实际控制人持有股份,被交易所关注后上市公司补充回复系属于《指导意见》规定的员工持股计划其中,合伙企业受让并持有上市公司股份所产生亏损由实际控制人予以兜底补偿的具体补偿方式,亦被交易所关注“进一步说明其兜底承诺的可执行性”。
同时,根据某光电股份有限公司2021年实际控制人权益变动披露,其减持原因之一系为公司2016年员工持股计划兜底、公司2017年员工持股计划出资垫款及补仓、2018年个人增持公司股票及两次员工增持公司股票兜底等,但相应的员工持股计划草案中并未明确披露该等兜底事项。
除此之外,被交易所关注问询员工持股计划是否符合“风险自担原则”的市场案例中,不乏均从上市公司未设置兜底承诺事项等进行回复,未对控股股东、实际控制人对损失兜底补偿等进行限制。

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综上,我们理解,《指导意见》虽然明确了员工持股计划参与人风险自担,但可能侧重系保障员工持股计划参与人与其他中小股东的平等权益,上市公司不得为之兜底,股东兜底补偿系股东个人行为,其兜底补偿可能并不直接违反《指导意见》中的风险自担原则。

四、员工持股计划如何管理和分工?
根据中国证监会发布的《指导意见》以及部分市场上市公司常见的持股计划草案公告,员工持股计划拟处置股份及减持过程中,委托资管公司管理模式下,涉及的各机构权限划分通常如下(参考某投资股份有限公司员工持股计划草案):

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如上表所述,若后续员工持股计划减持,需要履行哪些程序?
鉴于公司股票波动可能需要短期内决策,因此较多上市公司选择将减持具体安排交由管理委员会,由管理委员会决策并对资管公司下达减持指令。且从员工持股计划本身方案安排的角度,管理委员会职能之一即:“代表全体持有人监督员工持股计划的日常管理”。
但需要注意的是,虽然方案中有该等约定,但该等方案系上市公司董事会、股东大会审议通过,在方案中没有明确管理可以全权处理减持事项的情形下,就某个阶段的减持安排,可能尚需提前由持有人会议决策授权或整体性一次授权管理委员会全权处理减持事项。

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经检索市场上案例,部分上市公司员工持股计划减持被关注时均回复由管理委员会审议通过减持议案,具体如下:

五、股价异常波动情形下减持披露
需要注意的是,若员工持股计划持股比例未到特定大股东标准,其后续减持可能不涉及事先披露,但在股价异常波动情形下以及被关注问询董监高减持情况下,董监高间接减持事项可能也需要相应披露。
例如,某投资股份有限公司在股价异常波动问询及披露中未提及员工持股计划减持事宜,被监管部门采取了出具警示函的监督管理措施,具体背景如下:

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“2022年3月23日,公司披露2018年员工持股计划出售完毕暨终止的公告,上述员工持股计划于3月22日、3月23日将3302.87万股宋都股份股票全部卖出。根据公司3月27日公告,公司2018年员工持股计划委员会于2022年3月8日决定出售员工持股计划的股票。
2022年3月13日,上交所问询函要求公司自查相关方的后续减持安排并于5个交易日内公告,公司于3月18日发布延期回复公告,直至3月27日发布部分回复公告。在3月14日至22日,公司股票连续7个交易日涨停,在股票交易异动期间,公司多次发布异常波动公告和风险提示公告,但均未提示员工持股计划减持安排。公司信息披露存在不及时和重大遗漏的违规情形。”
根据上交所《上市公司股票交易异常波动公告》要求,上市公司股票交易出现(异常)波动的,上市公司应当自查核实并向其控股股东、实际控制人等相关方发函查证是否存在如下重大事项,包括:“……(四)其他股价敏感信息。是否出现其他可能对上市公司股价产生较大影响的重大事件。例如,上市公司董事、监事、高级管理人员、控股股东及其一致行动人、其他重要股东存在买卖公司股票的情况……”,即按照上述监管处罚观点,员工持股计划系“其他重要股东”,股价异常波动期间持股计划减持情况亦系需要核查及披露事项。
因此,虽然根据交易所《减持细则》”)问题解答中回复,员工在员工持股计划中享有的股份权益,不与员工本人持有股份合并计算。但在股价异常波动等情形下,员工持股计划减持安排等情况可能需要进行披露。

(完)

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