恺英网络法务部
二〇二三年九月
Vol. 16
娱法游理
目录
Contents
I
盘点《公司法》修订草案三审稿五大重点内容
6
如何确定民事诉讼案件管辖法院
27
33
网络游戏运营商的实名审查义务，和游戏账号的价值认定
快评移动互联网应用程序（APP）备案新规
40
Monthly Information
本月资讯
ChatGPT生成内容的网络传播侵权风险及可版权性
44
Practical Research
实务研究
LEGISLATION
立法动向
1
INDUSTRY TRENDS
行业动向
5
II
快评《网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作规范》
58
刑法修正案（十二）草案背景下，
企业合规反舞弊司法实践影响初评
68
上市公司的收购及股份权益变动信息披露规则概述（上）
73
corporate Compliance
企业合规
corporate Governance
上市公司治理
立法动向/LEGISLATION
9月7日，十四届全国人大常委会立法规划公布，包括《网络安全法（修改）》《网络犯罪防治法》《数字经济促进法》《电信法》等在内的130件法律草案列入此次规划。其中，《数字经济促进法》列入第二类项目，即抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案。数据权属和网络治理等方面的立法项目列入立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目。
01
十四届全国人大常委会立法规划公布，关涉《数字经济促进法》制定及数据权属立法
证监会近日发布《行政处罚罚没款执行规则》，该规则自2023年8月31日起施行。
《执行规则》共三十三条，一是对案件调查审理阶段加强查找、发现当事人财产线索提出了明确要求。二是对不按时缴纳罚没款当事人进行催告督促、申请法院强制执行以及退库的工作流程等方面作出了明确规定。三是对《行政处罚法》“当事人确有经济困难，可以暂缓或者分期缴纳”的规定予以细化。四是针对实践中问题突出、但法律规定不明确的“申请强制执行时限”问题进行专门研究，划分不同情形作出了具体规定。
02
证监会行政处罚罚没款执行规则正式出台
为治理网络空间中的涉企传播乱象，更好维护企业和企业家网络合法权益，近日，中央网信办印发《网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作规范》（以下简称《规范》），要求平台按照依法依约、分级分类、限时办结原则，建立涉企网络侵权信息举报受理处置机制，重点受理处置贬损丑化企业或企业家的侮辱性信息等六类涉企侵权信息，以此明确监督企业经营发展的法治边界。
关于该规范的全文及进一步解读，可详见本期内刊的《快评<网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作规范>》一文。
03
中央网信办印发《网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作规范》
1
立法动向/LEGISLATION
9月1日，中国人大网公布《治安管理处罚法（修订草案）》并向社会公众征求意见。针对我国社会治安管理领域出现的新情况新问题，修订草案将违法出售或者提供公民个人信息等行为增列为侵犯人身、财产权利的行为。违反国家有关规定向他人出售或者提供个人信息的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。此外，修订草案还增加公安机关实施人身检查、采集人体生物识别信息的职权，并对个人信息保护提出要求。
04
《治安管理处罚法（修订草案）》公开征求意见，违规出售或提供个人信息或被行政拘留
9月8日，在财政部指导下，中国资产评估协会印发《数据资产评估指导意见》，自2023年10月1日起施行。指导意见对数据资产进行了明确定义，指特定主体合法拥有或者控制的，能进行货币计量的，且能带来直接或者间接经济利益的数据资源。此外，指导意见对评估对象、操作要求、评估方法和披露要求也进行了详细的规定。
05
中国资产评估协会印发《数据资产评估指导意见》，提供数据估值实操指南
9月11日，市场监管总局正式发布《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称《指引》）。这是2008年《反垄断法》实施以来，国务院反垄断执法机构出台的首部经营者集中监管领域合规指导性文件，对提升经营者集中常态化监管水平具有重要意义。
《指引》聚焦经营者集中监管特点以及企业合规需求，从合规风险、合规管理、合规保障等方面为企业提供有益参考。企业可以根据经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等自身情况，建立健全内部合规管理制度，增强合规管理能力。
06
市场监管总局发布《经营者集中反垄断合规指引》
2
立法动向/LEGISLATION
作为推进常态化监管的重要举措，《指引》体现以下特点：一是突出以服务为宗旨，《指引》提出市场监管部门要定期了解企业合规情况并给予必要支持，同时积极开展宣传和培训。二是突出以实效为基础，《指引》重在实现合规效果，不强制要求企业单独建立经营者集中合规制度，避免增加额外合规成本。三是突出以企业为中心，《指引》充分考虑不同类型企业管理模式的差异性以及从事投资并购的频繁程度，在合规建设方面给予企业足够灵活度。四是突出以问题为导向，《指引》首次引入案例说明，帮助企业更好理解投资并购各环节可能面临的合规风险。
2023年9月11日，在2023年深圳市网络安全宣传周启动活动上，《深圳市企业数据合规指引》正式发布。《深圳市企业数据合规指引》（以下简称《指引》）由深圳市人民检察院联合深圳市互联网信息办公室、深圳市司法局、深圳市发展和改革委员会、深圳数据交易所、宝安区检察院，以及吉林大学、香港中文大学、深圳市腾讯计算机系统有限公司、中兴通讯股份有限公司、深圳市和讯华谷信息技术有限公司、中国电子系统技术有限公司、深圳市北鹏前沿科技法律研究院、深圳优钱信息技术有限公司等多方力量，历时八个月编撰完成，旨在引导各类企业开展数据合规管理，提高数据合规意识与数据保护水平，建立健全数据合规管理体系。
该指引作为一项明确的企业合规标准与行为指引，对于降低企业及其员工涉数据类违法犯罪风险、有效预防数据安全风险事件，落实数据全流程合规治理，帮助企业合法合规地进行场内数据交易具有极为重大的意义。《指引》共分为六章、77条，涵盖数据安全合规管理组织体系建设、数据合规管理制度体系建设、数据全生命周期合规、数据出境合规等。
07
深圳市检察院联合多部门发布《深圳市企业数据合规指引》
3
日前，中央网信办印发《关于进一步加强网络侵权信息举报工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），对网络侵权信息举报工作进行系统谋划和整体安排，旨在维护保障广大网民网络合法权益。
08
中央网信办印发《关于进一步加强网络侵权信息举报工作的指导意见》
立法动向/LEGISLATION
中央网信办有关负责人指出，近年来，网络侵权信息时有出现、屡禁不绝，扰乱网络传播秩序，侵害网民网络合法权益，社会反映强烈。网络侵权信息举报工作是网信部门践行网上群众路线的重要举措。制定出台《指导意见》，对推动网络生态治理，更好维护保障广大网民网络合法权益具有重要意义。
中央网信办有关负责人指出，《指导意见》明确网络侵权信息举报工作两大任务。一是切实保护公民个人网络合法权益。要求各地网信部门把握举报受理重点内容和重点领域；建立网络暴力信息举报快速处置通道，从严处置首发、首转、多发、煽动传播网络暴力信息的账号；加强特殊群体网络合法权益保护，优先保护未成年人网络合法权益。二是切实维护企业网络合法权益。要求开设线上涉企举报专区，健全举报查证机制，强化举报政策指导，重点受理处置侵害企业及企业家名誉的虚假不实信息、违法网站和账号，优化网上营商环境，支持各类企业做大做优做强。
中央网信办有关负责人强调，网络侵权成本低、维权成本高，是当前网民举报维权过程中面临的难点问题。《指导意见》要求各地网信部门优化举报服务，完善制度规范，统一研判标准，强化技术支撑，健全处置机制，满足广大网民多层次多样化举报需求。要求各地网信部门压紧压实网站平台主体责任，指导属地网站平台完善分级分类处置举措，建立“限时加私”“争议标签”等工作机制，提升处置效果；严格督导检查，加大惩处力度。
4
行业动态/INDUSTRY TRENDS
2023年8月31日，北京互联网法院发布系列典型案例，包括“数字版权”“数字消费”“平台治理”“数据算法”“网络权益保护”等五类共五十件典型案例。其中，包含多例与用户个人信息权益相关案例，明确如“用户行使查阅复制权时，个人信息处理者应依据其信息存储形式和能力选择合理的信息提供方式”“个人信息处理者应当承担死者个人信息权利保护的义务，但应遵循合法正当必要原则”等裁判要旨。
- 北京互联网法院发布五类十大典型案例
- 国家网信办对知网违法处理个人信息行为罚款5000万
9月1日，国家网信办依据《网络安全法》《个人信息保护法》《行政处罚法》等法律法规，综合考虑知网（CNKI）违法处理个人信息行为的性质、后果、持续时间，特别是网络安全审查情况等因素，对知网（CNKI）依法作出网络安全审查相关行政处罚的决定，责令停止违法处理个人信息行为，并处人民币5000万元罚款。此次处罚主要是因为知网（CNKI）运营的手机知网、知网阅读等14款App存在违反必要原则收集个人信息、未经同意收集个人信息、未公开或未明示收集使用规则、未提供账号注销功能、在用户注销账号后未及时删除用户个人信息等违法行为。9月6日，知网对此发表声明诚恳接受，坚决服从。据悉早在2022年6月网络安全审查办公室对知网启动网络安全审查。
- 中国证监会就境外发行上市备案事宜，要求茶百道补充个人信息保护相关材料
9月8日，中国证监会公示境外发行上市备案补充材料要求（2023年9月1日—2023年9月7日），证监会国际部对7家企业出具补充材料要求。其中，证监会国际部要求茶百道补充说明，请律师进行核查并出具明确的法律意见的事项包括：公司及子公司开发运营的APP、小程序、公众号等产品情况，是否涉及向第三方提供信息内容，如提供，说明信息内容的类型，以及信息内容安全保护措施；收集及储存的用户信息规模、数据收集使用情况，上市前后个人信息保护和数据安全的安排或措施。
5
行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，上海市消费者权益保护委员会点名蛋仔派对游戏防沉迷系统形同虚设，只要未成年人填写家长的身份信息，就可以绕开防沉迷系统。针对网易游戏的回应，上海市消保委再次提出质疑。
最近，许多消费者向上海市消保委反映，自家孩子暑假中沉迷于《蛋仔派对》。不少消费者也反映蛋仔派对存在的问题非常多，如存在未成年人消费退款难、“快速游戏”“渠道服”等防沉迷漏洞、网络乞讨、求领养不良风气等。同时，因该游戏拥有大量未成年人用户，有不法分子在该平台实施诈骗行为。
接到消费者反映后，上海市消保委专门进行了消费体察。测试发现，游戏只需要输入姓名+身份证号就能通过实名认证。也就是说只要未成年人拿到了长辈的身份信息，都可以绕开防沉迷系统畅玩游戏。
日前，网易游戏回复上海市消保委称，未成年人只有在用自己的姓名和身份证号注册的情况下，才会触发防沉迷系统，在游戏时长、游戏登录时段、充值金额方面受到限制。
上海市消保委连发三问提出质疑
一、网络游戏造成未成年人沉迷和大额充值等问题已经引发社会高度关注。未成年人缺乏自制力，网易游戏在设计防沉迷系统时，是否考虑过未成年人会绕开该系统？
二、家长的姓名和身份证号在一个家庭中是非常容易获取的信息，如果未成年人用家长的信息实名认证后，所有的约束都会失效，那么防沉迷系统不就成为摆设了吗？
三、通常来说，消费者玩游戏的时间越长，游戏公司则获利越多，从大概率说游戏公司在限制消费者游戏时长和充值额度上是没有利益驱动的。国家相关部门为了保护未成年人的合法权益，在游戏防沉迷系统的规则制定方面，是否应该更科学、更讲究实效？
- 上海消保委三问网易游戏《蛋仔派对》防沉迷系统
6
行业动态/INDUSTRY TRENDS
9月7日，抖音直播发布公告称，推出新版健康分管理制度。即日起，平台将根据主播日常直播行为予以账号健康分，并依据分值对主播账号采取阶梯式管理。针对分数较低的主播账号，抖音将采取减少直播推荐、限制使用PK及打赏功能、中止违规直播收益资金提现及回收直播权限等措施。
抖音直播相关负责人表示，过去平台治理更多基于单一内容进行断播、警告、封禁等处罚。此次推出健康分管理制度，平台将根据主播长期行为进行梯度管理。
- 加强主播分类分级管理，抖音推出新版健康分制度
7
具体而言，纳入管理范围的主播健康分初始分值为100分，部分经过专家或专业认证的主播初始分值为120分。扣分力度将由违规严重程度和主播等级共同决定。基于具体违规行为，平台每次将予以1-8分不等的分值扣减。此外，考虑到违规行为对用户的影响，平台将对粉丝数或直播间平均观看人数高的主播额外扣减1-5分健康分。
规则显示，如主播健康分低于40分，将无法进入直播间榜单并禁止使用PK功能。如低于20分，将在前述管理措施的基础上关闭礼物功能，主播将无法获得打赏收入，违规收入也将被禁止提现。
行业动态/INDUSTRY TRENDS
公告显示，健康分管理制度于2023年9月7日开始试运行，10月底前覆盖全部内容主播，预计于年底前正式生效。为帮助主播熟悉及了解相关规则，健康分试运行期间仅扣分，不执行具体处罚。正式生效后，分数不切换，按试运行分数执行管理。
此举或为网络主播分类分级管理要求的进一步落地。早前，国家互联网信息办公室等七部门曾联合发布《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》，提出进一步加强网络直播行业的正面引导和规范管理，重点规范网络打赏行为，推进主播账号分类分级管理，促进网络直播行业高质量发展。
- 联合国教科文发布，ChatGPT等生成式AI教育应用指南
联合国教科文组织（UNESCO）在官网发布了，全球首个《生成式AI与教育未来》的应用指南。呼吁各国实施适当的政策，以确保在教育中应用以人为本的方法来使用生成式AI。（指南下载地址：https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000386693）
联合国教科文鼓励各国在教育中应用ChatGPT等生成式AI，但应用时需要考虑包容、公平、安全等重要因素，至少可以根据5个标准进行考量：
1）生成内容的准确性，由于大语言模型在预训练时可能应用了很多“黑箱”数据，所以，AI可能会生成虚假的内容；
2）适当的使用年龄，使用生成式AI学生的年龄最好不要低于13岁；
3）合理的应用方法，生成式AI对教学、作业、课程分享等起到了帮助作用，但是不要过度依赖AI工具从而失去独立思考的能力。
4）文化和社会价值观，需要审核AI输出的内容，尽量避免出现歧视、偏见、侮辱等内容，从而对学生的价值观产生影响。
5）对教师进行系统的培训，使其深度了解生成式AI的技术原理、生成机制等，以便在合适的教育场景中使用。
8
实务研究
practical research
盘点《公司法》修订草案三审稿五大重点内容
来源：公众号“无讼研究院”
最近在商业圈、法律圈、财税圈共同探讨最热的话题就是“听说公司又要实缴啦”，这不马上就收到了“九月大礼包”——《公司法》修订草案的三审稿。
今天我们结合三审稿的变化，从“收紧公司资本制度”、“加强股东权利保护”、“压实董事高管责任”、“优化公司债券规则”、“其他重要修改内容”五个方面进行简要梳理，为大家送上《公司法》修订草案的最新解读。
一、收紧公司资本制度
二审稿
第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
三审稿
第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。
简评
本条是对“实缴出资”的规定，也是三审稿争议最大的一条规定。
9
实务研究
practical research
众所周知，我国大陆地区的公司资本制度经历了从1994年的“一次性实缴制”——2006年的“分期实缴制”——2014年的“资本认缴制”的三个变化。
虽然认缴制降低了“入市”的门槛，激发了大量企业的创业激情，但随着近几年受到疫情影响，认缴期限过长、公司业务与资产不匹配的弊端“爆雷不断”，公司债权人讨债无门的情形屡见不鲜。据此，为了维护交易安全，提高公司制度的公信力，推出了三审稿中的“5年期实缴制”。
但想要实施好该制度，有以下问题还应当进一步探究：
1、实施后，旧的企业是否要遵守新规，还是有个过渡期？对于那些注册资本金过高的企业而言尤为需要考虑。
2、在如今市场低迷的环境下，实施该制度是否会进一步打击企业家的创业积极性？
3、实施该制度后是否会由此产生公司注销、减资等一系列问题，从而引发更多的公司诉讼？
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二审稿
第五十条 股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当按照股东之间的约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
第五十二条 有限责任公司成立后，作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。
三审稿
第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。
简评
本条是对“发起人连带责任”的规定。三审稿明确了，只要发起设立的股东没按章程规定足额缴纳出资，所有发起股东都有补足缴纳的连带责任。这也进一步间接加强了股东实缴的义务。同时，三审稿删除了逾期缴纳后，发起人间约定的违约责任，可能是因为违约责任是由各方约定而产生的，无须在法定责任中再特别强调了。
实务研究
practical research
第一百零七条 本法第五十二条、第五十七条的规定，适用于股份有限公司。
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三审稿
第一百零七条 本法第四十九条第三款、第五十条、第五十一条、第五十七条的规定，适用于股份有限公司。
二审稿
简评
本条明确了股份公司的股东、董事也应当遵守与资本制度相关的义务，进一步体现本次三审稿中资本制度收紧的举措。
第二百二十四条
无
二审稿
三审稿
第二百二十四条 新增第三款公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。
简评
本条是对“同比例减资”的强制性规定。
该条款的出台显然就把与实践中常见的“定向减资”彻底封杀了。
但这势必引发商业实践的诸多问题：
1、对投资方的回购产生障碍；
2、与5年实缴制一样，会加大融资难度；
3、创始人团队难以调整企业初期不合理的股权设置。
据此，不排除未来投融资双方会进一步同过债转股、同股不同权的设计安排等方式间接完成股权比例的调整。
实务研究
practical research
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第二百四十六条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照。
三审稿
第二百五十条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。
二审稿
简评
本条是关于“虚报注册资本”的处罚规定。
第二百四十九条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，对公司处以五十万元以下的罚款，情节严重的，处以五十万元以上两百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五十万元以下的罚款：
（一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿；
（二）提供虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。
法律、行政法规对违反前款规定行为的处罚另有规定的，从其规定。
二审稿
实务研究
practical research
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第二百五十三条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照《中华人民共和国会计法》等法律、行政法规的规定处罚：
（一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿；
（二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。
二审稿
第二百五十二条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。
承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。
承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
法律、行政法规对违反本条规定行为的法律责任另有规定的，从其规定。
三审稿
第二百五十六条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。
承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
三审稿
简评
本条是关于中介机构的的处罚规定。
实务研究
practical research
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二审稿
第八十四条 第二款
股东向股东以外的人转让股权的，书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
第八十四条 第二款
股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
三审稿
简评
同上，还是为了保障公司资本制度。
二、强加股东权利保护
简评
本条明确了有限公司对外转让股权时，通知其它股东的具体内容。
其实该内容本来在一审稿已经纳入了，后在二审稿中删除了，现在三审稿中又改回去了。
实务研究
practical research
15
二审稿
第八十六条
无
第八十六条 新增第二款
股权转让的，受让人自记载于股东名册时起向公司主张行使股东权利。
三审稿
简评
本条明确了股权变动的时点。
在商业实践中，我国的股东向来不重视股东名册，甚至有好多股东都不知道有这么个东西，大家更熟悉的还是工商登记。
但本条规定出来后，大家就要注意了，对公司内部而言，股东名册的效力会更高，也是自己股东身份的象征和股东行权的依据。
二审稿
第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；
（二）公司合并、分立、转让主要财产；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续。
自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
公司依照本条第一款规定收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。
第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；
（二）公司合并、分立、转让主要财产；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。
自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。
公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。
三审稿
实务研究
practical research
简评
本条增加了“异议股东请求回购股权”的情形。
本条的新增条款还是为了保护小股东的权益，目前这样的写法给了法院充分的“自由裁量权”，未来的司法解释和司法实践中，要尤为关注：
1、股东滥用股东权利的表现形式；
2、怎么才算严重损害；
3、滥用权利的行为与损害结果有无因果关系；
4、合理价格怎么计算？
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二审稿
第一百一十条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。
连续
公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。
股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。
第一百一十条 股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。
连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。
公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。
三审稿
实务研究
practical research
简评
本条是对股份公司知情权的完善。
三审稿删除了一些限制性条件并完善了股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定。
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二审稿
第一百一十五条 第二款 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会，临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。
第一百一十五条 第二款 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。
三审稿
第一百一十条 股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。
连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。
公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。
三审稿
实务研究
practical research
简评
本条是对股份公司知情权的完善。
三审稿删除了一些限制性条件并完善了股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定。
18
二审稿
第一百一十五条 第二款 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会，临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。
第一百一十五条 第二款 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。
三审稿
简评
本条进一步保障中小股东的提案权。
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19
二审稿
第一百八十条 董事、 监事、 高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
第一百八十条 董事、 监事、 高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
三审稿
简评
本条是进一步强化对控股股东和实际控制人的规范：
商业实践中，不少控股股东或实控人利用自己的优势地位侵害公司或小股东权益，本条就明确了如果其虽然不担任董事（执行层），但实际上在执行公司事务，那就参照董事的忠实勤勉义务来承担相关责任。
二审稿
第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
三、压实董事高管责任
第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
三审稿
实务研究
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二审稿
第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
三审稿
简评
本条是对“股东欠缴出资”后“董事责任”的进一步的规定：
明确了董事/董事会如果没有对股东出资情况核查并催缴，一旦给公司造成损失就应当承担赔偿责任。
二审稿
第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
前款规定的审计委员会由三名以上董事组成，独立董事应当过半数，且至少有一名独立董事是会计专业人士。
独立董事不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。
公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。
第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。
审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。
公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。
三审稿
简评
本条进一步明确了有限公司的审计委员会只能由董事构成。
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二审稿
无
第七十条 新增第五款
法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。
三审稿
简评
本条进一步明确了股份公司的审计委员会只能由董事构成。
简评
本条明确法定代表人辞任后，公司有义务确定新的法定代表人。
司法实践中存在不少“法定代表人”的涤除/变更诉讼，现在为司法判决明确了细化的时间节点和义务主体。
二审稿
第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外:
(一)已经向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议通过；
(二)已经向董事会或者股东会报告，但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会；
(三)根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外:
(一)向董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议通过；
(二)根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
三审稿
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二审稿
无
新增第一百八十六条 董事会对本法第一百八十三条至第一百八十五条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的， 应当将该事项提交股东会审议。
三审稿
简评
本条进一步减少了董监高利用公司商业机会的情形。
二审稿
第一百九十四条第一款 发行公司债券的申请经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册后，应当公告公司债券募集办法。
第一百九十五条第一款 公开发行公司债券的申请经国务院证券监督管理机构注册后，应当公告公司债券募集办法。
三审稿
简评
本条进一步善了关联董事回避表决的规定。
原来二审稿的规定中只有183条有此要求，现在将184、185条也纳入了。
四、优化公司债券规则
简评
本条明确公司债券审核职责划入证监会。
与《关于国务院机构改革方案的决定》保持一致。
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二审稿
第二百零一条条第一款 上市公司经股东会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。
第二百零二条第一款 股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。
三审稿
简评
本条明确将可转债的公司由上市公司扩大到所有股份公司。
即未来三板公司、非上市/非挂牌的股份公司均可发行可转债了，继续刺激激励资本市场的融资通道。
二审稿
无
第二百零四条 公开发行公司债券的，应当为同期债券持有人设立债券持有人会议，债券持有人会议可以对与债券持有人有利害关系的事项作出决议。
债券持有人会议决议应当经出席债券持有人会议且有表决权的持有人所持表决权的过半数通过。
除公司债券募集办法另有约定的，债券持有人会议决议对同期全体债券持有人发生效力。
第二百零五条 公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，委托其为债券持有人办理受领清偿、债权保全、与债券相关的诉讼以及参与债务人破产程序等事项。
三审稿
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第二百零六条 债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。
受托管理人与债券持有人存在利益冲突可能损害债券持有人利益的，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。
债券受托管理人违反法律、行政法规或者债券持有人会议决议， 损害债券持有人利益的，应当承担赔偿责任。
简评
新增的三条都是为了进一步保护债券持有人的权益。
进一步明确了债券持有人会议的决议规则和效力，与《公司债券发行与交易管理办法》的规定遥相呼应；同时明确了债券受托管理人履职的相关规定。
二审稿
第二十六条 公司股东会、董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，未被通知参加股东会的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销；但是，股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。
第二十六条 公司股东会、董事会会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东自决议作出之日起六十日内，未被通知参加股东会的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销；但是，股东会、董事会会议的召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的除外。
股东自决议作出之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
三审稿
五、其他重要修改内容
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简评
本条新增了第二款，明确了股东撤销权的“出斥期间”为5年。
也就是不论知不知道撤销事由，5年内还不行使撤销权，那就不能再行使了，这也是为了确保公司决议的稳定性。
二审稿
第八十一条、第一百三十二条
第八十一条、第一百三十二条 新增
监事会决议的表决，应当一人一票。
三审稿
简评
本条新增明确了监事会决议的表决应当一人一票。
二审稿
第二百一十八条 公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
第二百二十二条 公司分立，其财产作相应的分割。
公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。
三审稿
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简评
本条删除了债权人有权要求公司清偿债务或提供担保的规定。
原因是因为《公司法》已规定公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。
（全文完）
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如何确定民事诉讼案件管辖法院
来源：公众号“无讼研究院”
01
民事诉讼管辖规定的原则之一，是方便当事人诉讼，便于案件的审理和执行。按照《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》（以下简称民诉法）的规定进行分类，民事诉讼管辖一般可以分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖四大类。
下文主要梳理与日常办案相关的级别管辖和地域管辖，而地域管辖在诉讼实务中相对涉及较多的还可再分为：一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖等类别。
注：本文以日常办案需要视角整理，自动忽略了涉及专门法院管辖、知识产权等特殊案件管辖情形。
民事诉讼管辖的一般规定
1.级别管辖
概念定义：指按照一定的标准划分各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
常用规范：《民诉法》第18~21条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》（以下简称民诉法解释）第1条、《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》【法发[2019]14号】等。
确定规则：对于任何一个需要向人民法院提起民事诉讼的案件来说，首先要确定的就是案件应该由哪一级法院管辖的问题，而确定级别管辖时一般无须涉及确定具体由哪一个法院管辖。根据四级法院审级职能定位，多数案件还是由基层法院管辖。
2.地域管辖
关于地域管辖，本文主要整理四种常用管辖：即一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖和协议管辖。
①一般地域和特殊地域管辖
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概念定义：指同级人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。
常用规范：《民诉法》第22~36条、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第6条第1款等。
确定规则：地域管辖是按照法院管辖辖区和案件的隶属关系来划分确定具体管辖法院，一般是根据争议的人、物、事与法院的联系作为标准结合法律规定，确定一个具体管辖法院。一般地域管辖，是以当事人所在地为根据来确定管辖；特殊地域管辖是在一般地域管辖的基础上综合诉讼相关标的物、诉讼标的等因素来确定管辖。
②专属管辖
概念定义：指法律明确规定特定类型案件由特定法院管辖的制度。
参考依据：《民诉法》第34条、《民诉法解释》第28条等。
确定规则：专属管辖是由法律明确规定只能由特定法院管辖，其他法院无权管辖，故而排除当事人通过协议约定管辖，也不适用一般地域管辖和特殊地域管辖的规定。
③协议管辖
概念定义：又称约定管辖，是指当事人以书面协议形式约定纠纷解决的管辖法院。
参考依据：《民诉法》第35条、《民诉法解释》第29条~第34条。
确定规则：排除法律规定对协议管辖的限制条件，一般应尊重当事人对管辖约定的自治意思，但约定管辖法院一般需要与争议有实际联系。
综上，关于民事诉讼管辖的法律规定是根据现行有效规定进行的梳理，除上述管辖规定的类型以外，在法律规定和学理分类中还有集中管辖、裁定管辖、合并管辖等等，文中不再赘述。
此外，由于法律和司法解释的颁布、修正和修订，相应管辖的规定和适用也会存在变动，故此我们应掌握一套实务办案中审查确定管辖的视角和思路，以不变应万变。
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02
确定管辖法院，实际上解决的就是我们办案在办案过程中，如何选择一个恰当的管辖法院的问题。在一起民事诉讼案件中，可能存在两个甚至两个以上的法院对案件具有管辖权，如何选择确定管辖，将是原告一方必须考虑的问题。
确定管辖法院的注意事项
1.确定案件管辖的一般思路
代理原告一方在确定管辖法院时，一般是采取逐一排除的方法：
第一步：初步确定法律关系和纠纷案由；
第二步：确定是否满足人民法院起诉条件；
第三步：确定是否适用/排除级别和专属管辖；
第四步：确定是否存在协议管辖的情形；
第五步：最终确定一个案件受理法院。
2.确定案件管辖的注意要点
阶段①：确定法律关系和纠纷案由
案由是反映一起案件所涉及的法律关系的性质，且起诉之后一般不能任意变更案由。根据初步确定的法律关系和纠纷案由，明确请求权基础，以便分析诉讼策略，结合案件情况考虑规范要件、管辖便利、举证难度等因素，确定一个最有利的案由起诉。
A.梳理案件基本情况（人、财、物）
人：指案件当事人：原告、被告，主体包括自然人、法人和其他组织。确定原告或者被告户籍地、住所地、主要办事机构所在地、经常居住地、居住地等。（注：第三人住所地是否可以作为管辖中的与争议有实际联系地，以实际受理法院理解为准）
财：金钱履行债务，一般应统计本金、利息、违约金、实现债权费用等各项金额之和；不动产等其他标的物，一般应以标的物整体的市价、评估价或生效法律文书确定的金额等标准为依据，此时还应考虑是否可以分割及份额问题。
物：主要为确定标的物所在地及合同履行地，包括标的物所在地、交货地、行为实施地、收货地、事故发生地、登记所在地等。
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B.是否满足起诉条件
《民诉法》第122条明确规定“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”据此，请求法院裁判的事项必须属于法院受理案件的范围，是确定管辖的首要前提，否则就无从谈起管辖的问题。（具体可参见《民诉法》第127条等规定）
C.是否涉及刑民交叉案件
民事案件中相关的部分或者全部事实，正在刑事程序处理中，或者应当通过刑事程序处理的，就会因涉及刑事犯罪对立案和后续的民事诉讼过程产生重大影响。民事案件尚未立案的，因民事案件的审理须以涉嫌刑事犯罪案件的侦查、审理结果为依据，实践中通常是“先刑后民”，法院不予受理。
民事案件已经立案的，法院也可能会裁定驳回起诉、中止民事案件的审理，抑或被动员撤诉，可在刑事案件有结论后再行民事诉讼。
D.是否属于前置程序的案件类型
根据《中华人民共和国劳动法（2018修正）》第79条的规定，劳动仲裁程序是劳动争议案件必经的前置程序，否则不能进入法院诉讼程序。目前，在实践中劳动案件存在的争议之一就是受案范围（管辖）的问题，对此《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》有较为具体的规定，本文不再赘述。
阶段②：确定是否适用/排除级别和专属管辖阶段
相对于其他阶段而言，级别管辖和专属管辖的排除是最容易的。根据前述阶段①所梳理确定的案件基本情况，对照法律和司法解释的相关规定进行匹配即可。
阶段③：确定是否存在协议管辖的阶段，包含排除是否约定仲裁协议/条款
A.完成前述阶段①②后，审查当事人之间在纠纷事前事后是否达成书面协议，约定了争议解决方式和管辖机构。如有约定，进一步审查当事人之间约定的是法院还是仲裁？
B.如约定的管辖机构是法院，则根据协议管辖有效的规则，做排除动作，如排除专属管辖等。
C.如是仲裁，还需审查仲裁协议/条款的效力。根据《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》（以下简称仲裁法）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称仲裁法解释）的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。此即俗称的“商事仲裁”。
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一般情况下，当事人约定有效仲裁条款或者达成有效仲裁协议的，一方向法院起诉，法院不予受理。但是并非所有约定了仲裁管辖的争议，一律无条件地排除法院管辖.
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03
补充说明
1.管辖权异议
①概念定义：民事诉讼本诉被告就受诉法院对本案的管辖权提出质疑，由法院对是否存在管辖权予以审查的制度。
②参考依据：《民诉法》第130条第1款、《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》【法〔经〕复〔1990〕9号】等。
③确定规则：
④注意事项
超期异议：答辩期满后提出管辖异议，可能会导致管辖异议权失权，法院对所提管辖异议不予审查（实践有不同做法，不在讨论范围）。
主管范围异议：主管异议不等于管辖权异议。参考案例：最高人民法院（2013）民一终字第188号二审民事裁定书。
依职权移送管辖：实践中，当案件“掰头”立案成功或者法院对继续审理案件存在不同意见的，受理法院可能会依职权启动对案件管辖问题的审查，然后根据《民诉法》第37条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”的规定，将案件直接移送走。
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2.应诉管辖
①概念定义：也称默认管辖，是指原告起诉后，被告没有提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受理案件的法院具有管辖权。
②参考依据：《民诉法》第130条第2款、《民诉法解释》第223条第2款。
③确定规则：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
④注意事项：法条中“未提出管辖异议”字面意思好理解，但“应诉答辩”的标准，在实务中是特别需要注意的地方。
就案件实体问题进行答辩：指针对原告诉讼请求及事实和理由，不仅在案件审理阶段未提出管辖权异议，反而参与鉴定、进行答辩、举证质证、辩论和陈述等庭审活动等。参考案例：湖北高院（2018）鄂民申2842号民事裁定书。
程序性异议事项，一般不会视为应诉管辖，比如提出回避等。另外，实务中存在被告既进行答辩又提出管辖权异议的情形，如在答辩状中书道“本案（不）应由XX法院管辖……”，应当认为属于《民诉法解释》第223条“当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百二十七条第一款的规定，对管辖异议进行审查”的规定。
提起反诉：因为反诉是以本诉的存在为前提，故而被告提起反诉视为受诉法院对本诉有管辖权。
32
04
结语
民事诉讼的管辖犹如“兵家必争之地”，规范内容“多”而“杂”，办案时应尽力避免因管辖不明使得案件和办案人“四处奔波”。
（全文完）
实务研究
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网络游戏运营商的实名审查义务，和游戏账号的价值认定
来源：公众号“上海高院”
摘要
为加强对网络游戏的市场监管，建立良好的行业生态和市场，防止青少年沉迷网络游戏和过度消费等问题，国家有关部门要求注册网络游戏时必须实名认证，但游戏运营商在管理上往往存在疏漏而未尽游戏账号实名认证审查义务。当前网络游戏法律规范尚不健全，司法实践中也存在游戏运营商责任界定难、游戏玩家举证难、人民法院事实查明难、实际损失确定难等难点。
本期分享的案例即是一起网络游戏服务合同解除并赔偿账号价值损失的案件，涉及数字经济案件中常见的网络游戏运营商承担的责任、网络虚拟财产的价值认定等问题，为厘清游戏玩家及游戏运营商的权利义务，认定网络游戏账号的合理价值，推动网络游戏行业健康有序发展具有参考意义。该案获评2022年度上海法院精品案例。
王某诉上海某网络科技有限公司、夏某等网络服务合同纠纷案
裁判要旨
为便于管理，游戏运营商往往设立“禁止游戏账号转让”格式条款，本案中人民法院肯定该条款的效力，并认定双方均违背了合同条款，同时游戏运营商未将实名认证措施贯彻落实，在管理上确存在纰漏，故游戏运营商及游戏玩家应各自承担相应责任。此外，本案明晰了“充值金额”“交易价值”“市场价值”等不同概念的含义，探索了游戏账号价值的认定规则。
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法官解读
原告王某以其名下手机号在被告上海某网络科技有限公司运营的手机网络游戏中注册账号，并于游戏期间累计充值275,085元。原、被告之间的服务协议约定：“本平台从未授权用户从任何第三方通过购买、接受赠与或者其他方式获得本平台账号，亦未授权用户将本平台账号转让或出借、共享给其他第三方使用。因实施前述行为产生任何法律后果及责任均由用户自行承担。”
案外人玩家向原告转账6,000元，原告告知该玩家涉案游戏账号和密码，并将该账号交付其使用。一星期后，原告将6,000元退还案外人玩家，但该玩家并未将游戏账号返还原告。此后不久，被告将涉案游戏账号登记于第三人夏某名下，原告遂向被告申诉，但未获通过。
原告认为：被告未告知封禁游戏账户的理由，并以虚假事实抵赖，已构成违约，故诉至人民法院要求判令解除原、被告之间的服务合同，并要求被告退还相应的充值费用。
被告辩称：不认可原告为该游戏账号注册用户，且无法提供涉案账号自注册至今的实名认证信息及变更记录。原告充值的元宝已经消耗完毕，其享受相应服务，原告以6,000元的价格出售涉案游戏账号，即便被告存在过错，也应在6,000元范围内承担责任。
第三人夏某述称：涉案游戏账号系其以三、四千元左右的价格自其他游戏交流群玩家处购买，使用3个月后便不再使用。
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01 基本案情
02 裁判结果
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03 裁判思路
实务研究
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由于时下各类群体对手机网络游戏的喜爱程度日趋提升，因手机网络游戏发生纠纷的案件数量也不断增多。本案即系典型的手机网络游戏玩家与游戏运营商间因游戏账号交易而发生的纠纷。
根据当事人提供的证据及陈述情况，本案的主要争议焦点为：一、“禁止转让”格式条款的效力；二、原、被告间网络服务合同解除的过错认定和责任承担；三、网络游戏账号的财产价值认定。
一、“禁止转让”格式条款的效力
为加强对网络游戏的市场监管，营造良好的行业生态和市场环境，防止青少年沉迷网络游戏和过度消费等问题，相关部门要求注册网络游戏时必须实名认证。因而根据意思自治原则，对于涉及网络游戏账号、装备纠纷的处理应以游戏玩家与运营商之间签订的网络游戏服务协议来确定双方的权利义务范围。服务协议中“禁止游戏账号转让”的约定属于格式条款，在处理本案时首先应当分析其效力。
网络游戏运营商不仅是游戏的提供方同时也具备运营、管理和维护的职责，其必须拥有合理范围内的管理权力，才能够及时监管玩家的违规行为，以保障游戏环境的公平、公正，保障绝大多数遵规守法的游戏玩家的合法权益。网络游戏运营商应承担保障网络游戏环境安全、保证网络游戏内容健康、审查用户实名认证等义务。
该格式条款建立在网络游戏实名制的基础之上，实际上是运营商为了清晰界定账号归属的风险防范措施，旨在维护良好的游戏环境与秩序，进而维护游戏玩家和游戏运营商的权利，属于合理限度内的格式条款，并不违反格式条款的法律规则和消费者权益保护制度，应对约定的效力予以认可。
二、合同解除的过错认定和责任承担
因涉案游戏账号现已登记于第三人名下，原告已失去该游戏账号的控制权，合同目的已无法实现，故原告可依法行使合同解除权。当事人双方均违反“禁止转让”条款，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
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04 案例评析
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Practical Research
而被告系网络数据的实际控制者，其基于自身诉讼利益考虑，对于案件涉及的相关数据以客观情况为由而未提供，使得游戏玩家诉请举证时失去了依据，也给人民法院查明事实设置了一定的障碍。网络游戏运营商具有“数据优势地位”，在承担平等主体之间的契约义务之外，也需要承担特殊的法定责任和社会责任。
人民法院通过在审理时对举证责任进行公平合理分配，认定网络游戏运营商作为网络数据的实际控制者滥用自身技术优势而消极举证的行为，未尽实名认证监管义务。
最终，人民法院认定双方均违背了“禁止转让”的约定，再则网络游戏运营商未履行实名认证监管义务，其在管理上存在疏漏，综合本案合同履行情况、违约情形、过错情况，认定网络游戏运营商应承担主要责任，游戏玩家承担次要责任。据此进一步明确了游戏玩家及游戏运营商的义务和责任。
三、网络游戏账号的财产价值认定规则
网络游戏虚拟财产系网络虚拟财产的表现形式之一。《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，将网络虚拟财产纳入了法律保护范围，使虚拟网络财产是否受法律保护的问题盖棺定论。但检索立法现状，在2019年7月23日文旅部宣布废止《网络游戏管理暂行办法》后，现未有其他法律法规对于网络游戏财产的保护问题作出详细规定。
网络游戏虚拟财产系指在网络游戏中存在的数字化、非物质化的财产形式。网络游戏虚拟财产具有对网络空间的依赖性、价值性、获取的有限性和非永续性等特征。
自域外法角度考察，对于网络游戏虚拟财产价值的确定方式，作为游戏产业发达的韩国有专门的网络游戏财产价值评估系统，即“虚拟环境管理系统”，由运营商和组建的部门人员对该游戏中抽取一定数量的玩家和道具作为样本，计算玩家获得这些虚拟财产平均花费的时间，并计算相应的价值。
自我国学界及司法实践情况进行考察，其中学界观点并非相同：以游戏玩家与游戏开发商签订服务合同时约定的价格进行确定、以玩家投入的时间和金钱成本进行确定及以玩家之间的交易习惯进行确定等不同观点。
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司法实践中网络游戏财产的价值认定标准有所不同：
1. 官方价格法：如案件系第三方窃取、破坏、骗取玩家的游戏币，应以玩家从运营商处购买时的官方价格进行计算。
2. 重置成本法：对于游戏运营公司的损失应按照游戏运营公司创造或购置同等的虚拟资产所耗成本进行计算。
3. 市场现价法：玩家通过自愿的法律转移所获得的虚拟财产，应以购买时的价格进行计算。
4. 中立机构鉴定法：由中立机构对涉案网络游戏财产进行评估。
笔者认为对于网络游戏财产价值的判断方式，由于案件存在属于民事或刑事案件、案件中涉及的当事人系游戏玩家与游戏玩家或游戏玩家与运营商等、涉案网络游戏是否存在公众认可的交易平台及案件是否存在玩家间的自愿交易行为等不同情况，任何判断标准均无法做到适用所有案件，而应根据案件的具体情况结合公平原则和公众的一般认知情况选择合理的判断方式进行确认。
本案明晰了“充值金额”“交易价值”“市场价值”不同概念的含义，探索了游戏账号价值的认定规则：
首先，因涉案游戏账号发生纠纷的时间为原告与案外人玩家交易之后的时间，故应以该交易时间作为评估涉案游戏账号财产价值的时间点。
其次，本案中原告用诉请的充值钱款购买了游戏币，且相应的游戏币已基本使用完毕，原告已享受相应游戏娱乐体验，即被告已提供网络服务，故不能以充值金额评定涉案网络游戏账号的财产价值。
最后，原告和案外人玩家自愿达成6,000元价格出售涉案游戏账号的协议，说明作为涉案游戏资深玩家的原告和案外人玩家均认为涉案游戏账号在交易时的价值为6,000元，且该金额与涉案网络游戏的知名度、玩家数量亦为相符，故应以“交易习惯”即“市场现价法”判断标准确认涉案游戏账号的财产价值为6,000元。
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综上，游戏玩家违反合同约定擅自出售游戏账号导致账号丢失，网络游戏运营商在管理上存在疏漏而未尽游戏账号实名登记审查义务，且滥用自身技术优势而消极举证的，人民法院认定双方均构成违约，玩家应承担30%的责任，游戏运营商应承担70%的责任；同时，在涉案网络游戏账号存在玩家间自愿交易的情况下，应以该交易价格确定涉案网络游戏账号的财产价值。
《中华人民共和国民法典》
第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。
第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
第五百九十二条 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
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05 法条链接
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快评移动互联网应用程序（APP）备案新规
前言
工业和信息化部（“工信部”）于近日对外发布了《工业和信息化部关于开展移动互联网应用程序备案工作的通知》（工信部信管〔2023〕105号，“《通知》”）及《〈工业和信息化部关于开展移动互联网应用程序备案工作的通知〉解读（“《解读》”），明确提出在我国境内从事互联网信息服务的移动互联网应用程序（以下简称APP）主办者，应当依照相关规定履行备案手续，未履行备案手续的，不得从事APP互联网信息服务等要求。
《通知》的出台澄清了长期以来业界对于APP是否需要办理互联网信息服务备案（ICP备案）的疑惑，明确了相关企业和服务提供者应履行的ICP备案的法定义务。我们在此就该《通知》的背景及主要规定进行梳理，以供读者参考。
来源：公众号“环球律师事务所”
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《通知》将APP备案工作的时间节点分为工作准备阶段（2023年8月底前）、存量APP备案阶段（2023年9月-2024年3月）、监督检查阶段（2024年4月-2024年6月）及常态化工作阶段（2024年7月至长期）。对于已开展业务的APP而言，其需要在约10个月的过渡期内（2024年3月前）履行其ICP备案手续；而对于《通知》发布后拟开展业务的APP，其应先履行备案手续后再开展业务。
因此，对于存量的已开展业务的APP主办者而言，其尤其需要关注相关节点。特别是过渡期后，2024年4月至2024年6月底，电信主管部门将组织对APP备案情况开展监督检查，对仍未履行备案手续的APP依法进行处置。
一、备案的时间节点
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我国于2000年发布了《互联网信息服务管理办法》（“《管理办法》”），其后于2011年对《管理办法》进行了修订。根据《管理办法》的规定，互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动，分为经营性和非经营性两类。我国对经营性互联网信息服务实行许可（“ICP许可”）制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度（“ICP备案”）。
《管理办法》施行以来ICP许可及备案制度已经历20多年的实践。在既往的实践中，工信部及各地通信管理部门已经就网站性质的互联网信息服务载体有了较为清晰的监管口径与操作。随着以APP为代表的移动互联网信息服务载体的快速发展，对于移动互联网信息服务的监管也已箭在弦上。在近年的实践中，各地通信管理部门存在不同的监管意见与口径，部分地区的通信管理局（如上海）此前一段时间内曾未将APP等移动互联网载体纳入ICP备案监管范围，而部分地区的通信管理局则在对外接受的咨询中表示通过APP等移动互联网载体开展的互联网信息服务也应办理ICP备案。
自2022年12月1日起施行的《反电信网络诈骗法》已从法律层面规定，设立移动互联网应用程序应当按照国家有关规定向电信主管部门办理许可或者备案手续。因应上述情势及立法动态，工信部此次发布《通知》，正式明确了移动互联网应用程序应当办理ICP备案。
二、相关规定出台的背景
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（一）备案对象
《通知》的附件《互联网信息服务备案登记表》指出：“本通知所称APP，是指包含智能终端预置、下载、安装的程序，以及基于应用软件开放平台接口开放的、用户无需安装即可使用的程序等。”工信部于其官方微信公众号“工信微报”中进一步明确，基于应用软件开放平台接口开放的、用户无需安装即可使用的程序包括小程序、快应用等，其也应通过其分发平台向省级通信管理局履行备案手续。上述文字已说明，在本次《通知》发布后，除通常理解的通过应用商城等途径安装的APP外，基于微信等APP平台的常见的小程序、快应用等也纳入了本次《通知》下的ICP备案的监管。
三、需要备案的对象及备案流程
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（二）备案流程
根据工信部官微“工信微报”披露的信息，在备案流程上，APP的ICP备案将分为主办者申请、材料核验、主办者确认、材料审核及结果下发、结果公示等步骤。
1. 主办者申请及材料核验
不同于传统的网站媒介的互联网信息服务，以APP为载体的互联网信息服务主要依托于其网络接入服务提供者或应用分发平台。为方便APP主办者办理备案，工信部在《解读》中表示，APP主办者在填写有关备案材料并实名核验后，由其网络接入服务提供者或应用分发平台通过“国家互联网基础资源管理系统”，向APP主办者住所所在地通信管理局在线提交备案申请，APP主办者无需到通信管理局窗口排队办理。同时，为降低主办者负担，对于已履行网站备案手续的主办者，不需要重新填报主体身份信息，仅需补充APP有关信息即可。
实际上，在《通知》发布前的实操中，部分APP平台及分发平台（如华为应用商店、微信小程序）就已经自行设置了对入驻的APP或小程序的审查要求，对于部分行业的APP主办者即提出了办理ICP备案等相关手续的要求。本次《通知》进一步明确了相关操作要求。我们理解，网络接入服务提供者及应用分发平台将进一步“挑起大梁”，承担查验相关组织或个人的用户真实身份、网络资源等信息（不得在明知或应知信息不准确情况下，为其代为履行备案手续）及通过其企业侧备案系统向相关省级通信管理局提交申请等责任。
《通知》还要求，网络接入服务提供者、分发平台、智能终端生产企业不得为未履行备案手续的APP提供网络接入、分发、预置等服务。在制度上，《通知》也要求其应当建立健全违法违规信息监测和处置机制，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向电信主管部门报告，依据电信主管部门要求进行处置。
此外，与《管理办法》的要求类似，《通知》要求，从事新闻、出版、教育、影视、宗教等APP互联网信息服务的主办者，在履行备案手续时，还应向其住所所在地省级通信管理局提交相关主管部门审核同意的文件。
2. 主办者确认
核验通过后，主办者将收到短信，并根据短信提示于工信部的备案系统网站（https://beian.miit.gov.cn）进行确认。
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3. 材料审核、结果下发及公示
《通知》要求，如材料齐全并准确，省级通信管理局应在收到备案材料后二十个工作日内予以备案并通过短信、邮件形式告知APP主办者，主办者也可以通过备案系统网站自行查询；如材料不齐全或不准确的，省级通信管理局不予备案，并说明理由。工信部也会在其备案系统网站公示其通过的备案结果。
与此前对网站ICP备案的要求一致，此次《通知》也要求APP主办者应在显著位置标注其备案编号（如“设置”或“介绍”等位置），分发平台应在显著位置标注其分发的APP备案编号。此外，如出现APP信息发生变更、注销等情况，APP主办者应当向原备案机关履行变更、注销等手续。
四、结语
如前所述，我国除对非经营性互联网信息服务要求办理ICP备案外，也设置了对于经营性互联网信息服务的ICP许可手续要求。本次《通知》已将APP纳入了《管理办法》对互联网信息服务的监管，但尚未明确提及对于涉及经营性互联网信息服务的APP的ICP许可的规定。如与现有对网站端的监管保持一致，则也需要进一步明确对于可能涉及经营性互联网信息服务的APP的监管要求。
尽管如此，《通知》及工信部的相关解答已明确将移动互联网纳入了互联网信息服务监管，为APP主办者、网络接入服务提供者、分发平台、智能终端生产企业提出了新的合规手续要求。相关企业应当重视此次《通知》的ICP备案要求，抓紧法规给予的过渡期限，补齐其“短板”。
（全文完）
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摘要
“ChatGPT”火爆网络，成为最引人关注的名词及应用之一。根据UBS发布的研究报告显示，ChatGPT在2023年1月份的活跃用户数已达1亿，成为目前史上用户数增长最快的消费者应用。ChatGPT在自然语言生成应用场景下的生成内容在现有著作权法系统下无法构成“作品”，内容生产和模型训练分别对著作权核心理念和合理使用原则提出了挑战，生成内容的利用有可能引发道德和著作权侵权风险。
来源：公众号“新则”
01 ChatGPT的内涵
ChatGPT是由人工智能研究实验室OpenAI（OpenAI于2015年由马斯克、美国创业孵化器YCombinator总裁阿尔特曼、全球在线支付平台PayPal联合创始人彼得·蒂尔等硅谷科技大亨创立）在2022年11月30号发布的全新聊天机器人模型，一款人工智能技术驱动的自然语言处理工具。ChatGPT能学习和理解人类的语言，像人类一样进行聊天交流，并能根据上下文与人类进行互动。
但如果仅仅将ChatGPT理解为聊天机器人就过于狭隘了，ChatGPT被大量运用于各类应用场景，如智能客服，不仅能回答客户的问题，还能依据客户的意图和情绪，提供交互式、人性化、24小时不间断的服务；文本生成，可以自动生成各种类型的文本，包括新闻报道、小说、演讲稿、诗歌、散文、论文甚至法律意见书等；语音识别与生成，可以智能识别语音并做出相应的回应；数据分析与营销决策支持，利用ChatGPT可以进行数据分析和
ChatGPT生成内容的网络传播侵权风险及可版权性
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02 信息挖掘的合法性
ChatGPT在对整个互联网信息挖掘的过程中，不免会涉及到享有著作权的作品。若未经权利主体的授权，直接在“信息挖掘”得到的文本、图片基础上创作得到的内容，存在侵犯原著作权人的信息网络传播权的风险。
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挖掘，并根据数据分析和挖掘的结果，生成数据可视化和报告，为营销决策提供支持。ChatGPT亦被广泛应用于各行各业，如教育行业、金融行业、医疗行业、传媒行业等。
ChatGPT需要大量的数据形成训练集进行模型训练，通过对训练集的深度学习掌握人类语言的语法、语义及使用习惯，并在此基础上，通过使用Transformer模型来构建ChatGPT自身的语言模型，再通过语言模型处理用户的输入及回答的输出（见下图）。
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根据2021年施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条， 网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。
在尚不存在相关判例的情况下，我们可以通过研究相似模式的“深度链接”行为，探讨ChatGPT是否存在侵犯原作者信息网络传播权的风险。
所谓深度链接，是指设链网站绕过被链网站首页，直接链接到被链网站深层页面，使用户在不脱离设链网站页面的情况下获取被链网站的信息内容。
ChatGPT通过对相关信息的抓取并提供给用户，类似于在所抓取信息与用户之间提供了一个深度链接。而对于深度链接是否侵害信息网络传播权的判断，目前我国司法实践中存在服务器标准、用户感知标准、实质替代标准等多种标准，可用以借鉴参考：
1. 服务器标准
北京知识产权法院在“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与同方股份有限公司著作权纠纷上诉案”中对服务器标准则作出了论述：
服务器标准是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。需要指 出的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。
2. 用户感知标准
在“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与同方股份有限公司著作权纠纷上诉案”中，北京知识产权法院同样对用户感知标准作出了论述：
用户感知标准是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑网络 用 户的感知，如果被诉行为使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，即应认定上诉人实施了信息网络传播行为。该标准通常考虑的是被诉行为的外在表现形式，至于被诉内容是否存储于上诉人服务器中则在所不论。”
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3. 实质性替代标准
在“腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案”中，北京知识产权法院对实质性替代标准进行了概括：
因选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及深层链接行为，对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实 质差别，因此，上述行为构成信息网络传播行为。
就ChatGPT而言，可参考借鉴上述链接行为侵权的裁判思路。若确实构成侵犯原著作权人的信息网络传播权，则需要进一步判断是否存在《著作权法》中规定的合理使用、法定许可等情形。
03 网络公开的合法性
（一）合理使用的标准的认定
《著作权法》第二十四条关于合理使用的规定，采用了半开放式的立法方式，除了明确列明的十二种已被认定为合理使用的情形外，还可以通过法律和行政法规形式进一步增补。根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第九条二款“Possible exceptions”、《著作权法》第二十四条和《著作权法实施条例》第二十一条的规定，当前学界和司法界的通说认为，合理使用应同时满足如下三个条件，即有限例外情形、不得影响该作品的正常使用、不得不合理地损害著作权人的合法利益，又称“三步检验法”。
司法实践中已有多个案例适用前述三步检验法认定合理使用。丛文辉诉北京搜狗信息服务有限公司著作权侵权纠纷[1]就是一例。该案中，原告系涉案文字作品《可耻的幸灾乐祸》的作者，涉案文字作品字数约为一千字，原载于天涯社区。在天涯社区删除涉案作品五个月后，原告通过被告经营的搜索引擎网站（www.sogou.com）仍能搜索到涉案作品，原告认为被告的行为侵害了其信息网络传播权。被告抗辩称其提供的系网页快照，属于搜索链接行为；同时，原告在起诉前并未向其发送通知要求删除、屏蔽网页快照，其不存在侵权的主观过错，故不应承担侵权责任。
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海淀法院一审认为：搜狗公司实施的网页快照提供行为属于系统缓存行为，不符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条所规定的临时缓存，故其构成对涉案作品著作权的侵犯。二审法院则认为，如果某一行为虽属于著作权所控制的行为，但其不会对著作权人的利益造成“不合理”的损害，且同时有利于社会公众利益，则该行为符合合理使用行为的“实质条件”。具体到涉案场景，二审法院认为对著作权人造成“不合理”的损害行为是指实质性替代，单从网络用户、搜索引擎服务商、著作权人和社会公众四个角度看，网页快照都不会实质性替代涉案作品，进而也不会影响涉案作品的正常使用，也不会不合理地损害权利人的利益[2]。最终二审法院认定涉案行为属于合理使用，不构成侵权。
无独有偶，上海知识产权法院在其审理的“80后的独立宣言电影海报侵权案[3]”中，提出“转换性使用”这一标准，认定电影海报中使用上海美术电影制片厂享有版权的“黑猫警长”“葫芦娃”形象属于合理使用。
为了满足社会对知识和信息的需求，各国著作权制度均规定了著作权的限制和例外，其中，合理使用制度是著作权限制最重要的一种形式。“合理使用”是指在一定条件下不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用（王迁，2015：315）。如果ChatGPT等生成式人工智能开发者对于作品的大规模使用属于合理使用的情形，则该行为不构成著作权侵权。如果不同阶段对于作品的使用行为在目标和效果层面一致，可以将其视作一个整体给予统一定性（蒋珂，2015），因此，本文对于ChatGPT的大规模机器学习行为不再根据不同阶段进行细分。
我国《著作权法》未规定判定特定行为是否属于著作权“限制和例外”的一般性原则，而是在第二十四条列举了十三种可以适用合理使用规则的具体情形，目前人工智能的大规模机器学习行为无法被涵盖在内。一方面，ChatGPT等生成式人工智能投资者多为法人组织，不属于“为个人学习、研究或者欣赏”的范畴；另一方面，生成式人工智能的大规模机器学习往往是为了企业后续盈利做铺垫，商业性目的无法满足“学校课堂教学或者科学研究”等要求。在比较法层面，日本（曹源，2018）和欧盟（Official Journal of the European Union， 2019）在著作权立法中已对合理使用的范围进行了扩大，将人工智能训练中的“文本数据挖掘”增列为一项新的合适使用情形。但人工智能对受著作权法保护的作品的大规模复制能否适用合理使用原则并非一个新颖的话题，美国曾有判例对这一问题进行回应。美国法院通过Perfect 10 v. Amazon案（United States Court of Appeals & Ninth Circuit， 2007）和Authors Guild v. Google案（U.S. Court of Appeals for the Second Circuit， 2014）确立了人工智能的大规模复制行为适用合理使用原则的两个基本条件：
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一是机器对于作品的复制并不会用于激励他人生产新的作品，
二是机器对于作品的使用不会对与被使用著作权作品的潜在市场和价值产生影响。而ChatGPT等生成式人工智能的出现对以上两个前提均提出了挑战。
一方面，ChatGPT对于作品的大规模复制和学习是为了生成内容，而生成的内容很有可能被用于用户的作品创作；另一方面，更高效、低价的机器生成内容可能会取代一部分作品，从而对著作权相关市场具有潜在性影响。无论大规模机器学习能否适用合理使用规则，生成式人工智能的这一行为都会对合理使用规则带来挑战。
生成式人工智能的大规模机器学习行为不适用合理使用规则的最直接负面影响就是人工智能开发者需要投入大量金钱获取作品授权，否则就有可能需要承担巨额赔偿。训练内容库的规模在很大程度上决定了人工智能的学习能力和使用效果。当前，ChatGPT的训练数据规模已达几十TB，可能有数十万甚至上百万的版权作品被包含在其中。如果使用每一件作品都需要获取许可和支付报酬，无疑会大大增加人工智能开发者的经济负担，甚至引发技术层面的“寒蝉效应”（王文敏，2022）。人工智能技术作为21世纪最重要的尖端技术之一，著作权法层面的严格限制可能会阻碍这一关键技术的进步甚至社会的整体发展。
其次，如果大规模机器学习行为无法被纳入合理使用的情形，出于对高昂费用和潜在法律风险的考量，人工智能开发者可能会选择使用公共领域的作品或者经由协议获得的有限作品来训练算法模型。基于有限规模甚至低质量的文本和数据训练出来的语言模型极有可能会形成“算法偏见”，导致生成式人工智能无法区别甚至生产出危险的言论或建议，回复内容的“毒性”可能大大增加，从长远来看也不利于人工智能技术的进步。
此外，获取著作权授权需要支付的高昂费用将进一步扩大不同规模人工智能研发企业之间的差距，造成不公平的竞争环境甚至行业垄断。实力雄厚的大企业更有可能依托各方面资源获取更多的训练数据，在此基础上优化模型以提供更全面、更优质的服务，吸引更多用户以巩固其市场占有率，并形成良性循环，最终导致“赢者通吃”的行业竞争局面。
然而，大规模机器学习适用合理使用规则会对著作权法律制度本身提出挑战。
一方面，著作权制度的根本价值在于维护个人利益与公共利益之间的平衡，其所有规则的核心宛如一张由私人利益和公共利益错综交织的网络；有学者将二者间的界限比喻为难以捉摸的“形而上学”，且技术变革总是让二者关系处于更不稳定的状态（保罗·戈斯汀，2008：11）。合理使用原则设立的初衷是为了平衡著作权法保护作者和其他著作权人的利
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益与促进知识、信息广泛传播的双重目的，其最直观的考虑是不允许使用他人作品会阻碍自由表达与思想交流，因此，其最关注的行为是非营利性目的的使用（冯晓青，2009）。例如，我国《著作权法》第二十四条所列举的“为新闻报道”，“为学校课堂教学和科学研究”，“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要”等情形。合理使用原则之设立绝非为保障个人获利，而是意图通过对经济利益等的重新分配，以促进更多人利益的实现。在生成式人工智能的大规模机器学习行为中，实际的版权作品大量使用者是开发人工智能的企业，其对作品的使用最终是为了吸引更多的用户、获取更多的商业利润，就使用性质而言是商业性的而非公共性的。维护大型企业经济利益的实际效果可谓背离了合理使用原则设立的初衷，将大规模机器学习行为纳入合理使用范畴会使著作权法在某种程度上偏离了平衡公私利益的轨道。
另一方面，知识产权法的一个重要作用是促进知识创新，但ChatGPT本身无法创造新的知识，而是基于既有的人类知识储备进行“知识重组”，其生成内容的新颖性、权威性等值得进一步考量。ChatGPT能够通过非复制粘贴方式对所学习的人类知识进行表达，也“鼓励”了一些投机取巧的行为，如果此种基于“机器喂料”生成的、不具有新颖性内容被广泛使用，从长远来看不利于人类创造力的提升。合理使用制度的初衷也是为解决后续作者为创作新作品如何利用先前作品的问题。如果大规模机器学习的最终结果并非是为了生成具有新颖性的内容和促进人类知识创新，将这一行为纳入合理使用范畴也背离了知识产权保护的目的。
（二）不正当竞争标准的认定
ChatGPT类产品行为是否适用爬虫协议哪？答案是否定的。无论是基于搜索引擎和ChatGPT类产品完全不同的定位，还是基于国内的司法实践，皆是如此。
首先，二者的定位完全不同，这决定了ChatGPT类产品无法适用主要体现搜索引擎行业商业道德的爬虫协议。搜索引擎提供的是信息定位服务，抓取内容的目的是为了更准确地定位信息位置，方便用户从海量内容中迅速定位信息并提供访问路径，客观上会为被抓取网站导流，增加被抓取网站的访问量，最终实现利益共赢，这一点决定了被抓取网站通常不会反对搜索引擎抓取内容；ChatGPT类产品抓取内容的目的是为大模型提供训练和学习素材，改善其服务质量，这不但不会给被抓取网站带来任何益处，反而会替代被抓取网站，损害被抓取网站的利益。换言之，在ChatGPT类产品的商业场景中，其和被抓取网站属于竞争关系而非利益共赢。这也是目前ChatGPT类产品在行业内招致众多反对声音的症结所在。
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其次，国内司法实践对于非搜索引擎产品是否适用爬虫协议整体上持否定态度。今日头条诉微博不正当竞争案[8]就是一例。该案中，头条认为微博出于恶意限制竞争的不正当目的，将头条的爬虫机器人“ToutiaoSpider”放入微博的robots.txt文件，阻止其抓取网站内容，且仅针对头条爬虫机器人进行上述限制，构成不正当竞争，要求微博赔偿其经济损失1亿元及制止侵权的合理支出50万元。北京市高级人民法院在该案的二审判决书中指出，《互联网搜索引擎服务自律公约》仅可作为搜索引擎服务行业的商业道德，而不能成为互联网行业通行的商业道德，微博限制头条爬虫机器人的场景并不属于搜索引擎范畴，因此不能使用前述自律公约进行商业道德的分析和判断。在此基础上，北京高院进一步分析到，在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过robots协议对其他网络机器人的抓取进行限制，这是网站经营者经营自主权的一种体现。
就爬虫行为的正当性，与国内司法机关的观点不同，美国法院近几年的司法判例则持认同观点，其中尤以HiQ Labs Inc v. LinkedIn Corporation案为代表。
该案中，原告HiQ是一家为雇主提供雇员评估服务的数据分析公司，它使用自动化机器人，从被告拥有超过5亿用户的职业社交网站LinkedIn上抓取用户公开的个人资料，包括姓名，职务，工作经历和技能等，并将基于这些数据的分析结果出售给客户。LinkedIn向HiQ发送终止函，要求后者停止抓取行为,并称其将主动采取措施阻止HiQ的访问。HiQ收到终止函后，主动向加利福尼亚州地方法院提起诉讼，并在预先禁令中请求法院认定其行为不违反《计算机欺诈和滥用法案》（“Computer Fraud and Abuse Act”，缩写为“CFAA”）的规定，勒令LinkedIn不得采取措施阻止或者妨碍其访问、复制和使用LinkedIn上的公开信息。该预先禁令获得了地区法院支持。LinkedIn随后提起上诉，但美国第九巡回上诉法院维持了一审禁令裁定。LinkedIn进一步上诉至联邦最高法院，最高法院裁决将案件发回第九巡回上诉法院重审。而第九巡回上诉法院再度作出裁决，重申HiQ的行为并未违反CFAA，维持对LinkedIn的禁令。
尽管该案中双方的争议焦点是CFAA的适用范围不是不正当竞争，但是CFAA确实是近年来美国针对爬虫行为正当性诉讼中常援引的法律依据之一。鉴于上述因素，ChatGPT类产品行为在美国的判例可能对国内同类案例参考性不强。
鉴于ChatGPT类产品行为暂无法归类于《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”所规定的各种具体的不正当竞争行为中，需要援引“总则”第二条通用条款进行调整。根据最高人民法院在海带配额案[9]中明确的标准，适用通用条款评价涉案行为需要同时满足如下条件：
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（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；
（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
（3）该种竞争行为确违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
根据上述标准，笔者认为ChatGPT类产品行为对被被抓取平台构成不正当竞争，分析如下：
首先，被抓取平台对于该等网络公开内容享有反法保护的合法权益。无论被抓取内容是构成作品还是数据，被抓取平台都为作品创作和数据积累投入了大量的人力和物力，且该等内容具有很高的经济价值。比如文首所提及的各种新闻媒体，其运营平台上所刊载的新闻报道，或者由其雇员创作完成，或者支付了版权费用/资源从其他组织或者媒体采购/置换而来，而这都需要相关运营主体投入大量的人力和物力才能实现。根据劳动价值理论，被抓取平台对该等内容享有法律保护的财产性权益。同时，该等内容也是相关媒体在竞争中争取有利竞争态势的核心资源。正是基于上述原因，被抓取平台对该等内容享有合法知识产权或者反不正当竞争法所保护的权益。司法机关在此前的类似案件也进行了确认。
例如在微博诉脉脉案[10]中，二审法院认为，“本案中，被上诉人微梦公司经营的新浪微博兼具社交媒体网络平台和向第三方应用提供接口开放平台的身份，通过其公司多年的经营活动积累了数以亿计的微博用户，这些用户根据自身需要及新浪微博提供的设置条件，公开、向特定人公开或不公开自己的基本信息、职业、教育、喜好等特色信息。经过用户同意收集并进行商业利用的用户信息不仅是被上诉人微梦公司作为社交媒体平台开展经营活动的基础，也是其向不同第三方应用提供平台资源的重要商业资源。新浪微博将用户信息作为其研发产品、提升企业竞争力的基础和核心，实施开放平台战略向第三方应用有条件地提供用户信息，目的是保护用户信息的同时维护新浪微博自身的核心竞争优势。第三方应用未经新浪微博用户及新浪微博的同意，不得使用新浪微博的用户信息”。
其次，从行为结果看，ChatGPT类产品行为一方面提高了自身的竞争优势，另一方面还对被抓取平台构成了替代，用户通过ChatGPT的输出内容以获得问题的明确回复后，无需再进一步访问被抓取平台，这必然分流被抓取平台的用户，减少其交易机会。
最后，ChatGPT类产品行为有违诚实信用原则或商业道德。ChatGPT类产品行为不适用于爬虫协议，侵害了其他经营者的合法权益，并对其他经营者造成损害性后果，如果不对该
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行为予以抑制，将会使得市场经营者通过劳动积累的、具有较高经济价值的核心竞争资源被他人随意攫取，“不劳而获”盛行，最终导致没有经营者愿意投入人力和物力进行内容的创作、收集和整理，而这无论是对行业秩序还是对于消费者利益都是有害的，有违诚实信用原则。正如法院在大众点评诉百度地图案[11]中所论述的那样，“百度公司并未对于大众点评网中的点评信息作出贡献，却在百度地图和百度知道中大量使用了这些点评信息，其行为具有明显的“搭便车”、“不劳而获”的特点。基于上述因素考虑，一审法院认为，百度公司大量、全文使用涉案点评信息的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性”。
04 ChatGPT生成内容是否具备可版权性
（一）客观主义视角下ChatGPT生成内容可版权性的表象成立
《中华人民共和国著作权法》 （以下简称《著作权法》）第三条规定，作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。判断ChatGPT生成内容能否构成作品无法绕开对“独创性”标准的解读。“独创性”标准作为一种通行的做法，各国尚未有立法层面的定义或明确解释，司法实践也莫衷一是。作为大陆法系的代表，法国的传统观点认为“独创性”是作者个性的反映，源自作者在创作过程中有创造性的选择，在具有里程碑性质的Pachot案中，法官将“独创性”定义为“智力投入”，但如果这种投入是自动或者强制逻辑性的，则不会受到保护。英国法院在多个案件中对独创性标准进行了解释，最终确立了两个基本原则：一是该作品并非对他人作品的抄袭，二是该作品必须投入了“个人的技巧、劳动或判断”（姜颖，2004）。美国1909年著作权法提出了对作品独创性的要求，其司法实践在早期采用与英国传统标准相似的“额头出汗”原则，但在Feist案后要求“独创性”包含“独立创作”和“少量的创造性”两方面内涵（李伟文，2000）。由此可见，关于“独创性”的理解和讨论主要围绕“独立创作”和“创造性”两个概念的含义展开。
有学者认为，“独立创作”被纳入“独创性”的内涵范围，是由版权法的历史背景、解决版权制度操作性难题的需要以及司法实践的偶然因素等多方面因素共同作用的结果；“独立创作”描述了作品与创作者之间的关系，而非作品在本质上区别于其他事物的属性，“创造性”才是版权法基于一定的价值目标、对作品法定属性和要求所作出的规定（乔丽春，2011）。“独立创作”涉及作品著作权归属，判断创作物是否能够构成“作品”应首先坚持一种客观主义
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的判断标准，即判断创作物在表达形式上能否满足著作权法要求的足够的“创造性”。在客观主义的独创性标准下，无需考虑ChatGPT生成内容的创作者和创作过程，只需要考虑其生成内容是否达到了最低限度的创造性及其是否能以一定形式表现。就第一个问题而言，如今，ChatGPT可以撰写诗歌、在一定的用户提示下完成短篇小说，且已有多篇学术论文将ChatGPT列为合作者；由此可见，ChatGPT生成内容在形式上与人类作品具有接近性，在没有明确标明内容来源的情况下，其生成内容与人类作品在表象层面已经较难区分出来。
因此，ChatGPT生成内容可以被认定为能够满足最低限度的创造性。而就“能否以一定形式表现”这一问题来看，ChatGPT生成的文本内容无疑可以通过一定形式被固定下来。由此可见，在客观主义标准下，ChatGPT生成内容具备表象层面的可版权性。
（二）民法权利主体——人视角下ChatGPT内容可版权性的实质不成立
“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终构成要件”（董安生，1997：113），创作行为作为一种事实行为，创作内容是这一行为的结果，以创作内容本身去判断生成内容是否具有独创性在某种程度上具备合理性（杨述兴，2007）。但理论和方法的有效性应建立在适用条件和具体语境的基础之上。客观主义判断标准适用的前提是生成内容源自于人，只有对于自然人的创作成果而言，依据创作结果讨论独创性才是可行的。著作权法保护思想之表达，但“表达”并非只是作为“符号之组合”存在，其本身即蕴含了人的主体意味。以往新技术对著作权法的影响主要体现在作品的复制和传播方面，在此背景下，客观主义标准在法律适用层面的明显优势是有望通过一种简单的方法判断某一成果是否具有独创性。如今，ChatGPT等生成式人工智能直接介入了内容的创造性生产过程——直观看来，人们不再是利用计算机以新的方式生产作品，而是让计算机用新的方式生产作品。
因此，在忽略“作品是人的表达”这一前提的情况下，直接运用客观主义标准去评判非自然人生成内容能否构成作品是不妥当的。在仅考虑作品本身的可区别性、不考虑创作主体和过程的情况下，不仅机器生成的内容具有可版权性，动物乃至自然界中产生的“符号组合”都可能构成作品，这将造成著作权客体范围无端扩张，动摇私人利益与公共利益的平衡甚至著作权法律制度的稳定。
循着著作权产生、发展的历史可见，无论是作为自然权利还是功利主义视角下的经济激励，人类的创造始终是著作权的重心（Gervais D J， 2020）。既有的司法判例也将著作
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权之船锚定在人类创造力的水域。早在一个多世纪前的“Sarony诉Burrow-Giles平版印刷公司”案中，美国最高法院判决意见书中就将“作者”界定为“拥有原创性事物之人”（U.S. Supreme Court， 1884），表明“作者”必须是“自然人”。在此后的Mazer v. Stein案（U.S. Supreme Court， 1954）、Goldstein v. California案（U.S. Supreme Court， 1973）等判例中，法院也多次援引“Sarony诉Burrow-Giles平版印刷公司”案中的观点，这表明人类作者身份是作品受到版权法保护的先决条件。
2018年，美国版权局拒绝了人工智能自动生成视觉内容《通往天堂的近路》（A Recent Road to Paradise）的版权申请，并强调著作权法保护的是“独创性作品的作者”（original work of authorship）将其创作物固定在有形载体的表达；国会在立法时对于“独创性作品的作者”这一身份的定义进行了刻意留白，是在为了“不改变法院依著作权法所建构的独创性标准”这一前提下，避免出现著作权法的法定保护范围与宪法授权国会保护的材料范围不一致的情况；“独创性作品的作者”这一概念指涉范围相当广泛，但法律并非对其毫无限制（U.S. Copyright Review Board， 2022）。因此，在现行版权法中，“人”是权利的主体，只有人类的智力成果才可能具有可版权性。
基于上述讨论，判断ChatGPT生成内容能否构成作品的关键，在于厘清其生成内容与人的关系，即人在ChatGPT内容生产过程中是否发挥关键作用。2023年3月16日，美国版权局在联邦公告上发布了一则声明，对使用人工智能技术产生的作品之著作权审查和登记进行了说明。根据声明，讨论一份创作物是否具有可版权性的基础是“作者是否为人类”，即作品中文学性、艺术性、音乐性要素的表达、选择或安排是否是由自然人构思和执行的；对于包含部分人工智能生成内容的创作物，其可版权性的判定要看人类在多大程度上创造性地控制了作品的表达以及是否“实际创作”了作品中的创造性元素（traditional elements of authorship in the work）。
在就含人工智能生成内容的创作物进行作品申请时，作者有义务对人工智能生成内容进行标注，并对人类作者对作品的贡献进行简要说明；如果机器完成部分超出最大限制，则该创作物不能被认定为作品（U.S. Copyright Office & Library of Congress， 2023）。美国版权局在拒绝《通往天堂的近路》的版权申请时，理由就是“没有证据表明人类作者在该图像中进行了充分的创造性投入或干预”（U.S. Copyright Review Board， 2022）。
有观点将人工智能视为人类进行创作的工具，并在此基础上主张人工智能生成内容的可版权性。然而，ChatGPT在内容生成过程中是否只是人类进行创作的工具呢？工具是“人在
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生产过程中用来加工制造产品的器具”或“用以达到目的的事物”（中国社会科学院语言研究所词典编辑室，2020：448）。从定义来看，就智力产品而言，“人”是在生产过程中发挥主观能动性的一方，工具只具有辅助作用。ChatGPT的本质是人工智能内容生成技术的具体应用，通俗来讲，人们运用现有的人类作品对人工智能技术进行大规模训练，并使用训练获得的规律生成内容。具体而言，训练过程是在给定一段文本序列的基础上，模型将前文的单词序列作为输入，逐个预测下一个单词的分布概率，由此学习单词之间的关系、上下文语义和语法规则等，最终训练出对人类语言的理解能力。ChatGPT的预训练数据主要来源于维基百科、书籍、期刊、Reddit链接、Common Crawl系列语料库和其他数据集等，学习内容均是人类的智力成果。在系统运行过程中，用户给出文本指令（prompt），然后ChatGPT根据指令生成一定的文本结果（answer）。即使ChatGPT在生成文本内容前接受了人类（用户）的提示，用户也无法对ChatGPT如何理解人类提示和实际生成文本材料进行足够的创造性控制；换言之，是机器而非用户对所输出文字进行实际的选择和组织。用户的指令只是明确了人类希望机器输出内容的主题，但机器实际决定了这些指令是如何在其输出文本中实现的。
例如，如果用户指示ChatGPT以思乡为主题写一首李白风格的七言律诗，他期望系统生成体裁为一首七言律诗、涉及思想和类似李白风格的诗作，但ChatGPT决定了生成内容的押韵模式、每句中的语词和结构顺序。著作权法对作品的保护在任何情况下都不延及思想，用户关于“李白风格的思乡诗”的构想更接近于“思想”的范畴，而关于思想的表达实际上是由机器生成的。
早在1997年的Urantia Foundation v. Maaherra案中（United States Court of Appeals， Ninth Circuit， 1997），法院就对一件作品中所包含的“人类智力因素”进行了说明。在该案中，原告声称在神的授意下撰写了一本名为《神之启示》的书，被告Maaherra将这本书通过电脑光盘进行了复制和传播。原告认为这本书应该作为神创作的作品受到著作权法保护，而被告之行为构成著作权侵权；被告抗辩称本书作为“神的作品”不包含人类创作成分，因此无法受到著作权法保护，自己的行为也不构成侵权。美国第九巡回法院在判决意见书中表明，“作者”是首个对文字做出汇编、选择、协调和安排的人，在《神之启示》一书中，人类的智力性劳动体现为对内容的选择和编排，因此本书能够作为人的创造性成果受到著作权法保护。
而在ChatGPT内容生成的过程中，对文字进行选择、编排和表达的是机器。ChatGPT生成内容应属于“人工智能自动生成的”，而非“人工智能辅助完成的”。根据世界知识产权组织发
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布的《经修订的关于知识产权政策和人工智能问题的议题文件》，“人工智能生成的”与“人工智能自主创造的”是可以互替使用的术语，指在没有人类干预的情况下由人工智能生成产出；“人工智能生成的”应该与“人工智能辅助完成的”产出加以区分，后者需要大量人类干预或引导。将人工智能看作是人之创作工具的观点混淆了以上两个概念：ChatGPT生成内容属于“人工智能生成的”产出，不是“人工智能辅助完成的”的产出，因此不具有可版权性。
05 结语
法律仅是社会问题的一种解法。就ChatGPT类产品行为所引发的社会问题，行业也已开始寻找法律之外的商业解决路径。法律制度具有滞后性，但对于法律问题的思考应具有前瞻性（吴汉东，2017）。近年来，大数据与人工智能技术的迅速发展引发了人工智能能否作为适格著作权主体等相关讨论。当前，ChatGPT等生成式人工智能对人类行为的模拟仅限于内容创作，与强人工智能还有很大差距。若未来人工智能技术发展到了具有自主意识的阶段，也需要民法在主体制度中对人工智能之法律地位做出回应，而不是在著作权法领域率先进行突破性变革。
此外，权利的实现与义务的履行往往相伴而生，不能因人工智能生成内容与人类作品具有表象性相似便急于对其提供保护，也应考虑侵权责任的承担。如果著作权法为人工智能生成内容提供了保护，当生成内容侵犯他人权益时，权利所有人也应为其“创作”承担侵权责任。若生成式人工智能的所有者、研发者或使用者享有机器生成物的权益，那么当这些内容侵犯他人复制权、改编权或构成诽谤侵犯他人人格权益时，他们就需要为此担责。考虑到ChatGPT等生成内容的实际过程，由并未直接参与创作的自然人或法人来承担机器创作物的侵权责任不具有足够的合理性。自1709年《安娜法》颁布以来，技术变革总是为著作权法律制度带来新的紧张。著作权法在未来对人工智能生成技术带来的新问题进行回应时，不仅要考虑技术自身的变革程度，也要考虑其对公共利益与私人利益之平衡的影响程度，对既有法律规则变革与否，需要在著作权法基本原理的基础上探寻其在新技术背景下的适用条件。
（全文完）
快评《网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作规范》
来源：公众号“锦天城律师事务所"
一、制定背景
2023年4月24日，中央网信办决定即日起在全国范围内启动为期3个月的“清朗·优化营商网络环境 保护企业合法权益”专项行动（以下称“专项行动”），工作目标为“深入清理处置涉企业、企业家虚假不实和侵权信息，坚决打击恶意炒作行为，依法查处侵害企业、企业家合法权益的网站平台和账号，为企业聚精会神干事业、心无旁骛谋发展营造良好的网络舆论氛围”。重点治理包括“假冒仿冒他人企业名称、注册商标、品牌等开设网站、注册账号、上架APP和小程序等”、“采用“贴标签”“带节奏”“放大镜”等方式恶意散布所谓“民营企业卖国论”“民营企业离场论”“国进民退”等论调，渲染丑化、煽动抵触国有经济、民营企业”等十类网络乱象。
2023年7月14日，中共中央、国务院发布了《关于促进民营经济发展壮大的意见》，意见指出“民营经济是推进中国式现代化的生力军，为促进民营经济发展壮大，要构建高水平社会主义市场经济体制，持续优化稳定公平透明可预期的发展环境，充分激发民营经济生机活力”。其中第二十七条提出了培育尊重民营经济创新创业的舆论环境。包括“加强对优秀企业家先进事迹、加快建设世界一流企业的宣传报道，凝聚崇尚创新创业正能量，增强企业家的荣誉感和社会价值感。营造鼓励创新、宽容失败的舆论环境和时代氛围，对民营经济人士合法经营中出现的失误失败给予理解、宽容、帮助。建立部门协作机制，依法严厉打击以负面舆情为要挟进行勒索等行为，健全相关举报机制，降低企业维权成本。
而《网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作规范》（以下称“《工作规范》”）的宗旨即为“为规范境内网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作，更好维护保障企业和企业家网络合法权益，建立‘优化营商网络环境’的长效工作机制”。我们认为，《工作规范》是顺应国家战略同时也是响应社会热点的必要规范性文件之一。
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二. “涉企网络侵权信息举报”含义和工作原则
我们认为，“涉企网络侵权信息举报”可以理解为对与企业或企业家相关的网络侵权信息的举报；而“网络侵权”，顾名思义，是在网络环境下所发生的侵权行为。专项行动发布后，各地网信办陆续发布了举报邮箱和举报电话，同时，国家网信办也督促微信、微博、抖音等网站平台快速核查处置涉企投诉举报。
《工作规范》的适用范围仅为境内网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报。同时也提出网站平台应按照“依法依约、分级分类、限时办结”的原则，“快速准确受理处置”涉企网络侵权信息举报。
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三. 网站平台重点受理处置的涉企网络侵权信息举报
网站平台重点受理处置的涉企网络侵权信息举报主要包括以下内容（见下表）。一般来说，提供了①企业或企业家身份证明文件，②举报人身份证明文件，③以文字阐述举报事项、举报理由，④能定位侵权内容/位置，以及⑤提交证明举报内容侵权的初步证据材料，网络平台就应当予以受理。
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四. 网站平台受理涉企网络侵权信息举报后可采取的处置措施
根据《工作规范》第十九条的规定，网站平台应当综合考虑涉企网络侵权信息的严重程度、发布频次、舆论影响以及社会危害程度等因素，按照宽严相济、统一标准的原则，分级分类、规范准确处置涉企网络侵权信息举报。《工作规范》第十八条、第二十至第二十三条又在《网络信息内容生态治理规定》第十条的原则性规定基础上，进一步明确了网络平台在受理涉企网络侵权信息举报后，可视举报事由充分性及举证程度不同而可采取的针对性处置措施，具体如下：
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五. 网站平台的法律义务
针对境内网站平台受理涉企网络侵权信息举报的工作，《工作规范》亦规定有网络平台在此过程中的相关法律义务，包括：
- 应当按照依法依约、分级分类、限时办结的原则，快速准确受理处置涉企网络侵权信息举报。（《工作规范》第三条）
- 受理涉股东、高管、子公司、业务合作伙伴等企业利益相关方的网络侵权信息举报，研判认为有必要采取相应处置措施的，应当报请省级网信部门审核。对重大事项，报中央网信办相关司局审核。（《工作规范》第二十五条）
就上表第五项而言，具体可依据《互联网用户账号信息管理规定》第十七条的规定和平台规则，采取警示提醒、限期改正、限制账号功能、暂停使用、关闭账号、禁止重新注册等处置措施。
- 不得滥用举报处置权利，严禁实施有偿删帖、人情删帖等违法违规行为，严禁利用举报处置权利谋取不正当利益。（《工作规范》第二十六条）
- 应当建立健全规章制度，严格工作流程，规范层级把关，强化内部监督，确保依法依规受理处置涉企网络侵权信息举报。（《工作规范》第二十七条）
- 应当建立工作台账，如实记录涉企网络侵权信息举报受理处置全过程，留存全量数据不少于六个月，并在网信部门依法查询时，予以提供。相关账号处置情况，定期报送中央网信办相关司局。（《工作规范》第二十八条）
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结语
互联网不是法外之地，每个组织和公民都有维护良好、清朗的网络生态文明的义务。而互联网平台作为守护这一文明家园的重要卫士，承担着日常监督管理网络信息内容、坚持主流价值导向、打击违法违规信息内容生成与传播的使命和责任。《工作规范》的出台，对互联网平台的信息内容管理主体责任提出了更为细节的要求。互联网平台可从制度建立、流程优化、分级分类、宽严相济、统一标准等方面着手，建立平台的涉企网络侵权信息举报处理机制，并应相应做好内部人员的培训工作，以协助主管部门建立“优化营商网络环境”的长效机制，并履行其社会责任。
（全文完）
第一条 为规范境内网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作，更好维护企业和企业家网络合法权益，根据《民法典》《网络安全法》《网络信息内容生态治理规定》《互联网用户账号信息管理规定》等法律法规和国家有关规定，结合举报工作实际，制定本规范。
第二条 境内网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报，适用本规范。
第三条 网站平台应当按照依法依约、分级分类、限时办结的原则，快速准确受理处置涉企网络侵权信息举报。
第四条 网站平台应当重点受理处置以下涉企网络侵权信息举报：
（一）混淆企业主体身份的仿冒性信息；
（二）影响公众公正评判的误导性信息；
（三）不符合企业客观实际的谣言性信息；
（四）贬损丑化企业或企业家的侮辱性信息；
（五）侵害企业家个人隐私的泄密性信息；
（六）其他恶意干扰企业正常经营发展的信息。
第五条 涉企网络侵权信息举报满足以下条件的，网站平台应当予以受理：
（一）提交能够充分陈述举报事项、阐明举报理由的文字举报；
（二）提交企业营业执照、组织机构代码证或企业家身份证明等权利主体资格证明材料；如委托举报的，需提供举报代理人身份证明和授权委托书；
（三）提交举报人姓名、联系方式；
（四）提交请求采取必要措施的具体网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；
（五）提交能够证明举报内容侵权的初步证据材料；
（六）提交申明举报真实性、合法性的文字保证。
第六条 网站平台应当及时处理以下仿冒性信息：
（一）在名称、头像、简介等网络账号名称信息中，违规使用与企业相同或相似的名称标识或企业家姓名肖像的；
（二）假借企业或企业家名义发布信息的；
（三）非法镜像企业官方网站、APP，或冒用盗用企业官方网站、APP备案注册信息或其他显著要素特征的；
（四）其他引发公众混淆企业主体身份的信息。
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《网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作规范》（全文）
第七条 网站平台审核仿冒性信息举报，除企业或企业家和举报代理人身份证明外，原则上不再要求其他证据材料。存在依据身份证明难以识别的特殊情形，应当允许企业提供的证据材料包括但不限于：
（一）官方网站备案查询证明；
（二）官方账号持有证明；
（三）有关部门颁发的权属证书；
（四）企业对外公告声明。
第八条 网站平台应当及时处理以下误导性信息：
（一）通过增删信息、改变顺序、调整结构等方式，曲解新闻原意的；
（二）有关部门、新闻媒体等纠正或撤销的过期信息；
（三）删减旧闻旧事发生时间、地点和处理结果，重新发布的；
（四）使用与内容严重不符的夸张标题的；
（五）强调不利事实，回避有利事实，以偏概全的；
（六）断章取义企业家或企业代表过往言论的；
（七）片面解读企业各类对外公告的；
（八）其他引发公众误解误读的信息。
第九条 网站平台审核误导性信息举报，应当允许企业提供的初步证据材料包括但不限于：
（一）源发新闻稿件；
（二）具有新闻采编资质的源发媒体的撤稿函；
（三）有关部门依职权制作的文书或出具的证明；
（四）有关部门公开实施的职权行为信息；
（五）有关部门网上信息公示查询结果；
（六）企业历史档案记录；
（七）企业对外公告全文。
第十条 网站平台应当及时处理以下谣言类信息：
（一）虚构企业家隐私生活的；
（二）编造企业违法犯罪或违规生产经营的；
（三）杜撰企业家或企业员工违法犯罪或道德失范的；
（四）夸大企业或企业家生产经营困难的；
（五）歪曲企业或企业家正常生产经营和投资活动的；
（六）诋毁企业产品服务质量的；
（七）抹黑企业科技创新能力的；
（八）其他与企业客观实际情况不符的信息。
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第十一条 网站平台审核谣言性信息举报，应当允许企业提供的初步证据材料包括但不限于：
（一）权威辟谣信息；
（二）有关部门依职权制作的文书或出具的证明；
（三）有关部门公开实施的职权行为信息；
（四）有关部门网上信息公示查询结果；
（五）有关部门颁发的专业资质证明；
（六）具有特定资质的第三方机构出具的证明；
（七）国家标准、行业标准、团体标准；
（八）当事双方订立的合同协议。
第十二条 网站平台应当及时处理以下侮辱性信息：
（一）攻击谩骂企业或企业家的；
（二）涂抹恶搞企业家肖像照片的；
（三）与色情低俗话题恶意关联的；
（四）其他违反公序良俗丑化企业或企业家的信息。
第十三条 网站平台审核侮辱性信息举报，除企业或企业家和举报代理人身份证明外，原则上不再要求其他证据材料。
第十四条 网站平台应当及时处理以下泄密性信息：
（一）违规披露企业家身份证、护照、社保卡、户籍档案等个人身份信息的；
（二）违规披露企业家家庭住址、电话号码、电子邮箱等个人联系信息的；
（三）其他法律法规禁止披露的隐私信息。
第十五条 网站平台审核泄密性信息举报，除企业或企业家和举报代理人身份证明外，原则上不要求其他证据材料。
第十六条 网站平台应当及时处理以下恶意干扰企业正常生产经营的信息，包括但不限于：
（一）以舆论监督名义进行敲诈勒索的；
（二）恶意集纳企业负面信息的；
（三）以谋取非法利益为目的，发布企业负面报道评论的；
（四）蹭炒涉企热点事件进行恶意营销的；
（五）操纵跨平台账号、关联账号或矩阵账号密集发帖恶意攻击企业或企业家的；
（六）利用自身信息发布便利，以及技术、流量、影响力优势，攻击抹黑竞争对手的；
（七）提供涉企业、企业家虚假不实信息推荐词的。
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第十七条 网站平台审核恶意干扰企业正常生产经营信息举报，应当允许企业提供的初步证据材料包括但不限于：
（一）有关部门依职权制作的文书或出具的证明；
（二）有关部门公开实施的职权行为信息；
（三）企业自行收集的其他证明证据。
第十八条 伪造证明证据举报、灌水举报等恶意举报的，网站平台可以拒绝处理。
第十九条 网站平台应当综合考虑涉企网络侵权信息的严重程度、发布频次、舆论影响以及社会危害程度等因素，按照宽严相济、统一标准的原则，分级分类、规范准确处置涉企网络侵权信息举报。
第二十条 针对事实清楚、举证充分的涉企网络侵权信息举报，网站平台应当采取删除或同等效果的处置措施。
第二十一条 针对举报理由充分，但短时间内难以充分举证，且存在以下情形的涉企网络侵权信息举报，网站平台应当采取“限时加私”措施：
（一）被举报信息刊发于企业生产经营发展关键节点的；
（二）被举报信息涉及事项已被有关部门正式立案调查的；
（三）其他不及时处置可能给企业造成较大负面影响的。
第二十二条 针对举报理由充分，但短时间内难以充分举证，且存在以下情形的涉企网络侵权信息举报，网站平台应当设置争议标记或提供澄清回应服务：
（一）企业与被举报主体存在劳资、合同、股权、产权、债务、消费等纠纷的；
（二）企业与被举报主体属于利益相关方或存在竞争关系的；
（三）企业已就被举报信息涉及事项启动起诉、报案等司法行政程序的；
（四）被举报信息涉及事项无法得到有关部门证实的；
（五）其他不及时处置可能引发公众较大误解的。
第二十三条 针对事实清楚、举证充分，且存在以下情形的涉企网络侵权信息举报，网站平台应当依法依约对网络账号采取处置措施：
（一）假冒仿冒的；
（二）持续发布涉企侵权信息，屡罚屡犯的；
（三）恶意首发首转、多发多转涉企侵权信息的；
（四）恶意集纳企业负面信息或发布涉企负面信息，进行敲诈勒索的；
（五）其他情节严重的。
第二十四条 被举报主体对处置措施提出异议的，网站平台应当要求被举报主体提供不侵权的相关证明，并依据双方举证综合判断、视情处置。
第二十五条 网站平台受理涉股东、高管、子公司、业务合作伙伴等企业利益相关方的网络侵权信息举报，研判认为有必要采取相应处置措施的，应当报请省级网信部门审核。对重大事项，报中央网信办相关司局审核。
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第二十六条 网站平台及相关从业人员不得滥用举报处置权利，严禁实施有偿删帖、人情删帖等违法违规行为，严禁利用举报处置权利谋取不正当利益。
第二十七条 网站平台应当建立健全规章制度，严格工作流程，规范层级把关，强化内部监督，确保依法依规受理处置涉企网络侵权信息举报。
第二十八条 网站平台应当建立工作台账，如实记录涉企网络侵权信息举报受理处置全过程，留存全量数据不少于六个月，并在网信部门依法查询时，予以提供。相关账号处置情况，定期报送中央网信办相关司局。
第二十九条 各级网信举报部门应当建立健全日常检查和专项检查相结合的工作制度，依法依规对属地网站平台涉企网络侵权信息举报受理处置工作实施监督管理。
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CORPORATE COMPLIANCE
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一、对行贿类犯罪的惩治力度加大
2023年7月25日，刑法修正案（十二）草案首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议，其中修改补充刑法7条，紧紧围绕党中央反腐败和依法保护民营企业的大政方针，加大对行贿犯罪惩治力度，增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款。次日最高检又颁发了《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪，为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，进一步提出“以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”，明确要求“依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。”上述草案的提出，以及最高检颁布的新的意见精神，无疑将对企业反舞弊的司法实践产生积极的推动意义。
刑法修正案（十二）草案背景下，企业合规反舞弊司法实践影响初评（一）
此次草案对行贿罪的修改主要集中三个方向：一是调整量刑幅度，将行贿罪第一档量刑由原本的五年以上/以下修改为三年以上/以下；二是增设加重情节，对于行贿次数、对象、主体、领域等六种情形从重处罚。前述两点结合来看，虽然法定刑幅度下降，但实际上是从加重情节的角度进一步细分梯度。将这一梯度的上限设定为“有期徒刑三年”，即有可能促使犯罪情节相对较轻的嫌疑人作出更有利于自己的优化选择——自首、坦白或检举揭发，从而起到很好的法律指引作用；三是调整对主动交代的作用评价，将原法条中的“主动交代行贿行为，对于侦破重大案件起关键作用”更改为“主动交代行贿行为，对于调查突破重大案件起关键作用”。“侦破”与“调查突破”的区别显而易见，“侦破”的程度、阶段和要求均要高于“调查突破”，而“调查”所包含的范围则宽于侦查。如此修改有利于在认定情节时调高对嫌疑人“主动交代”作用的影响。一般来讲，行受贿作为对合犯，虽然均应承担刑事责任，但由于贿赂行为大多较为隐秘，后续侦查很难发现直接证据。因此草案在原则上加大对行贿行为刑事追责力度的同时，又给了行贿人“坦白从宽”的争取机会，一收一放，充分考虑了立法与司法的平衡。
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来源：公众号“锦天城律师事务所”
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二、扩大特定罪名的适用范围，降低舞弊类相关犯罪的适用门槛
草案将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到所有类型的企业，从司法适用角度来讲，如果要追究非国资类企业内部舞弊人员的刑事责任，比较常见的罪名还是职务侵占罪或者非公职人员行受贿罪等，现草案将上述罪名的适用主体扩大，进一步加大对民营企业产权和企业家权益保护力度。
（一）非法经营同类营业罪
原法条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[1]，追诉标准为获取非法利益10万元的，处三年以下有期徒刑。
本罪中，行为人利用其在公司任职所获得的人力、资金、物质、信息资源、客户渠道等，有可能在市场竞争中占据有利地位。企业存在的同业竞争行为一般主要通过公司法或者反不正当竞争法调整，例如《公司法》第一百四十七条规定了董事和高管对公司负有忠诚和勤勉的义务，并在第一百四十八条明令禁止公司的董事、高级管理人员利用“职务便利”谋取公司商业机会，自己经营或为他人经营与任职公司同类业务。此处修改的立法原意可能是考虑到司法实践中，公司特定高管人员利用职务之便，通过侵害公司利益的手段获取了不法利益，但是从证据上又无法适用职务侵占、非公受贿等职务犯罪罪名来认定的，为此提供新的入罪思路，降低企业合规反舞弊过程中的证据搜集难度。
在行为主体上，草案表述为“其他公司、企业的董事、经理”，与原法条保持一致。该条款的对主体的扩充，意味着以后各类企业中的董事、经理，如进行同业竞争行为，其面临的法律风险可能不再仅仅限于不正当竞争或者违反公司法相关规定，而是有可能涉嫌到刑事犯罪。参考以往刑事审判中的指导案例，此处的“经理”特指是《公司法》中规定由董事会聘任，主持公司的生产经营管理工作的高管人员，并不包括部门经理等中层管理人员[2]。值得商讨的是，对于不是经理职位，但实质上行使经理职权的人员，是否应当认定其属于本罪的行为主体？民商事审判中经常采取“重实质、轻形式”原则[3]，根据其在公司中享有的职权范围和实际担当工作的重要性和影响力来综合考量其是否实际享有经营决策权。而在刑事司法实践中，较为统一的观点是：在国企改制前实际行使经理职权的厂长以及代行经理职权的副经理可以被认为为本罪的行为主体，而代行经理职权的经理助理便不能作为行为主体[4]。这里体现了刑法的罪刑法定原则和刑法的谦抑性，刑事审判中对于“经理”的认定也应当较民商事审判更为谨慎，否则有可能构成类推适用。
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对于“同类业务”的理解，上海高院官微[5]曾发表《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”？》一文，认为对“同类营业”的理解和认定应充分体现本罪的立法目的，主要考察两个方面：一是营业是否属于同种类或同类型；二是营业是否形成竞争关系，两个方面相互依存，缺一不可。这里的同种类别，是指同一商品或者同类性质的营业，实践中应避免将“同类营业”扩大解释为“类似营业”。是否形成竞争关系，需要综合考虑客户群体是否一致，提供的商品或服务是否具有较高可替代性，是否形成对所任职公司市场的抢占等因素。该文还特别指出，即使国有公司实际营业超出登记经营范围，在未违反禁止性规定的情况下，该实际营业项目也需要受到保护。在刑事审判指考案例“吴某某非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”中，法院认为，“同类营业”并非“同样营业”，主要侧重于是否与原业务形成竞争关系，至于业务范围不同不影响认定。在《中国审判案例要览案例（2010）》中收录的丁某某受贿、挪用公款、非法经营同类营业案，济南铁路运输中级法院认为：只要兼营的公司经营范围与国有公司、企业的经营范围相互有包容、交叉，就可以认定为经营“同类营业”。可以看出，在出台相关司法解释之前，对于“同类业务”的理解司法实践中的具体认定仍具有一定弹性。在当下加大对民营企业内部人员舞弊腐败问题惩治力度的大方针下，民营企业高管更应当以企业利益为出发点，忠于行使职权，严守合规红线。
（二）为亲友非法牟利罪
原法条规定，国有公司、企业工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，使国有公司、企业利益受到损失的构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，追诉标准为：（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
司法实践中，本罪的表现方式可能与职务侵占或者非公受贿罪存在一些重合，比如，企业的采购或者销售人员，通过虚设上下游的中间公司体外经营以赚取订单差价或收取供应商回扣。但这种行为如果通过职务侵占或者非公受贿罪来追究刑事责任，如果该中间公司本身确实存在一定的实际经营活动，并非纯粹的空壳公司，则其过手产生的“利润”，往往被行为人解释为付出了开拓客户成本或是符合量大价低的市场规律之类的合理利润；或者行为人往往会精心设计，避免资金发生直接往来，以此规避职务侵占罪中“谋取非法利益”的主观故意，从而逃避被追究刑事责任。而为亲友非法牟利罪，并无要求行为人实际获利，仅仅要求给使“公司、企业利益受到损失的构成犯罪”，此处控诉方的举证责任明显较职务侵占或非公受贿更低。在损失方面，公司方则可能通过与历史订单、市场一般价格差价或者产品、服务质量等方面进行举证。如果本罪扩大到所有的企业类型适用，能够为企业的反舞弊调查的提供追究刑事责任的新方向，而且门槛可能更低。
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（三）徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪
原法条规定，国有公司、企业或其上级主管部门的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的构成犯罪。参考原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，追诉标准为：（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。
原罪名“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”中的“将国有资产低价折股或者低价出售”，其表现形式是多种多样的：有的是在合资、合营、股份制改革过程，对国有财产不进行资产评估，或者虽进行资产评估，但背离所评估资产的价值低价折股；有的低估实物资产；有的国有资产未按重置价格折股，未计算其增值部分，只是按账面原值折股；有的对公司、企业的商标、信誉等无形资产未计入国家股；有的不经主管部门批准，不经评估组织作价，擅自将属于企业的土地、厂房低价卖给私营业主等。
我国相关法律法规对于国有股权的转让是有限制的，尤其是在价格方面，要求其必须履行资产评估程序，但对非国有股权的转让来说限制相对较少。民营企业中通过低价将公司股权或者资产进行转让的情形并不少见，其中的原因往往比较复杂，有可能是为了达到经营控制权集中、员工股权激励、股权架构调整、重组（包括兼并分立、资产和债务重组等）、融资、继承、节税等效果。在民商事的司法实践中，即使有的当事人提出主张该转让“违反法律、行政法规的强制性规定、损害公司利益”、“显失公平，符合撤销条件”、“转让价款与实际价值明显不符”，在没有相应证据的情况下，法院也很难予以支持。所以，这种低价转让的行为在法律上并无明确禁止，但这也给一些舞弊行为甚至违法犯罪行为造成了可乘之机，采用低价转让股权的方式中饱私囊。由于其不具备谋取非法利益的主观性，或者证据上难以体现其恶意串通损害他人利益的目的，以此逃避刑事责任及民事责任。此处扩大本罪适用范围至民营企业，为追究此类行为的刑事可诉性降低取证门槛，也是为了有利于民营企业内部腐败的防范和威慑，但是考虑到司法实践的丰富性、复杂性和多变性——尤其是商事来往中多方当事人因为利益分配不均而产生股权纠纷的情形下——这也是很多刑民交叉类案件的由来，民商事审判庭都难以认定的一些事实和情节，如果寄希望由侦查机关的事后介入侦查来解决，其效果可能还有待观察，刑事公权力在此类案件的介入还是应该更审慎为好。
本罪原条文要求“致使国家利益遭受重大损失的构成犯罪”，草案将其扩大适用至所有类型企业后，法条表述为“致使公司、企业利益遭受重大损失”。国有资产的重要性自然不言而喻，但对于民营企业而言，低价出售资产或者股权的情形和原因可能都比较复杂，而在股权争议的案件中，双方都有可能举证对方“致使公司、企业利益遭受重大损失”，无疑将给侦查机关的甄别侦查带来很大难度，因此本罪在调整后如何具体适用，如何合理调整，仍有待进一步探讨。
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企业合规
Corporate Compliance
总体来看，此次草案修改一方面对民营企业内部人员故意损害民营企业利益，造成重大损失的加大了刑事追责力度，另一方面也是降低了入罪的门槛，这可能对企业提出了双向合规的更高要求，一方面需要企业自身加强合规建设，引导良好的合规习惯和合规处理流程，以保存相应的证据材料。从另一个角度来看，草案一方面给企业反舞弊提供了新的切角，但同时也可能加剧本已激烈的竞争，特别是对于公司高管以及业务人员而言，若疏于事前防范和事中管理，那些以往看来可能不会产生刑事风险的行为，则很可能成为企业高管甚至企业自身刑事风险的导火索。
（全文完）
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上市公司治理
Corporate Governance
“收购上市公司”专题系列之一：上市公司的收购及
股份权益变动信息披露规则概述（上）
来源：公众号“君合法律评论”
前 言
信息披露贯穿上市公司的收购及股份权益变动活动的始终，是上市公司的收购及股份权益变动与非上市公司股权交易最显著的区别之一，也是证券监督管理部门对上市公司的收购及股份权益变动的监管重点及主要切入点。本文旨在对上市公司的收购及股份权益变动涉及的信息披露监管规则要点进行总结概述。
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一 上市公司的收购及股份权益变动的信息披露监管法规体系
上市公司的收购及股份权益变动的信息披露监管法规主要包括《中华人民共和国证券法》（“《证券法》”）、中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）发布的《上市公司收购管理办法》（“《收购办法》”）、《上市公司信息披露管理办法》、信息披露内容与格式准则等部门规章和规范性文件，以及证券交易所的监管规则、监管指引及监管指南等相关规定。
《证券法》《收购办法》作为基础法律和规则，对上市公司的收购及股份权益变动的披露时点及具体安排、相关信息披露文件的主要类型、违规信息披露的法律后果等做出了明确规定。
中国证监会发布的相关信息披露内容与格式准则（第15至第18号、第55号）详细规定了权益变动报告书、上市公司收购报告书、要约收购报告书、被收购公司董事会报告书的编制原则、内容及格式的具体要求以及需要向证券交易所及上市公司报送的备查文件目录。
证券交易所的监管规则、监管指引及监管指南进一步细化了增持股份涉及的信息披露内容要求、权益变动提示性公告的适用情形等相关内容。
上市公司治理
Corporate Governance
二 上市公司的收购及股份权益变动的信息披露主要节点
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【权益计算】
上市公司的收购及股份权益变动的信息披露制度以投资者在上市公司中拥有的权益及其变动为核心，投资者在一个上市公司中拥有的有表决权股份的比例及其变动程度，以及投资者取得该等有表决权股份的方式，综合决定了投资者履行信息披露义务的时点、需要披露的信息范围、应当报送的文件类型以及限制交易的期间等事项。计算投资者拥有的有表决权股份的比例时，应注意如下两个方面：
1. 投资者及其一致行动人拥有的权益应当合并计算
投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。并且，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。
一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及股份权益变动活动中，有一致行动情形的投资者互为一致行动人。根据《收购办法》第83条及《监管规则适用指引-上市类第1号》的相关规定，如无相反证据，有下列情形之一的投资者，为一致行动人：
（1）投资者之间有股权控制关系；
（2）投资者受同一主体控制；
（3）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；
（4）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；
（5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；
（6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；
（7）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；
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Corporate Governance
（8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；
（9）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；
（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有该公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有该公司股份；
（11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有该公司股份；
（12）自然人及其配偶、兄弟姐妹等近亲属，以及投资者之间具有其他关联关系。
2. 可转换为股票的非股权类证券所对应的股份数量应当合并计算
通常而言，投资者在一个上市公司中拥有权益的比例，为投资者持有的股份数量占上市公司已发行股份总数的百分比。前述“投资者持有的股份数量”包括投资者拥有的普通股数量和优先股恢复的表决权数量，“上市公司已发行股份总数”包括上市公司已发行的普通股总数和优先股恢复的表决权总数。
但是，如果投资者同时持有上市公司已发行的可转换为公司股票的证券，则在计算其拥有权益的比例时，还需要将其持有的可转换为公司股票的证券中有权转换部分（不包括行权期限届满未行权的，或者行权条件不再具备的部分）与其持有的同一上市公司的股份合并计算，并与前文所述的合并计算前的权益比例相比，以二者中的较高者作为最终的判断依据。合并计算的具体公式如下：
投资者拥有权益的比例（合并计算）=（投资者持有的股份数量＋投资者持有的可转换为公司股票的非股权类证券所对应的股份数量）／（上市公司已发行股份总数＋上市公司发行的可转换为公司股票的非股权类证券所对应的股份总数）
【首次披露节点】
1. 有表决权股份首次达到5%
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上市公司治理
Corporate Governance
通过证券交易所的证券交易（包括竞价交易、大宗交易，下同）或通过协议转让等方式，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%但未超过30%的，应当在该事实发生之日起3日（3个交易日，不含公告日当天）内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。
参考《监管规则适用指引-上市类第1号》的相关规定，前述“事实发生之日”可做如下理解：
（1）协议收购的，为达成收购协议之日，其中共同出资设立新公司的，为达成出资协议之日；
（2）以协议等方式一致行动的，为达成一致行动协议或者其他安排之日；
（3）行政划转的，为获得上市公司所在地国资部门批准之日；
（4）司法裁决的，为收到法院就公开拍卖结果裁定之日；
（5）继承、赠与的，为法律事实发生之日；
（6）认购上市公司发行新股的，为上市公司董事会作出向收购人发行新股的具体发行方案的决议之日。
2. 股票限制交易期间
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，除履行上述信息披露义务外，在特定期限内亦不得继续买卖该上市公司的股票。股票限制交易的具体期间，根据投资者取得股份的方式，分为如下两种情形：
（1）通过证券交易所的证券交易取得股份的，在该事实发生之日起3日内，不得再行买卖该上市公司的股票。违反前述规定买入上市公司有表决权的股份的，在买入后的36个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。
（2）通过协议转让、行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式取得股份的，在作出报告、公告前，不得再行买卖该上市公司的股票。
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上市公司治理
Corporate Governance
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【后续披露节点】
1. 有表决权股份达到5%后，每增加或者减少5%
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，其拥有权益的股份每增加或者减少5%的，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。
前述每增加或者减少5%，系指投资者及其一致行动人拥有权益的股份“变动数量”达到5%（如从11%降至9%，虽然跨越10%刻度，也不触发相关披露义务）。
除履行上述信息披露义务外，投资者及其一致行动人在特定期限内亦不得继续买卖该上市公司的股票。股票限制交易的具体期间，根据投资者取得股份的方式，分为如下两种情形：
（1）通过证券交易所的证券交易，拥有权益的股份每增加或者减少5%，在该事实发生之日起至公告后3日内，不得再行买卖该上市公司的股票。违反前述规定买入上市公司有表决权的股份的，在买入后的36个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。
（2）通过协议转让、行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式，其拥有权益的股份每增加或者减少5%的，在作出报告、公告前，不得再行买卖该上市公司的股票。
2. 有表决权股份达到5%后，减至5%以下
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，如通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份降至5%以下时，即使“变动数量”未达到5%（如从5.5%降至4%），也应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。并且，在该事实发生之日起至公告后3日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
3. 有表决权股份达到5%后，每增加或者减少1%
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Corporate Governance
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投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，其拥有权益的股份每增加或者减少1%，应当在该事实发生的次日，通知该上市公司，并予公告。
4. 有表决权股份达到或超过5%但未达到20%
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的，如前述投资者及其一致行动人不是该上市公司的第一大股东或者实际控制人，应当编制简式权益变动报告书；如前述投资者及其一致行动人是该上市公司的第一大股东或者实际控制人，则应当编制详式权益变动报告书。
5. 有表决权股份达到或超过20%但未超过30%
投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书。
6. 通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%
收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行；但符合《收购办法》规定情形的，收购人可以免于发出要约。
（1）免于发出要约
收购人以协议方式收购上市公司股份超过30%，按照《收购办法》的相关规定可以免于发出要约的，应当在与该上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书，通知被收购公司，并公告上市公司收购报告书摘要。
收购人应当在收购报告书摘要公告后5日内，公告其收购报告书、财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书。
（2）发出全面要约
收购人以协议方式收购上市公司股份超过30%，须改以全面要约方式进行收购的，应当在达成收购协议或者做出类似安排后的3日内对要约收购报告书摘要作出提示性公告，通知被收购公司，同时免于编制、公告上市公司收购报告书。
上市公司治理
Corporate Governance
收购人自作出要约收购提示性公告起60日内，未公告要约收购报告书的，收购人应当在期满后次一个工作日通知被收购公司，并予公告；此后每30日应当公告一次，直至公告要约收购报告书。
收购人作出要约收购提示性公告后，在公告要约收购报告书之前，拟自行取消收购计划的，应当公告原因；自公告之日起12个月内，该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。
采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
7. 有表决权股份达到或超过30%，每12个月内增持不超过2%
投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增持不超过2%股份的，应在增持行为完成后3日内就股份增持情况做出公告，律师应就相关投资者权益变动行为发表符合规定的专项核查意见并由上市公司予以披露。
投资者增持的不超过2%的股份锁定期为增持行为完成之日起6个月。
8. 有表决权股份达到或超过50%，继续增持
投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%，继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位的，应在增持行为完成后3日内就股份增持情况做出公告，律师应就相关投资者权益变动行为发表符合规定的专项核查意见并由上市公司予以披露。
投资者采用集中竞价方式增持股份的，每累计增持股份比例达到2%的，在事实发生当日和上市公司发布相关股东增持公司股份进展公告的当日不得再行增持股份。
就前述上市公司的收购及股份权益变动的信息披露主要节点，简要总结如下：
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（全文完）
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