恺英网络法务部
二零二四年五月
娱法游理
Vol.23
目录
01 ►
02 ►
本月资讯
实务研究
立法动向
01
行业动态
06
部门动态
12
香港“信托”牌照并非内地“信托”牌照
14
新《公司法》中历史股东出资担保责任规则的思考和想象
21
浅析游戏产业商标的“缺显”之痛
27
“明股实债”的税务处理探讨
39
建设工程施工合同拟定与审核重点解析
53
◀ 03
企业合规
上市公司治理
新《公司法》董事会审计委员会、职工监事及职工董事相关问题辨析
61
数据合规及竞争法交叉视角下的《网络反不正当竞争暂行规定》
69
◀ 04
新国九条“1+N”政策体系概览
83
立法动向/LEGISLATION
01
5月24日，国务院总理李强主持召开国务院常务会议，听取关于行政复议工作情况的汇报，会议指出，要充分发挥行政复议化解行政争议主渠道作用，认真贯彻实施新修订的行政复议法，抓紧修订行政复议法实施条例，进一步完善行政复议对履行法定职责不到位、程序违法、乱罚款等行为的监督制约机制。
01
国务院：充分发挥行政复议化解行政争议主渠道作用，抓紧修订行政复议法实施条例
《减持管理办法》共三十一条，总体保持了《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》（以下简称《减持规定》）的基本框架和核心内容，将原有的规范性文件上升为规章，并针对市场反映的突出问题完善了相关内容：
一是严格规范大股东减持。明确控股股东、实际控制人在破发、破净、分红不达标等情形下不得通过集中竞价交易或者大宗交易减持股份；增加大股东通过大宗交易减持前的预披露义务；要求大股东的一致行动人与大股东共同遵守减持限制。
二是有效防范绕道减持。要求协议转让的受让方锁定六个月；明确因离婚、解散、分立等分割股票后各方持续共同遵守减持限制；明确司法强制执行、质押融资融券违约处置等根据减持方式的不同分别适用相关减持要求；禁止大股东融券卖出或者参与以本公司股票为标的物的衍生品交易；禁止限售股转融通出借、限售股股东融券卖出等。
三是细化违规责任条款。明确对违规减持可以采取责令购回并向上市公司上缴价差的措施，列举应予处罚的具体情形。此外，还强化了上市公司及董事会秘书的义务。
本次修订后的《持股变动规则》，吸收整合了《减持规定》中有关规范董监高减持股份的要求，进一步明确董监高离婚分割股票后各方持续共同遵守原有的减持限制；优化了禁止买卖股票的窗口期，支持董监高依法增持股份。
02
证监会发布《上市公司股东减持股份管理暂行办法》《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》
立法动向/LEGISLATION
02
5月17日，最高法、最高检、公安部、证监会印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》共31条，分为七章，分别是：总体要求，行政执法与刑事司法的衔接，刑事案件的管辖，证据的收集、审查与运用，坚持依法从严打击，完善协作配合机制，附则。
《意见》提出，坚持零容忍要求，依法从严打击证券期货违法犯罪活动。加大查处力度，坚持应移尽移、当捕则捕、该诉则诉，严格控制缓刑适用，加大财产刑适用和执行力度，最大限度追赃挽损，完善全链条打击、全方位追责体系。正确贯彻宽严相济刑事政策，坚持“严”的主基调，依法认定从宽情节，实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。加强工作协同，形成工作合力。凝聚执法司法共识，提升专业化水平。
《意见》是相关部门落实新“国九条”、扎实推动资本市场“1+N”政策落地的重要举措，彰显了四部门依法从严打击证券期货违法犯罪、协同配合加强投资者保护的决心。
03
最高法、最高检、公安部、证监会印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》
2024年5月11日，国家市场监督管理总局公布了《网络反不正当竞争暂行规定》（以下简称《规定》），该《规定》将于2024年9月1日生效。自2021年8月17日发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》之后，经过进一步修订和完善，《规定》终于面世，其对明确传统不正当竞争行为在网络环境下的新形式和新要求、细化网络不正当竞争行为尤其是利用技术手段的新型不正当竞争行为等方面作出了相关规定。
《规定》共五章、43条，分为总则、网络不正当竞争行为、监督检查、法律责任和附则。主要内容如下：
（一）明确总体要求。《规定》以维护公平竞争的市场秩序、鼓励创新、保护
04
国家市场监督管理总局公布《网络反不正当竞争暂行规定》
立法动向/LEGISLATION
03
经营者和消费者合法权益、促进数字经济规范健康持续发展为基本目标，创新监管模式，明确协同监管工作机制，统筹各方力量，着力提升综合治理效能。
（二）全面梳理列举网络不正当竞争行为。根据网络竞争行为复杂多变的特点，《规定》对网络不正当竞争行为进行分类提炼梳理，明确认定标准。一是明确了仿冒混淆、虚假宣传等传统不正当竞争行为在网络环境下的新表现形式，对刷单炒信、好评返现等热点问题进行规制，着力消除监管盲区。二是对反不正当竞争法规制的网络不正当竞争行为进行细化，列举了流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容的表现形式及认定因素。三是对反向刷单、非法数据获取、歧视待遇等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为进行规制。同时设置兜底条款，为可能出现的新问题新行为提供监管依据。
（三）强化平台责任。平台企业掌握海量数据，连接大量主体，既是网络不正当竞争监管的重点对象，也是协同监管的关键节点。《规定》突出强调了平台主体责任，督促平台企业对平台内竞争行为加强规范管理，同时对滥用数据算法获取竞争优势等问题进行规制。
（四）优化执法办案程序规定。针对网络不正当竞争行为辐射面广、跨平台、跨地域等特点，对监督检查程序作出特别规定，根据重大案件的连接点确定管辖权。创设专家观察员制度，为解决网络不正当竞争案件的难点问题提供智力支撑和技术支持。
（五）明确法律责任。发挥市场监管领域法律法规“组合拳”作用，在反不正当竞争法框架下，有效衔接电子商务法、反垄断法、行政处罚法等法律。同时，明确了没收违法所得的法律责任，强化监管效果。
立法动向/LEGISLATION
04
5月17日，最高法、最高检、公安部、证监会印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》共31条，分为七章，分别是：总体要求，行政执法与刑事司法的衔接，刑事案件的管辖，证据的收集、审查与运用，坚持依法从严打击，完善协作配合机制，附则。
《意见》提出，坚持零容忍要求，依法从严打击证券期货违法犯罪活动。加大查处力度，坚持应移尽移、当捕则捕、该诉则诉，严格控制缓刑适用，加大财产刑适用和执行力度，最大限度追赃挽损，完善全链条打击、全方位追责体系。正确贯彻宽严相济刑事政策，坚持“严”的主基调，依法认定从宽情节，实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。加强工作协同，形成工作合力。凝聚执法司法共识，提升专业化水平。
《意见》是相关部门落实新“国九条”、扎实推动资本市场“1+N”政策落地的重要举措，彰显了四部门依法从严打击证券期货违法犯罪、协同配合加强投资者保护的决心。
05
全国网安标委就《网络安全技术 生成式人工智能服务安全基本要求（征求意见稿）》公开征求意见
2024年5月17日，上海自贸区临港新片区管委会（以下简称“管委会”）发布全国首批数据跨境场景化一般数据清单。首批一般数据清单包含智能网联汽车、公募基金、生物医药3个领域，涉及智能网联汽车跨国生产制造、医药临床试验和研发、基金市场研究信息共享等11个场景，划分成64个数据类别600余个字段。管委会亦同时发布了一般数据备案操作指南。按照2月8日发布的临港新片区《数据跨境流动分类分级管理办法（试行）》，对于一般数据，在临港新片区范围内登记注册的，或在临港新片区开展数据跨境流动相关活动的数据处理者可向临港新片区管委会申请登记备案，并在满足相关管理要求的前提下自由流动。
06
上海自贸区临港新片区数据跨境场景化一般数据清单发布
立法动向/LEGISLATION
05
5月13日，市场监管总局就《市场监督管理信用修复管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《信用修复办法》”）公开征求意见，征求意见截至6月10日。《信用修复办法》主要内容如下：
（一）明确立法目的。在第一条中明确规章制定旨在进一步健全完善信用修复制度机制，为经营主体重塑信用提供高效便捷服务，充分激发市场活力，营造良好的营商环境，助力经济社会高质量发展。
（二）扩大修复范围。第二条、第九条、第十条中，将实践中广受关注的经营异常名录列入移出记录、自主公示行政处罚信息、抽查检查结果相关负面信息等纳入修复范围。为了做好规章修订衔接，第十九条对其他部门提请列入严重违法失信名单的相关经营主体信用修复作出规定。为支持重整企业重塑信用，第二十条对重整企业信用修复作出规定。
（三）缩短修复期限。为进一步为经营主体松绑，激发市场活力，第八条将其他其他行政处罚信息公示期由六个月缩短至三个月申请停止公示，市场监管部门大多数行政处罚信息公示期满三个月后可申请提前停止公示，将有效激发失信主体的守信意愿，也与国家发展改革委保持一致。
（四）缩短办理时限。将严重违法失信名单和行政处罚信息信用修复的办理时限由十五个工作日缩短至五个工作日，进一步缩短办理时限，提高信用修复效率。
（五）强化协同修复。为进一步健全协同修复机制，做好与《国家发展改革委办公厅市场监管总局办公厅关于进一步做好信用修复协同联动工作的通知》相衔接，第十六条规定各级市场监督管理部门建立完善信用修复协同联动机制，实现国家企业信用信息公示系统与其他部门的信用修复数据共享、结果互认。
07
市场监管总局就《市场监督管理信用修复管理办法（征求意见稿）》公开征求意见
行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，国家计算机病毒应急处理中心近期通过互联网监测发现10款移动App存在隐私不合规行为。
1、在App首次运行时未通过弹窗等明显方式提示用户阅读隐私政策等收集使用规则，或以默认选择同意隐私政策等非明示方式征求用户同意；个人信息处理者在处理个人信息前，未以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知下列事项：个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；个人信息的处理目的、处理方式，处理个人信息的种类、保存期限。涉嫌隐私不合规。涉及9款App如下：《江南庭院》（版本1.3.5，OPPO）、《我是大掌柜》（版本1.1.5，OPPO）、《魔力合成大西瓜》（版本1.1.2，OPPO）、 《彪子的美好生活》（版本1.5.6，OPPO）、《青青百草园》（版本1.1.6，OPPO）、《反恐FPS射击》（版本2.10002.0108.3，VIVO）、《超级毁灭模拟器》（版本2.10002.0301.3，VIVO）、《FPS突击队射击》（版本2.10003.0227.3，VIVO）、《马桶人大战摄像人》（版本2.10003.0226.3，VIVO）。
2、未建立并公布个人信息安全投诉、举报渠道，或未在承诺时限内（承诺时限不得超过15个工作日，无承诺时限的，以15个工作日为限）受理并处理；个人信息处理者未建立便捷的个人行使权利的申请受理和处理机制。涉嫌隐私不合规。涉及5款App如下：《江南庭院》（版本1.3.5，OPPO）、《我是大掌柜》（版本1.1.5，OPPO）、《魔力合成大西瓜》（版本1.1.2，OPPO）、《彪子的美好生活》（版本1.5.6，OPPO）、《青青百草园》（版本1.1.6，OPPO）。
3、个人信息处理者未提供便捷的撤回同意的方式；个人撤回同意，影响撤回前基于个人同意已进行的个人信息处理活动的效力。涉嫌隐私不合规。涉及4款App如下：《反恐FPS射击》（版本2.10002.0108.3，VIVO）、《超级毁灭模拟器》（版本2.10002.0301.3，VIVO）、《FPS突击队射击》（版本2.10003.0227.3，VIVO）、《马桶人大战摄像人》（版本2.10003.0226.3，VIVO）。
06
01
国家计算机病毒应急处理中心监测发现10款违规移动应用
行业动态/INDUSTRY TRENDS
4、个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，未制定专门的个人信息处理规则。涉嫌隐私不合规。涉及1款App如下：《停车大师》（版本1.0.8，OPPO）。针对上述情况，国家计算机病毒应急处理中心提醒广大手机用户首先谨慎下载使用以上违法、违规移动App，同时要注意认真阅读其用户协议和隐私政策说明，不随意开放和同意不必要的隐私权限，不随意输入个人隐私信息，定期维护和清理相关数据，避免个人隐私信息被泄露。
07
近日，又一家A股游戏公司被立案调查。5月5日晚间，凯撒文化发布公告称，公司收到中国证券监督管理委员会下发的《立案告知书》，因公司涉嫌信息披露违法违规，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国行政处罚法》等法规，中国证监会决定对公司立案。
五一假期前夕，凯撒文化一口气发布了40多条公告。包括《2023年年度报告》《独立董事年度述职报告》《公司章程修正案》等等。其中，年度报告显示，2023年公司实现营收4.31亿元，相比上年同期下滑30.65%；归属于上市公司股东的净利润为亏损7.95亿元，亏损幅度扩大（2022年亏损6.56亿元）。报告期内，凯撒文化基本每股收益为-0.8382元，加权平均净资产收益率为-20.09%。
凯撒文化的主营业务主要为文化娱乐业务，具体包含版权运营、网络游戏研发与运营等业务。细分来看，游戏分成是主要营收来源。2023年凯撒文化游戏分成收入4.17亿元，同比下降26.60%，占总营收比重96.8%。凯撒文化在财报中表示，受制于公司大部分存量游戏产品已进入生命周期的后半程，游戏流水下滑；加上部分游戏新产品未能如期上线或上线运营时间较短，公司收入明显下降。根据中证网的数据统计，凯撒文化近三年营业总收入复合增长率为-9.94%，近三年净利润复合年增长率为-286.08%。
02
凯撒文化被立案调查，2023年亏损7.95亿
行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，发放了五月份的国产游戏版号，共有96款。其中有51款游戏获得移动端版号（其中39款为休闲益智类别），6款游戏同时获得移动端和客户端版号。各类别的数字都与上月大体持平。
其中，恺英网络《百工灵》、三七互娱《四季城与多米糯》、点点互动《冰原星火》、雷霆游戏《搏击双城：重构》、祖龙科技《踏风行》、灵犀互娱《神探诡事录》、柠檬微趣《梦幻旅行》、四三九九《疯狂普拉斯》《最终坚守》、点触科技《玲珑探案录》、诗悦网络《暮光冒险团》、盛天网络《迷雾公园》、潮玩国度《潮玩国度》、中青宝《对决！剑之川》《像素战神》《星耀美美》等游戏在列。
《百工灵》是恺英网络旗下的一个二次元IP，特点是将传统手工艺拟人化，目前已推出同名漫画、小说、动态漫画等产品形式，不过尚未公开游戏信息。
08
03
5月96个游戏版号发放，恺英三七灵犀等在列
行业动态/INDUSTRY TRENDS
案件背景：盛和公司与上海恺英网络科技有限公司、湖州中环影业有限公司联合出品了电影《蓝月》，并在腾讯视频平台上映。传奇IP声称电影《蓝月》侵犯了其《热血传奇》游戏的著作权，并向腾讯公司发出警告函，要求停止上映《蓝月》电影。
争议焦点：盛和公司认为《蓝月》电影不构成对《热血传奇》游戏著作权的侵犯，而传奇IP坚持认为存在侵权行为。
法院判决：杭州互联网法院一审判决确认《蓝月》电影不侵害《热血传奇》游戏的改编权和信息网络传播权。传奇IP不服一审判决，提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院二审裁定传奇株式会社上诉理由不成立，驳回上诉并维持一审判决。
该案件界定了游戏整体画面与电影作品之间侵权界限，明确指出在后创作的作品虽借鉴了在先作品的主题、构思等核心要素，但只要其具体艺术表达形式呈现出明显的独立性和差异性，已脱离了原有的作品，即不构成侵权。该判决为多元文化创意产业的发展注入了强大的法律保障与创新动力，推动文化产业高质量融合发展。
09
04
最高院发布2023年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例，浙江盛和网络科技有限公司与株式会社传奇确认不侵害著作权纠纷案入选
行业动态/INDUSTRY TRENDS
小米官方发布公告新增《游戏攻略类应用标准规范》，于2024年5月26日正式生效实施。具体内容如下：
1.应用名称不得含有任何游戏折扣福利信息的露出，如0.1折、一元游戏、0元手游、免氪、GM游戏、BT游戏等
2.应用名称不得添加与应用实际功能的无关的描述（如游戏大全、游戏盒）
3.应用图标不得含有任何游戏折扣福利信息的露出，如0.1折、一元游戏、0元手游、免氪、GM游戏、BT游戏等
4.应用图标不得添加与应用实际功能的无关的描述（如游戏大全、游戏盒）
5.应用内不得包含分发下载第三方应用/游戏的内容或功能
6.应用内不得含有其他应用或游戏的盗版、破解版资源内容
7.暂不收录含有领取游戏福利和领取或交易游戏账号的游戏盒子类应用
8.暂不收录含有游戏充值服务的游戏盒子类应用
小米公司最新发布的《游戏攻略类应用标准规范》主要是为了减少误导性广告，保护消费者权益，并严格监管游戏应用市场。这些规定禁止应用名称和图标中出现误导性信息，如虚假折扣和无关描述，以及禁止应用内含有第三方游戏下载和盗版资源，这有助于保护知识产权和减少非法交易风险。
这些新规能够提升市场透明度，维护公平竞争，同时要求开发者和企业更加注重合规。这对整个行业是一个积极的影响，虽然可能会给某些企业带来调整压力。此外，其他平台也可能会采取类似措施，要求游戏企业审查和调整其宣传策略。故游戏企业应及时评估和调整自身的市场策略，确保其宣传内容的真实性和合法性，避免更大的损失。
10
05
小米应用商店新增《游戏攻略类应用标准规范》：应用宣传限制多
行业动态/INDUSTRY TRENDS
据称，游族在在线广告中使用了《信南之野望》和《太鼓立志传》系列作品中的音频和图像。日本公司Koei Tecmo曾多次向游族网络发出停止侵权行为的通知，并在4月8日向东京地方法院提起了该诉讼。Koei Tecmo在诉状中表示：“被告的这些行为不仅损害了用户和我们的合作伙伴，也践踏了参与我们游戏开发的各方的努力，我们认定其行为具有高度恶意。”
在做海外业务的时候，仍需要关注版权保护问题，即便是在线广告，也得确保不侵犯他人知识产权，特别是避免使用未经授权的版权材料，如音频、图像或文本。此外，一旦接收到侵权停止通知，公司应立即采取措施停止侵权，并检查及修改相关内容，以免造成更大的法律风险和经济损失。
11
06
日本公司Koei Tecmo对我国游戏公司游族的新加坡子公司提起版权侵权诉讼
部门动态/DEPARTMENT NEWS
12
——恺英网络法务团队走访盛趣游戏
深化法务交流，共筑游戏行业法律防线
恺英网络法务部
在绿意盎然的五月，恺英网络法务部全员前往盛趣游戏参观交流，受到了盛趣游戏法务团队的热情接待。双方在法律实务、知产管理、合规建设等方面进行了深入的探讨、交流。
部门动态/DEPARTMENT NEWS
13
盛趣游戏是全球领先的网络游戏开发商、运营商和发行商，是上海以至中国网络游戏行业的开拓者和领头羊。在交流前，我们参观了盛趣游戏的荣誉墙，了解盛趣游戏在发展历程中所获的各项荣誉。在交流中，盛趣游戏法务先向我们介绍了他们的工作成绩和方法，随后双方就各自工作中遇到的问题展开了坦率交流，特别是对玩家投诉的处理、挖掘专利的方式方法、商标性使用证据的搜集、知产权利的维权、法务早期介入研发可能性等问题进行了探讨。最后，我们对盛趣游戏的周到安排和无私分享表示了衷心的感谢。
本次交流活动不仅加深双方彼此之间的了解，更是为两家公司法务团队今后合作奠定更为坚实的基础。双团队负责人均对今后交流合作予以展望，两团队携手并进将有助于两家公司之间的深度合作。
“走出去，请进来”, 法务部期待与更多的业界同仁交流合作，以提升部门影响力，为公司提供更优服务，创造更多价值。
实务研究/Practical Research
14
香港“信托”牌照并非内地“信托”牌照
——一文带你读懂香港TCSP牌照的业务范围、作用及重要性
恺英网络法务部
TCSP牌照，Trust or Company Service Providers，又称信托或公司服务提供者牌照，是香港于2018年开始实施的一项发牌制度。在内地，信托牌照是典型的金融牌照，申领难度不亚于登月工程。香港证监会旗下有1-10号金融牌照，但TCSP牌照不在1-10号金融牌照之内。问题来了，持公司注册处颁发的TCSP牌照，能否在香港开展信托金融业务，就像在内地一样可以办理信托理财这种业务吗？本文将为你解开上述疑惑，带你读懂TCSP牌照。
实务研究/Practical Research
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（一）香港信托行业介绍
内地信托vs香港信托：内地信托公司基于《信托法》申请取得信托牌照，受国家金融监督管理总局监管，以营业信托为主，属于典型的金融行业。相较而言，香港信托更多是一系列的制度安排，并非带有强烈金融属性。香港信托设立目的是为了更好的执行财富隔离与传承，以明示私人信托为主，法定信托和慈善信托为辅。依据香港信托人公会的分类，香港的信托业务由四类主要信托机构类型构成，包括私人信托、退休金计划、企业信托和慈善信托四类。
一、香港信托业情况介绍
实务研究/Practical Research
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每类项信托的功能定位因信托财产不同而不同，对受托人的要求和资格也不同。除涉及公众利益的信托业务需事前取得业务资质外，如单位信托、强积金计划对受托人申请资格在此类业务相关条例中进行了特别约定，其他的信托业务没有明确的准入门槛。
香港信托主要从业机构包括独立的信托公司、商业银行的信托部、保险公司、专业的私人银行、法律及会计等专业服务机构，甚至一些工商企业和专业人士也在某些领域开展个性化的信托服务。
总之，香港信托业务覆盖面很广，服务形式和内容多样化，呈百花齐放、多元发展的态势。
（二）香港信托公司
根据香港法例《受托人条例》规定：任何在香港成立为法团的公司（并非《公司条例》（第622章）第11条所指的私人公司），均可以书面向公司注册处处长申请注册为信托公司（公司名称包含“trust ”（信托）字样）。但应满足以下条件：
a. 符合《受托人条例》第81条所拟是信托公司宗旨；
b. 公司的已发行股本不少于$3,000,000；并且是属于以现金代价缴足至少$3,000,000；
c. 已按照公司的组织章程细则妥为委任董事局；
d. 公司已——
以库务署署长的名义，将一笔不少于 $1,500,000 的款项，存放于《银行业条例》( 第 155 章 ) 第2条所指的认可机构，并已将该认可机构就该款额发出的收据，呈交库务署署长；
以库务署署长的名义，将一笔不少于 $1,500,000的款项，存放于《银行业条例》( 第 155 章 ) 第2条所指的银行的附属财务公司，并已将财务公司就该款额发出的收据呈交库务署署长；或
将《银行业条例》( 第 155 章 ) 第 2 条所指的银行按库务署署长所接受的条款而提供的担保书，存放于库务署署长；
实务研究/Practical Research
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2018年3月1日，为加强反洗钱及反恐怖融资监管制度，香港扩张此前（2012年）仅对金融机构实施的洗钱和恐怖主义融资监管，至信托或公司服务提供商（“TCSPs”），防止犯罪分子通过各种方式（如通过公司或信托成立、提供虚假账户或购买财产）安排非法交易。[See opbas-multi-pbs-project-tcsp-risk.]香港开始实施信托或公司服务提供者（TCSP，Trust or Company Service Providers，下文简称TCSP）发牌制度,使从事信托或公司服务的提供者也应遵守类似的法定客户尽职调查（CDD）和记录保存要求。
此前，在香港以TCSP身份运营的企业无须遵守任何发牌制度或注册要求，行业内亦没有TCSP的完整清单。引入该制度后，需向公司注册处处长申请经营牌照，申请人及其最终所有人、合伙人或董事均须接受适当人选审查，审查项目包括公司注册处处长认定的相关事项，其中包括定罪记录和违规纪录。TCSP亦必须遵守《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》下的法定客户尽职调查和记录保存要求。[ 香港信托行业报告：构建核心地位 (kpmg.com)]
自此，信托公司注册成立，已经取得相应的信托牌照后，仍需另行申请TCSP牌照，方可开展真正意义下的信托业务。根据《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》，任何人无牌经营信托或公司服务业务，即属犯罪，将面临罚款及监禁6个月的处罚。[ 《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》53F.]
二、TCSP牌照
实务研究/Practical Research
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（一）TSCP牌照的业务范围
持有TCSP牌照的公司可以提供的服务范围广泛，涵盖了注册有限公司、提供公司秘书服务、开设银行账户、设立信托等，具体有公司注册服务、做账服务，包括财务报表的编制、税务申报、审计服务、商标注册、公司秘书服务、公司重组等服务。帮助客户快速便捷地完成各类市场进入及投资需求。
具体为：“信托或公司服务”是指一个人在香港通过业务向其他人提供以下一项或多项服务, 包括：
- 成立法团或其他法人
- 担任或安排另一人担任法团的董事或秘书 / 合伙的合伙人或就其他法人而言，一个相类似的位置或职位
- 提供注册办事处、营业地址、通讯或行政地址
- 成立法团或其他法人担任或安排另一人担任明示信托; 或某人的代名股东。
在香港法中，信托主要分为明示信托（express trust）和法定信托（statutory trust）。明示信托是指以文件，例如信托契据（trust deed）、遗嘱（will）、或其他文书自愿明示声明订立；而法定信托则是因法律的施行而产生，由法院依据某些法律原则而订立，当中包括归覆信托（resulting trust）和推定信托（又叫拟制信托）（constructive trust）。明示信托，依当事人明确表示的涉及信托的意思而成立的信托；此项设立信托的意思通常通过契约、遗嘱或其他书面文件表达。区别于根据当事人的行为由法律推定已成立信托或根据衡平法要求设立的信托。[ 《元照英美法词典》“明示信託，依當事人明確表示的設立信託的意思而成立的信託；此項設立信託的意思通常通過契約、遺囑或其他書面文件表達。區別於根據當事人的行為由法律推定已成立信託或根據衡平法要求成立的信託。”]
实务研究/Practical Research
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TCSP牌照下的“信托服务业务”包括任何人以经营业务形式在香港经营或向其他人提供信托服务业务，包括担任或安排另一人担任明示信托或相类似法律安排的受托人。换言之，TCSP牌照下业务即提供公司注册、秘书、注册办公地址等服务；以及提供信托服务、代表客户经营公司等服务。这种服务内容和内地的工商注册代办公司的业务很类似。
总之，正如2021《香港信托行业报告》所言“虽然有关制度（TCSP发牌制度）在反洗钱合规方面提高了行业的整体标准，但可能对每个服务供应商有不同程度的影响。对于发展成熟的全球信托公司而言，TCSP要求可能没有产生太大影响，因为它们内部已经设置了严格的了解客户（KYC）和 反洗钱（AML）程序。但对于规模较小的信托公司来说，新制度可能对他们的政策和程序带来一系列改变，大幅增加其合规成本。”可将TCSP发牌制度理解为一种监管制度，是额外施加的针对反洗钱的合规义务，而非全新赋予的经营权利。
（二）TCSP牌照的重要性
（1）合法合规保障：持有TCSP牌照的机构或个人可以合法提供相关服务，客户可以放心委托业务。
（2）具备专业资质：TCSP牌照的申请条件严格，持有牌照的机构或个人必须具备一定的专业知识和经验，能够提供高质量的服务。
（3）信誉认证：持有TCSP牌照的机构或个人需要通过背景调查，意味着机构已经通过香港公司注册处的严格审查，具备一定专业能力和资质，确保其商业信誉良好，客户可以信任其提供的服务。
（4）可扩大公司业务范围：持有TCSP牌照的机构可以为客户提供全方位的公司注册和管理服务，包括注册公司、设立分公司、变更公司结构等。这将有助于机构扩大业务范围，满足客户多样化的需求。
（三） TCSP持牌人的责任
持牌人必须配合公司登记处，允许执法人员检查，以确定持牌人是否符合《打击洗钱条例》的规定。在《打击洗钱条例》的规管下，TCSP持牌人与客户之间的业务关系必须受到持续监管！大业务范围，满足客户多样化的需求。
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为确保TCSP持牌人符合标准，公司注册处会定期进行现场视察、评审和与TCSP持牌人面谈。任何不符合规定的TCSP将会受到警告、纪律处分，牌照暂停、撤销或不予续期，严重情况下更会被检控！
文章最后，我们建议获得TCSP牌照的公司，若在香港开展金融方向的信托业务，还应获取相应的金融牌照，并符合与之配套的其他监管合规要求。取得TCSP牌照，只能说明公司已满足香港法规要求的反洗钱、反恐怖融资等方面的监管合规要求。
（完）
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新《公司法》中历史股东出资担保责任规则的思考和想象
摘录自微信公众号： 星瀚微法苑
前言
2023《公司法》修订后，公司历史股东增加了一种对公司注册资本的变相担保责任。具体而言，其第88条规定，股东转让出资未到期的股权后，暂时由受让股东承担责任，但要承担补充责任；股东转让瑕疵股权（包括逾期出资、实物出资价值瑕疵、抽逃出资等情形）后，继续承担连带责任。并且，第88条还与下面两个制度配合，共同加强了这种担保责任。
一是加速到期制度。2023《公司法》修订前，公司不能清偿到期债务的，债权人不能立即请求享有出资期限利益的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。除非公司：①作为被执行人在法院穷尽执行措施仍无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产；②在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限。而从2023《公司法》第54条来看，其很可能是降低了债权人追究股东出资加速到期责任的门槛，因为它没有再规定后面两个附加条件。
二是5年实缴期限制度。2023《公司法》第47条新增了有限责任公司股东的5年实缴期限，所有股东认缴的，作为注册资本的出资额，须自公司成立之日起5年内缴足。
这意味着以后，公司已转让股权的历史股东不仅要对瑕疵股权或未到期股权承担连带责任或补充责任，而且在加速到期和5年实缴制度下，承担实缴出资责任的概率大大增加。换言之，历史股东出资义务的期限利益几乎可以说已“名存实亡”。据信，立法者是基于公司注册资本充实可以起到保护债权人利益和交易安全、遏制虚假出资作用的考量，作出此等修改。
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对上述制度改革，学界和实务界已存在诸多讨论和争议。与历史股东的出资担保责任有关的，归结起来大致是：①历史股东转让未到期股权，承担补充担保责任的理由是什么？②强化历史股东担保责任，能在多大程度上保护债权人利益和交易安全？
下面笔者将以案例评析的方式切入，就此展开一些思考和想象，以供读者参考。
案例评析：历史股东出资担保责任规则的司法续造
01
禁止“金蝉脱壳”
先看一则2022年的案例：
赵某某拥有对某影视公司的经过仲裁确认的300万元债权。2021年1月，赵某某向法院申请强制执行，但因该公司无财产可供执行，未获任何清偿。该公司注册资本5000万元，发起股东是吴某某、肖某某、潘某某。最初，该公司注册资本的实缴期限是2020年2月1日。2016年12月，吴某某在出资期限届满前将其5%的股权以0元转让给朱某某，退出公司（非瑕疵转让）。2021年7月20日，在出资期限届满后，朱某某又将该5%股权以0元转让给肖某某（瑕疵转让）。同一天，该公司将剩下2名股东肖某某、潘某某的出资期限修改为2050年12月31日。这4名股东从始至终都没有实缴1分钱。
赵某某将4名股东均诉至法院，请求他们各自按认缴出资比例承担补充赔偿责任。并认为该公司在债务经法院执行无法到位后又恶意延长出资期限，应视为各股东出资期限已经加速到期。
实际上，2023《公司法》之前，很多法院已经以裁判规范的方式率先诠释或者说续造了历史股东的出资担保责任规则。这就是其中一个典型案件。
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首先，法院区分了瑕疵股权和非瑕疵股权，认为已到期股权是瑕疵股权，未到期股权不是瑕疵股权。具体而言，吴某某、朱某某先后转让的5%股权虽是同一标的，但因转让时间有先后，这5%股权上的出资期限利益便不一样，进而决定了转让股东的出资义务能否转移。若股东转让的是瑕疵股权，其出资义务不能随转让一并转嫁或免除，仍应对债权人承担补充赔偿责任。这个区分的诠释，可谓法院对成文法规范的精彩续造案例。因为当时的《公司法解释三》第13条第2款、第18条仅规定“未履行或者未全面履行出资义务”的股东要承担补充责任，但并未明确什么是瑕疵股权，以及瑕疵股权和出资义务转移的关系。
进一步，股东转让非瑕疵股权的，是不是一旦脱手就不需要承担任何责任？法院认为也不能。因为“出资未届期股东转让股权后，其补充责任的承担与其转让的股权仍存在一定的依附关系，主要体现为原股东对出资义务的一种担保功能。”至于为什么有“依附关系”和“担保功能”？法院归结为三个理由：一是公司对外公示的信息会使第三人产生信赖，登记在册的出资未到期股东会成为债权人交易决策的参考依据；二是发起人转让全部股权，一定程度上意味着债务人的改变，可能会影响公司债权人的债权实现；三是当前市场环境下，公司一旦经营不善，大量负债，股东将附有出资义务的股权转让至实际无履行能力的第三方，“金蝉脱壳”逃废债的情况屡见不鲜。
所以，为了平衡出资未到期股东和公司债权人的利益，原股东转让的非瑕疵股权出资期限届满或符合加速到期条件视为届满后，受让股东未履行或未完全履行出资义务的，原股东应对受让股东的补充赔偿责任承担补充责任。以此禁止“金蝉脱壳”。
02
对法院三个理由的分析
上述基本上就是历史股东转让未到期股权时，法院对其承担补充担保责任之理由给出的答案。我们分析一下这三个理由。
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第一，商事外观登记作为债权人融资决策的参考依据。债权人要想保证借款收得回来，要么是让公司提供担保，要么是考量公司未来盈利能力，评估公司的净现值。担保不必多说，而评估一家公司的净现值，我认为有理性主义和神秘主义两个维度。理性主义通常是依据公司的审计报告、财务报表、资产负债表、银行对账单等财务资料，用现金流量折现法进行评估。神秘主义是投资人听完创始人讲的故事后，拍脑门决定。但是，商事外观登记，披露的是公司注册资本、住所地、历史股东、管理层等信息，与公司净现值不能说毫无关系，但恐怕只能说不太相干。
第二，发起股东退出意味着债务人改变。我国很多公司从设立开始，发起人的个人背景就对公司发展有极大影响。后续公司治理中，发起人也往往掌握绝对权力，现代公司法构造的股东会和董事会集体决策、监事会监督制衡等基本属于无效制度。特别是在中小型的有限责任公司，几乎就是发起人说了算，股东会、董事会是可有可无的机构。因此，发起股东如果退出，确实某种意义上意味着公司的业务发展、偿债能力等已发生实质性改变，法院的这个说法很有道理。
第三，股东以转让股权方式逃废债的情况多发。情况就是这么个情况。并且，这一点实际是第二点造成的结果。正因为我国多数公司发起股东都具有不可替代的地位，一旦他将股权转给一个毫无履行能力的第三方，那么基本可以肯定是逃废债。
可见，以强化发起股东或历史股东责任的方式禁止“金蝉脱壳”，是司法首先根据我国公司商事领域社会关系的实际，通过法律续造，向债权人利益和交易安全价值作出了倾斜。2023《公司法》总结、吸收了相关经验。我认为，这一价值导向的变化，一定程度上，是为了应对我国重视人格信用的商事交易文化，我在第三部分再展开。
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“我是相信公司是他的才愿意合作。”办理商事争议解决案件的律师们，对这句话一定不会陌生。因为这是我国中小企业商事交易的常态。故事一般是这样：当事人通过熟人介绍，认识了一位有“实力”的人物。当事人跟这位实力人物面谈了一两次，觉得他气质高贵、谈吐不凡。回来详问熟人，熟人神秘一笑：“懂的都懂。”当事人遂决定与实力人物“操盘”的公司合作。合作方式一般是假装跟该公司签订工程、大宗货物贸易等合同，但实为借款，五花八门，不一而足。一开始，合作还算顺利。数年后，基于各种原因，该公司无力还款，当事人数百万乃至数千万元借款无法受偿。当事人遂起诉该公司，发现实力人物从来都未登记为公司股东，而公司没有财产，登记在册的股东也毫无“实力”。
到了法院，当事人向法官讲的最多的，就是上面那句话。然后，很可能就要牵涉出股权代持或实际控制人的认定问题，这在实践中属于另一个老大难的话题，本文不展开。
重视人格信用的商业文化和公司法的应对
01
我国商事交易的文化：重视人格信用
02
强化历史股东担保责任的实际作用
有学者认为，亲友等熟人的人格信用才是我国公司信用的实际源泉。从实际经验来看，我认为确实如此。在我国，人们向一家中小公司借款或与其交易，首要看的，多半是公司发起人或核心人物的个人信用及个人情况。次要看的，可能是公司的业务、商业模式等等。至于债权人都傻，凭注册资本金额就可以“忽悠”之，恐怕只是一种想象。所以强化历史股东，特别是发起股东的担保责任，一定程度上就是强化了整个公司的责任，有利于保护债权人利益和交易安全。
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但另一方面，强化历史股东担保责任的实际作用可能有限。因为其一，股东补充责任只能规制曾登记在册股东的逃废债行为，如果发起人干脆不做股东，从头到尾只做实际控制人，则还是要回到实际控制人的认定问题。其二，即便发起人老实，自愿登记为股东，5年实缴期限下，存量公司有机会在过渡期内通过减资程序降低注册资本，新公司可以一开始就把注册资本金额写得很小，仍然可以规避责任。其三，新的加速到期制度下，发起人对出资责任的风险预期无疑将提高，可能反而促使更多人以代持、实际控制等方式规避风险。
03
重视人格信用的积极意义和局限性
人格信用在商事交易中有其积极意义：由于这种信用根植于亲属、师友、同学、同事乃至一般熟人的人际网络，其对个人行为的实际约束力，有时甚于法律。[10]但其局限性也很明显：基于传统文化的人际网络的信用约束，与其说是一种习惯法，毋宁说是一种道德理想——不是出于单纯的利益合约，利尽则交疏，而是出于人性天然的感情，不会因为利益之有无而就此断绝。
文化对我国公司商事法的影响，是我们不能回避的现实。我们应当做的，或许是践行它的道德理想成分，规避它的局限性。道德实践，首先需要人际网络中所有人的自我约束。其次，是立法者或法官以制定法或裁判规范回应、引导商业人格信用蕴含的正向价值观念。在今日高速发展、观念变动和冲突剧烈的全球化商业社会，立法和司法如何应对这一现实，又是一个需要审慎处理的大问题。
（完）
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浅析游戏产业商标的“缺显”之痛
摘录自微信公众号：知产力
游戏产业的商标，通常以游戏名称的形式出现，并将追求名称的独特性、高辨识度和跨多媒介传达的有效性作为其追求的目标。然而，这一特点极易导致游戏品类的商标在申请时稍不注意便可能落入《商标法》第十一条所指的“缺显”情形。本文将剖析游戏产业商标的“缺显”之痛，探讨其背后的原因与解决方案。一般人赞许的往往是平庸人。对于平庸人，人们很乐于济助；对于有才智的人，人们以有所剥夺为快。后者成为忌妒的对象，人们对他毫不原谅；可是为了前者利益，人们不惜一切给以支援，他受人们虚荣心的拥护。
引言
《商标法》第十一条明确规定，以下标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；以及其他缺乏显著特征的。这些情形，我们统称为“缺显”。
随着《2023年中国游戏产业报告》的发布，我们见证了国内游戏市场的辉煌，报告指出：2023年，国内游戏市场实际销售收入首次突破3000亿关口，高达3029.64亿元，同比增长了13.95%，用户规模更是达到历史新高点，拥有6.68亿的庞大群体。然而，在我国游戏产业蓬勃发展的新阶段，却不得不面对成长的阵痛，其中之一就是商标授权过程中的“缺显”问题。
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商标，作为识别和区分商品或服务来源的重要标志，其根本属性在于商标标志的显著性。这种显著性要求商标标志应具有足够的辨识度，使相关公众可以轻松识别商品或服务的出处，避免混淆，从而使商标发挥其区分商品或服务来源的核心作用。但游戏产业的商标，通常以游戏名称的形式出现，并将追求名称的独特性、高辨识度和跨多媒介传达的有效性作为其追求的目标。然而，这一特点极易导致游戏品类的商标在申请时稍不注意便可能落入《商标法》第十一条所指的“缺显”情形。本文将剖析游戏产业商标的“缺显”之痛，探讨其背后的原因与解决方案。
一、游戏产业的商标因“缺显”问题在商标授权环节的现状
据第三方查询工具[1]的不完全统计，从2017年至2024年间，与“游戏”商品及服务相关并涉及“缺显”驳回理由的驳回复审决定（已公开）共计1686件，裁定结果如下表所示：
注：部分案件存在同时适用11.1.（2）和11.1.（3）的情况
管中窥豹可以发现，游戏产业的大量商标面临着因“缺显”被驳回的现实情况，上述数据只是商标被驳回后进入驳回复审程序的一小部分案例，但足以提示问题的普遍性。更令人堪忧的是，这些因“缺显”被驳回的商标在经历驳回复审后成功获得注册的比例不足十分之一。这说明游戏产业在商标保护过程中面临着很大的挑战与困境。
笔者对于驳回复审的情况进行了简单梳理，可以归结为如下：
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该情况与其它类别的驳回情形基本一致，从侧面反映出，随着知识产权意识的提高，申请人对于商标应当具有显著性已有相当程度的认知，通常能够避免将行业内通用商品名或图形等要素直接作为商标申请。
1、仅极少数申请商标被认定为“仅有本商品的通用名称、图形、型号”
这一数据背后的根本原因在于《商标法》第十一条一款（二）所涉情形非常多样，而申请人通常希望通过商标在一定程度上表达其商业理念，而这又恰与《商标法》上述规定产生了冲突。值得注意的是，《商标审查审理指南》中所列举的案件均具有典型性，但在实务中，对于该规定的适用边界往往显得较为模糊。特别是在商标审查过程中，商标审查员拥有较大的自由裁量权，这使得申请人和商标代理人在把握尺度时往往感到困惑。
2、近500件申请商标被认定为“仅直接表示商品功能、用途等特点”
《商标审查审理指南》中认为“其它缺少显著特征”通常是指前述两项规定以外的、依照社会通常观念，作为商标使用在指定商品或者服务上不具备商标的显著特征的标志。该条款常常被用作兜底性条款。实务中涉及情形同样具有多样化的特点。笔者根据上述统计的驳回案例归纳了一些游戏产业商标“其他缺乏显著特征”常见情形，供申请人参考并注意规避风险：
3、因“其他缺乏显著特征”被驳回的情形所占比重最大
（1）过于口语化的网络词汇：例如“我了个去”；
（2）常见的日常生活用语：例如“时光和你都很美”“嘎嘣脆”；
（3）普通广告宣传用语：例如“玩点扭蛋机”“世界计划 缤纷舞台”；
（4）一般表现形式的数字与字母组合：例如“4UMETA”（表现形式容易被认为是产品型号）；
（5）字数过多的文字商标：例如“爆裂飞车恐龙战车盲盒”；
（6）其他服务场所或经营场所名称使用在游戏相关商品或服务上：例如“粮店”（兼有“误认”驳回风险）。
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例如在“搞怪駱馬”案中，申请人提交了与申请商标相关截图、搜索结果、部分媒体报道截图、申请人合作商的销售订单及订单统计表、销售记录、产品图片等证据。经评审认为，尚无证据表明申请商标使用在指定的游戏器具等商品上已成为通用名称，加之申请人提交的在案证据可以证明“搞怪駱馬”为申请人的一款纸牌游戏，并进行了一定的宣传使用，并与申请人形成了指向关系。因此，申请商标使用在指定的游戏器具等商品上，具有商标应有的显著特征，未违反《商标法》第十一条第一款第(三)项的规定。
通过对上述案例数据的分析，我们注意到因申请商标“缺显”遭遇驳回的复审案件的审理趋势正在变得更为严格。这一变化对于游戏产业而言，意味着在申请商标因“缺显”而遭遇驳回后，欲通过驳回复审获得商标权变得异常艰难。究其原因主要体现在两个方面，一是，随着游戏行业的迅猛发展，商标申请数量急剧增加，这不仅加剧了申请商标情况的复杂性，也促使商标审查机构不断提高审查标准，以确保显著性更强的商标获得授权。二是，受市场效益的驱动，游戏产业为了迅速打开市场，快速吸引并影响消费者，往往更倾向于使用更为直白的方式对游戏产品命名。然而，这种做法往往与商标应具备显著特征这一基本属性相冲突，导致商标在授权过程中容易被认定为“缺显”而遭遇驳回。
4、极少数商标通过使用获得显著特征最终获得注册
二、通过案例探析商标因“缺显”驳回后的抗辩思路
商标因“缺显”而被驳回，并不意味着完全没有挽救的可能。实际上，申请人仍然有机会通过驳回复审或后续诉讼程序结合申请商标自身的显著性以及商标在市场上的实际使用情况展多方面的抗辩，从而争取授权可能性。笔者结合以下案例探析针对“缺显”驳回理由的抗辩思路。
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驳回理由：申请商标违反了第十一条第一款第（三）项规定
申请人主张：一、诉争商标由“混沌”、“秩序”、“救赎”等词汇组合而成，非现有的常用短语构成，属于强商标，既有独创性，也有显著性。二、诉争商标是其全球范围内力推的代表作之一，从2015年9月17日推出以来，这款大型网络游戏在国内外均具有较高的知名度。申请人在一审庭审中补充提交了二十二份证据，用以证明诉争商标是强商标标志，具有显著性和独创性。
一审法院经审理支持了申请人上述主张，但二审法院作出了相反判决，申请人不服二审法院判决，向最高院提起再审，最高院观点与一审判决基本一致并维持一审判决。
“混沌与秩序救赎Ⅱ”商标驳回复审及行政诉讼案
“辐射：避难所ONLINE” 商标驳回复审案
驳回理由：申请商标违反了第十一条第一款第（二）项规定
申请人复审理由：一、申请人在网络游戏及软件开发类服务上及软件产品上享有极高的知名度。“辐射：避难所”已通过在世界范围内的广泛使用获得了极强的显著性和极高的知名度。二、申请人的另一件“辐射：避难所”商标已被法院认定使用在第41类指定服务上具有显著性。
本案未进入诉讼程序，经评审认为：申请商标使用在娱乐服务、在计算机网络上提供在线游戏等服务上并未直接描述服务的内容等特点，相关公众能够以其识别服务的来源。
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驳回理由：申请商标违反了第十一条第一款第（二）项规定
申请人主张：一、诉争商标存在多种翻译，并未仅直接表示指定商品的内容等特点，具有显著性，不构成商标法第十一条第一款第(二)项规定的情形。二、诉争商标经原告（申请人）多年的使用和宣传，取得了较高的知名度，已与原告（申请人）建立起紧密的对应识别联系，具有显著性。
一审法院和二审法院认为：诉争商标“ARTIFACT”的含义为“人工制品、手工艺品”等，诉争商标指定使用在“计算机游戏软件；集成电路；遥控装置”等商品上，计算机游戏软件等商品的质量、功能、特点等一般不以人工制品或手工艺品等词语形容，故其未直接表示商品的质量、功能、用途等特点，能够起到商标区分商品来源的作用，具有商标应有的显著特征。
“ARTIFACT” 商标驳回复审及行政诉讼案
“实况足球”商标驳回复审及行政诉讼案
驳回理由：申请商标违反了第十一条第一款第（二）项规定
申请人主张：一、“实况”及“足球”本身具有显著性，诉争商标应当获准注册；二、其提交了2001年至2018年的证据，用于证明诉争商标所依附的“实况”系列游戏在中国拥有很多的用户群体，具有极高知名度，已与科乐美公司（申请人）建立了唯一对应关系。
一审法院认为：仅就标志本身来看容易将其理解为“一种足球类网络游戏产品”等，直接表示了商品的内容或特点，无法起到识别商品来源的作用。但通过科乐美公司提交的证据，可以认定诉争商标经过宣传使用，已取得较高的知名度，使用在“视频游戏软件；计算机游戏软件”等商品上，能够起到识别商品来源的功能，具有了获得显著性。
二审法院维持了一审法院判决。
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1、判定商标是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑相关公众对商标的认知情况；该商标在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；使用该商标的商品或者服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该商标的商品或者服务本身的特点等因素。
“混沌与秩序救赎Ⅱ”案中，申请商标自2015年开始使用，历经2年多的时间进入二审程序，再到最高院审理时历经4年有余，最终迎来了胜诉判决。该判决结果表明，在游戏行业中，申请商标若在短期内（3-5年）进行广泛且高频次的使用，有希望被认定为“经过使用取得显著特征”。
但对于本身就不具有显著特征的商标，审判程序中对其使用证据的要求更高，商标需要更长周期的持续使用才能取得显著特征。在“实况足球”（9类）案件中，申请人提交的证据时间可以追溯到2001年及更早，并且相关证据表明《实况足球》系列游戏在近年网络游戏市场中仍占据一定份额，从而一审和二审法院判定该商标能够起到识别商品来源的功能。
可见，商标使用证据在克服“缺显”问题起到关键作用。这提醒申请人在产品设计、发布、运营及宣发等各个环节中都需要时刻留意注意留存商标使用证据，以确保未来可能出现的商标案件中有充分的证据支持。
通过申请人主张的理由及事实以及各级法院对商标是否“缺显”的评述，可以从中梳理出以下有效的抗辩思路：
2、申请人选择抗辩方式时应注意证据的全面和角度的多元。
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“混沌与秩序救赎Ⅱ”案中，申请人除了提供申请商标的使用证据外，还额外提交了申请人具有较高知名度的材料、自身相同文字注册商标档案等；“辐射：避难所ONLINE”案中，申请人还额外提交了法院认定相同文字商标具有显著性的判决。通过这些综合材料的加持，申请人从商标标志本身具有显著性以及通过实际使用取得显著特征两个方面对“缺显”进行了有效抗辩，最终赢得了法院/原商评委的认可与支持。
3、商标是否违反第十一条第一款第（二）项规定，需密切结合具体指定使用商品质量、功能、特点等进行判定。
“ARTIFACT”案中，商标虽然具有“手工艺品、艺术品”含义，但指定使用商品为“计算机游戏软件”等，显然不属于前述含义范围内的商品，故一审和二审法院均判定该商标具有显著特征。
4、商标授权过程是一个持久的过程，对于申请人重要品牌而言，应充分做好打持久战、攻坚战的准备，充分利用法律赋予申请人的所有权利，将权利用尽，积极争取。
三、给游戏产业在商标保护方面的建议
1、在对商标命名时，应从提升商标显著性出发
游戏商标的特点主要体现在以下几个方面：
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（1）独特性：游戏商标应具备独特性，避免与已有的商标混淆，以便在市场推广过程中能够独树一帜，能够清晰地标识和区分自己的游戏产品。
（2）相关性：一个好的游戏商标应该能够与游戏内容、风格和目标受众相契合。商标名应该能够反映出游戏的主题、风格或者故事背景，帮助游戏玩家建立情感链接并产生共鸣。
（3）易记忆与易拼写：游戏商标应易于记忆和拼写，以方便玩家在口头传播或在社交媒体上分享游戏时能够更容易地传达游戏的名称。
（4）语言美感：商标名应具有语言美感，为玩家带来愉悦听觉享受，从而增加游戏的吸引力。
在申请商标时，若商标本身并未达到“仅直接”表示商品特点程度，这为商标因“缺显”驳回后提供了合理抗辩的第一步。正所谓“打铁还需自身硬”，一个精心设计的即能满足市场需求，又能满足法律要求的商标才是企业应该追求的目标。
笔者认为，在中国使用的游戏商标，一般以二至四个汉字为佳，例如“传奇”、“宝可梦”、“王者荣耀”，表达的含义比较中性，且文字构成简洁并容易被识别和呼叫。而商标在超过五个字时，创作者更易在商标中融入游戏的风格、内容，且字数较多的商标增大了被消费者记忆的难度，过多的字数还容易为被认为是“普通广告宣传用语”，例如“消失的那年你在哪儿”指定使用在“已录制的计算机游戏软件”等商品上，因属于广告宣传用语被驳回。
另外，特别注意的是，2021年《商标审查审理指南》新增了“若商标由独立文字部分和独立其他要素组成,文字部分不具备显著特征,则该商标整体应被认定为缺乏显著特征” 。即：当组合商标的文字部分缺乏显著特征，通过增加图形来使商标整体具有显著特征的办法可能已行不通。
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2、游戏内容应具有积极向上的价值观
游戏不仅包含了剧情、任务、操作，还包括了情绪、社交互动、知识乃至价值观，游戏可用来传授知识、安抚情绪、传递理念、构建认同。可以说游戏在一定程度上兼具了传递文化理念的功能。游戏在带给企业丰厚利润的同时，更应该向社会公众传导积极向上的价值观。反之，若游戏内容涉及低俗、消极、血腥、暴力成分，即使商标已经具有较大知名度的情况下，也可能会给商标主管机构留下负面印象，从而给案件走向带来不利影响。
例如：“躺平发育”指定使用在9、41类商品及服务上，经评审认为：申请商标未构成《商标法》第十一条第一款第(三)项之情形。但“躺平”有消极含义，申请商标“躺平发育”作为商标使用，易产生不良社会影响，已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第(八)项所指之情形。
3、建立企业的商标管理制度和知识产权培训体系
专业的人做专业的事：企业商标专门管理必要且重要。企业商标管理是一项严肃、复杂、系统性、持续性的工作，也是一项专业性很强的工作。企业有必要依据发展阶段、规模及不同阶段的商标管理工作目标，对标行业情况，组建并设置专职的商标管理部门或人员、预留相应预算，统筹内外资源，建立各项商标管理制度/规则，推动商标价值实现。
企业的商标管理制度不仅限于常规商标信息的维护和证据材料的保存，更包括加强业务部门的知识产权培训，提升其知识产权意识。在实务中，有些商标往往存在明显“缺显”问题，尽管企业商标法务已经对此进行了风险提示，但业务部门仍坚持应用并提出注册申请的情况，这主要源于业务部门对于商标的认知不足。因此，建议企业建立完善的知识产权培训体系，从内部打造好知识产权业务的良性循环，从而提升整个组织对商标和知识产权的重视程度和应用能力。
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4、加大游戏行业在知识产权体系中的影响力和话语权
游戏产业内部应该加大对商标板块的重视程度，鼓励企业商标从业人员走出去，积极的参加学术活动，了解行业动态，积极表达诉求，让官方直观的听到游戏产业的心声，了解游戏产业的商标布局的难点与痛点，以期促进与官方建立有效的沟通渠道。
5、在申请商标遭遇驳回后的应对措施
首先，对于重要项目的商标申请采取分级制策略，即在命名初期根据显著性的强弱进行分级，建议基本原则是以“1件核心商品”+“至少2件备选商标”方式申请。鉴于游戏行业的商标特点，“核心商标”可以选择具有一定暗示性的，而“2件备选商标”应有1件为明显具有显著特征的商标作为兜底。
其次，积极抗辩，尤其是《商标法》十一条第一款（二）项所指的“仅直接”情形，实务中存在很大抗辩空间。例如在“唱画宝”驳回复审案中，二审法院认为申请商标是由“唱画宝”构成的文字商标，整体并无固定含义，指定使用在“计算机；秤；量具”等商品上，并非是对上述商品的功能、用途等特点的直接表述，亦非此类商品广告宣传用语的常见表达形式，能够起到区分商品来源的作用，未违反2019年商标法第十一条第一款第(二)项的规定。
最后，用尽法律救济途径。《商标审查审理指南》规定判定某个标志是否属于经使用取得显著特征,驳回复审案件、不予注册复审案件应当以审理时的事实状态为准；无效宣告案件原则上以系争商标申请注册时的事实状态为准,以审理时的事实状态作为参考。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定：
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因此，商标遭遇“缺显”驳回后并非给商标判了“死刑”，按照案件实际审理周期计算，商标从申请至行政诉讼的二审程序约需要2-3年时间，而游戏行业的特点是发展快速，可以在短期内累积知名度。因此程序越往后商标的使用证据就越多，有利于证明“商标经过使用取得显著特征”。
当事人主张诉争商标标志经过使用取得显著特征的，可以综合考量下列因素予以认定：
（1）诉争商标标志的使用足以使其发挥识别商品来源的作用；
（2）使用诉争商标标志的时间、地域、范围、规模、知名程度等；
（3）其他经营者使用诉争商标标志的情况。
“缺显”问题不仅是游戏产业所面临的商标困境，更是各行各业普遍面临的难题。随着元宇宙、人工智能、5G等前沿技术的迅猛发展，未来游戏的形式将愈发丰富多样、立体生动，这使得商标的保护的重要性日益凸显。商标因“缺显”被驳回后虽然不会禁止使用，但对于企业而言，使用未注册商标无异于在市场上“裸奔”，企业在遭遇侵权纠纷时也难以快速有效的维护自身权益。希望本文能给游戏产业在解决“缺显”问题时带来一些思路与启发，同时也呼吁主管机构在法律允许的框架下，审慎适用“缺显”条款，合理放宽审查尺度，为游戏产业知识产权的创新与发展注入活力。
（完）
结 语
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“明股实债”的税务处理探讨
摘录自微信公众号：金杜研究院
开篇语
股和债是一对经常拿来讨论的概念，也是企业资金的两大来源。常规的股权和债权在性质上是很容易区分的，但随着商业世界的发展，一些兼具股权和债权双重性质的工具应运而生。本系列文章将选取明股实债、债转股、可转换债券、永续债四个具备双重性质的工具，结合会计处理和《公司法》相关规定，以案例的形式简要分析不同工具的税务处理，供与各位读者讨论和交流。
01
问题引入
境内A公司与境内B公司签署《投资协议》，双方约定B公司向A公司投资1,000万元，对应取得A公司20%股权，B公司的账面将其持有的A公司的股权作为金融资产核算。该投资款仅可用于A公司生产经营，且A公司应以每年12月31日投资金额为基础，按照10%的年化收益率，向B公司支付投资收益。投资期限为5年，投资期满后B公司将按照其出资额作为退出价格，通过减资方式退出。A公司控股股东对B公司可按期取得上述投资收益及到期收回投资额，提供相应的保证及抵押担保责任。B公司除监督投资资金用途外，不参与A公司日常经营。
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02
不同视角初窥
具体交易安排如下：
基于上述的交易安排，A公司每年向B公司支付的投资收益，以及B公司未来退出投资取得的收益，应当如何进行会计核算和税务处理？
在讨论上述问题前，本文希望从商业、法律、税务几个视角，先理清上述交易安排的具体定性，以便读者进一步理解及后续分析。
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03
“明股实债”的会计处理
由此可以看出，同一个交易行为，从不同的角度可能存在不同的判定标准，之间存在重合也存在差异，因此企业如希望准确的判定交易性质并完成相应的税务及会计处理，需结合个案情况进行综合分析，无法以偏概全的得出结论。下文仅针对前文案例中的“明股实债”交易安排的会计及税务处理展开分析。
对于“明股实债”安排，在实务操作中，由于工商登记程序中被投资企业需要将“明股实债”的投资人登记为股东，因此，在会计处理上往往也将取得的投资款确认为股本（实收资本）进行核算。但我们认为，该会计处理可能并未真实反映企业的经济实质，具体原因如下：
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04
“明股实债”的税务处理
根据《企业会计准则——基本准则》第十六条，“企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不应仅以交易或者事项的法律形式为依据”。另根据《企业会计准则第37号——金融工具列报》（财会〔2017〕14号）第十二条，“对于附有或有结算条款的金融工具，发行方不能无条件地避免交付现金、其他金融资产或以其他导致该工具成为金融负债的方式进行结算的，应当分类为金融负债。”
因此，对于被投资企业而言，如果在《投资协议》中明确约定其具有向投资企业支付固定收益的义务，则通常构成“不能无条件地避免交付现金或金融资产义务”，被投资企业应当就取得的投资款项按照金融负债进行处理。此外，基于一致性原则，对于被投资企业就“明股实债”安排支付的投资收益，应与本金部分定性保持一致，即在本金定性为投资时，支付的投资收益应作为股息红利核算；相反在本金定性为金融负债时，支付的投资收益应作为利息核算。
由于“明股实债”行为具有股权和债权的双重特性，因此在税务处理上，也将可能涉及“股权投资”及“债权投资”的双重税务影响，产生企业所得税、增值税、印花税的税负成本。
1. “明股实债”的企业所得税处理
“明股实债”安排中，投资企业及被投资企业将在（1）被投资企业向投资企业支付投资收益；（2）投资企业收回投资两个环节产生企业所得税的税务影响。而上述两个环节税务处理的关键即在于从税务上判断该“明股实债”安排是否属于税务上的“混合性投资行为”并同时符合《2013年41号公告》的相关规定。
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（1）就“明股实债”中形成的投资收益的企业所得税处理
1）对被投资企业的税务影响
实务中对于“明股实债”安排形成的投资收益，主要争议在于被投资企业向投资企业支付的“明股实债”的投资收益能否作为利息费用在其企业所得税税前扣除。针对该问题，《2013年41号公告》提供了一定法规指引，对“明股实债”中的投资收益列示了五条判断标准，在同时符合标准时，被投资企业就支付的投资收益可以作为利息处理，并在被投资企业的企业所得税税前列支。但实务中，由于交易模式的复杂性，企业针对这五条标准的判断往往存在难度及争议，在此我们结合税法规范和实践经验，对各条判断标准进行逐一解读。
- 被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）
投资收益的固定性是把握该条件的关键，往往体现在投资企业的投资回报不与被投资企业的经营业绩相挂钩，并按照一定的计算公式进行计算，如“投资收益=实际出资至被投资企业的投资本金*投资收益率”。除投资收益外，投资企业将不再取得分红且不参与任何剩余收益的分配。在实践中，投资企业为了保障固定收益的实现，投资合同中还可能进一步约定控股股东需对“明股实债”的投资收益承担差额补足义务。因此，我们认为，固定投资收益条款的本质上是对交易双方风险分担问题的约定，该类投资企业不愿承担投资风险，其所承担的风险接近或更类似于债权投资者。
- 有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金
相较于债权投资而言，真实的股权投资者往往将伴随企业一同成长，根据企业的经营状况决定增加或减少投资成本，不具有确定的投资期限以及投资回报。如果某一投资具有明确的投资期限、特定的赎回投资及偿还本金条件，该种投资则更具有债权投资的属性。相反，如果赎回对价同净资产、市场价格等相挂钩，使得最终分配金额无法确定，我们认为，将不满足该款条件的认定标准。
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- 投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权
该款主要为被投资企业在进行减资或清算情形下，判断投资企业对被投资企业财产在清偿负债或费用后的剩余财产是否具有所有权。根据新《公司法》规定，公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外；针对清算行为，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司应按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例进行分配。
在商业实践中，“明股实债”安排的《投资协议》中可能约定在企业清算时，该投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资企业的净资产不能按其出资比例享有所有权；也可能约定“明股实债”的投资企业不作为债权人受偿，但可优先于普通股股东进行受偿，同时约定被投资企业、其控股股东或者实际控制人将对剩余财产低于投资企业投资额的部分承担补足责任。针对上述两种情况，我们认为，从商业实质来看，投资企业均未实际拥有被投资企业净资产的所有权，虽然在第二种情形下，该投资企业的清偿顺序劣后于债权，但鉴于在实务操作中，中国企业破产清算的清偿率通常仅为10%，即债权人在此时能够获偿的债务只有10%左右；而“明股实债”的投资企业通过被投资企业及其控股股东或者实际控制人承担的清偿补足责任，实现100%的清偿率，远远优于债权人。因此，通过“明股实债”安排的《投资协议》中清偿责任的约定，可能使得该安排满足“投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权”这一条件。
- 投资企业不具有选举权和被选举权
参与董事会及监事会成员选举是股东选举权和被选举权的重要表现，相反债权投资者并不享有该种权利，若将投资收益定性为利息则要求“明股实债”的投资企业并不享有该种权利，即被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按持股比例进行表决或被选为成员。
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但是在实务操作中，由于《公司法》明确规定了股东权利（如查账权、选举和更换董事、监事的权利等），《投资协议》中对包括选举权和被选举权在内的这些法定权利，往往不会进行条款限制。因此，针对该条件的判断，我们认为应以投资企业在实际投资期间是否切实参与了选举和被选举行为、而非仅仅以协议约定进行判断，如“明股实债”的投资企业客观上未参与选举和被选举行为，则即便《投资协议》的条款约定中并未明确排除“明股实债”投资企业的选举权和被选举权，仍可能满足该条件。
- 投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动
虽然国家税务总局发布的关于《2013年41号公告》的解读中，并未明确何为“投资企业日常生产经营活动”，但通常理解，日常生产经营活动往往指为完成企业经营目标所从事与之相关的活动，具体包括销售购买商品、提供接受劳务、市场宣传，缴纳税款等事项。此外，国家税务总局的解读中明确指出[1]，投资资金如果指定了专门用途的，投资企业可以监督其资金运用情况。因此，投资企业监督其资金的用途不属于企业日常生产经营活动。
此外，值得关注的是，对于已根据《2013年41号公告》等文件进行税务处理的“明股实债”安排，在产生民事争议并经民事审判后，若法院对其“明股实债”安排做出的定性与税务定性及处理不一致，关于被投资企业是否需要相应追溯调整其税务处理，我们的理解是，尽管税务处理以民事法律关系和事实为基础，但民法定性并不完全等同于税法定性，税务定性是依据税收法律规范进行审视和评价的结果，并不当然因民法的重新定性而发生变化，故即使通过民事判决对“明股实债”安排做出定性，税务机关也不应当然的追溯调整企业的税务处理。
2）对投资企业的税务影响
对于投资企业而言，就“明股实债”安排的性质也应按照《2013年41号公告》的相关规定进行综合判定，如整体定性为债权投资，根据《企业所得税法实施条例》，投资企业应将取得的投资收益确认为利息收入，并对应按照适用的法定税率缴纳企业所得税。相反，如整体定性为“股权投资”，在投资企业为中国居民企业的情况下，则其取得的投资收
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益属于《企业所得税法实施条例》所规定的符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，投资企业可以就该部分投资收益享受免税待遇。
（2）就“明股实债”投资收回的企业所得税处理
1）对被投资企业的税务影响
“明股实债”安排中的投资收回行为系投资企业的交易行为，对被投资企业不会产生直接的所得税纳税义务。
2）对投资企业的税务影响
如前文所述，基于一致性原则，在“明股实债”符合《2013年41号公告》所规定的判断标准时，从税法角度已将该交易行为整体评价为债权投资，则后续的税务处理，均应按照债权投资进行，投资企业就其收回的投资与初始投资金额的差额应当按照债务重组损益进行处理。
反言之，如“明股实债”并不符合《2013年41号公告》的判断标准，则从税法角度，其实质上应整体评价为股权投资。未来投资企业如以股权转让方式实现投资退出，如果其股权转让的价格明显偏低，则可能被税务机关以转让价格明显偏低且不具备正当理由为由，对股权转让收入进行核定，并要求投资企业按照核定收入确认股权转让所得并缴纳所得税。
2. “明股实债”的增值税处理
对于“明股实债”安排所产生的投资收益而言，其在增值税上的定性与处理也是“明股实债”安排中所关注的重点。
（1）对被投资企业的税务影响
“明股实债”安排，在税务上主要聚焦于讨论投资企业对被投资企业实施的投资行为更偏向于股权投资还是债权投资，但无论为哪种性质，其均为投资企业向被投资企业提供的交易行为，从增值税层面，不涉及被投资企业向投资企业提供应税行为，因此，被投资企业不产生增值税的纳税义务。
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（2）对投资企业的税务影响
根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）规定，“各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间（含到期）利息（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等）收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息收入、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租、押汇、罚息、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。”
结合“明股实债”安排来看，如《投资协议》约定，被投资企业需要按期向投资企业支付固定的投资收益，且承诺投资企业的退出金额为其投资额本金或其他固定金额，则此时被投资企业对投资企业负有赎回或还本义务，投资企业所取得的投资收益属于保本收益，进而投资企业应当按照贷款服务适用6%的税率计算缴纳增值税。而如《投资协议》中约定，投资企业将按照投资期届满时投资企业的账面净资产或整体估值取得对应的分配财产，则投资企业取得的投资收益是可变的，其能否收回本金具有不确定性，因此，就其投资收益和回购溢价，不应产生增值税纳税义务。
3. “明股实债”的印花税处理
（1）对被投资企业的税务影响
根据相关规定，印花税的“营业账簿”税目以实收资本（股本）、资本公积合计金额作为计税依据，并适用0.025%的税率计算缴纳印花税。对于“明股实债”而言，由于印花税为对中国境内书立的应税凭证进行征税，因此，本文理解，无论交易在所得税或增值税上如何定性，只要被投资企业在会计上将投资企业的投资资金作为实收资本（股本）、资本公积进行核算，则被投资企业即负有印花税纳税义务。
（2）对投资企业的税务影响
针对“明股实债”安排，投资企业向被投资企业支付投资款的行为，并非被投资企业的印花税应税行为，投资企业不应产生印花税的纳税义务。
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案例结论及建议
结合上述分析，回归到本文最开始介绍的案例，我们认为A公司与B公司之间的投资安排构成“明股实债”，具体的会计处理及税务处理，列示如下：
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结合上述分析，回归到本文最开始介绍的案例，我们认为A公司与B公司之间的投资安排构成“明股实债”，具体的会计处理及税务处理，列示如下：
此外，结合本案及上述分析，针对“明股实债”安排，我们建议企业应关注以下事项，以降低潜在的税务风险：
（1）协议约定采用规范表述，降低争议产生风险。在“明股实债”安排的协议签署阶段，基于商业考虑，投资企业往往希望在既能享受债权人获取稳定收益的同时，又能享有股东权利。但如对股东权利过分扩大，则可能导致“明股实债”安排不符合《2013年41号公告》所规定的判断标准，进而引发被投资企业所支付的投资收益不得在企业所得税税前扣除的风险。因此，我们建议，在商业谈判过程中，被投资企业也应对投资企业的权利扩张需求予以审慎考虑。同时，若双方希望尽可能明确未来的税务处理以降低潜在税务风险，我们建议在符合商业合理性的基础上，尽量采用符合《2013年41号公告》规定的规范表述，以免因合同约定瑕疵，使税务机关与企业之间就交易性质引发争议。
（2）投资双方税务处理具有一致性。“明股实债”作为一项商业安排本质上是投资企业与被投资企业之间协商和博弈的结果。从税收利益角度，投资企业与被投资企业可能是相悖的，比如，投资企业希望将从被投资企业取得的投资收益作为“股息分红”处理，从而无需缴纳企业所得税和增值税；而被投资企业更希望将支付给投资企业的投资收益作为“利息”处理，以实现费用在企业所得税税前列支。正是因为可能存在这种税收利益冲突，投资企业与被投资企业更应注意就税务处理进行事先沟通，以保持其一致性。如被投资企业作为利息费用列支而投资企业作为股息红利核算，将导致一方税前扣除、一方不计应税收入的混合错配结果，该种税务处理将可能引起税务机关的重点关注，情节严重的，甚至存在被认定为偷税的风险。
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（3）与税务机关进行预先沟通，积极寻求专业意见。在“明股实债”安排较为复杂的情况下，建议交易双方同主管税务机关就相关投资安排的税务处理进行预先沟通，并积极寻求专业机构的专业意见，为沟通和磋商提供协助支持，以增强税务处理确定性。上海市税务局已在全国范围内首创税收事先裁定服务，针对复杂税务事项提供了确定性保障[5]。即使在未落地税收事先裁定服务的地方税务局，企业也可以在专业机构的协助下与税务机关就“明股实债”的税务处理进行预先沟通，并以会议纪要等形式达成非正式的约定，在一定程度上也可以增强企业税务处理的确定性、降低税务风险。
（4）保留磋商性文件，证明真实意思表示。鉴于《投资协议》往往由于商业安排等限制，不能全面的反映交易实质，在该种情况下，建议企业保留相关的磋商性文件，以备在同税务机关的预先沟通及产生争议情形时，起到证明真实意思表示的效果，以协助后续的沟工作。
(完）
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建设工程施工合同拟定与审核重点解析
建设工程施工合同拟定与审核重点解析
摘录自微信公众号：赛尼尔法务管理
建设工程施工合同因为涉及金额大，履约时间长，涉及工程专业知识点多，需要重点关注。现主要从发包方的立场出发，结合相关法律规及实践经验，将合同拟定与审核过程中需要重点主要的方面具体解析如下：
一、合同主体。合同主体一般包括发包方和承包方，需要注意的是重点审核承包方的施工资质。
（一）如发包方故意将工程发包给不具备施工资质的单位，将受到政府处罚。
《建筑法》第六十五条规定 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
《建设工程质量管理条例》 第五十四条规定 违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处５０万元以上１００万元以下的罚款。
（二）发生工程事故和质量问题的风险较高
施工单位没有施工资质或资质等级不符合工程要求，说明他的配备人员和企业实力都达不到要求。在施工过程中，由于缺少专业人员和企业建设实力不达标，很容易出现工程安全事故及施工质量上的问题。
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（三）导致施工合同无效，各方利益受损
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
（《民法典》第一百五十三条规定 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第七百九十一条第二款规定 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。第七百九十一条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。）
如果施工合同最终被判为无效，不仅给施工质量带来隐患，影响工程验收，和结算付款，导致各方利益受损。
二、工程名称和工程地点
（一）工程名称要求准确、简洁没有歧义，推荐表述方式为：地级市+项目名称+具体工程+施工合同。
准确、简洁的合同名称有利于合同相关方快速高效的识别合同内容，便于后期的归档、查阅和使用。
（二）工程地点：如实填写，精确到具体市去（县）街道路名、具体方位和门牌号（如有）。
准确描述工程所在地，一方面可以避免引起不必要的误解和争议；另一方面也是确定管辖法院的重要依据。相关法律规定主要有：
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1.《民事诉讼法》第二十四条 ：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。）
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条 ：民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
也就是说：建设工程合同纠纷适用专属管辖，也就是由工程所在地人民法院管辖。
三、承包范围和承包方式
（一）承包范围
1.涉及工程专业表述，务必清晰准确。
2.用词严谨，没有歧义、逻辑合理，避免施工内容重复或漏项。
3.保留发包方调整范围的主动权，防止在实际施工过程中，新发现遗漏的与主要工程密切相关的零星工程，及时安排给合适的施工单位，减少二次发包的成本。
（二）承包方式
主要是明确承包人具体施工中负责的涉及费用计算的项目，俗称清包工还是包工包料等，将承包人负责的项目表述完整，避免增加额外费用。
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四、工程质量标准
工程质量标准，是施工过程中最为常见，但在施工合同中容易忽略或表述不够严谨的。一般发包人的质量要求除了基本的国家标准外，还有结合实际的设计标准。质量等级也直接关系的成本控制。
通常来说，工程应严格遵照设计图纸、设计变更、国家及地方、行业的相关规范、规程、标准进行施工，工程质量应符合国家、地方现行最新有效的相关规范、规程、标准,工程质量各项指标按照国家规范必须达到合格。若工程的设计说明、施工说明及做法说明和要求等与国家规范及地方政府有关的现行规定之间有差异，乙方须按较高之标准执行。
建议增加违约条款，例如：工程质量不符合设计要求，质量不合格者，甲方可要求乙方停工和返工，直至解除合同。返工费用由乙方承担，工期不予顺延，并承担相关违约责任。
五、验收
验收工作是容易发生争议和纠纷的环节，是工程施工中必须高度重视的环节。为了在发生纠纷时占据主动，同时为了保障发包人验收资料的完整，必须对验收条款进行规范表述。验收条款的关键点有两个，一个是验收标准，一个是验收资料的要求。建议参考表述如下：
（一）验收的依据和标准：经甲方审核同意的施工图纸及说明；有关设计变更、技术交底及会议纪要；国家、地方行业颁布的现行最新的施工验收规范和有关法规、规定；以及双方约定的其它标准。
乙方提交的竣工资料必须真实、准确、完整，数量足够，并符合政府有关部门及甲方要求。
（二）施工过程中，工程具备隐蔽条件的，承包人应在隐蔽验收前 48 小时以书面形式通知工程师验收，通知应包括隐蔽验收的内容、验收时间和地点和自检情况。承包人应负责准备验收记录，验收合格的，工程师在验收记录上签字，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格的，承包人在工程师限定的时间内整改后重新申请验收。
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六、质量保修期
众所周知，部分质量问题难以在竣工验收时及时发现，故引入了保修制度。相关法律也进行了明确规定。《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”
所以质量保修期作为施工合同的重要条款，必须予以高度重视，具体工程的保修期不应低于上述规定。
同时建议明确具体的保修细节操作，例如：在质量保修期内因乙方质量原因而造成返修，其费用由乙方负责。因乙方工程质量缺陷造成业主、使用人或第三方人身及财产损害的，由乙方负责赔偿。在质量保修期内，乙方应及时对甲方的维修要求做出反应，并在48小时内解决问题，确实不能在规定的时间内解决问题的，乙方应向甲方做出书面说明，并征得甲方的认可，否则，甲方可自行组织维修，由此所产生的费用由乙方承担。
七、合同工期
对于工期的表述，结合实践经验，建议明确总工期，暂定开工日期，便于发包方按照需求组织施工。同时暂定开工日期也应合理预估，不能随意填写，避免与实际开工日期提前过早。否则，可能导致对方据此主张其准备施工的费用。例如：开工日期暂定 年 月 日，具体开工日期以甲方或甲方现场管理代表签发的开工令确定的开工日期为准。总工期： 个日历天。乙方需在总工期期限内完成合同约定的所有工作，并完成所有设备离场工作。本工程的所有工期均指日历天数，包括所有法定假期、休息日、暴风雨、雾、雪、高温、低温等天气在内。
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八、计价方式和合同价款
（一）根据计价标准不同，计价方式主要包括定额计价和清单计价。
定额计价关键是表述清楚使用的定额依据。定额源于“平均消耗”，是行政机关站在居中公正的角度制定的标准，套用工程上就是完成一项工程根据行政机关发布人、材、机（人工、材料、机械台班）平均价格再根据行政机关发布的工程量计算规则。
清单计价，是发包方与承包方就工程量清单中具体施工项目逐一协商明确价格。
简言之，定额计价模式更多地反映了国家定价或平均价，而清单计价模式则反映的是更为灵活的协商价。
（二）包干总价和包干单价。
包干总价是：发包人与承包人约定以施工图、工程量清单、预算书及其他相关文件计算、确认的合同总价，在此范围内不做调整。适用于活少、或小工程不复杂、工程条件稳定；工程设计图纸详细、图纸清楚、图纸完整工程范围简单明确。双方在施工前能够容易判断出施工总量，通过确定包干总价，避免后续扯皮争议。
包干单价：是签订合同时，具体工程量不容易确定，为提供效率只明确每项工程的单价，最终工程量据实结算。适用单价包干的合同，合同中总价的表述为：暂定总价。
明确了固定单价或固定总价，同时需要对其包含的内容进行表述，避免承包人临时追加额外不合理费用。对于施工过程中临时出现的新施工项目也要进行约定，作为后续定价的依据。参考表述如下：
因发包方原因导致的设计变更，本合同附件中有相同项目的，按本合同附件相同项目相应单价执行；本合同附件中有相近项目的，应参照本合同附件中相近项目相应单价并经承发包双方协商一致后执行；本合同附件中没有相同或相近项目的，由承包方另行报价，经甲方审核同意后执行。
实务研究/Practical Research
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九、付款时间、条件与付款方式
付款时间建议分周期付款，预付款比例不高于30%；每个付款节点建议增加发包人确认工程后支付；预留保修期，便于后期质量问题维权工作。同时建议将提供验收资料及发票作为支付条件之一。例如：
（一）全部工程竣工验收合格并按照发包方要求提供验收资料、办理结算后30天内，甲方向乙方付至实际结算总价的97%；
（二）保修期满后30天内未发生任何质量问题和甲方代扣代付维修费用，经甲方结算审核完毕后30个工作日内无息付清工程结算余款。
（三）承包方在向发包方领取工程款前，承包方应向发包方出具经发包方确认的合法有效的增值税发票（该发票应由承包方开具或由税务部门代开，增值税税率根据国家政府文件执行）。如承包方未及时提交上述发票或提交的发票不符合发包方要求的，发包方有权不支付款项。
十、现场移交标准
主要是明确发包方可提供的现场条件，特别是不予提供的条件。例如：
（一）施工现场提供水、电源接驳点，由乙方自行安装计量表独立计费，费用由乙方承担（需分担总表线路损耗）。
（二）现场不提供施工管理人员及工人的住宿及办公场所，乙方自行解决。
十一、双方责任及违约责任
具体专业施工项目不同，责任表述也有很大不同。可以结合具体施工内容约定，通用的关注点包括：质量、安全以及施工进度方面的责任。笔者重点提示两个方面：
（一）必须重视安全问题，明确施工过程中的安全责任主体。
实务研究/Practical Research
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（二）民工工资问题。建议发包方在合同中明确承包方支付民工工资的相关条款，比如要求承包方按月足额发放民工工资；否则发包方有权从工程款扣除相应款项用于支付民工工资。
以上主要为常规施工合同关键重点的解析，在实际施工中，特别是涉及金额较大、施工复杂的工程合同，需要结合具体的合同内容特点及时调整补充针对性条款，进一步完善；从而在合同管理层面，发挥提前预防风险的作用，同时为后续可能发生的争议纠纷提供有利于维权的合同内容。
（完）
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新《公司法》董事会审计委员会、职工监事及职工董事相关问题辨析
摘录自微信公众号： 中伦视界
背景
2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”），将于2024年7月1日起施行。
新《公司法》立法说明[1]中提到，本次主要修改内容包括优化公司组织机构设置，赋予公司更大的自主权。具体而言，允许公司选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会），扩大设置职工董事的公司范围，以更好地保障职工参与民主管理、民主监督。围绕前述调整，实操中也衍生出许多有意义的研究和探讨。
本文针对其中两个存在不同观点的问题开展讨论研究：其一，董事会审计委员会与监事会是否互斥？其二，职工人数三百人以上的公司，已设职工监事可否不设职工董事？
一、董事会审计委员会与监事会是否互斥？
（一）新《公司法》规定
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第六十九条 有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。……
第一百二十一条 股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。……
第一百七十六条 国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。
（二）观点辨析
新《公司法》第一百七十六条对于国有独资公司的规定较为明确，若已设置董事会审计委员会，则不设监事会或监事，即二者互斥。但对于其他的有限责任公司、股份有限公司而言，董事会审计委员会与监事会是否互斥，目前尚有不同观点：
1. 观点一：新《公司法》第六十九条、第一百二十一条应理解为“可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，可以不设监事会或者监事。”
即董事会审计委员会与监事会不互斥，可以同时设置两个机构。
2. 观点二：新《公司法》第六十九条、第一百二十一条应理解为“可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，此种情形下不设监事会或者监事。”
即董事会审计委员会与监事会互斥，仅能择一设置。
（三）研究
1. 从现有实操的角度分析
现行《公司法》双层制治理模式背景下，监事会/监事是公司组织：
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机构中不可缺少的一部分。与此同时，国有企业、上市公司等治理要求较高的公司还需同时设置董事会审计委员会，因此，现有实操中董事会审计委员会经常与监事会共存。
国有企业：《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）规定“董事会应当设立提名委员会、薪酬与考核委员会、审计委员会等专门委员会，为董事会决策提供咨询，其中薪酬与考核委员会、审计委员会应由外部董事组成。”
上市公司：《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号）规定，“上市公司董事会应当设立审计委员会，成员全部由非执行董事组成，其中独立董事占多数。”
笔者认为，观点一基于现有实操，在现行《公司法》的背景下确实具有一定的合理性；但从新《公司法》的立法目的出发，本次修订正是为了调整现有实操中部分叠床架屋的不合理设置，故不建议延续惯性思维。
2. 从职权分工的角度分析
董事会审计委员会、监事会分别对应了单层制治理结构、双层制治理结构。美国的公司治理体系是典型的单层制，审计委员会是单层制的标志；德国的公司治理体系则是典型的双层制，其最大的特点在于设置了独立于董事会的监事会。追根溯源，单层制和双层制治理结构反映的是监督权限的不同归属。在现行《公司法》双层制治理模式的基础上，国有企业、上市公司的监管部门另行引入了具有单层制色彩的审计委员会，使得监督权限的运作在一定程度上复杂化。
新《公司法》允许公司选择更为纯粹的单层制治理模式，在此背景下，设置董事会审计委员会的公司将由审计委员会行使原本专属于监事会的监督职权。笔者认为，此时若仍保留监事会，将会导致审计委员会、监事会双重监督，可能导致职责不清，有悖新《公司法》“修改优化公司组织机构设置”的出发点。
笔者认为，从职权分工的角度分析，观点二的逻辑自洽，也能够避免审计委员会、监事会双重监督的尴尬情况。
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3. 从历次修订草案的沿革角度分析
从新《公司法》历次修订草案的变化也可以得出相同的结论：
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对比新《公司法》的历次修订草案不难发现，一审稿描述的审计委员会的职责与监事会有一定的区别，此时还为二者并存的模式留有一定空间。但后续的修订草案已将审计委员会明确界定行使监事会职责，笔者理解，此时二者的取代关系已经十分清晰。
（四）结论
笔者认为，新《公司法》施行后，董事会审计委员会（此处特指行使监事会职权的审计委员会）与监事会职权分工一致，取代关系明显，不再并存。
在此结论的基础上，若有公司将监督职权保留在监事会的同时，又在董事会中设置审计委员会来行使有别于监事会的其他职责，这种情况是否可以表明董事会审计委员会与监事会并不互斥？笔者认为，董事会完全有权根据公司的实际情况自主设置各类委员会，委员会的命名也属公司自由意志，但这类“审计委员会”并不属于新《公司法》中“行使本法规定的监事会的职权”的审计委员会，故不具有讨论意义。
二、职工人数三百人以上的公司，
已设职工监事可否不设职工董事？
（一）新《公司法》规定
第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
第一百二十条 ……本法第六十七条、第六十八条第一款、第七十条、第七十一条的规定，适用于股份有限公司。
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（二）观点辨析
新《公司法》第六十八条的规定适用于有限责任公司、股份有限公司，对于其表述中的“除……外，……”有两种不同的理解。其一，“除了…（某一情形）…以外，…（还包括其他情形）…”，作为一种并列状态，即 “besides”的概念；其二，“除非…（已满足某一情形）…的外，…（其他情形另行讨论）…”作为一种例外情形，即 “except”的概念。基于两种不同理解，产生了两种观点：
1. 观点一：新《公司法》第六十八条应理解为“职工人数三百人以上的有限责任公司，除了应依法设监事会并有公司职工代表以外，还应确保其董事会成员中应当有公司职工代表。”
即所有职工人数三百人以上的公司都应当有职工董事。
2. 观点二：新《公司法》第六十八条应理解为“职工人数三百人以上的有限责任公司，除非已依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。”
即职工人数三百人以上的公司一般应当有职工董事，但设有监事会且监事会内含职工代表则可以不设置职工董事。
（三）研究
从历次修订草案的沿革角度分析：
新《公司法》一审稿时期的表述与观点一一致，要求所有职工人数三百人以上的公司都应当有职工董事；二审稿中新增并在后续版本得以保留的“除依法设监事会并有公司职工代表的外”的表述应属于例外情形，有力地佐证了观点二。
此外，三审稿提交全国人民代表大会常务委员会时的修改情况汇报[2]中提到，“……完善董事会中职工代表的有关规定，除对职工三百人以上不设监事会的公司董事会设职工代表作出强制要求外，进一步明确，其他公司的董事会成员中可以有职工代表。”
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（四）结论及延伸
笔者认为，新《公司法》施行后，职工人数三百人以上的公司若选择保留董事会、监事会并存的双层制治理模式，且已在监事会中设置职工代表保障职工参与公司民主管理的，可以不设职工董事。
对于许多职工人数三百人以上的公司而言，继续采用双层制治理模式分设董事会、监事会，还是采用单层制治理模式仅设董事会及审计委员会，二者的差异并不显著；但对特定公司而言，二者相差的职工董事席位可能对公司治理、权力划分、日常运作等产生突出影响。
以国有企业为例，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）要求国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会；《企业民主管理规定》要求公司高级
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管理人员和监事不得兼任职工董事。此时，若采用单层制治理模式仅设董事会，则董事会中需有半数外部董事，剩余非外部董事中还应保留一席非高管兼任的职工董事，导致留给公司内部的董事席位成为稀缺资源。故可以预见，仍会有部分公司基于特定情形选择双层制治理模式。
总结
董事会审计委员会、职工董事及职工监事都是现行《公司法》实操中的“熟面孔”，随着新《公司法》贯彻落实优化公司组织机构设置的理念，这些熟面孔也将拓展至更多的公司，为其组织机构设置提供可选项。
对企业而言，一方面应及时调整组织机构使之符合新法要求，另一方面也应结合自身实际选择适合本企业的治理模式，以最大程度地发挥正面作用推动企业持续发展。
（完）
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数据合规及竞争法交叉视角下的
《网络反不正当竞争暂行规定》
摘录自微信公众号： 金杜研究院
引言
2024年5月11日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）正式出台《网络反不正当竞争暂行规定》（“《规定》”），距离2021年8月发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》已近三年，“姗姗来迟”的背后可以想见是反复的研讨、争论与修改。作为我国反不正当竞争领域首部专门面向互联网生态的法律规定，《规定》在现有立法基础上，针对互联网不正当竞争更新迭代的老问题以及层出不穷的新问题，进行全面系统的规制，再次体现互联网领域数据、算法与反不正当竞争以及反垄断问题的多维交织与深度融合。同时，《规定》亦是在呼应美欧等司法辖区强化互联网平台竞争规制的国际趋势，体现出互联网竞争法治建设的中国方案。
我国互联网领域反不正当竞争的相关规定集中体现于现行《反不正当竞争法》第12条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第21条、22条。其中，《反不正当竞争法》第12条通常又被称为“互联网专条”，于2017年《反不正当竞争法》修订时被首次纳入，其中分别规定了流量劫持、恶意干扰和恶意不兼容三类互联网不正当竞争行为，并设置兜底条款。后续出台的司法解释又对流量劫持和恶意干扰的认定作了进一步解释。然而，现有法律体系在复杂多变的商业行为面前时而仍捉襟见肘，导致法律适用过程中更多适用兜底条款。
根据全国人大常委会关于检查《中华人民共和国反不正当竞争法》实施情况的报告显示，互联网领域的不正当竞争行为屡禁不止且不断增多，
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如虚假宣传、商业诋毁、销售假冒伪劣产品等老问题在互联网场景下花样翻新，而如“广告屏蔽、流量劫持、数据杀熟、网络链接、骗取点击、捆绑软件、恶意侵犯”以及“知识产权碰瓷、勒索性维权、黑公关、有偿删帖”等新兴网络不正当竞争行为隐蔽复杂且层出不穷。可以理解，本《规定》的出台正是对法律实施现状的有效回应与及时补强。与此同时，2022年底公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》事实上已经新增诸多有关互联网不正当竞争的条文，全国人大常委会日前发布的2024年度立法工作计划中，《反不正当竞争法》赫然在列，预期正式颁布之后将与《规定》形成相得益彰的效果。
01
重点条文解读
《规定》第二章全面梳理网络不正当竞争行为，明确传统不正当竞争行为的新表现形式，细化互联网专条所规制行为的构成要件与判断因素，并将新型网络不正当行为纳入规范体系。此外，还特别设置了针对平台经营者的条文规定。下文将分别针对前述重点内容加以解读。
1. 明确传统不正当竞争行为的新表现形式
在互联网场景下，传统不正当竞争行为通过技术加持的方式转移到线上，呈现隐蔽性更强、风险性更大的特点，《规定》第7条至第11条在《反不正当竞争法》的基础上，结合不正当竞争在网络形态的新场景、新业态，明确混淆行为、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁四类传统不正当竞争行为的新表现形式。
（1）混淆行为
首先，第7条结合执法实践对混淆行为类型进行扩展与细化，将与他人有一定影响的“域名主体部分、网站名称、网页等”近似的标识也纳入保护范围，立足互联网场景，新增“应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识”“网络代称、网络符号、网络简称等标识”两类保护标识，新增“生产销售足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品”的混淆行为
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列举。其次，新增有关帮助混淆的规定，规定不得“通过提供网络经营场所等便利条件，与其他经营者共同实施混淆行为。”此外，新增有关搜索关键词的规定，将“擅自将与他人有一定影响力的商业标识设置为搜索关键词，足以引入误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的”纳入混淆行为的范围。
值得注意的是，《规定》要求混淆行为的判定必须达到“足以引人误以为”的标准，这一点在司法裁判中已有所实践。在（2021）最高法民申6774号案中，最高人民法院认为虽然被诉侵权产品在“包装、装潢存在相似之处”，但也存在差异，且这种差异对于相关公众而言是施加一定注意力就可以区分的，不足以导致相关公众混淆误认，因而判决认为不构成混淆行为。
（2）虚假宣传
在《反不正当竞争法》第8条的基础上，《规定》第8条和第9条结合网络业态的新场景，分别从营销方式和数据造假两个角度对虚假或者引人误解的商业宣传进行类型化解读，其中，以数据造假方式进行的虚假商业宣传尤其值得特别关注。在数字经济领域，数据的质量、真实性等对于确保数据要素市场的可持续发展和高质量增长至关重要。目前，我国数据资源丰富，但数据质量问题，如不准确的数据记录和数据造假行为，在反不正当竞争法语境下常常体现为“数据污染”问题，不仅破坏了数据本身能够发挥的声誉信用机制和资源信息匹配功能，更是对数据要素市场的健康、有序发展构成挑战。
针对这一问题，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》明确将“提高数据要素供给数量和质量”列为构建数据基础制度的工作原则之一。另外，杭州互联网法院在2023年发布的数据权益司法保护十大典型案例中也指出，以虚假刷流量、涨粉、刷弹幕等方式，使平台对虚构数据及用户评价产生错误认知，影响平台数据和直播热度的真实性，属于虚假宣传。可以看出，无论是从法律法规还是司法实践的角度，我国均在不断加强对于数据质量的保护，以及对数据造假行为的打击力度，从而促进数据要素市场的健康发展和公平竞争。
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（3）商业贿赂
《规定》第10条在《反不正当竞争法》第7条的基础上，对“财物”进行文义解释，除最常见的现金形式外，还列举了“物品、网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益”。
现有执法实践认定的商业贿赂呈现多样形式，包括提供免费服务、内部培训费、会议费、购物卡等。在某医疗技术有限公司商业贿赂案中，丰台区市场监督管理局查获该公司免费帮助医院制作宣传视频，从而谋取更多交易机会，认定前述行为构成变相商业贿赂，并作出罚款120万的行政处罚。近年来，电商平台工作人员收受财物贿赂的案例也不在少数，例如，在杭上市监处罚〔2023〕239号案中，杭州市上城区市场监督管理局认定当事人向某电商平台时任品牌运营部主管给予回扣、好处费，以获得在平台版面和扩大销量等方面的帮助，构成商业贿赂行为。
（4）商业诋毁
《规定》第11条在《反不正当竞争法》第11条的基础上，首先扩展保护范围，将“可能损害”竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为也纳入保护范围。并且结合互联网场景，具体列举了有关恶意评价、散布虚假或者误导性信息、传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信三种具体行为类型，并设置兜底条款。其次，第11条第2款增设了禁止共同实施商业诋毁的规定，要求“客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人”不得故意与经营者共同实施。此外，第3款对于“商业信誉”和“商品声誉”分别进行具体阐释，在给与更多量化分析标准的同时以期未来能够实现各地方执法工作的规范与统一。
在此规定出台前，利用网络手段进行商业诋毁的行为已经引起部分监管关注，在某网络科技有限公司虚假宣传、商业诋毁案中，经广东省市场监督局查处，当事人在某电商平台旗舰店的商品介绍页面标注“压花铝板淘汰款 铝高温容易挥发 铝离子容易让人衰老造成智力缺陷”的宣传语句，为传播铝内胆消毒碗柜不安全不健康的误导性信息，构成商业诋毁。
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2. 细化“互联网专条”的构成要件与判断因素
《规定》第12条将“互联网专条”列举的行为类型化为“流量劫持”“恶意干扰”“恶意不兼容”，并在第13条至第15条以及第21条进一步细化规定。第12条还对“影响用户选择”进行解释，并强调对此类行为的判断需要充分考虑是否有利于“技术创新”和“行业发展”等因素。
（1）流量劫持
流量劫持，即“利用技术手段，插入链接或者强制进行目标跳转等行为”，第13条列举了两种典型情景，分别为“在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、嵌入自己或者他人的产品或者服务”以及“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”，并设置了兜底条款。
流量劫持可能对其他经营者造成巨大损失，这种不正当竞争行为在司法、执法层面均已得到重视。在某申请诉前停止侵害知识产权纠纷案中，上海市浦东新区人民法院认定被申请人通过插件的形式嵌入网站的行为，有可能构成不正当竞争，若不及时制止可能对申请人造成巨大损害，因此裁定被申请人立即停止网页插件的嵌入行为。
同时值得注意的是，部分司法裁判在判断流量劫持是否构成不正当竞争时，还考虑了行为的正当性、是否损害反不正当竞争法的保护法益，以及法律干涉的必要性和技术路径的可行性等角度。在（2018）浙01民初3166号案中，A公司主张，在其销售的二维火收银机上安装B公司提供的“xx小白盒”插件后，当用户使用二维火收银APP进行“结账”按钮的点击操作时，会跳转至“xx收款”页面的行为，属于不正当竞争。针对前述主张，浙江省杭州市中级人民法院首先在行为正当性上，结合“xx收款”以及二维火收银APP的性质、功能以及跳转机制，判断“xx收款”应用的安装及安装后的使用等系列行为均属于合理合法的范畴，不具备违法性或不正当性。其次，法院进一步审查涉案行为是否损害反不正当竞争法的保护法益，A公司对售出的收银机及其预装的操作系统均不享有垄断性的私权，A公司的主张也仅是竞争性损失而非正当竞争的权益，且消费者的利益未受到影响，考虑到“竞争的天性决定了有竞争必有损害”，法院判断A公司的主张并非反不正当竞争法的保护范畴，涉案行为不存在对反不正当竞争法保护法益的侵害。此外，法院综观全案，发现涉案行为的发生
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与A公司简单的技术措施、公开的技术措施规避手段不无关联，且A公司在纠纷发生后通过技术更新已经成功阻止了“xx收款”的安装，因此判断A公司的主张可以通过技术手段实现，从法律的谦抑性角度，法律的干涉不具有必要性。基于前述观点，浙江省杭州市中级人民法院判断B公司的行为不构成不正当竞争，最终驳回A公司的全部诉讼请求。
（2）恶意干扰
第14条规定经营者不得“利用技术手段，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序等网络产品或者服务”，第21条在原来征求意见稿的基础上进一步细化了恶意干扰的具体类型。
上述条文也和我国目前针对移动应用程序的相关监管规定保持一致。例如，第21条明确“违背用户意愿下载、安装、运行应用程序”属于恶意干扰的情形，而国家标准GBT-41391-2022《移动互联网应用程序（APP）收集个人信息基本要求》也明确了在非服务所必需或者无合理场景下，不应自启动或者关联启动其他APP。
此外，第21条明确了“对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍”属于恶意干扰的情形。对此，工业和信息化部发布的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》《关于进一步规范移动智能终端应用软件预置行为的通告》（“《通告》”）也要求移动智能终端的生产企业应当确保移动智能终端中除基本功能软件外的预置应用软件均可卸载。在市场监管总局对“必需的应用程序”的范围提供更明确的解释之前，我们理解可以参考前述《通告》所界定的“基本功能软件”，包括：操作系统基本组件：系统设置、文件管理；保证智能终端硬件正常运行的应用：多媒体摄录；基本通信应用：接打电话、收发短信、通讯录、浏览器；应用软件下载通道：应用商店。
（3）恶意不兼容
第15条规定了恶意不兼容的判断因素，具体包括：经营者的主观状态、不兼容的行为结果、是否针对特定对象、是否影响消费者或第三方经营者以及社会公共利益、是否符合行业惯例、从业规范、自律公约等、是否导致其他经营者成本不合理增加以及是否有正当理由。判断因素的列举一定程度上能够为企业提供参考和规范。
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在数据竞争的场景下，恶意不兼容的问题长期以来也备受关注。企业所积累的数据越丰富量越大，其在市场上的竞争力往往越强。然而，为了争夺用户及相应的数据资源，一些企业采取了“不兼容”的手段，阻碍了数据的直接交互。这种做法在国际上也引起了关注。为了解决这一问题，境外互联网公司提出了数据传输项目（Data Transfer Project），目的是通过建立开源的数据可携平台来实现信息的无缝传输，从而鼓励、促进企业间健康竞争。
我国的《个人信息保护法》也提供了类似的数据转移权。具体而言，在满足国家网信部门规定的前提下，企业在个人提出要求时，应当提供将个人信息转移至其指定接收方的途径。尽管目前国家网信部门尚未对此作出具体规定，但我们注意到全国网络安全标准化技术委员会已于2024年4月3日发布了《信息安全技术 基于个人请求的个人信息转移要求（征求意见稿）》，旨在明确个人信息主体请求转移个人信息的条件、范围和相关要求，为个人信息可携权的具体实施提供标准化指引。我们期待相关标准和网信部门规定的尽快出台，这无疑可为中国个人信息可携权的实践提供明确的指引和法律依据，同时有利于推动数据的自由流动和企业间的公平竞争。
3. 新型网络不正当竞争行为的扩充
（1）反向刷单
《规定》第16条主要针对反向刷单行为进行了规制。实践中，电商商家会通过刷单等方式提升商家信誉，以吸引更多买家达成交易。为了遏制此类行为，电商平台会设置相应监管机制，对使用虚假手段提高信誉的商家采取搜索降权、降低信用等级、商品下架、停止服务等惩罚处置措施。而部分商家会通过恶意触发电商平台的反刷单惩罚机制，减少其他经营者的交易机会，并最终损及消费者的知情权与选择权。
事实上，在《规定》出台前，反向刷单行为已有司法实践。例如，在（2016）苏01刑终33号案中，法院认定被告人恶意大量购买竞争对手网店内商品，使平台认定竞争对手从事虚假交易并对其做出搜索降权处罚的行为构成破坏生产经营罪。在全国首例电商平台起诉反向刷单者案中，法院将被告恶意批量购买商品后退货的行为认定为反向刷单行为，并判决被告赔偿电商平台五万元。
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（2）恶意屏蔽
根据《规定》第17条，经营者拦截、屏蔽特定经营者合法提供的信息内容以及页面，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序的，将构成不正当竞争行为。本条可以视为针对近年来多家互联网公司互相屏蔽各自分享链接或信息的回应。自2013年起，多个互联网巨头开启了相互之间的屏蔽战，具体表现为在搜索框中屏蔽对方的搜索服务、用户无法在一方的软件内直接打开另一方的分享链接的网页页面等。
此前，对于此类拦截、屏蔽行为的规制，主要是基于《反不正当竞争法》第12条的兜底条款。在《互联网弹窗信息推送服务管理规定》已经确定了利用算法实施恶意屏蔽信息行为的违法性的基础上，《规定》增加本条规定，可以一定程度上限缩因直接适用兜底条款而导致的自由裁量权过大的问题。然而，以往的司法案例中提及的诚实信用原则、公认的商业道德、对社会经济秩序的积极影响是否仍是本条规制行为的正当性考量因素尚不明确。此外，就本条具体适用中如何认定针对“特定经营者”，仍然有待未来相关规定及执法、司法实践的进一步澄清。
（3）二选一
“二选一”指经营者限定商家只能在自己与其他经营者之间选择其一进行合作。《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《网络交易监督管理办法》等法律法规对该商业行为均有所规制，执法机关在执法活动中也多有尝试。例如，在国市监处〔2021〕28号案中，反垄断执法机关认定当事人滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动，构成滥用市场支配地位限定交易行为。而在国市监处〔2021〕3号案中，执法机构依据《反不正当竞争法》第12条第2款第4项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”认定当事人利用技术手段，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，限制品牌经营者的销售渠道的行为构成不正当竞争行为。
《规定》在反不正当竞争法的框架下，进一步细化并列举了“二选一”行为的具体情形，包括“通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰其他经营者之间的正常交易”，以及“利用技术手段，通过
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限制交易对象、销售区域或者时间、参与促销推广活动等，影响其他经营者的经营选择”，有助于企业更好地明晰合规与违规的界限。值得注意的是，基于反不正当竞争法规制框架的特殊性，《规定》对“二选一”行为的规制适用于所有经营者，而无论相关经营者是否具有市场支配地位。
（4）数据抓取行为
《规定》第19条规定，经营者不得利用技术手段，非法获取、使用其他经营者合法持有的数据，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。相较于《征求意见稿》与以往司法案例中的认定标准，《规定》项下认定构成数据抓取行为的门槛降低，体现出对数据抓取行为的监管态势有趋严倾向。
当下，数据爬虫是企业采集公开数据的常用技术手段之一，可以实现对文本、图片、音频、视频等互联网信息的海量抓取。为了维护网站的正常运行和数据安全，许多网站会采取一系列措施来限制爬虫程序的访问，例如Robots协议、爬虫检测、设置验证码等措施。在处理涉及数据爬取的不正当竞争纠纷案件时，法院会综合考虑多种因素来判断数据获取或使用行为的正当性，例如是否采用了破坏、绕开技术措施行为，通常包括破坏网站设置的身份认证系统、用户登录系统等。此外，Robots协议因其简单高效的特性，已成为国际互联网行业普遍遵守的技术规范。因此，违反该协议的爬取行为往往被视为不正当。但是，如果Robots协议本身设置具有不正当性，如包含歧视性规定，那么违反该协议的行为可能也会影响法院对于正当性的认定。
（5）不当歧视
《规定》第20条对差别待遇、不当歧视行为进行了规制，规定经营者不得利用技术手段，对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件，旨在维护交易相对方的知情权、选择权、公平交易权及市场公平交易秩序，并保证其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。《规定》第20条第2款提供的正当理由与《禁止滥用市场支配地位行为规定》第19条第3款、《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济反垄断指南》”）第17条第3款规定的滥用市场支配地位背景下的实施差别待遇行为的正当理由相似。但是，考虑到反不正当竞争法的规制特点，即使相关经营者不具有市场支配地位，其亦可能构成《规定》第20
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条项下的不当歧视行为。
而就如何认定“条件相同的交易相对方”，鉴于《规定》暂未提出具体的判断标准，我们理解《平台经济反垄断指南》的相关规定可做一定参考。具体而言，交易相对方之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。司法实践中，因外卖订单下单时间不一致而产生的配送费差异、经过一定时间间隔所查询的机票价格波动，均未被法院认可为交易相对方“条件相同”。参照前述案例，我们理解企业可从交易习惯、行业惯例等多个角度寻求抗辩空间，以此论证并非对“条件相同的交易相对方”实行不当歧视。
4. 平台经营者的不正当竞争行为
（1）具有竞争优势的平台竞争者利用技术手段妨碍、破坏其他经营者提供的网络产品或服务
《规定》第23条针对“具有竞争优势的平台经营者”以专条的形式提出了更严格的合规要求，要求其没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式进行不正当竞争，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。尽管如此，《规定》并未明确“竞争优势”具体的概念内涵。2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中曾提出“相对优势地位”的概念，指出相对优势地位包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。在监管和司法实践对“竞争优势”做出进一步澄清前，“竞争优势”的理解一定程度上可以参考“相对优势地位”的具体内涵。
值得讨论的是，互联网平台或部分企业通过构建生态系统对外参与竞争是否就属于一种竞争优势。目前诸多平台企业在数据、技术、资本等的支持下，倾向于从其核心基础业务扩张，通过纵向一体化、混合扩张等方式打造具有高度协同性和强大传导效应的生态系统。尽管在各单一业务领域内平台可能并不具备市场支配地位甚至仅具有有限的市场份额，但是平台竞争并非基于单个的独立的商品或者服务类别，而是基于整个生态系统的相关服务开展竞争，因此，建立起庞大生态系统的平台企业是否更有可能被认定为“具有竞争优势”殊值讨论和思考。在过往的一些司
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法裁判中，法院也认为，平台企业基于核心产品和服务、开放第三方服务以及吸引海量用户和经营者构建的生态系统，以及基于算法推荐机制的经营体系和平台生态系统，其商业利益和竞争优势应当得到保护。
此外，“竞争优势”在实践中也可能通过数据融合方式实现。目前部分企业通过多个业务条线积累了的大量用户数据，其为了进一步发挥数据的商业潜力，增加企业的“竞争优势”，可能会考虑将不同业务条线的数据进行融合。然而，我们理解这种做法需要遵守《网络安全法》《个人信息保护法》的相关规定，确保跨业务条线的个人信息的处理活动遵守合法、正当、必要的原则。因此，企业首先需要满足个人信息处理的合法性要求，包括通过隐私政策等文本告知用户跨业务条线个人信息汇总分析的目的、方式和范围等内容，并且就此获得用户的同意。此外，企业需要满足必要性原则，需要从用户的视角设计如用户体验计划、增值服务等机制，以便建立数据融合与为用户提供额外服务的必要关联。最后，企业数据融合的处理目的则应当满足正当性要求，具备明确、合理的目的，不得侵害个人信息权益和公共利益。
（2）对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件
《规定》第24条要求平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件，并以列举的方式细化了该条款所涵盖的主要情形。值得注意的是，《规定》第24条与2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第13条的规制内容基本重合，但删去了经营者应“具有相对优势地位”这一要求。与此同时，在反不正当竞争法框架下，无论经营者是否具有市场支配地位，只要从事了相应行为，均将受到《规定》第24条的规制。
尽管《规定》第24条对于平台经营者的规制不需要达到“相对优势地位”以及“市场支配地位”的前提要求，但是相关行为并非径行构成违法，企业在主张合理理由层面仍然存在抗辩空间。在以往的司法实践中，法院曾将诚信原则、公平原则、保护消费者利益等作为平台限制行为合理与否的判断标准。例如，在（2023）沪0105民初9133号中，平台企业根据平台处理规则对平台内经营者刷单套券的行为进行了处置，法院认可了该规则的合理性，并指出，网络平台遵循诚信原则、公平交易原则制定相关交易规则，对进行一定范围内的自治管理，有利于网络平台的正常有序发展。此外，在经营实践中，平台企业亦可能运用流量限制等手段
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实现调整商业结构的合理商业目的。但上述情形是否可以作为《规定》第24条项下论证平台经营者相关行为具备合理性的理由，仍然有待实践与后续规定进一步澄清。
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企业合规挑战
1. 规制主体广泛，超越《电子商务法》与《平台经济反垄断指南》
《规定》的规制主体颇为广泛，各类利用网络进行经营的企业都可能涉及此规定下的合规风险。首先，尽管《规定》在条文设计以及法律责任方面均较多参照或者援引《电子商务法》的相关条款， 但是《规定》本身并不限于电子商务平台经营者，非电子商务的平台经营者同样需要遵守相关合规要求。
其次，《规定》也并非仅限于平台经营者。如上所述，《规定》虽然对平台经营者设置了特殊规定，但也存在大量针对经营者的规定，因而非平台性质的经营者在利用网络从事经营行为时也需要关注此规定下的合规风险。
2. 管辖规则调整，企业应对投诉合规压力增大
《规定》第27条第1款明确规定，网络不正当竞争案件管辖适用《市场监督管理行政处罚行政规定》，即由县级以上市场监督管理部门管辖。[27]第2款又规定，对于举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的，可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。这不仅意味着对于网络不正当竞争案件可以提级管辖，同时也意味着相关个人或者企业可以向其所在地（即违法结果发生地）市级以上市场监督管理部门进行投诉。
区别于此前以网络交易平台为主体的不正当竞争行为只能在平台住所地进行投诉，《规定》显著降低了投诉者的投诉举报成本，这也意味着经营者可能面临全国“遍地开花”的投诉举报与执法调查，企业合规压力可能骤然上升。因此，妥善处理和应对相关投诉或许是企业合规未来的一个着力点。特别在考虑到《规定》保护竞争者的侧重点，妥善应对竞争对
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手的举报更是重中之重，如何通过构建合规体系，合理利用反馈机制化解和防范竞争对手举报的风险，将是企业合规工作的难点。
3. 明确法律适用，但认定垄断行为仍有抗辩空间
《反不正当竞争法》《电子商务法》与《反垄断法》在相关条文上可能存在竞合之处，特别是考虑到《反垄断法》规定了更高的处罚力度，相关行为的法律定性直接影响到企业面临罚款的数量级。例如，《反垄断法》明确规定，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等实施滥用市场支配地位的行为，从实践来看，这与“互联网专条”特别是恶意不兼容条款有相似之处。
《规定》对于法律适用的冲突提供了明确指导，第40条规定，经营者利用网络排除、限制竞争，构成垄断行为的，依照《反垄断法》处理。需要强调的是，并非具有市场支配地位的经营者从事了本《规定》所列的不正当竞争行为，就会被径行认定为构成垄断行为。事实上，认定构成垄断行为的前提是相关行为具有排除、限制竞争效果，且不同行为下评估排除、限制效果存在差异，企业存在诸多抗辩空间。具体可以参见我们此前的文章《反垄断诉讼解析——支配地位不是原罪》。
4. 行使平台权力，责任与风险并存
《规定》突出强调了平台主体责任，督促平台企业对平台内竞争行为加强规范管理，同时对滥用数据算法获取竞争优势等问题进行规制。首先，针对平台内经营者所实施的不正当竞争行为，平台经营者负有一定的监督义务。根据《规定》第6条，平台经营者应当及时采取必要的处置措施，保存有关记录，并向相关市场监督管理部门进行报告。其次，对于具有竞争优势的平台经营者，如没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势及管理规则，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行。最后，平台企业不得利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者施加不合理限制或附加不合理条件、收取不合理的服务费用。
尽管前述规则的具体适用，如“竞争优势”、“正当理由”的具体内涵仍有待执法实践的进一步澄清，《规定》无疑进一步强化了平台企业的竞争合规责任，将平台作为竞争监管的重点对象与协同监管的关键节点。在责任与风险并存的背景之下，平台企业应当加强竞争合规管理，积极倡导
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导、维护平台内公平竞争。
5. 规制行为扩充+兜底条款细化，新型商业模式需要及时评估
《规定》针对网络竞争复杂多变的特点，对网络不正当竞争行为进行了分类提炼与梳理，明确了其构成要素和认定标准。在进一步细化、明确传统不正当竞争行为在网络环境下的新表现形式，以及互联网专条所规制的网络不正当竞争行为的同时，《规定》还回应了反向刷单、恶意屏蔽、数据不当获取等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为。此外，《规定》第22条通过兜底条款的方式，为未来可能出现的新型不正当竞争行为提供了监管依据。
互联网经济时代，新型商业模式在为市场竞争注入活力的同时，也可能造成新的竞争问题与合规风险。尽管《规定》对于网络不正当竞争行为提出了全方位的规制，但是未来执法实践的具体尺度以及标准仍不清楚，特别是一些条文本身涉及的相关概念尚无准确解释，因此，我们建议企业在开展新型商业模式前，及时进行合规风险的识别与评估。
（完）
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上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE
新国九条“1+N”政策体系概览
引言
2024年4月12日晚间，国务院印发《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（以下简称“新国九条”或“意见”），该意见共9个部分。这是继2004年、2014年两个“国九条”之后，又时隔10年国务院再次出台资本市场指导性文件。新国九条的推出，为未来几年内我国资本市场建设指明方向，并引发市场高度关注和广泛热议。
恺英网络法务部
为落实新“国九条”监管要“长牙带刺”、“有棱有角”的要求，突出“强本强基”“严监严管”的要求，沪深北交易所修订了配套规则，资本市场迎来了“1+N”政策体系。其中“1”就是意见本身，“N”就是若干配套制度规则。近期，证监会已经发布了严把发行上市准入关、加强上市公司持续监管等4个配套政策文件。证监会即将发布加强退市监管的配套政策文件，并对6项具体制度规则公开征求意见，交易所也有一批自律规则同步征求意见，经梳理，目前公布的政策文件总体情况如下：
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上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE
一、新旧“国九条”对比梳理
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上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE
二、若干配套制度规则
1.3月15日，证监会盘后集中发布四项政策文件
（1）《关于严把发行上市准入关从源头上提高上市公司质量的意见(试行)》
（2）《关于加强上市公司监管的意见(试行)》
（3）《关于加强证券公司和公募基金监管加快推进建设一流投资银行和投资机构的意见(试行)》
（4）《关于落实政治过硬能力过硬作风过硬标准全面加强证监会系统自身建设的意见》
2.证监会就6项具体制度规则公开征求意见
4月12日，证监会就发行监管、上市公司监管、证券公司监管、交易监管等方面的6项规则草案公开征求意见，主要内容如下：
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上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE
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上市公司治理/CORPORATE GOVERNANCE
3.证券交易所就具体制度规则公开征求意见
沪深北证券交易所同步就《股票发行上市审核规则》《股票上市规则》等19项具体业务规则向社会公开征求意见，涉及提高上市条件、规范减持、严格退市标准等方面。
（1）深圳证券交易所修订《深圳证券交易所股票发行上市审核规则》等6件规则
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（2）上海证券交易所修订《上海证券交易所股票发行上市审核规则》等7件规则
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（3）北京证券交易所修订《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市审核规则》等6件规则
（完）
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