娱法游理
恺英网络法务部
二〇二二年十月
Contents
目录
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本月资讯
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05
2
实务研究
立法动向
行业动态
解析MCN与主播之间法律关系的认定
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电子游戏地图的著作权保护
29
后申请注册商标凭借在先商标取得延
续性注册的考量因素
39
3
企业合规
认定人格混同与举证责任分配的 35 则
司法观点
14
员工越权访问机密数据被判刑，
大数据告诉你计算机类舞弊行为的特点
53
游戏代充的商业模式及法律问题研究
41
企业数据合规之数据分类分级
59
4
上市公司治理
5
业务快讯
Contents
目录
上市公司合规研究 |
市值管理与操纵证券市场之别
69
版权登记行业迎来“双减政策”
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立法动向/LEGISLATION
9月29日，国家市场监督管理总局发布关于修改和废止部分部门规章的决定，决定自2022年11月1日起废止《药品召回管理办法》《专利权质押登记办法》《专利申请人和专利权人（单位）代码标准》《专利数据元素标准第1部分：关于用XML处理复审请求审查决定、无效请求审查决定和司法判决文件的暂行办法》《专利数据元素标准第2部分：关于用XML处理中国发明、实用新型专利文献数据的暂行办法》等部门规章，并对《市场监督管理行政处罚程序规定》等部门规章进行了修改。
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市监总局决定废止《专利权质押登记办法》等部分部门规章
9月28日，在上海银保监局和上海市经信委的指导下，上海市保险同业公会发布了国内首个网络安全保险行业团体标准《网络安全保险服务规范》。
《网络安全保险服务规范》对保险公司开展网络安全保险业务在承保、风控、理赔服务等各个环节制定了统一标准要求，特别是针对承保前风险评估服务、承保中风险管控服务、事件发生后应急处置服务以及保险理赔服务明确了要求。
01
上海保险同业公会发布《网络安全保险服务规范》
10月19日，中国最高人民法院党组副书记、分管日常工作的副院长、一级大法官贺荣在北京谈及中国法院保护知识产权的下一步工作时说，将推动健全大数据、人工智能、基因技术等领域知识产权的保护规则。她同时强调，要加强反垄断和反不正当竞争司法，加强行政执法和司法机制衔接，依法规范和引导资本健康发展。
03
最高法：将推动健全大数据、基因技术等领域知识产权保护规则
1
据统计，2013年以来，中国各级法院审结一审知识产权案件273.8万件，年均增长24.5%。贺荣介绍说，官方出台涉及植物新品种权、商业秘密保护、惩罚性赔偿等司法解释，依法保护发明创造和创新主体合法权益，服务高水平科技自立自强。严厉打击假冒伪劣、套牌侵权等违法犯罪，促进种业自主创新。她提到，法院依法审理电商平台“二选一”“大数据杀熟”等案件，不断加强对新就业形态劳动者和消费者合法权益的保护，促进数字经济、平台经济规范健康发展。
立法动向/LEGISLATION
近日，浙江省标准化研究院等单位研究起草了《数据资产确认工作指南（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。 该标准为首次针对数据资产确认制定的推荐性地方标准。标准的第三章术语和定义， 给出了数据资产确认相关的术语和定义。术语的出处来自国家标准及会计资产行业用语并结合实际工作经验修改确定。该标准的制定及实施将促进数据资产化进程，为浙江省国有数据资产管理办法的出台提供标准配套服务，在数据资源开发、数据要素市场化和产业化进程中强化标准实施应用，推进以标准为依据开展宏观调控、产业推进、行业管理、市场准入和质量监管。有利于破解数据资产确认难题，促进数据资产管理活动的协调一致，挖掘和实现数据资产的价值，助推数据资产公共服务，促进数据资产交易流通，为加快数据资源开发提供标准化手段，为健全数据资产管理机制建设提供标准技术支持，为数据要素市场化配置改革提供标准技术支撑，有利于激活数据要素潜能。
04
浙江市监局发布《数据资产确认工作指南》公开征求意见
10月19日，全国信息安全标准化技术委员会正式发布14项网络安全国家标准（清单详见下图），均将于2023年5月1日起生效。
05
信安标委发布汽车数据处理、个人信息安全工程指南等14项网络安全国家标准
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本次发布的14项国家标准，涵盖生物识别数据安全要求、个人信息安全工程指南、汽车数据处理安全要求、互联网信息服务数据安全要求等多个重要领域，如：
《信息安全技术 个人信息安全工程指南》：规范了网络产品和服务个人信息处理活动，强化同步规划、同步建设、同步使用的个人信息安全工程理念，预防侵害用户个人信息权益事件发生。
立法动向/LEGISLATION
3
立法动向/LEGISLATION
10月10日，国家市场监管总局发布《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），以规范市场监督管理行政处罚行为，保障市场监管部门依法行使行政处罚裁量权，保护自然人、法人和其他组织的合法权益。值得关注，《指导意见》增加了“首违不罚”的规定，同时将“有证据足以证明没有主观过错”列为不予处罚情形，体现宽严相济。
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国家市场监管总局发布《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，最高人民法院在最高院（2022）最高法民辖42号民事裁定书中就信息网络传播权管辖问题做出重要裁定：“秦皇岛市为原告住所地，并非被告住所地，亦不属于信息网络传播权规定第十五条规定的侵权行为地。本案也不存在信息网络传播权规定第十五条规定的“侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外”的例外情形。因此，秦皇岛中院对于本案没有管辖权。”
01
最高院针对信息网络传播权案件管辖问题做出重要裁定
9月29日，中央网信办发布消息称，今年8月以来，按照“清朗·打击网络谣言和虚假信息”专项行动统一安排，中央网信办举报中心会同网络综合治理局，聚焦关乎人民群众切身利益的社会民生领域，以举报中心主办的中国互联网联合辟谣平台为依托，组织微博、抖音、百度、腾讯、快手、小红书、哔哩哔哩、360、知乎、豆瓣、UC浏览器、凤凰网等12家网站平台，开展网络辟谣标签工作，全面梳理存量谣言样本3342个，对8万余条存量谣言标记辟谣标签。
10月5日，中央网信办发布通报曝光第二批网络谣言溯源及处置典型案例，并表示截至目前，抖音、微博、腾讯、快手、百度、哔哩哔哩、小红书、知乎、豆瓣等重点网站平台共处置传播网络谣言账号2800余个。
02
中央网信办深入推进“清朗·打击网络谣言和虚假信息”专项行动
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
10月13日，工业和信息化部高度重视用户权益保护工作，持续开展APP侵害用户权益专项整治行动。为巩固治理成效，营造共同维护消费者权益的良好环境，近期工信部开展APP侵害用户权益整治“回头看”，组织第三方检测机构对违规推送弹窗信息、APP过度索取权限等问题进行重点抽测，共发现快看等38款APP存在问题，现予以通报。上述APP应在10月20日前完成整改，逾期不整改或整改不到位的，工信部将依法依规处置。
03
工信部信管局通报APP侵害用户权益整治“回头看”发现的问题
近期，上海网信办发现，某科技公司在处理政务类数据时违规操作，且未采取相应的技术措施和其他必要措施保障数据安全，导致数据存在泄露风险。上海网信办依据《中华人民共和国数据安全法》对该公司责令改正，给予警告，并处以人民币五万元罚款的行政处罚。
上海网信办相关负责人表示，数据安全关乎人民群众切身利益，关乎国家安全和社会稳定，上海网信办将针对数据安全保护义务履行不力，造成重要数据泄露风险的违法违规行为加强监督检查和执法，进一步营造安全稳定的网络环境。
04
上海网信办：某科技公司违反《数据安全法》被行政处罚
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
本案中，涉案网络科技公司开发带有赌博游戏功能的视频/语音聊天软件，并对软件提供维护、后台支撑、数据查询等服务，收取服务费，同时，该公司在软件内提供第三方支付服务，并且抽取手续费。其开发的软件中，用户可以通过充值的方式获取平台内游戏币，该游戏币可用于参与赌博游戏。用户需要提现时，可以向平台房间代理或主播刷礼物，再由代理或主播向平台兑换为人民币，再将人民币返给用户，这样用户就完成了平台虚拟货币到人民币的提现。在这一过程中，平台还会从中赚取差价。本案中，代理、主播及平台均构成开设赌场罪，软件开发公司因为明知其开发的软件属于赌博软件，还为软件运营者提供软件开发、服务器托管、网络储存、支付结算等帮助，并且从中抽头渔利，构成帮信罪与开设赌场罪的想象竞合，最终以开设赌场罪定罪量刑。
05
聊天产品涉赌，平台开发运营均获刑
10月13日，宿城法院采取远程视频和现场相结合的方式，公开宣判了这起侵犯著作权案。
公诉机关指控，2018年年底，被告人段某等6人以盈利为目的，商量合作开发《大话西游》网络游戏“私服”，并联系被告人陈某提供技术支持，双方约定被告人陈某分得游戏利润的30%，被告人段某等6人分得游戏利润70%（后将利润的60%分给游戏代理）。后被告人段某等6人共同出资从网上购买《大话西游》的人物、地图、宠物等素材资源发送给被告人陈某，被告人陈某安排被告人宋某等3人负责“私服”游戏的开发与维护、升级，并命名为《遮天西游》，被告人段某等6人负责游戏的日常运营。
法院审理后认为，被告人陈某等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人作品，通过信息网络向社会公众传播并运营“私服”游戏，其行为均已构成侵犯著作权罪，判处被告人陈某有期徒刑四年四个月，并处罚金650万元；其余被告人判处三年九个月至七个月不等的有期徒刑，并处罚金。对其中14名犯罪情节较轻的被告人判处缓刑。
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《大话西游》网络游戏侵犯著作权案20人获刑
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，伽马数据发布了《2022年第三季度（7—9月）游戏产业报告》。2022年7—9月，中国游戏市场实际销售收入597.03亿元，环比同比均下降，环比下降12.61%，同比下降19.13%，环比增长率降幅较第二季度略有收窄，同比增长率相较于去年同期的正增长转为负增长。移动游戏表现不佳是本季度市场规模负增长的主要原因，客户端、网页等终端相对平稳。
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《2022年第三季度（7—9月）游戏产业报告》发布
2022年7—9月，在流水TOP50移动游戏中，客户端IP改编的移动游戏流水份额和数量均有提升，主要得益于《英雄联盟手游》及本季度新品《暗黑破坏神：不朽》带来的流水增量；另外，较去年同期新增网页游戏IP改编产品《奥比岛：梦想国度》。
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
当前，以勒索攻击为代表的网络攻击危害持续加深。为强化勒索攻击防范应对，近日，中国信息通信研究院研究制定了《勒索攻击安全防护要点》，旨在聚焦风险化解重点环节 ，夯实风险防范基础，切实加强勒索攻击应急处置、安全加固等重点工作。
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中国信通院发布《勒索攻击安全防护要点》
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实务研究
ractical Research
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在主播猝死案中，女主播骆优优在直播时猝死，其家属向法院起诉要求骆优优所在的MCN机构咔吧咔吧公司进行赔偿，最终法院确认骆优优与咔吧咔吧公司之间存在劳动关系，认定骆优优在直播期间猝死系因工死亡，其近亲属有权主张工亡待遇，咔吧咔吧公司应按照工伤保险条例相关规定支付骆优优的近亲属包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金在内共计一百万元。在该案中，涉及到的核心法律问题就是MCN机构与主播之间法律关系的认定——究竟是属于劳动关系还是经纪合同关系。
在剧中，法官在考虑主播猝死案时提及“要是判定骆优优与咔吧咔吧公司之间的劳动关系成立，就是在挑战现有的司法实践”，也就是说，在过往案例中，法院倾向于将MCN机构与主播之间的法律关系认定为经纪合同关系。
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解析MCN与主播之间法律关系的认定
摘录自微信公众号“天册律师事务所”
近日，法治题材电视剧《底线》热播，该剧中的案件多改编自现实中的重大舆情案件，对当下的热点法律问题进行了回应。其中，主播猝死案实际上涉及的就是在当前蓬勃发展的网红经济背景下劳动关系的认定问题。
实务研究
ractical Research
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现实中，MCN机构与主播之间通常签署的是类似于“经纪合作协议”的合同，从外观上来看，双方属于平等的民事主体之间的合同关系。基于合同约定的具体内容，若存在下列情形，法院通常会认定双方成立经纪合同关系，如在（2019）京02民终13981号案例中，法院认为双方签署的《经纪合作协议》是“关于主播进行网络直播等演艺事业的多种权利义务关系相结合的综合性合同，其内容包含了委托、行纪、居间、劳动、著作权等多种法律关系，属于具有综合属性的直播演出经纪合同”：
- MCN机构与主播之间的人身从属性较弱：主播有权自行决定工作的相关事宜，包括内容、形式、时长、场所等，MCN机构对此不进行干预或限制。
- 主播的收入来源不具备“工资”的特征：主播的主要收入来源是第三方平台的粉丝打赏或分红，而非直接来自于MCN机构。
- 主播的工作内容不是MCN机构业务的组成部分：MCN机构仅提供经纪中介服务，为主播推广营销、培训、对接演艺活动等，MCN机构自身并没有直播业务
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实务研究
ractical Research
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但正如在剧中法官所言“新生事物肯定会出现新生的问题，一味的按照以前的老案子机械地判，不能从根上解决问题”，在主播猝死案中，法官采取了与过往案例不同的做法，认定劳动关系成立。
在司法实践中，法官也有可能采用不同于主流的观点，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，认定MCN机构与主播之间存在劳动关系，主要基于以下理由：
- MCN机构与主播之间具有人身从属性：MCN机构对主播进行劳动管理（如打卡考勤、奖惩等），MCN机构为主播提供工作的场所和设备，MCN机构对主播的工作时间和场所有明确的限制等。
- MCN机构为主播发放报酬：从第三方平台获得的收入直接归属于MCN机构，再由MCN机构为主播发放报酬。
- 主播的工作内容是MCN机构业务的组成部分：MCN机构自身涉及直播相关的业务。
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实务研究
ractical Research
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对MCN机构与主播之间法律关系的不同认定，对双方利益有着直接的影响，主要包括：
1. 若为经纪合同：
合同内容：双方可以就违约金数额、账号归属、知识产权归属、收益分配、是否独家、是否为经纪全约、经纪约的地域范围等内容对双方的权利义务进行全方位的约定，受限较小。
管理约束：MCN机构较难对主播进行管理和约束，主播可以自行决定工作相关的事宜。
2. 若为劳动关系：
合同解除：主播可以根据《劳动合同法》的规定随时解除合同，但MCN机构解除合同时将受到《劳动合同法》等法律法规的约束。
违约金条款：在劳动关系中，劳动者仅在违反服务期约定或竞业限制约定的情形下才有可能承担违约金，除此之外，MCN机构不得要求主播承担违约金，因此，违约金条款可能难以适用。
福利待遇：MCN机构应当承担用人单位的法定义务，主播可以享受作为员工的福利待遇，包括社会保险和住房公积金，享受年休假、最低工资保障和工伤待遇，有权主张加班费和经济补偿金等。
劳动管理：MCN机构可以对主播的工作时间和场所进行限制，要求主播考勤打卡，约定试用期条款、服务期条款及竞业限制条款等，针对主播制定奖惩制度等规章制度。
随着行业发展的不断深化，MCN机构与主播之间的具体合作模式也愈发多样，双方在选择具体合作模式时，可以从实际情况出发，选择适合自身的合作模式，界定明确的法律关系，约定合理的权利义务，进而促进双方共同产出更为优质的内容，满足双方的需求，最终实现共赢。
（完）
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实务研究
ractical Research
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认定人格混同与举证责任分配的 35 则司法观点
摘录自微信公众号“ iCourt法秀 ”
一、检索背景
本次检索使用 Alpha 司法观点库，检索关键词“混同”，检索时间 2022 年 9 月 8 日，在司法观点库商事卷中一共检索出 64 个案例进行逐一整理形成本报告。
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公司法人独立原则和公司法人人格否认制度，逐渐成为各方关注的焦点。从《公司法》第二十条第三款和《民法典》第八十三条第二款规定的“纵向混同”，到第十五号指导案例“徐工集团案”确立的“横向混同”，以及（ 2020 ）最高法民申 2158 号案件总结的“逆向混同”，公司法人人格否认制度已经能够从多个维度，全方面的保护公司债权人利益。为了进一步研究公司法人人格否认制度，本文将研究对象聚焦在了《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷》，对商事卷有关混同的裁判规则和司法观点进行整理，公司法人人格混同情形认定与举证责任，望能对相关法律研究和实务有所帮助。
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实务研究
ractical Research
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二、司法观点
1、举证责任分配
关于举证责任分配，商事卷一共有四则司法观点且比较统一，都是认为一人公司适用举证责任倒置，非一人公司由债权人初步举证达到合理怀疑以后，举证责任再有条件的转移给被诉股东。其中有一则司法观点值得关注就是其他案件认定混同，本案可以提出相反证据推翻。
【司法观点一】：公司法人人格混同的举证责任分配不当然适用责任倒置——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 民商事增补卷 IV 》 第 1850 页
司法观点节选：在债权人用以证明股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据令人产生合理怀疑情形的前提下，将没有滥用的举证责任分配给被诉股东，而不是当然的举证责任倒置。
【司法观点二】：公司法人人格否认诉讼中不当然适用举证责任倒置——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 669 页
司法观点节选：实际上，在公司法人人格否认诉讼中，除一人公司外，并不适用完全的举证责任倒置，而是先由原告举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司人格的行为以及由此产生了损害的结果，对此应当注意。
【司法观点三】：适用公司法人人格否认制度的一般要件——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 625 页
司法观点节选：公司债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。
【司法观点四】：生效判决确认人格混同的，除非当事人举证予以推翻，否则应当依法承担责任——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 668 页
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实务研究
ractical Research
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司法观点节选：根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条和《民事诉讼证据规定》第九条的规定，海湾公司对已为人民法院生效判决确认的万通公司与冶化公司之间存在“人格混同”并损害冶化公司债权人利益的事实，无须举证证明，除非万通公司提出相反证据足以推翻。
2、过度控制
实践当中关于被诉股东过度控制公司比较难以举证，比如挪用贷款，资金随意支取，控制人事任命权（股东会、董事会形骸化）等。相关司法观点都涉及了集团化管理，一体化管理等情形，司法观点普遍认为一体化的管理和否认公司人格之间没有必然关系。
【司法观点五】：不应以控股公司对子公司实行一体化管理或者母子公司合并报表而简单认定存在人格混同——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 商事卷 I 》 第 659 页
司法观点节选：不能简单认为控股公司对子公司的一体化管理必然会导致子公司丧失独立法人人格。
【司法观点六】：法定代表人或控股股东随意处置、混淆各公司的财产及债权债务关系，造成各公司人员、财产等无法区分的，构成法人人格混同——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 商事卷 I 》 第 654 页
司法观点节选：李彤利用自己在两个公司的实际控制权，操纵哈尔滨天博行将其本应偿还欧曼汽车厂的货款挪用于黑龙江天博行，黑龙江天博行和哈尔滨天博行显然也已经构成财产的混同。
【司法观点七】：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，应当对公司债务承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 商事卷 I 》 第 632 页
司法观点节选：公司不设或虚设股东会或董事会，由控股股东直接控制公司决策。
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实务研究
ractical Research
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【司法观点八】：股东会表决过程中，股东是否滥用股东权利通过资本多数决侵害公司和其他股东利益的认定——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 34 页
司法观点节选：尽管大股东中冶公司的法定代表人邹健同时担任渡假村公司董事会的董事长，但此“双重职务身份”并不为我国《公司法》及相关法律法规所禁止。
【司法观点九】：适用公司法人人格否认制度的一般要件——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 625 页
司法观点节选：公司与股东或不同公司之间从事相同的业务活动；具体交易行为不单独进行，而是受同一控制股东或同一董事会指挥、支配、组织；公司集团内部实施大量的交易活动，交易行为、交易方式、交易价格等都以母公司或公司集团的整体利益的需要为准，根本无独立、自由竞争可言，资金也因此在公司之间随意流动；公司对业务活动无真实记录或连续记录等。
3、人员混同
实践当中原告举证被告人员混同相对容易，但是司法观点关于法定代表人、高管“兼职”，双重职务，一人多职的证明效力存在一定程度上的不一致。究其本质在于被诉股东构成人格混同属于综合性的认定，人员混同不必然证明人格混同。
【司法观点十】：关联公司人格混同严重损害债权人利益的，应当承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 民商事增补卷 III 》 第 1020 页
司法观点节选：法定代表人同为郑雄彪，郑雄彪同时在两家公司各拥有 90% 股权，且两家公司同时任用黄丽敏为该工程财务人员，可以认定两家公司构成人员混同。
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实务研究
ractical Research
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【司法观点十一】：一人分任多职的行为并不为法律所禁止，不能仅以此认定为人员混同——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 民商事增补卷 III 》 第 1014 页
司法观点节选：一人分任多职的行为并不为法律所禁止。
【司法观点十二】：虽存在人员兼职等情形，但尚未达到严重混同、重叠的程度，不足以认定为人员混同——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 民商事增补卷 III 》 第 1013 页
司法观点节选：在人员方面，标志服厂和标志服公司虽存在法定代表人互相兼职，以及标志服厂的部分职工下岗后到标志服公司工作，但二者尚未达到人员严重混同、重叠的程度，不足以认定为人员混同。
【司法观点十三】：公司人格否认除须具备股东与公司人格混同条件外，还须证明股东存在滥用公司人格逃避债务严重损害公司债权人利益的行为——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 民商事增补卷 III 》 第 1008 页
司法观点节选：本案中，元鑫矿业所称韵建明为明兴发煤业、远宏煤业、润发煤业的实际控制人、三公司存在管理人员交叉任职的情形以及远弘煤业代明兴发煤业支付相关承兑汇票时未背书，均与韵建明与明兴发煤业是否人格混同无关。
【司法观点十四】：双重职务身份并不为法律法规所禁止，不应仅以认定其人格混同——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 665 页
司法观点节选：此外，两公司人格独立还表现为其财产状况的独立和明晰，在没有证据证明公司与其股东之间存在利益输送的情况下，此类“董事长同一”并不自然导致“法人人格否认原理”中的“人格混同”之情形，不能据此得出中冶公司的表决行为损害了渡假村公司及其股东海钢集团利益的结论。
【司法观点十五】：多个公司系同一住所地、同一法定代表人、使用同一财务报表和账户，管理层和基本职能机构相同，构成人格混同——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 商事卷 I 》 第 642 页
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实务研究
ractical Research
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司法观点节选（ 1 ）：母子公司结构之下，控制公司对其下属公司的人员、业务、财务进行统一管理是一种经常性的状态。比如，在人员方面，集团公司会向下属公司派遣管理人员；在业务方面，集团公司会对下属公司制定统一的业务规范，下达统一的生产经营计划，进行统一考核；在财务方面，集团公司会建立统一的财务管理制度，等等。我们认为，这种统一的管理，只要是在合法的范围内，在控制公司没有滥用权利、侵犯下属公司独立人格的前提下，不属于人格混同。
司法观点节选（ 2 ）：三个公司的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人均相同，其他管理人员亦存在交叉任职的情形，川交工贸公司的人事任免存在由川交机械公司决定的情形。
【司法观点十六】：多个公司法人表面上彼此独立，但实质上构成人格混同，损害债权人合法权益的，应承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）·商事卷 I 》 第 638 页
司法观点节选：金租实业公司系由金融租赁公司控股 50% 成立的有限责任公司，董事长曹建希及其财会人员等均由金融租赁公司职员兼任。金租实业公司成立后，除对通信公司办理了两项租赁业务外，未进行其他经营活动。金租实业公司的公章、法定代表人印鉴等在因本案所涉有关合同的履行由金融租赁公司交付通信公司前，均由金融租赁公司负责保管。
【司法观点十七】：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，应当对公司债务承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 商事卷 I 》 第 632 页
司法观点节选：从人员构成看，段晓虎身兼万佳百货公司、万佳物业公司、万佳实业公司法定代表人的身份，系上述三公司的实际控制人。龙江、肖常华则同时担任了三公司的高管。三公司存在人员混同。
【司法观点十八】：认定公司滥用法人人格和有限责任的法律责任，应综合多种因素作出判断——《最高人民法院司法观点集成（新编版）·商事卷 I 》 第 630 页
司法观点节选：从工商登记资料及身份证明上看，昆通公司的法定代表人自 2007 年 11 月 18 日变更为岳跃，岳跃系该公司两股东岳修宽与张淑芬之子。岳贤系昆通公司监事，杨琼华系昆通公司工作人员，孔丽菠系
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实务研究
ractical Research
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昆通公司财务人员。而兴通达公司的工商登记资料显示，兴通达公司于 2009 年 8 月 27 日申请设立登记。岳贤同时为兴通达公司的股东，杨琼华担任兴通达公司的监事，孔丽菠也担任兴通达公司的财务人员。上述证据说明，兴通达公司在财务人员、主要工作人员以及股东的构成上，存在相互交叉或者相互重合的情形。
【司法观点十九】：适用公司法人人格否认制度的一般要件——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 625 页
司法观点节选：公司实践中，一套人马、两块牌子，名为公司实为个人等均属于人格混同的情况。
【司法观点二十】：虽存在人员兼职等情形，但尚未达到严重混同、重叠的程度，不足以认定为人员混同——《最高人民法院司法观点集成（新编版）·民商事增补卷III》 2018 年 10 月版第 1013 页
司法观点节选：在业务方面，虽然二者登记的经营范围存在部分重合，但并无证据证明二者在实际经营过程中存在同种业务行为，且名称互用达到使交易对方无法区分的程度，不足以认定为业务混同。
4、业务混同
业务混同往往发生在股东是法人以及横向混同的情形，由于公司业务需要对外开展，所以比较容易举证。但是司法观点关于业务混同的认定比较严格，一般要求业务完全一致（业务相同、业务范围交叉、覆盖等都不等于混同）并且达到市场难以区分的证明程度。
【司法观点二十一】：关联公司人格混同严重损害债权人利益的，应当承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）·民商事增补卷 III 》 第 1020 页
司法观点节选：奎业公司以自己名义对外发包凤建公司承包的案涉工程，表明两家公司的实际经营内容一致，可以认定两家公司构成业务混同。
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【司法观点二十二】：公司经营范围相同并不等于业务混同——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 民商事增补卷 III 》 第 1015 页
司法观点节选：公司经营范围相同并不等于公司业务混同。
【司法观点二十三】：多个公司系同一住所地、同一法定代表人、使用同一财务报表和账户，管理层和基本职能机构相同，构成人格混同——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 642 页
司法观点节选（ 1 ）：两公司在本案中涉及的业务范围均包括钢材买卖，但根据营业执照记载，源丰公司另有经营范围为废旧物资回收，昆和公司另有经营范围为加工。
司法观点节选（ 2 ）：三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同。
5、财产混同
财产混同相对于人员混同，业务混同等其他要素而言明显是否认公司人格诉讼的核心要素，也是风险最高发的地方。
【司法观点二十四】：关联公司人格混同严重损害债权人利益的，应当承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）·民商事增补卷III》 第 1020 页
司法观点节选：奎业公司以自己名义在二十二局四公司支取工程款项，凤建公司对此并未提出异议，且两家公司在该工程中均由财务人员黄丽敏对外办理业务，可以认定两家公司构成财务混同。
【司法观点二十五】：不应仅因为自然人股东代收法人账款即否定公司法人人格，判令公司股东承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 666 页
司法观点节选：在诉争房地产开发的项目合作过程中，谦娜公司是以自己的名义销售房屋，而非以赵兵的名义销售房屋，不存在谦娜公司与赵兵的
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业务混同；虽然赵兵以个人名义收取房款，违反了公司的财务制度，但并不会导致账目混同。如仅因为自然人股东代收法人账款即刺破公司面纱，判令公司股东承担连带责任，在整个公司法的视角下，有违其基本精神和规则。
【司法观点二十六】：即使公司接受了股东的财产，也不构成对股东的债务共同承担责任的理由——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 商事卷 I 》 第 663 页
司法观点节选：即使公司接受了股东的财产，也不构成公司对股东的债务承担共同责任的理由。
【司法观点二十七】：子公司的财产财务等均未与母公司混同的，不适用法人人格否认——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 658 页
司法观点节选：虽然集团公司将其 300 平方米的营业场地交给糖业公司长期无偿使用，但产权仍归属于集团公司，且糖业公司的账目与集团公司的账目相互独立，财产归属明晰，不存在财产混同的情况；虽然糖业公司在经营中所需资金由集团公司向商业银行统一借贷，再由集团公司发放给糖业公司使用，但集团公司并非是无偿划拨，而是以借贷的形式进行，双方因此形成债权债务关系，且历年的往来账目中对糖业公司欠集团公司的款项均有记载。故不能据此认定糖业公司无权独立对外进行民事活动及自主经营。
【司法观点二十八】：多个公司系同一住所地、同一法定代表人、使用同一财务报表和账户，管理层和基本职能机构相同，构成人格混同——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）· 商事卷 I 》 第 642 页
司法观点节选（ 1 ）：财产混同，指关联公司之间的财产归属不明，难以区分各自的财产。如关联公司的住所地、营业场所相同，共同使用同一办公设施、机器设备，公司之间的资金混同，各自的收益不加区分，公司之间的财产随意调用，等等。
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司法观点节选（ 2 ）：这是指关联公司之间账簿、账户混同，或者两者之间不当冲账。需要注意的是，关联公司依法合并财税报表，以及在分开记账、支取自由前提下的集中现金管理，不应被视为财务混同。
司法观点节选（ 3 ）：三个公司使用共同账户，以王永礼的签字作为具体用款依据，对其中的资金及支配无法证明已作区分；三个公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在川交工贸公司名下。
【司法观点二十九】：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，应当对公司债务承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（新编版）·商事卷I》第 632 页
司法观点节选（ 1 ）：从资产流转情况看，1997 年 8 月，万佳百货公司出资设立了万佳物业公司，由万佳物业公司负责经营管理由万佳百货公司投资兴建的万佳市场，承担相关债务。此后万佳物业公司替万佳百货公司支付了工程款 243.42 万元及违约金。在 1993 年万佳市场被强制拆除后，根据万佳物业公司的申请，宜昌市人民政府将拆除万佳市场的补偿款给付万佳物业公司，并被万佳物业公司用于购买宜昌市夷陵路 95 号土地使用权。2004 年 3 月 28 日，段晓虎等人在未支付对价的情况下即以宜昌市夷陵路 95 号部分土地使用权出资设立了万佳实业公司。2005 年 9 月，经宜昌市国土资源局审批，万佳实业公司又以零对价将宜昌市夷陵路 95 号全部土地使用权变更至自己名下。2005 年 9 月至 2008 年 9 月，万佳实业公司代万佳物业公司偿还宜昌市城郊农村信用合作社联合社欠款 2353.6 万元。2008 年 5 月，万佳实业公司承诺与万佳物业公司共同偿还万佳物业公司对宜昌兆丰工贸有限公司的欠款 65 万元。三公司之间存在资产混同。
司法观点节选（ 2 ）：从公司工商登记地址看，万佳物业公司成立时登记地址为宜昌市西陵二路 46 号，与万佳百货公司地址相同。后万佳物业公司将地址变更至宜昌市夷陵路 95 号，又与之后设立的万佳实业公司地址相同。三公司存在地址混同。
【司法观点三十】：认定公司滥用法人人格和有限责任的法律责任，应综合多种因素作出判断——《最高人民法院司法观点集成（新编版）·商事卷I》第 630 页
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司法观点节选：2009 年 7 月 18 日和 2009 年 9 月 20 日昆通公司与兴通达公司签订的两份租赁协议可以证明，虽然双方系通过租赁合同的形式由兴通达公司承租昆通公司的办公用房及货场和料场，但从其租金约定的数额畸低这一事实来看，双方实际上存在着办公地点、经营设备、生产场地混同的情形。
【司法观点三十一】：适用公司法人人格否认制度的一般要件——《最高人民法院司法观点集成（ 新编版 ）·商事卷 I 》 第 625 页
司法观点节选（ 1 ）：至于仅仅公司账目混乱是否可以适用公司人格否认制度，则应视具体情况而定，若账目混乱并未导致公司的财产与公司成员和其他公司财产的混合，则不能适用。
司法观点节选（ 2 ）：公司营业场所、主要设备与股东的营业场所或居所等完全同一，公司与股东使用同一办公设施；公司与股东的资本或其他财产混合，公司资本或财产移转为非公司使用；公司与股东或一公司与他公司利益一体化等，从而使股东自己即可将公司的盈利当作自己的财产随意调用，或转化为股东个人财产，或转化为另一公司的。
6、其他相关司法观点
除了前述几个常见规则，司法观点还有一些其他观点，比如送达给横向混同的公司视为关联公司全部送达，也值得关注。
【司法观点三十二】：公司与其全资子公司是否属于人格混同，应当全面查清在经营、财务、资产等方面是否实际混同——《最高人民法院司法观点集成（新编版)·民商事增补卷 III 》 第 1019 页
司法观点节选：不应以控股公司对子公司实行一体化管理或者母子公司合并报表而简单地认定其存在人格混同，合并报表仅表明母公司对子公司的控制，并不能以此得出子公司丧失独立法人人格的结论。
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【司法观点三十三】：担保人与关联企业存在一定程度混同的，债权人对担保人发出的催收通知由关联企业法定代表人盖章，可以视为担保人收到并同意履行保证责任——《最高人民法院司法观点集成（新编版）· 商事卷 IV 》第 2488 页
司法观点节选：最高人民法院认为：如果在借款担保合同关系中，担保人与另一企业法人系关联企业，法定代表人为同一人，此时债权人对担保人发出的催收通知由其关联企业盖章，并加盖两关联企业共同法定代表人的个人名章，且结合案件的其他证据可以认定两关联企业存在一定程度的混同，则该法定代表人的个人签章可以视为担保人收到债权人的催收并同意履行保证责任。
【司法观点三十四】：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的，应当对公司债务承担连带责任——《最高人民法院司法观点集成（新编版）·商事卷 I 》 第 632 页
司法观点节选：公司没有财务账目或者拒不提供公司财务账目，且不能提供相反证据证明不存在财产混同情况的，可以视为公司法人与公司股东之间存在财产混同的情形。
【司法观点三十五】：适用公司法人人格否认制度的一般要件——最高人民法院司法观点集成（新编版）· 商事卷 I 》 第 625 页
司法观点节选：那些不作为的消极股东即没有参与公司经营管理权利的或者有权参与公司经营管理但不能或不愿参与公司经营管理的股东，不能成为被告。
（完）
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电子游戏地图的著作权保护
摘录自微信公众号“ 高杉LEGAL ”
据《2020年中国游戏产业报告》显示，2020年，中国游戏产业收入达2786亿元，同比增长20.71%。同时据《2021年1-6月中国游戏产业报告》显示，2021上半年，中国游戏用户达到6.67亿，同比增长1.38%；游戏市场实际销售收入1504.93亿元，同比增长7.89%。游戏行业强劲的发展势头，正吸引着越来越多的游戏厂商入局，并推动整个产业的快速发展。与此同时，与电子游戏相关的知识产权案件纠纷的数量也迅猛增长、标的额早已突破了千万大关。特别是在电子游戏著作权纠纷领域，类型繁多的侵权行为层出不穷，如游戏抄袭、游戏外挂等；实务界、理论界争议的焦点也此起彼伏，如电子游戏画面的保护模式、电子游戏直播行为的界定等。其中，“换皮游戏”作为“新兴的无序竞争行为”（参见何培育、李源信：《“换皮游戏”司法规制的困境及对策探析》，载《电子知识产权》，2020年第9期，第17页），通过模仿、抄袭已发行热门游戏的核心地图设计，替换其中的美术、角色形象等素材，形成了所谓新的游戏。该种行为不仅影响了相关权利主体的版税创收，也在一定程度上对整个游戏产业产生了不小的冲击。但是，以“换皮游戏”作为主题词在知网、北大法宝及Westlaw International法律数据库上进行检索，可发现相关的
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理论研究大多数聚焦于“电子游戏规则”与“电子游戏画面”的著作权保护与规制路径探索，而针对司法实践中出现的：在原有电子游戏地图的基础上更换附加设计元素的新型“换皮”行为，大部分观点只是将它作为电子游戏规制侵权行为的一种，却忽视了其不同于一般游戏规则设计的特殊性。所以，“电子游戏地图作为电子游戏的核心构成要素之一”（参见祝建军：《网络游戏地图的反不正当竞争法保护》，载《人民司法》，2018年第10期，第25页），其是否具有独创性、可以构成何种作品以及侵权判定的方法和标准等问题，均是目前理论届与司法实务中亟需探讨解决的难题。
（一）电子游戏地图的概念界定
1、电子游戏地图不同于传统地图
传统地图通常用于反映现实生活中的自然地理景观和社会经济现象，虽有不同类型：二维纸质版地图、三维电子版地图等，但本质上要求具有真实性。而电子游戏地图则不同，它所描述的对象为虚拟的地理信息空间，玩家通过观察地图，将其中的空间信息、场景信息以及文字提示信息等转化为游戏理解，进而更好地进行游戏操作，完成游戏要求的故事情节或竞技要求。虽然电子游戏地图的创作不可避免的会对一些现实因素进行参照，如城镇房屋的布局、山谷河流道路的构造等，但服务于游戏的核心玩法，实现游戏主题，才是其创作之时的本质考量，而上述因素往往是虚拟构造的。
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一、电子游戏地图的概念界定与分类
电子游戏地图不同于其他的游戏素材片段，其本身具有一定的特殊性，一方面体现在电子游戏地图的创作过程中，出于对电影制片技术、数字建模技术以及互动媒体技术等不同领域的创作手段的揉合，电子游戏地图本身具有多重属性；另一方面又因为电子游戏本身的种类繁多，那么在不同类型的电子游戏中，电子游戏地图所起到的作用与所具备的构成要素也不尽相同。所以，对于电子游戏地图的概念界定须基于其创作背景与适用情景的不同而具体适用。
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2、电子游戏地图属于但不同于电子游戏画面
电子游戏画面是由多种素材综合创作出的视听表达，是在计算机软件程序和用户操作的共同作用下完成的。而电子游戏地图与游戏画面的创作方式并不完全相同，区别在于：首先，用户的交互性操作是构成整个游戏画面的创作行为之一，正是由于玩家的不断操作，才会使屏幕上显示出“连续动态的画面”；但是玩家的交互性操作行为却只是推动某些游戏地图变换和游戏情节发展的指令，游戏地图在用户操作之前就已创作完成。所以，虽然电子游戏画面与电子游戏地图均具备交互性，但该性质在二者当中所涵摄的范围并不完全一致。其次，“指示性”是电子游戏地图区别于一般电子游戏画面的本质区别，与追求美观性及情节性的其他电子游戏画面不同，使玩家根据屏幕上的场景布局与空间构造进行具有方向性或目标性的操作，是电子游戏地图的独有的功能，也是其特殊性的主要表现。同时，无独有偶，国外一些观点在分析电子游戏组成要素时，也会将游戏动画画面与精心设计的地图元素进行并列列举，以表面二者并不完全为同一事物。
3、电子游戏地图是电子游戏规则的表现形式之一
电子游戏规则是创作者创作意图的体现、是各项电子游戏组成元素设计的基础，电子游戏规则具像化的结果就体现在图形构造、文字音乐及美术动画效果等具体的视听元素之上。所以，电子游戏地图仅为电子游戏规则的具体表现形式之一，其本身不仅包含为实现游戏主题、体现游戏玩法的功能性设计要素，也会具有其他呈现艺术性的装饰性设计要素，以及一些要求准确性的指示性设计要素，所以异于其他表现形式。因此，若只是将电子游戏规则的保护模式直接套用在游戏地图的保护上，可能会导致水土不服。综上，电子游戏地图的概念应界定为：由策划者设计的，体现创作者设计意图的，具备实现游戏规则的功能性设计要素、体现艺术性的装饰性设计要素及具备准确性的指示性设计要素的交互性虚拟表达。
（二）电子游戏地图的分类
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1、电子游戏场景地图
电子游戏场景地图的创作过程一般需要经历七个阶段：确定游戏地图的核心玩法与主要构成要素——制作2D平面设计图——制作“白盒”模型（虚拟地图3D模型、功能性设计元素与指示性设计元素）——“白盒”调试迭代阶段——“白盒”美化阶段（添加装饰性设计元素）——玩家测试阶段——最终优化阶段。整体上经历了从二维平面设计到三维建模及贴图的过程，其中3D建模阶段为核心阶段，决定着电子游戏场景地图创作的成功与否。电子游戏场景地图可分为静态画面与动态画面：静态画面是指电子游戏场景地图中的某一个具体的场景片段，类似于游戏运行过程中的“截图”，通常是由电子游戏中的各种装饰性视觉元素组成；动态画面则是指通过玩家的操作，在屏幕上呈现出的由各种视听元素组成的连续动态画面。当游戏场景图整体具备指示性功能之时，就已经不同于一般的互动性、美观性的游戏画面，将其单独择出并予以分析，具有一定的研究意义。因此可根据电子游戏场景地图在不同类型的电子游戏中所起到的指示性功能强弱不同，由弱到强可分为：RPG类游戏、横版闯关游戏——MOBA类游戏——FPS类游戏。此处引用电子游戏场景地图，是根据电子游戏地图的不同功能属性而进行的类型划分。其中，场景设计包含且大于地图设计的范围。
目前关于电子游戏地图的分类大致有如下几种观点：其一，根据呈现形式不同可分为大地图与小地图，其中大地图是游戏场景地图，指供玩家进行游戏的整体空间及空间中设计的功能性、装饰性、指示性等构成元素组合形成的空间布局结构。而小地图是游戏平面缩略地图，通常是指对游戏场景地图的空间布局结构以俯视图视角进行简略描述的平面图形；其二，根据游戏构建维度不同分为三维地图与平面地图；其三，根据游戏类型不同分为消除类游戏、RPG类游戏、FPS类游戏及MOBA类游戏等。上述分类方式中，方式一和二基本相同，所以分类的标准即在于形式与类型这二者之间。但是应当注意，并非所有类型的游戏场景图均可被认定为“地图”，也并非所有种类的游戏中包含游戏缩略地图。比如消除类游戏中的场景图更多起到装饰性效果而不具有指示性，不属于电子游戏地图。所以应是基于电子游戏地图的制作方法与制作基础，并结合不同游戏类型进行综合分类，可分为：
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2、电子游戏缩略地图
电子游戏缩略地图的创作过程则是通过比例尺的方式，将游戏场景地图中的实际物体位置及布局构造以俯视图的视角按比例标示在平面缩略图上，上面也会标示游戏中的主要元素，使玩家可以对整个游戏空间及布局结构一目了然。电子游戏缩略地图在游戏中所起到的指示和认知功能，与地图的指示性功能相同，并且不因游戏类型的不同而有明显的强弱之分，但由于其对于游戏场景地图具有一定的依附性，所以也可按照RPG类游戏、MOBA类游戏和FPS类游戏的类型予以分类。
二、电子游戏地图的作品属性认定
应当认为，电子游戏地图的作品属性的认定包含两个部分：其一，是否具有独创性；其二，属于何种作品。
独创性是成为作品的必要条件，关于独创性的认定标准也颇具渊源，既有以洛克“劳动财产”为主要理论基础的、注重于保护作者财产利益的、英美法系的“额头流汗”标准，也有以黑格尔“精神产品”为哲学基础的、侧重于保护作者人身权利的、大陆法系的“严格独创性”标准。为了避免作品类型的泛滥、侵犯到公共利益，英美等普通法学国家不再坚持以往较低的独创性认定标准，而是同法德等国一致，认为作品应当具有“最低程度”的独创性要求，特别是要“具备有形的表达媒介”，但与之而来的是独创性标准判定的不确定性与抽象性。我国对于独创性的判定也同样遭遇到上述问题，有观点认为可以通过“个案认定”与“法官的主观能动性”来提升确定性，也观点认为可以通过结合作品的经济、社会价值综合判断分析，但应当认为，较为可取的方式是通过对作品的存量要素与增量要素的分析，存量要素是作品中既有知识要素，而增量要素是作品中新增的“创造性”知识要素，构成作品的“原质”。
（一）电子游戏地图独创性的判定标准：对作品“增量要素”的认定
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具象于电子游戏场景地图，增量要素对应是其所具有的图示性设计、装饰性设计与指示性设计：对于FPS类游戏而言，“白盒”设计是设计师关于掩体位置、视线、通道、窗口、路线及空间等的抽象化的三维模型设计，通过对掩体的设计，来引导玩家游戏路线、选择不同的战斗方式，进而实现预设目标，而地图上的美术资源则是在“白盒”上可任意附加的美观设计效果。所以，当整个游戏画面运作起来之时，游戏地图更多的是服务于游戏核心玩法的实现（如爆破模式是为了更好地安装C4炸弹、人质模式是为了更好地解救人质等），同时玩家的关注重点不再是地图场景表面的美术效果，更多的是感知整体轮廓造型、游戏场景内部元素的形状、组合与安排，此时整个游戏地图的空间结构与布局安排就是其不同于其他游戏画面的本质增量。但若将游戏画面静止之时，此时由于视觉空间的限制，静态游戏地图更多呈现的是视觉上的感官、空间构造的美感，即装饰性设计成为此时的本质增量；对于MOBA类游戏而言，无论是最初的Aeon Of Strife的地图，还是之后的DOTA地图、LOL地图，固定了“对角基地、三条路线、中间河流、大小龙及红蓝buff、正方形地图”的基本框架，这部分属于公有领域部分，为作品中的存量要素。但是在不同款游戏之间，对于地图当中空间布局（也称“野区”）的细节安排并不一致，如下图所示，DOTA游戏地图与LOL游戏地图相比，二者在野区中的资源安排点、草丛设立位置及墙体开口方向等均有较大程度的不同，体现在游戏画面运行过程中即为不同的“白盒”设计模型，但在游戏地图的静态呈现上，应当认为，MOBA类游戏与射击类游戏对于增量元素的认定基本相同。对于电子游戏缩略图而言，其增量要素在于地图作品中追求简洁美观的设计性要素与进行指示描述的信息汇编性要素，二者均为本质增量要素。
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综上，动态电子游戏场景地图的核心增量因素为“白盒”模型设计（功能性与指示性设计模型），静态电子游戏场景地图的核心增量因素应为美术效果设计，而电子游戏缩略图的核心增量则是装饰性要素与指示性要素。核心增量要素是判定电子游戏地图是否具有独创性的主要对象，增量要素越多、给予公众的创作余地越大，那么该作品的独创性就越强、就更具有独创性与可版权性。
（二）司法实践中电子游戏地图的作品类型认定
司法实践中关于电子游戏地图的著作权侵权与不正当竞争纠纷案件可分为两种类型：
1、整体诉讼
整体诉讼，是指就电子游戏画面整体提起诉讼，典型案例包括：国内首例将电子游戏画面整体认定为“类电作品”予以保护的——“《奇迹MU》诉《奇迹神话》案”（参见上海知识产权法院（2016）沪73民终190号民事判决书），以及“《DOTA2》诉《刀塔传奇》案”（参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第18558号民事判决书）等等。这些案件中法院的裁判思路均是将电子游戏画面整体作为视听作品予以保护，而单独将游戏地图认定为美术作品。
2、专门诉讼
专门诉讼，是指单独就电子游戏地图控诉侵权，典型案例包括：国内首例MOBA类电子游戏地图版权侵权案——“《王者荣耀》诉《英雄血战》案”（参见广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14587号民事判决书）、国内首例FPS类电子游戏地图著作权侵权案——“《穿越火线》诉《全民枪战》案”（参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初559号民事判决书。广东省高级人民法院（2020）粤民终763号民事判决书）。在这些案件中，法院有着不同的认定：在MOBA类游戏中，法院认为游戏场景地图通过搭建、修改与美化装饰等方法，将道路、草丛、基地、河流、山谷及其他障碍物，进行艺术化、美观化的空间构造与位置设计，具有著作权法意义上的独创性，属于美术作品。而游戏缩略图则是通过以线条设计为主体，并结合装饰性元素的点缀，使玩家了解到游戏场景地图的空间结构与内部构造，属于图形作品中的示意图；但在
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FPS类游戏中，法院认为射击类游戏场景地图除上述特征之外，还具备“认知性”作品的特征，使该地图如同产品设计图一般让玩家认知到整体构造与内部组合结构，应当被认定为图形作品而非美术作品。而射击类游戏缩略地图虽然可符合示意图的作品构成要件，但由于是对于游戏场景地图的“自动化”再现，反映同一独创性要素，不应“重复保护”。所以在司法实践中，针对电子游戏地图作品类型的认定具有不同的选择与争议。
（三）电子游戏地图作品类型的分类认定
应当认为，电子游戏地图由于其复杂而又精美的设计，无论是在理论届还是在司法实践中，均认可其本身所蕴含的独创性。但是又由于不同的作品类型所要求的独创性内容不同，同时电子游戏地图本身又具备多重功能属性，所以如上述案例所示，电子游戏地图的作品属性并不具有唯一性，应当分类别予以讨论：
1、动态电子游戏场景地图为实用性立体作品
功能性与指示性设计要素作为动态电子游戏场景地图的实质增量要素，决定其作品类型应当属于实用功能性作品，而非追求艺术美感的美术作品和要求故事情节性的电影作品及类电作品。应当注意，此处的功能性是指“事实上的功能性”而非“法律意义上的功能性”，“白盒”设计作为线条、图形与光影的组合，通过对游戏构图的整体布局，将抽象的游戏主题、游戏核心玩法与创作者思想进行具体化表达，从而在事实上实现产品的功能。
根据上述性质，有观点认为动态电子游戏场景地图属于“示意图作品”。但需注意，根据《著作权法》对图形作品内涵的规定，示意图一般需要具备“科技信息内容”与“二维平面表现形式”，而“白盒”设计模型虽然不为传统意义上的实体三维立体模型，但作为“虚拟的三维空间构建物”，其所表达的方式更多是通过3D动态展示，玩家及用户也是更多地通过“空间感”去感知，所以将其作为二维图形作品予以保护，并不妥当。
因此，结合地图电子游戏地图的图示性特征与三维属性，将其归类于“实用性立体作品”更合适。当然，目前在我国著作权客体类型尚未包含“立体作品”的情形下，有关法院将“图形作品”扩大解释包含三维立体模型，也未尝不可。
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2、静态电子游戏场景地图为美术作品
装饰性设计元素作为静态电子游戏地图的本质增量，以其色彩、线条的构造，提升玩家体验，具备一定程度的美观性与艺术性，因此可以被认定构成美术作品。
3、电子游戏缩略图为示意图或美术作品
电子游戏缩略图的作品属性并无定式，需根据其具体呈现的画面特征来认定，如下图一，此时小地图所展示的更多是对大地图空间布局的俯视视角的展示，其本身具备的装饰性设计元素不多，应被认定为示意图；如图二，此时小地图的指示性较弱，只是为了更好地介绍游戏背景故事梗概，具有一定程度的审美意义，应被认定为美术作品。
三、电子游戏地图的著作权保护
电子游戏地图的著作权保护包含两个维度：其一，应采取的保护模式；其二，认定侵权的方法。具体而言：
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由于电子游戏地图是电子游戏画面的主要构成部分之一，所以只针对电子游戏地图的专门保护模式的讨论较少，多是基于电子游戏画面的整体保护路径，再分情形具体适用于游戏地图。而在目前著作权客体理论框架下，针对电子游戏画面整体的保护模式主要有汇编作品说、视听作品说及独立作品保护说，若将这些保护框架聚焦于电子游戏地图，应当认为，可以分为：整体保护模式与专门保护模式：
1、整体保护模式
电子游戏地图的整体保护模式是基于电子游戏画面的视听作品保护模式或独立作品保护说模式，将电子游戏作品整体认定为视听作品或独立作品，对其进行整体保护的同时，对电子游戏地图附带保护。特别是在视听作品保护模式下，大部分观点认为如游戏地图、游戏人物及游戏背景音乐等单独设计元素，本身虽具有一定的独创性，可单独成为受著作权法保护的作品，但是组合在一起可以更好地体现电子游戏画面的整体视听效果。同时由于视听作品宽泛的概念内涵包含及扩大了原有的电影作品及类电作品的覆盖范围，将游戏画面整体认定并予以保护并不会突破现有的著作权客体法定类型框架，从而破坏著作权客体体系的稳定性。
2、专门保护模式
专门保护模式是指将电子游戏地图作为单独的作品予以保护，专门检验其本身是否具有独创性。应当认为，这种保护模式是基于电子游戏画面的汇编作品保护模式，将电子游戏地图与电子游戏画面进行二分考量。汇编作品保护模式，是将电子游戏画面的内容与画面二分，具体而言是将电子游戏画面中的故事情节、文字读白、美术设计及地图框架等非画面内容从整体当中分离出来，单独审视是否具有独创性、是否可独立获得著作权；而电子游戏画面整体的独创性认定则取决于对于上述素材的个性化的选择、编排与制作，也即“过程事件的可视化”，并非只聚焦于素材本身。整个制作过程当中，内容素材与最终画面的相互关系通常为改编或汇编关系，那么素材与画面的独创性的认定本质上并不为同一方面，从这一角度讲，即使电子游戏画面整体被认定为视听作品，也并不意味着对其组成要素（如电子游戏地图）进行专门保护的模式没有必要。
（一）电子游戏地图的理论保护模式
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3、电子游戏地图应采取专门保护模式
目前一些国家在判断视听作品是否具有独创性的标准上，是不同于一般静止画面作品的独创性要求的，这就导致大多数观点在对视听画面的独创性判断时，都会强调“画面的情节性”为重要的参考因素，认为“故事情节性”是视听作品不同于其他无个性化的视听画面的本质区别，甚至有观点认为“剧情性是判断电子游戏场景地图是否构成类电作品的核心”。但对于MOBA类游戏及FPS类游戏而言，电子游戏地图本身对于故事情节方面的展示并不多加强调，更多的是通过战略资源点的设置、双方进攻路线的规划及墙体掩体等的布局，给予玩家一定的指示与标示，从而控制游戏难度、维持对战双方平衡，进而实现游戏主题与保持游戏吸引力，所以电子游戏场景地图的核心在于其指引性的功能，将视听作品的“剧情性”标准予以衡量游戏地图的独创性并不适合，采取电子游戏地图专门的独创性认定与保护模式更具合理性。
（二）电子游戏地图的著作权侵权认定
“接触+实质性相似原则”是判定著作权侵权的主要原则，对于电子游戏地图而言，由于其本身具有广泛的公开性，所以认定是否构成侵权的核心就在于是否构成“实质性相似”。那么对于“实质性相似”的判定一般具有两种标准：“整体比对法”与“部分比对法”，其中“整体对比法”是从作品整体的视角进行比对、判断是否构成实质性相似，而“部分对比法”则是先将“思想”部分剔除之后，再比对可版权性表达部分是否构成实质性相似。具象于电子游戏地图，由于其本身具备一定的实用功能性，是功能性与艺术性的结合，所以应当认为，对其独创性的判定采取“抽象分离法”是更合适的选择。
1、第一步：抽象
所谓“抽象”，即是对电子游戏地图的设计要素从具体到抽象，层层剥茧，直至达到临界点，从而确定出思想与表达的分界线。一般而言，电子游戏元素的设计包括两个层面：内部基础部分、外部表现部分，其中内部基础部分主要包括游戏的核心玩法规则与为实现上述规则而设置的算法程序等，而外部表现层面不仅是包含玩家直接接触的游戏界面、UI界面等视听效果，还应当包含制作这些外在表达的内部模型，如上所述，动态电
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子游戏场景地图的构成应为：内在“白盒”设计模式+外在装饰性设计要素。而无论是内部模型还是模型之外的视听画面，都是游戏核心思想、核心玩法的外部表达，只不过表现形式不同而已，它们都可作为版权所保护的客体，而在某种程度上，虚拟的内部模型甚至可以作为电子游戏作品中思想与表达的“临界点”，因为若在此基础上再进一步抽象，则会进入作品中的“公有领域”。本质上，该步骤是对于电子游戏地图中“存量因素”的去除。
2、第二步：过滤
即使去除了“存量因素”，电子游戏地图中的“增量因素”仍会具有一些公共知识的部分，所以应当剔除增量元素中的公共知识部分。如果说“抽象”是通过事实判断的方式进行分界，那么“过滤”则是利用价值判断来确定保护作品范围。
3、第三步：比对
第一，比对内容的确定。经过抽象、过滤之后，比对的内容基本上为电子游戏地图作品的增量部分，但是游戏地图的增量部分本身会包含着许多设计元素，而且如今的“换皮游戏”及其他侵权行为具有一定的隐蔽性，倘若只是比对表面增量部分（如动态电子游戏场景地图的装饰性设计元素），则很有可能会得出不侵权的结论。因此，比对增量部分的核心部分，也即本质增量部分（“白盒”设计），才能更好地明确作品的保护边界。
第二，比对视角的选择。比对视角包括一般观察者、目标受众与具有专业知识的受众，三个判断主体的辨别能力依次增高，而且应适用的情形也可不相同。就电子游戏地图而言，应根据不同的作品属性来确定不同的比对视角，即：当电子游戏地图被认定为美术作品时，此时判断主体应为一般观察者。而当电子游戏地图被认定为示意图、实用性立体作品之时，由于其具备一定的功能性，所以需要具备一定经验的目标受众群体（通常为该类型游戏的玩家）进行辨认，判断是否相似及相似部分是否属于“公有领域”，进而认定是否构成侵权。
综上，利用上述“抽象——过滤——比对”三步骤，结合电子游戏地图的本质增量，进行综合判断，从而对权利人的利益提供更完善的保障。
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随着电子游戏产业的不断发展，与之相关的案件数量正逐年增加，特别是近年来有关电子游戏地图的新型“换皮”行为，使得电子游戏地图的著作权保护问题凸显了出来。应当认为，上述问题的解决应包含三个层面：
其一，性质层面：电子游戏地图作为集功能性设计元素、装饰性设计元素与指示性设计元素为一体的虚拟表达，不同于一般的电子游戏画面，实用功能性是其特殊之处；
其二，作品属性层面：“白盒”设计作为电子游戏地图实现自身功能的本质增量要素，决定了其具有可作为实用性立体作品、示意图作品的独创属性；
其三，权利保护层面：在专门独创性认定与保护模式下，通过采取将作品的存量要素进行抽象过滤、对作品增量要素的核心部分进行比对判定的方式去认定侵权，进而综合保障策划开发者的版权利益，以达到鼓励创新的目的。
四、总结
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一、判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标由英文“Royal”构成，引证商标一、九、十的显著识别的英文部分及引证商标二、三、四均包含与诉争商标相同的英文“ROYAL”，引证商标五、六、七、八的汉字部分“皇家”与诉争商标的中文翻译相同，上述商标在构成要素、呼叫及含义方面相近，若将诉争商标与引证商标一至十同时使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为该商品系来源于同一主体，或提供主体之间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一至十分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。
二、商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。在已注册商标基础上的保护性延伸注册新商标不应当破坏已经形成的商标注册秩序，特别是不应当和他人已经在先申请注册的商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。如果在后申请注册商标想凭借在先商标取得延续性注册须满足以下要件：一、基础商标在引证商标申请日前注册并具有一定知名度；二、在后申请注册商标经使用具有知名度且与基础注册商标构成同一种或类似商品上的近似商标，致使基础注册商标的商誉沿袭到在后申请注册商标上，容易导致相关公众将二者联系起来；三、引证商标未持续使用并产生一定知名度。本案中，不能仅凭皇家珠宝公司主张存在基础商标且有一定知名度就必然使诉争商标获得延续性注册。
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摘录自微信公众号“ 知产宝 ”
裁判要旨
后申请注册商标凭借在先商标
取得延续性注册的考量因素
香港皇家珠宝有限公司商标申请驳回复审行政纠纷案
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裁判文书摘要
一审案号 |
（2021）京73行初11795号 |
二审案号 |
（2022）京行终4647号 |
案由 |
商标申请驳回复审行政纠纷 |
二审合议庭 |
审判长 刘 岭 / 审判员 闫永廉 王晓颖 |
法官助理 |
李 佳 |
书记员 |
宋 爽 |
当事人 |
上诉人（原审原告）：香港皇家珠宝有限公司，住所地香港特别行政区上环皇后大道中346-348号金煌行13楼B室。法定代表人：叶建华，董事。委托诉讼代理人：杨文军，北京中细软律师事务所律师。 |
| 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，国家知识产权局审查员。 | |
一审裁判结果 |
驳回皇家珠宝公司的诉讼请求。 |
二审裁判结果 |
驳回上诉，维持原判。 |
二审裁判时间 |
二〇二二年十月十四日 |
涉案法条 |
《中华人民共和国商标法》第三十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第一项 |
完
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裁判文书摘要
游戏代充是网络游戏行业中的黑灰产业，通常是指一些未经游戏厂商授权的代充商家，以低于游戏厂商设定的价格，向玩家提供游戏货币充值服务。在淘宝、拼多多、虎牙等电商或直播平台上的游戏代充商品屡见不鲜，笔者在淘宝网上以关键词“游戏代充”进行搜索，显示大量不同游戏的代充商品，且大多商品宣传图标注了“正规白卡充值”“安全秒充”“不倒扣”等字眼。
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游戏代充的商业模式及法律问题研究
摘录自微信公众号“ 网舆勘策院 ”
今年3月份，一犯罪团伙通过游戏代充非法获利70余万元，被上海市松江区人民检察院以涉嫌破坏计算机信息系统罪依法批准逮捕，“游戏代充”再度引发游戏行业关注。
许多游戏厂商都对恣意横生的游戏代充现象感到如鲠在喉，但却因对游戏代充了解得不够充分而无从下手。本文将从游戏代充的定义及商业模式入手深度剖析，并对游戏代充可能涉及的法律问题进行探讨，最后分享一些游戏厂商打击游戏代充的实务经验。
引言
一、什么是游戏代充？
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然而，游戏代充真的如其所言般正规安全吗？我们需要先了解游戏代充的商业模式。
（图1-图片来源：淘宝网）
二、游戏代充的商业模式介绍
在一般玩家认知中，游戏代充是玩家以低价委托代充商家实现原商品充值。例如官方出售面值648元的游戏货币，代充仅需花费400-600元不等，这对于在游戏内有着大额充值需求或消费能力较低的玩家，是十分具有吸引力的。
（图2-一般认知下的游戏代充流程）
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如游戏代充是按照上述游戏代充流程实现，代充商家并没有盈利空间，然而游戏代充现象却从来屡禁不止，甚至伴随着一款游戏的全生命周期，说明游戏代充并非无利可图。究其根本，在于游戏代充背后的商业模式能给代充商家带来经济利益。关于游戏代充的商业模式，笔者主要介绍以下四类：
（图3-《付费应用程序协议》6.3条）
（一）利用App Store的退款机制进行恶意退款
对于在iOS渠道发行的游戏，玩家发起充值时，充值款的流向是——玩家先向苹果方支付，苹果方再按照结算周期向游戏厂商支付充值款项。而根据在App Store上架游戏的游戏厂商需要签署的一份《付费应用程序协议》，玩家可以在游戏内充值后的90天内向苹果方发起退款，且在苹果方同意退款后，该笔退款由游戏厂商承担。在这个过程中，游戏厂商处于一个被动的状态，因此，不少代充商家利用这个退款机制，非法创建或购买大量苹果ID账号，在游戏中充值后又发起退款，实现无本充值。
（图4-代充商业模式）
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（图5-代充商业模式）
（二）利用支付凭证库存进行代充
部分代充商家通过非法获取游戏应用的支付凭证，转而提供给游戏玩家的方式实现代充。其非法获取支付凭证的方式有两种，一种是拦截他人的成功支付凭证，而向游戏服务器发送错误数据而中止该支付流程，利用拦截下来的支付凭证实现充值，如“SS库存”；
另一种是通过插件修改放弃付费的支付凭证并发送至游戏客户端，被修改过的游戏客户端将该支付凭证识别为支付成功凭证从而实现充值，如“IOS6666插件”。
（图6-代充商业模式）
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（图7-代充商业模式）
（三）利用盗刷/黑卡进行代充
还有一部分代充来源于盗刷信用卡以及使用来历不明的信用卡（俗称“黑卡”）。这些信用卡额度被套现后，代充商家无成本获利，却给金融机构和游戏厂商留下了一大笔坏账。
（四）利用汇率差进行代充
由于不同货币汇率实时变化，而苹果商城中商品的价格却相对固定，代充商家将Apple ID切换到其他国家或地区后，使用外币购买App Store礼品卡或者进行充值，再登录游戏给玩家提供游戏内充值，利用货币间汇率的高等差来赚取利益。
（图8-代充商业模式）
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（一）涉嫌构成著作权、商标权侵权
如淘宝网上展示的游戏代充商品所示，其商品标题、商品介绍、商品宣传图或多或少地使用了相关游戏的游戏名称、icon图标、美术素材等元素。一般来说，网络游戏的icon图标、美术素材等具有较高的独创性，可被认定为美术作品，游戏代充商家未经著作权人许可使用可能侵犯著作权。而若游戏名称或icon图标被注册为商标，或者是未注册但有可能被认定为驰名商标的，则游戏代充商家未经许可使用可能侵犯商标权。
（二）涉嫌构成不正当竞争
游戏代充商家作为市场中的经营者主体，其高度依附游戏厂商运营的游戏产品，在提供游戏代充服务的过程中，可能会产生与游戏厂商争夺交易机会、损害游戏厂商竞争优势的结果，与游戏厂商之间形成此消彼长的利损关系，这意味着游戏代充行为可落入《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）的调整范围。而前述商业模式下的游戏代充是否构成不正当竞争，需要进一步分析。
现行法律法规并没有直接针对游戏代充行为进行规定，但从游戏代充的上述商业模式看，游戏代充商家的行为可能涉嫌违反《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》《刑法》等相关法律法规，构成民事侵权，甚至构成刑事犯罪。具体分析如下：
1
游戏代充可能构成反法第六条规定的混淆行为
部分代充商品使用相关游戏的游戏名称、icon图标、美术素材等元素进行宣传，如该部分元素通过游戏厂商的推广运营，形成了有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识，则游戏代充商家使用该有一定影响的标识，可能引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，不恰当地利用了游戏厂商的商誉，造成游戏玩家的混淆误认，影响游戏玩家选择正常的游戏充值路径，掠夺游戏厂商的交易机会，构成反法第六条规定的混淆行为，从而构成不正当竞争。
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三、游戏代充的法律问题探讨
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游戏代充可能构成反法第八条规定的虚假宣传行为
笔者在搜索游戏代充商品时发现，不少商品宣传时使用“正规官方充值”“无封号风险”“官方直充”等字眼，但大多数游戏厂商并未授权这些商家提供充值服务。游戏厂商基于对游戏享有的运营权向游戏玩家进行收费，形成一种排除他方利用的经营资源。游戏代充商家利用该经营资源，作出与自身商品情况不符的虚假宣传，足以使游戏玩家产生了“代充商品来源于游戏厂商”“使用代充服务后不会产生负面影响”的误解，从而提高了游戏玩家选择代充商品的概率，可能造成游戏厂商交易机会减少、甚至商誉贬损的后果，还可能对游戏玩家造成损害，构成反法第八条规定的虚假宣传行为，从而构成不正当竞争。
2
游戏代充可能违反反法第二条规定的商业道德和诚信原则
游戏代充商家依附于游戏厂商提供的商品和服务，是游戏行业内的寄生经营者，应当遵守游戏行业一般的商业道德，即不得干扰游戏厂商正常的经营行为，亦不得影响游戏玩家对游戏服务的正常使用。然而，游戏代充利用上述商业模式中的不法手段进行牟利，不仅可能引发网络服务器被干扰、游戏公平性被破坏、游戏玩家流失等诸多问题，严重影响游戏厂商对游戏的正常运营；还可能导致个人信息被泄漏、账户被盗号、信用卡被盗刷、未成年人防沉迷规则被破坏等不良后果，侵害游戏玩家的人身和财产权益。
况且，游戏代充商家作为寄生经营者，应当比一般经营者对其经营行为的正当性负有更高的注意义务。基于对游戏产品了解的必要，游戏代充商家应当明知游戏厂商通过《用户协议》或游戏公告所表明出的对游戏代充行为的坚决抵制态度（详见表1）；同时作为相关平台的经营者，也应当知晓相关平台对游戏代充商品的管理规定，如《淘宝网数字娱乐行业管理规范》第二条、《淘宝网须提供官方授权的虚拟类商品目录》第43项、
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《虎牙用户服务协议》第3.2条等，但仍然提供游戏代充服务，甚至故意采取手段规避游戏厂商对代充行为的监测，具有明显的主观恶意。
（表1：行业内部分游戏厂商对游戏代充的态度）
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基于以上分析，游戏代充行为可能不正当地损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序，从而违反了商业道德，亦违反了诚信原则，构成不正当竞争。
综上，笔者认为，游戏代充行为可能违反反法第六条、第八条、第二条的规定，构成不正当竞争行为。
（表2-1：与游戏代充相关的部分司法案例）
（三）涉嫌刑事犯罪
笔者查询了与游戏代充有关的刑事案例，主要涵盖盗窃罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪等罪名。
例如，有的犯罪团伙声称提供游戏代充服务，在玩家向其提供游戏账号密码之后，利用其账号给他人提供代充服务，涉及金额数千元，其行为构成盗窃罪；有的犯罪团伙打着代充的名义，直接骗取玩家大量钱财，其行为构成诈骗罪；同时，玩家游戏账号可能包含大量公民个人信息，游戏代充行为也可能涉嫌构成侵犯公民个人信息罪。
再如，拦截或伪造支付凭证模式下的游戏代充行为可能会影响游戏服务器的正常运行，破坏游戏厂商的网络环境安全，涉嫌构成破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪。（部分案例信息如下表2所示）
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除此之外，游戏代充还可能危害相关社会管理秩序的稳定，构成其他刑事犯罪。例如部分代充商家盗刷信用卡以及使用黑卡，不仅涉嫌构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，还可能牵涉到妨害金融机构对信用卡的管理；部分代充商家利用汇率差提供代充，可能违反《外汇管理条例》，严重的可能构成相关刑事犯罪……还有不容忽视的一点是，代充商家将资金的流转带入到这个看似正常的交易中，借游戏代充之名掩饰、隐瞒犯罪所得，涉嫌构成洗钱罪。
（表2-2：与游戏代充相关的部分司法案例）
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四、打击游戏代充的实务经验分享
（一）完善游戏防黑产技术，修复可被游戏代充利用的漏洞
游戏代充商家的有利可图很大程度来自于利用游戏充值环节中存在的各类技术漏洞，因此，游戏厂商可通过技术的手段从根本上遏制游戏代充。例如，提高对代充设备或代充账号的识别精确度，对代充商家正在发起或可能发起的代充行为进行及时地阻止；或完善对支付凭证的保护与验证系统，保障玩家在充值过程中的交易与账号安全。
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（二）构建游戏产品相关知识产权保护体系
游戏厂商根据自身需求，考虑构建游戏产品相关知识产权的保护体系。首先，游戏厂商可将游戏名称、icon图标等可能成为商业标识的元素申请注册为商标，如有必要也可注册一系列防御性商标。其次，对于游戏icon图标、人物形象、宣传图等独创性较高或与游戏关联度较高的美术作品，建议游戏厂商保存好美术作品的底稿、原件、取得权利的合同等相关材料，必要时可考虑进行美术作品登记。
（三）完善游戏《用户协议》，发布游戏代充打击公告和惩罚名单
游戏厂商应当完善游戏《用户协议》的相关条款。首先，游戏厂商对游戏享有合法运营权，其中包含对游戏内付费项目定价的权利。因此，游戏厂商可在游戏《用户协议》中约定用户必须根据既定的定价购买游戏内付费项目进行充值。其次，对于使用游戏代充服务的玩家，游戏厂商往往会采取扣除充值游戏道具、封停账号等处罚措施加以惩戒，这部分权利也须来自《用户协议》的有效约定，否则游戏厂商在后续可能引发的玩家纠纷中会处在非常被动的地位。
同时，游戏厂商可通过游戏公告、官网公告等方式，严厉禁止用户使用第三方代充渠道为游戏进行充值，并充分说明发现代充时将采取的措施；也可定期发布用户惩罚名单，但要注意将用户身份信息进行适当地加密处理。
（四）采取行政投诉、民事起诉、刑事报案“三维一体”的综合法律措施维权
游戏代充多发于电商/直播平台。首先，游戏厂商可以利用关键词检索对各平台上的代充链接进行定期排查，或让经核实使用了代充服务的玩家提供对应代充商家的链接，然后与代充商家进行交涉，要求其停止侵权行为，必要时可以向其发送律师函，也可利用公安打击游戏代充的新闻报导或司法案例辅以劝诫。其次，可以根据平台规则（具体平台规则可能存在差别）要求平台方承担平台责任，及时屏蔽、删除侵权链接。再次，如游戏代充行为影响极为恶劣，游戏厂商可考虑收集证据后向法院提起诉讼，或向公安机关进行刑事报案。需要特别注意的是，如经判断可能存在证据灭失的风险，则建议游戏厂商在采取维权行动之前，可以先通过时间戳或公证等方式对现存的侵权情况进行取证。
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五、结语
游戏代充可谓是游戏行业堤堰下的蚁穴，看似微小的侵蚀可能带来致命的溃决。当游戏玩家不了解游戏代充，他们就只能看到游戏代充的经济性，而无法看到游戏代充背后所隐藏的游戏账号被盗取、钱财被诈骗、个人信息泄露等风险。作为游戏厂商，无论为保护自身权益，还是为保护玩家利益，我们都应该采取行动杜绝游戏代充现象可能带来的隐患。当然，光靠游戏厂商是不够的，我们需要在游戏运营过程中不断培养玩家的自我保护意识，在必要时寻求公权力的救济，协同创造一个清朗的网络游戏环境生态。
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员工越权访问机密数据被判刑，
大数据告诉你计算机类舞弊行为的特点
内控与反舞弊
摘录自微信公众号“ 星瀚微法苑 ”
今年4月，一则华为员工利用公司系统Bug越权访问机密数据被判刑的消息登上微博热搜！根据中国裁判文书网公布的二审裁定书[1]显示，2010年12月，易某从华为公司线缆物控部调任后，未按华为公司的要求将ERP账户线缆类编码物料价格的查询权限清理，至2017年底，易某违反规定多次通过越权查询、借用同事账号登录的方式在ERP系统内获取线缆物料的价格信息。2017年以后，易某发现ERP系统中的POL采购小程序存在漏洞，能通过特定操作绕过权限控制查看系统数据，便以此方式获取线缆物料的价格信息。一审法院认为，被告人易某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
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计算机类舞弊行为主要涉及三种罪名，除了上述提及的非法获取计算机信息系统数据罪（获取计算机信息系统中存储、处理或传输的数据），还包括非法控制计算机信息系统罪（对计算机信息系统实施非法控制）、破坏计算机信息系统罪（对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行）。随着信息技术的发展，生活工作方式的改变，计算机类舞弊行为也成为了舞弊犯罪中的常见罪名。在《2020年度中国企业员工舞弊犯罪司法裁判大数据报告》（以下简称“报告”）中，星瀚企业内控与反舞弊法律中心共筛选该三类罪名中与内部员工舞弊有关的案件28例，被告人74人，我们发现该类罪名呈现出以下特点：
多发于信息技术服务业
经统计，计算机类舞弊犯罪判例绝大多数都在信息技术服务业中、其他涉及的行业有建筑业、批发零售业、制造业和商务服务业。这与该罪名的特性相符。同时，计算机类舞弊案件被查处的情况，与该地区经济发展情况也有一定关系。
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犯罪学历门槛并不高
计算机类舞弊犯罪人员文化程度较为平均分布，在能够统计学历的64名犯罪人员中，初中及以下文化17人，高中文化17人，大专13人，本科16人，硕士及以上1人。这反映了计算机类舞弊犯罪并不一定需要系统学习专业知识。
同时，根据检索到的案例，有明确岗位信息的共有70人，其中14人为技术人员，46人为管理人员，9人为销售岗员工，财务和人事岗分别有1人。如前文提到的计算机类舞弊案件所呈现出的特点，从判例情况来看，进行计算机类舞弊的人员，并不一定需要专业知识，管理人员反而是该类罪名高发的岗位，这与大众的认知可能有所不同。究其原因，管理岗位人员虽然可能不具备计算机专业知识，但由于其在管理公司的过程中，有调阅、获取、更改公司收集的用户信息等权限，抑或是技术类岗位人员调任管理岗，其对公司的信息系统更加熟悉。
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修改数据最容易
计算机类舞弊犯罪中，员工的犯案手段多种多样。其中最多的行为手段是修改数据，共有23人，占全部可统计案例数的32.86%。这可能是因为此类手段较为隐秘，不易被发现，且能够快速达到行为人的犯罪目的。
此外，破坏、控制、侵入计算机系统、盗取账号的犯罪手段在计算机类舞弊犯罪中也有一定数量，还包括截取、删除、出售数据，倒卖个人信息，开设赌场，盗窃数字货币，数据爬取，掩饰隐瞒犯罪所得等。
结合报告反映的现象及该案例，我们建议企业从以下几个方面加强内控建设：
规范内部岗位流转及离职流程
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在华为案中，易某从原部门调任后，未按要求将查询权限清理，从而埋下了舞弊的种子，易某的舞弊行为持续时间长达7年，可见是没
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有设立完善的员工岗位流转手续和流程。相应的，我们在一些案例中也会发现“吃空饷”的舞弊行为，这也是因为离职时的手续和流程不够健全所导致的。企业应当根据实际情况，建立健全的员工退出、转任机制，明确退出、转任的条件和程序，确保员工退出、转任机制得到有效实施。对于转岗、离职员工而言，也应该做好相关记录和备案，在审查时也 “有据可查”。
明确授权审批，加强员工内控意识
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易某通过多次越权查询、借用同事账号登录的方式在ERP系统内获取线缆物料的价格信息的整个过程，都通过公司的信息系统完成，除了系统本身存在bug外，在实施过程中也似乎没有相应的内部牵制或制衡，抑或是需要获得某种特定的审批。可见，公司信息系统及管理流程上本身就存在巨大的安全风险。同时，员工私自出借账号的行为显然也是缺乏合规意识的体现。公司应当通过优化信息系统，完善内部管理流程，特别关注账户安全以及后台异常数据，设置合理的分级审批权限，加强业务监督力度以及定期开展反舞弊教育培训，有效保证公司的信息安全。
加强技术防御，善用电子取证手段
3
华为案中，易某在多年舞弊并未发现的情况下，发现了采购程序的bug，并进一步“升级”了自己的犯罪手段，也是不容忽视的一大问题。对于高度依赖信息技术、互联网化的企业而言，定期检查、升级系统，发现问题及时修补是重中之重。
另一方面，从实践中，计算机类舞弊行为确实存在定案可能性低，取证难度大等困难，但雁过留痕，证据在计算机内、网络上必然会留下蛛丝马迹，利用齐全的技术发现这些痕迹在事后显得尤为重要。我们建议企业采取符合法律规定的电子取证程序，及时对涉案的任何电子设备（电脑、手机、移动硬盘等）进行固定、封存，以备司法诉讼阶段调取质证；若涉案系统或计算机被破坏的，应当及时对所造成的直接经济损失以及用户为恢复数据、功能而支出的费用做好统计。
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结语
现如今，我们的工作生活学习都离不开互联网的发展，企业信息化程度的不断提高，在带来便利的同时也对企业的管理提出了更高的要求。企业不仅要不断优化信息技术，更需要进一步提升自身的安全防御政策与措施，全面提升员工的合规意识，加强监督和管理。
（完）
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数据资产的梳理
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资产梳理的主要工作包括了通过试用目标企业的产品，测试企业前端实际收集的信息，以及通过浏览目标产品的隐私政策，梳理相关个人信息的处理情况。同时，针对不同的目标企业制作数据资产表（数据资产表包括但不限于用户数据、公司管理数据、业务运营数据等）供企业自主填写。这一数据资产的梳理步骤除了可能需要律师对企业业务深入了解外，还需要律师以及企业法务、技术同学之间的配合，互相查漏补缺，才能更好的梳理企业数据资产。
目前，相较于律师的人力投入，市面上亦有相关可布局本地化的数据资产梳理工具，可以更高效的自动识别数据库中的数据字段，帮助企业梳理清楚数据资产，更有利于进一步实施数据的分类分级。
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摘录自微信公众号“ 网络法实务圈 ”
企业数据合规之数据分类分级
企业数据合规之数据分类分级
随着近几年《网络安全法》、《数据安全法》以及《个人信息保护法》等法律文件的出台，企业的数据安全合规逐渐成为监管领域以及司法领域的关注重点。《数据安全法》更是首次从法律层面提出了数据分类分级的制度，工信部、信安标委亦出台了《工业数据分类分级指南（试行）》、《网络安全标准实践——网络数据分类分级指引》等法规标准。但目前针对企业数据的分类分级，法规标准层面并没有十分明确的实施标准，就数据分类分级制度而言许多企业都是“摸着石头过河”，事实上数据的分类分级如果要在企业内部真正落地实施，可能将给企业带来巨大的合规成本。因法规以及监管的不确定性，大部分企业对于数据的分类分级制度实施不知道从何着手，仍然在观望中。本文将给予读者一些对于实施数据分类分级制度的建议。
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企业合规
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数据分类具有多种视角和维度，但分类的主要目的是便于数据管理和使用。《网络数据分类分级指引》给出了公民个人维度、公共管理维度、信息传播维度、行业领域维度以及组织经营维度的多种分类方式，同时，《网络数据分类分级指引》以及《信息安全技术 网络数据分类分级要求》（征求意见稿）就组织经营维度的数据分类维度给出了参考示例（如下表），具体分为用户数据、业务数据、经营管理数据、系统运行和安全数据。
| 数据分类 | 类别定义 | 示例 |
| 用户数据 | 组织在开展业务服务过程中从个人用户或组织用户收集的数据，以及在业务服务过程中产生的归属于用户的数据 |
如个人用户信息（即个人信息）、组织用户信息（如组织基本信息、组织账号信息、组织信用信息等） |
| 业务数据 | 组织在业务生产过程中收集和产生的非用户类数据 |
参考业务所属的行业数据分类分级，结合自身业务特点进行细分，如产品数据、合同协议等 |
| 经营管理数据 | 组织在机构经营管理过程中收集和产生的数据 | 如经营战略、财务数据、并购及融资信息等 |
| 系统运行和安全数据 | 网络和信息系统运维及网络安全数据 |
如网络和信息系统的配置数据、网络安全监测数据、备份数据、日志数据、安全漏洞信息等 |
数据的分类
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笔者认为，目前以“组织经营维度”进行数据分类，较符合企业数据的属性，可以更好的囊括企业经营活动中所有的数据类型。当然，用户数据、业务数据、经营管理数据、系统运行和安全数据还可以继续往下作二级子类、三级子类的分类，例如参考《基础电信企业数据分类分级方法》的企业数据分类示例，“用户数据”又可细分为用户身份相关数据、用户服务内容数据、用户服务衍生数据、用户统计分析类数据。在实践中，若企业完全参考法规标准给出的示例进行分类，则有可能产生部分数据重复或者多重属性的数据无法明确类别的情况。举个例子，用户统计数据在实际分类时是作为用户数据还是业务决策所需业务数据存在一定的模糊性。但只要企业回归到数据分类分级的本质目的是便于数据管理、使用以及安全保护，在无明确法律法规限制的情况下，企业完全可以依据自身的实际情况以及主观判断对数据的分类进行调整。
我们看完国内数据分类的一些法规标准后，再放眼国外的数据分类措施，该等制度也能一定程度上供企业在建立数据分类分级制度时查阅参考。例如，欧盟安全分类指南（Security Classification Guide）规定的分类等级有4类，主要是根据安全数据泄漏后可能导致的损害来进行分类。美国按照不同保护程度将政府数据资源划分为保密数据、敏感数据与公开数据三类，并对其分别采取相应的管理措施。其中，敏感数据介于保密数据与公开数据之间，不属于国家秘密，一旦公开却有可能造成某种损害或
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潜在损害，需要限制公开或控制其传播。美国将该类数据定义为“受控非密信息”Controlled Unclassified Information (CUI)，并制定了CUI数据分类目录。东盟数据分类框架（ASEAN Data Management Framework）主要将数据分为个人数据与商业数据两个大类，并且罗列了清单。关于政府数据，澳大利亚建立了政府数据的标识体系，对政府数据进行分级分类管理。
（一）总体的分级标准
数据的分级
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纵览目前现有的法规标准，数据分类分级的定级无外乎须根据数据影响的对象、影响的范围及影响的程度进行，对这类影响因素的表述方式均大同小异。影响对象包括国家安全、公众利益、相关行业、公司权益、相关人员个人。影响程度包括一般指数据安全属性（完整性、保密性、可用性）遭到破坏后对影响对象带来的影响大小，划分为：严重损害、中等损害、轻微损害、微弱影响/无。
1.分级的影响因素
影响程度 |
参考说明 |
严重损害 |
1.可能导致危及国家安全的重大事件，发生危害国家利益或造成重大损失的情况。 2.可能导致严重危害社会秩序和公共利益，引发公众广泛诉讼等事件，或者导致相应行业的市场秩序遭到严重破坏等情况。 3.可能导致公司遭到监管部门严重处罚，或者影响重要/关键业务无法正常开展的情况。 4.可能导致重大个人信息安全风险、侵犯个人隐私等严重危害个人权益的事件。 |
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2.定级的级别确定
对数据的级别划分，目前法规标准给出的划分一般为2~5级，公司亦可以根据自己的实际情况以及落地能力进行级别划分。
中等损害 |
1.可能导致危害社会秩序和公共利益的事件，引发区域性集体诉讼事件，或者导致相应行业的市场秩序遭到破坏等情况。 2.可能导致公司遭到监管部门处罚，或者影响部分业务无法正常开展的情况。 3.可能导致一定规模的个人信息泄漏、滥用等安全风险，或对个人权益可能造成一定影响的事件。 |
轻微损害 |
1.可能导致危害社会秩序和公共利益的事件，引发区域性集体诉讼事件，或者导致相应行业的市场秩序遭到破坏等情况。 2.可能导致公司遭到监管部门处罚，或者影响部分业务无法正常开展的情况。 3.可能导致一定规模的个人信息泄漏、滥用等安全风险，或对个人权益可能造成一定影响的事件。 |
微弱影响/无 |
1.对公司合法权益和个人隐私等不造成影响，或仅造成微弱影响但不会影响国家安全、公众权益、相应行业的市场秩序或者公司各项业务正常开展。 |
法规标准 |
级别划分
|
《网络数据分类分级指引》 |
按照数据一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对个人、组织合法权益造成的危害程度，将一般数据从低到高分为 1级、2 级、3 级、4 级共四个级别 |
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《基础电信企业数据分类分级方法》 |
按照数据对象的重要敏感程度，将基础电信企业网络数据资源分为四个安全级别 |
《电信和互联网服务 用户个人信息保护分级指南》 |
本标准将电信和互联网服务的用户个人信息保护由低到高划分为1-5级，服务收集、存储、转移和使用的用户个人信息敏感性越高，该服务的用户个人信息保护级别就越高 |
《信息安全技术 网络数据分类分级要求》（征求意见稿） |
就一般数据分为4级、3级、2级时给出参考说明 |
| 《广东省健康医疗数据安全分类分级管理 技术规范》 | 数据级别分为4级 |
| 《证券期货业数据安全风险防控 数据分类分级指引》 | 本文件中的数据等级分为四级，描述标识分为数据级别标识和数据重要程度标识两类，相互一一对应，两类标示说明如下：a) 数据级别标识，从高到低划分为：4、3、2、1。 |
| 《金融数据安全 数据安全分级指南》 | 本标准根据金融业机构数据安全性遭受破坏后的影响对象和所造成的影响程度，将数据安全级别从高到低划分为5级、4级、3级、2级、1级 |
| 《中国移动大数据安全管控分类分级实施指南》 | 按照数据敏感程度进行划分为4级 |
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《基础电信企业数据分类分级方法》 |
按照数据对象的重要敏感程度，将基础电信企业网络数据资源分为四个安全级别 |
《电信和互联网服务 用户个人信息保护分级指南》 |
本标准将电信和互联网服务的用户个人信息保护由低到高划分为1-5级，服务收集、存储、转移和使用的用户个人信息敏感性越高，该服务的用户个人信息保护级别就越高 |
《信息安全技术 网络数据分类分级要求》（征求意见稿） |
就一般数据分为4级、3级、2级时给出参考说明 |
| 《广东省健康医疗数据安全分类分级管理 技术规范》 | 数据级别分为4级 |
| 《证券期货业数据安全风险防控 数据分类分级指引》 | 本文件中的数据等级分为四级，描述标识分为数据级别标识和数据重要程度标识两类，相互一一对应，两类标示说明如下：a) 数据级别标识，从高到低划分为：4、3、2、1。 |
| 《金融数据安全 数据安全分级指南》 | 本标准根据金融业机构数据安全性遭受破坏后的影响对象和所造成的影响程度，将数据安全级别从高到低划分为5级、4级、3级、2级、1级 |
| 《中国移动大数据安全管控分类分级实施指南》 | 按照数据敏感程度进行划分为4级 |
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（二）具体字段的分级标准
根据上文的分析，目前现有的定级的标准较为笼统抽象，要真正落实到企业内部作为具体的定级措施仍然无法直接适用（部分政府数据、医疗数据类可能有较明确的分类分级标准），但一定程度上也是给企业一定的“空间”设置调整自身企业数据的分级。故，笔者认为无论是数据定级的标准还是层级划分的多少目前均可以按照企业的实际情况进行调整。
虽然目前的数据分类分级相关的法规标准较为笼统，但其中有一些条款还是能给出较为确定性的指引，笔者结合自身理解给出如下分级的建议：
建议一：根据《个人信息保护法》的规定，敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息。《网络安全标准实践指南——网络数据分类分级指引》、《信息安全技术 网络数据分类分级要求（征求意见稿）》等标准均将敏感个人信息归入最高等级数据级。
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建议二：《网络安全标准实践指南——网络数据分类分级指引》、《信息安全技术 网络数据分类分级要求（征求意见稿）》等标准中规定，4级数据分级框架下，一般个人信息不得低于2级。
建议三：根据法律规定、国家标准等法律文件中关于个人敏感信息的定义、分类示例，手机号码并不属于个人敏感信息范畴。但就手机号码这一数据字段而言：首先，其处理风险相较于其他一般个人信息更大。在当前的一些在先判例中，如涉及违规收集、使用手机号码，除侵犯个人信息权益外，也极有可能构成侵犯个人隐私。其次，一旦手机号码泄露，极有可能对用户个人造成较大影响，如电话骚扰等。考虑到前述情况，笔者认为手机号码虽然不被认定为个人敏感信息，但可从一般的个人信息的级别提升相应级别。
建议四：唯一设备标识符分为不可变更的唯一设备标识符和可变更的唯一设备标识符。常见不可变更的唯一设备标识符包括IMEI、IMSI、MEID、SN（设备序列号）、MAC地址（移动设备分为蓝牙MAC地址和WLAN MAC地址）、ICCID（SIM卡序列号）等。常见可变更的唯一设备标识符包括Android ID、IDFA、IDFV、OAID等。
唯一设备标识符属于设备信息，一般不具备单独识别用户个人的可能，但从实践中来看，监管部门近年来已频繁通报违规收集设备IMEI、IMSI、ICCID、设备MAC地址、Android ID等信息的行为，通报对象包括App、SDK，如工信部发布的关于侵害用户权益行为的APP通报（2022年第1批）。《GBT 41391-2022 信息安全技术 移动互联网应用程序（App）收集个人信息基本要求》对不可变更的唯一设备标识符的收集场景也作出了严格限制，一般仅限于安全风控场景。基于前述情况，笔者认为唯一设备标识符应比一般的设备信息提升相应级别。
建议五：根据《GB∕T 35273-2020 信息安全技术 个人信息安全规范》附录A、《信息安全技术 网络数据分类分级要求（征求意见稿）》的规定，IP地址属于网络身份标识信息，而非设备信息，且IP地址本身亦对应用户的粗略位置信息，处理IP地址的行为可能会对个人造成一般损害，而非轻微损害，故我们认为IP地址应比一般的设备信息提升相应级别，不可混为一谈。
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建议六：按照数据加工程度不同，数据通常可分为原始数据、脱敏数据、标签数据、统计数据、融合数据，其中，脱敏数据、标签数据、统计数据、融合数据均属于衍生数据。
（1）脱敏数据是指对数据（如个人信息）按照脱敏规则进行数据变形处理后的新数据。脱敏数据可比原始数据级别降低一级，若本身为1级数据则不再降级。
（2）标签数据是指对用户个人敏感数据等数据进行区间化、分级化、统计分析后形成的非精确的模糊化标签数据。标签数据可比原始数据降低一级，但个人标签信息亦属于个人信息，故不得低于一般数据的分级。
（3）统计数据即群体性综合性数据，是由多个用户个人或实体对象的数据进行统计或分析后形成的数据。统计数据如涉及大规模群体特征或行动轨迹，应设置比原始数据级别更高的级别。但若企业使用统计的数据做大数据产品，如生成人群包、数据看板等情况，统计数据不结合其他数据无法识别到自然人个人的，则笔者认为可以相应降低数据级别。
（4）融合数据是指对不同业务目的或地域的数据汇聚，进行挖掘或聚合。融合数据级别需要考虑数据汇聚融合结果，如果结果数据汇聚了更多的原始数据或挖掘出更敏感的数据，级别需要相应升高；如果结果数据去标识化程度较高等，级别可以相应降低。
建议七：其他的公司业务数据以及内部数据仍可以根据上述相似逻辑进行判断。
（完）
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上市公司治理
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2005年5月中国资本市场开始实施股权分置的结构性变革，股权分置改革完成后，我国证券市场进入全流通时代，上市公司的股价与市值表现与大股东的经济利益休戚相关，市值成为了大小股东、管理团队和整个市场的共同关注点，这为实行市值管理提供了契机。[2]上市公司追求的目标转变为公司价值最大化，市值成为了衡量上市公司投资价值与综合实力的全新标杆。
2014年5月9日，国务院出台《进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号，下称“新国九条”），明确提出提高上市公司质量，“鼓励上市公司建立市值管理制度”。在管理学层面，市值管理是上市公司基于公司市值信号，综合运用多种科学与合规的价值经营方法和手段，以达到公司价值创造
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摘录自微信公众号“金杜研究院 ”
市值管理是鼓励上市公司通过制定正确发展战略、完善公司治理、改进经营管理、培育核心竞争力，切实、可持续地创造公司价值，通过资本运作工具实现公司市值与内在价值的动态均衡的重要手段。[1]然而由于上市公司对于市值管理的理解不尽相同，且缺乏系统的监管规定，实践中披着市值管理外衣的操纵股价行为屡见不鲜，与市值管理政策初心严重偏离。伪市值管理行为不仅侵害投资者权益，扰乱市场秩序，更给上市公司依法合规开展市值管理带来了难题。
上市公司合规研究 |
市值管理与操纵证券市场之别
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市值管理的由来及演变
1. 市值管理的由来
上市公司治理
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最大化、价值实现最优化的一种战略管理行为。[3]可以看出，市值管理是为了解决弱有效市场中“价格偏离价值”的问题，让股价被低估的公司股价逐渐回归价值，维持公司市值与公司价值的动态平衡，促进资本市场的健康发展。通常而言，回购股票、员工持股、并购重组、大股东增持、改善投资者关系等都是正常的市值管理手段。
2. 逐渐污名化的市值管理
积极的市值管理应当是由上市公司在业务、技术、经营、治理、机制等方面苦练内功，提高核心竞争力，进而创造公司价值，并通过辅之以资本运作，最终实现公司市值与内在价值的有机统一。由此看来，其必然是一项长期积累与维护的工作。然而，新国九条对市值管理仅有肯定态度，但监管层面并无具体的操作指引，实践中市值管理逐渐扭曲。
在“市值=每股价格*发行股份总数”这一公式下，股价管理成为了市值管理的重点。业务发展、信息披露、公司治理等核心内容都沦为了股价管理的配角，短期内营造出虚假繁荣的市值曲线，但上市公司的基本面、长效化的盈利状况并未发生改变。如此一来，上市公司开始陷入“唯股价论”。“市值管理”迅速变异为“管理市值”或“管理股价”，成为上市公司大股东、机构们联手快速猎取市场利润的收割机，变成了投机和赚快钱的工具，甚至成为操纵证券市场的代名词。
2021年5月22日，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）主席易会满在中国证券业协会第七次会员大会上发表的《坚持稳中求进 优化发展生态 推动证券行业高质量发展新进步》主题讲话明确指出，“伪市值管理”本质是上市公司及实控人与相关机构和个人相互勾结，滥用持股、资金、信息等优势操纵股价，侵害投资者合法权益，扰乱市场秩序。
2022年2月18日证监会发布的《通报2021年案件办理情况》明确了“以市值管理名义操纵市场”也是典型证券违法行为[5]，属于“零容忍”政策下重点打击的对象。
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上市公司治理
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2022年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会召开的“依法从严打击证券违法犯罪 为资本市场营造良好法治环境”新闻发布会，并发布《关于印发依法从严打击证券犯罪典型案例的通知》。在发布会上，证监会稽查局副局长刘永强指出，坚持全链条追责，坚决查办上市公司内部人与操纵团伙串通、以伪市值管理形式恶意炒作违法行为。
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以市值管理之名行操纵证券市场之实的处罚情况
结合我们的办案实务及部分公开信息，我们选择了较为典型的14个案例进行了研究，其中行政处罚11起，刑事判决3起。
1.主体层面，实控人是“主力”，内外勾结也不少
在11起行政处罚案件中，实际控制人成为了“伪市值管理”违法行为的主力军，涉及实际控制人（董事长、法定代表人）的行政处罚共10件，占比高达90.91%；涉及到投资总监（财务总监、财务负责人）的共计3件，占比为27.27%；涉及到总经理的共计3件，占比为27.27%；涉及到其他股东的1件，占比为9.09%。
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之所以实际控制人与大股东频频折戟于“伪市值管理”，与大股东和实控人高比例股票质押不无关系。伴随市场下行、震荡及市值两极分化，部分上市公司市值严重缩水，导致一些大股东股票质押频频预警甚至遭遇强制平仓。为避免质押股票爆仓而被强平，个别大股东会联合一些机构利用资金优势、持股优势、信息优势，以市值管理的名义去干预上市公司股票价格及交易量。除此之外，解决资金需求、实现高位减持，也是大股东及董监高联合外部人员实施操纵证券市场行为的主要动机。
此外，从前述证监会相关发言人的讲话中可以看出，上市公司内部人员与外部人员勾结也是实施此类违法犯罪行为的重要主体。在我们所检索到的案例中，内外勾结以市值管理行操纵证券市场之实的行政处罚案例6份，占总数的54.5%。
2.手段层面，交易型操纵为主，信息型操纵为辅
（1）整体情况
在行为方式上，交易型操纵依然是主要的操纵类型，11起案件中交易型操纵共计9件，占比81.82%，在这些交易型操纵的案件中，9起案件均包含有连续交易操纵；涉及信息型操纵共5件，占比45.45%，其中存在1起无任何资金介入、单纯利用信息优势操纵的案例；而虚假申报操纵共3件，占比27.27%。操纵证券市场行为手段多样，利用多种方式进行操纵的案件也并不少见，11起案例中，3起行政处罚案件行为人同时采用了交易型操纵、信息型操纵与虚假申报操纵多种手段，1起案件行为人同时采用了交易型操纵与信息型操纵两种方式。
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（2）单纯利用信息优势操纵也被处罚
从立法历程看，早期证券市场上，行为人利用巨额资金、高比例持股优势，长期控制上市公司流通股交易、连续交易等手法极其突出，信息优势相对处于从属地位。因此刑法及证券法均将信息优势与资金、持股优势并列，以打击联合、连续交易操纵。此后逐渐出现行为人配合市场热点，通过披露更名、转型、重组等信息的方式影响股票价量，故2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》单列利用信息优势操纵。
所谓信息优势，是指行为人相对于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息具有获取或者了解更易、更早、更准确、更完整的优势。重大信息，是指能够对具有一般证券市场知识的理性投资者的投资决策产生影响的事实或评价。在伪市值管理中，由于上市公司内部人的参与，使得打着市值管理名义的操纵行为都带有利用信息优势的特征。值得注意的是，在行政处罚案例中，存在1起无任何资金介入、单纯利用信息优势以“市值管理”为名操纵证券市场的案例。
在C资产管理公司（下称“C公司”）、X某、Q某操纵证券市场案[9]中，涉案当事人签署了《资产管理合同》与《研究顾问协议》，由C公司提供顾问服务，C公司及X某向某医疗实际控制人Q某提出一系列“市值管理”建议，Q某通过实施部分“市值管理”建议，实现了其以高价减持某医疗的目的。证监会认为，Q某与C公司、X某合谋，利用作为上市公司控股股东及实际控制人具有的信息优势，控制某医疗密集发布利好信息，人为操纵信息披露的内容和时点，未及时、真实、准确、完整披露对某医疗不利的信息，夸大某医疗研发能力，选择时点披露某医疗已有的重大利好信息，借“市值管理”名义，行操纵股价之实。通过上述一系列信息披露的综合起效，客观上误导了投资者，构成操纵证券市场行为。
既往案例中，利用信息优势所进行的伪市值管理往往与连续交易等其他操纵行为结合，如在“市值管理操纵第一案”的Y公司、Z某、Y某、F某操纵证券市场案[10]中，某材料的实际控制人Z某陆续将4,788万股该公司股份减持到Y某控制的相关账户名下，由Y公司帮助进行“市值管理”。Z某寻
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找并购重组题材和热点，未及时披露相关信息，并提供信息、资金等支持，Y公司则通过11个结构化信托产品和券商收益互换产品动用了56个账户大量资金实施连续交易和在自己实际控制的账户之间进行交易方式配合，双方共同影响某材料股价。
相比之下，C公司、X某、Q某操纵证券市场案当事人仅通过利用信息披露（实质为信息优势）这一种方式操纵股价，不涉及其他操纵方式，并仅因为该单一行为被行政处罚。该案的行政处罚决定书详细梳理了各方当事人“签订合同绑定共同利益”、“利用信息优势拉高股价”、“高价减持后分配利益”等一系列行为的脉络，勾勒出了X某与Q某利用信息优势操纵证券市场的具体轮廓，体现了“零容忍”政策下的严执法态度，更值得市场主体引以为戒。
3.巨额违法所得与巨额亏损并现
11起案例中，部分案例的行为人借市值管理之名操纵证券市场获得了巨额违法所得，个别案例的违法所得高达5.78亿元；而部分案例的行为人的操纵行为却产生了巨额亏损，亏损8.17亿元。相关案例的违法所得和亏损数额的分布如下图所示：
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针对上述案例中存在巨额违法所得的，证监会在行政处罚中对违法所得予以没收，并处以违法所得数额1-5倍不等的罚款，其中最高罚款金额高达28亿；针对巨额亏损的案例，证监会基本处以300万元的高额罚款。行政处罚罚款分布情况如下图所示。而在刑事判决中，除追缴被告人的违法所得（如有）外，法院亦会判处高额罚金，其中最低罚金数额为200万元，最高罚金数额高达1000万元。
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伪市值管理操纵证券市场的认定要点
1.主观要件的认定
（1）应当具备特定犯罪目的要素
2006年颁布的《刑法修正案（六）》删除了1997年刑法第182条中“获取不正当利益或转嫁风险”的规定，刑法条文目前并无对主观要件的进一步规定。2019年修订的《证券法》第55条中将“影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量”作为了操纵行为的构成要件。在司法层面，部分司法人员认为，操纵证券市场罪主观上仍要求具有特定的犯罪目的（操纵目的），这也与行政监管实践肯定操纵目的的必要性相契合。
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就操纵目的的内容而言，司法实践一般认为，具备交易常识的行为人大量交易某证券时，都应当意识到该交易会影响证券的行情，也应当意识到该交易可能引发其他投资人跟随，因而操纵目的的内涵应当是意图影响市场。从实践中看，虽然大部分的操纵违法行为具有获取不正当利益或转嫁风险的意图，但仍然存在使公司增值等其他目的。以“意图影响市场”作为操纵目的的内涵不仅可以容纳多元动机，也与《证券法》第55条中“意图影响证券交易价格或者证券交易量”相合。
在S投资公司、Y某、Z某操纵证券市场案中，S投资公司提出，其买入6支股票是在发生史上罕见股灾背景下，为防止部分产品“爆仓”而采取的维护产品净值进而维护投资者利益的行为，不存在通过抬高交易价格或制造交易实际或表面活跃的假象以“诱使他人买卖”的主观恶意。但证监会认为，S投资公司主张其操作6支股票的目的在于维护市值、防止爆仓，其主观上具有影响股价，维护市值的目的，而为达到上述目的客观上采取了影响股价的相应手段，并且对相关股票的价格产生了影响，足以认定其操纵证券市场。由此看来，维护市值的目的并不影响行政违法行为或犯罪行为的认定，只要具有影响股价的目的，就符合操纵证券市场的主观目的要件。
（2）内外合谋操纵的认定
如前所述，上市公司内部人与外部人士合谋是伪市值管理行为的主力军。然而，主观意图以及合伙预谋作为存在于当事人主观意识中的状态，除非当事人自认或者出现特殊情形，否则难以直接证明。
如“市值管理操纵第一案”的Y公司、Z某、Y某、F某操纵证券市场案中，认定上市公司实际控制人Z某与Y公司等外部主体合谋操纵的关键之一在于查证到行为人的市值管理协议安排。与之类似，C公司、X某、Q某操纵证券市场案中，证监会认定上市公司实际控制人Q某与外部主体合谋的关键也是双方签署了相关市值管理协议。通常情况下，此类书面的合谋证据极为少见，在合谋的认定上，行政执法机关通过分析行为人在整个操纵活动中的动机、行为、事后状态等事项，来综合判定行为人是否存在操纵的故意，在承担初步的证明责任后，操纵市场行政处罚上采用过错推定原则，将不具备合谋意图的证明责任分配给行为人。
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通常情况下，通信记录、电子邮件以及事后的反向交易行为等证据是认定当事人主观意图的重要证据。但是双方正式签订的市值管理协议是否能够作为认定合谋操纵证券市场意图的证据可能还有待商榷。如若双方真的存在操纵股价的意图，必定会将知情的当事人数量限缩在最小范围内，留下书面证据，一定程度上会增加违法行为曝光的风险。而C公司、X某、Q某操纵证券市场案系单纯利用信息优势操纵，如若实控人意图操纵股价，其也没有必要引入外部主体，其自己便可控制上市公司信息披露的时间、内容和频率，通过发布利好公告借机减持，这恐怕才是最安全、最隐蔽、能获取最大经济利益的操纵方式。在此种情形下，以正式书面协议来认定双方合谋的主观意图，应当结合在案其他证据进行综合认定。
2.连续交易型操纵连续性的认定
交易型操纵证券市场在操纵证券市场行为中占据重要地位，而连续交易更是交易型操纵的重中之重，这在前述分析以市值管理之名行操纵之实的操纵手段中也可以看出。对于连续交易操纵而言，除审查行为人是否具有资金、持股或持仓优势，以及是否利用上述优势对证券交易进行干预和引导外，交易连续性的判断也是关键。然而交易连续性的判断存在一定的争议，主要在于连续交易的时间和次数。
既往观点认为，在1个交易日内交易某一证券2次以上，或在2个交易日内交易某一证券3次以上的，即构成连续买卖。然而从实际操作来看，仅仅2次或者少次数往往较难被发现。如在某药业案中，虽然存在集中资金优势、持股优势连续买卖的操纵手段，但集中的资金、持股分散于55个证券、个人、大股东账户组中，且不存在多个账户同时交易，而是一天交易一个账户的模式，甚至单个账户之间彼此“对敲”的方式操纵证券。因而尽管该案涉及的资金高达上百亿元且持股优势超过30%，但依然规避了稽查风险。可以看出，既往观点对于连续性的认定相对严苛，认定重心也放在了形式要件上。
相比较而言，司法实践中对于“连续性”的认定相对灵活，对“连续性”的认定存在一定的淡化趋势，这主要体现在：（1）多数操纵案件中，操纵者都会通过多个实际控制账户进行操纵，以多个账户在短时间内进行交易会
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被司法机关以及行政监管机关认定构成连续交易；（2）随着操纵手段的多样化，认定的角度从实质出发，连续交易操纵的构成更重要的是论证资本市场是否受到行为人的控制。正如在某药业案中，行为人以多个账户在一定时间内进行交易，且持续自买自卖实现“锁仓”，事实上影响了股票价格和交易量，从而认定构成连续交易，不再割裂地看连续交易时间并单独评价。
3.账户控制权的认定
伪市值管理因有外部人员参与，因而利用资管产品控制多个证券账户也成为了此类违法行为的重要特征。[22]虽然资管计划产品中产品管理人是法律意义上的受托管理人，对产品账户具有管理、控制权，但在内外勾结的伪市值管理操纵证券市场的犯罪中，受托管理人也可能受制于上市公司的控制人。因此，此类操纵证券市场犯罪行为，哪些账户应该认定为实控账户，如何认定控制权、决策权，往往影响案件“首恶”的认定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条对“自己实际控制的账户”进行了界定，主要列明了4种情形，分别为：（1）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（2）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；（3）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（4）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户。通常而言，对于账户的控制主要通过审查账户的网络轨迹、资金往来记录、交易的对象和方式、行为人与账户开户人之间的关系等。从实质角度来看，控制账户的核心是对账户交易行为具有决策权，因而即使账户确实被他人使用，但若账户操作人员系根据他人意志进行交易，则依然应当认定该账户为他人控制。
对于有资管产品涉及的案件，司法机关会从账户交易决策权限出发，结合交易行为的异常性综合进行认定。在目前所披露出的某药业案的案情中，XX公司掌握的37个信托产品证券账户，在大量购买持有某药业股票且股价上涨时几乎没有减持，在股价大跌时甚至出现积极补仓避免平仓、注入大量资金流的情形，并不符合抛售股票获利的目的性行为特征，有违交易理性，交易行为的异常性明显。可以印证马某等人与XX公司之间存在联系，因而认定马某等人对37个信托产品证券账户具有决策权。
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1.真伪市值管理之辨
伪市值管理的操纵证券市场行为是一种利用信息优势、持股优势、资金优势影响证券价量以牟取不法利益的违法犯罪行为，其边界是相对清晰的。操纵行为与合法合规的市值管理之间并不存在过多的模糊地带。所谓市值管理的模糊性，完全是一种误解，认为二者边界不清晰更是对抗监管和司法机关的一种借口。合法合规的市值管理一定是依据《证券法》等相关规定在指定的信息平台对上市公司的相关市值管理措施进行披露，保护投资者的知情权，使得市场更加透明有序且理性；而形形色色的“伪市值管理”行为，有关各方都会极力隐瞒或否认，违规披露或不披露相关信息。
2.对于上市公司而言，严守“三条红线”和“三项原则”
2021年9月24日证监会新闻发布会指出要正确把握上市公司市值管理的合法性边界，并提出应当严守“三条红线”和“三项原则”。[24]其中“三条红线”包括：一是严禁操控上市公司信息，不得控制信息披露节奏，不得选择性信息披露、虚假信息披露，欺骗投资者；二是严禁进行内幕交易或操纵股价，牟取非法利益，扰乱资本市场“三公”秩序；三是严禁损害上市公司利益及中小投资者合法权益。
而“三项原则”包括：一是主体适格。市值管理的主体必须是上市公司或者其他依法准许的适格主体，除法律法规明确授权外，控股股东、实际控制人和董监高等其他主体不得以自身名义实施市值管理。二是账户实名。直接进行证券交易的账户必须是上市公司或者依法准许的其他主体的实名账户。三是披露充分。必须按照现行规定真实、准确、完整、及时、公平地披露信息，不得操控信息，不得有抽屉协议。
基于此，上市公司及其相关人员应当切实提高合规意识，守法经营，合规运作，遵循监管提出的“三项原则”，并以“三条红线”为警醒，在依法合规的前提下运用资本市场工具合理提升公司经营治理水平，坚决抵制“伪市值管理”。同时应当谨记，市值管理的根本宗旨是要提高上市公司质量，
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合规开展市值管理，避免成为操纵证券市场的温床
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积极的市值管理应该致力于构建良好的投资者关系，基于资本市场的预期和需求倒逼企业的战略升级，业务调整，而并非管理股价以追求昙花一现的股价上扬。
3.对于中介机构而言，细小之处落实合规要求
在伪市值管理的违法犯罪行为中，部分中介机构也有牵涉其中。对于提供市值管理服务的中介机构，应严格遵守业务规则，遵守合规及内核要求，勤勉尽责，不触碰监管红线。如若没有明确规则可遵循，应当本着诚实守信原则与“公开、公平、公正”原则，从维护上市公司整体利益和股东利益的角度出发，从事市值管理咨询服务活动。
具体而言，结合C公司、X某、Q某操纵证券市场案，中介机构可以从以下两方面入手。第一，服务协议的价格条款。将上市公司股价作为衡量市值管理成效的指标本无可厚非，但相关费用如与股价或者上市公司内部人员成交股票的金额挂钩，往往容易遭致怀疑。第二，在出具相关文件时注意措辞，如采用“采取某措施才能使股价达到某水平”的说法，往往会引发监管机关相关建议系为拉抬股价而非提升上市公司价值的质疑。
（完）
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NEWS
版权登记行业迎来“双减政策”
编者按
版权中心取消软件登记代理服务时限分档，统一为21-30个工作日。只提供名字就可申请软著的情形将不复存在，版权中心现对申请材料（代码、操作手册）严格审查。
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2021年12月24日，国家版权局正式印发《版权工作“十四五”规划》。规划提出，到2025年，作品登记数量年均增长10%以上，2025年全国作品登记数量超过500万件；计算机软件著作权登记数量年均增长12%以上，2025年全国计算机软件著作权登记数量超过300万件。到2025年，版权产业增加值占国内生产总值的比重提高到7.5%左右，核心版权产业增加值占国内生产总值的比重提高到4.75%左右。
《规划》指导思想是：以建设版权强国为中心目标，以全面加强版权保护、加快版权产业发展为基本任务，以进一步完善版权工作体系为主要措施，不断提升版权工作水平和效能，为推动高质量发展、建设创新型国家和文化强国、知识产权强国提供更加有力的版权支撑。
《规划》基本原则是：坚持守正创新，坚持全面保护，坚持质量优先，坚持开放合作，坚持统筹协调。
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版权登记行业迎来“双减政策”
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版权工作“十四五”规划的出台，坚持质量优先原则，版权登记代理要从以前的以量为准，转变成为以质为准。这就要求企事业单位和版权代理公司都要高质量发展，无论是软件的质量还是申请材料的质量，都要符合国家版权局的审查要求。
2022年7月，国家版权中心对登记代理制度的调整，就是以高质量发展为基础，提升版权审查和版权代理质量，具体调整如下：
版权登记代理制度的调整，是版权工作“十四五”规划实施的政策落地，只有从企业的源头，严把登记材料的质量关。
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申请作品著作权登记需要提交的材料：
- 《作品著作权登记申请表》；
- 申请人身份证明文件；
- 权利归属证明文件（个人作品不需要提供该项）；
- 委托他人代为申请时，代理人应提交申请人的授权书（代理委托书）及代理人身份证明文件；
- 作品样本。
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理著作权需要的材料
申请软件著作权登记申请需要提交的材料：
- 《软件著作权登记申请表》；
- 软件（程序、文档）的鉴别材料
文档：可以是操作手册或设计说明二选一。操作手册须含有详细的登录界面、操作步骤截图配以说明。 设计说明须含有详细的软件结构图、各个功能的流程图、逻辑框图，介绍软件总体设计，接口设计，模块名称功能，函数名称功能，算法，运行设计等内容。
注：申请人若在源程序和文档页眉上标注了所申请软件的名称和版本号，应当与申请表中相应内容完全一致，右上角应标注页码，源程序每页不少于50行，最后一页应是程序的结束页，文档每页不少于30行，有图除外。
- 有关证明文件
- 其他证明文件
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上海越见网络科技有限公司
自然赋予人以思想，人赋予思想以创造，知识产权赋予创造以财富，让知识产权得到新高度从越见开启。
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服务领域
1、商标：越见为国内外企业提供商标的申请，驳回复审，异议无效，诉讼争议等服务；依托于客户需求和商业特点，提供综合性法律服务方案。越见最大程度地维护了客户的权益。
2、版权：越见为客户代为办理作品自愿登记；办理计算机软件著作权登记及；协助客户签订著作权许可使用合同及代为办理备案事宜；协助客户订立质权合同及代为办理著作权质权登记事宜；协助客户签订著作权转让合同及代为办理备案事宜等等。
3、品牌策划、LOGO设计：品牌的logo代表了公司的形象，不同品牌的logo设计思路也是有所不同，在品牌策划时要把公司的品牌与行业元素结合在一起，根据公司的元素特征进行合理的设计策划。
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