娱法游理-恺英法务部文字版-FLBOOK

二〇二二年五月

娱法游理

恺英法务部

本月资讯

立法动向----------------------------------------------------------------------------------------------1

行业动态----------------------------------------------------------------------------------------------7

实务研究

民事诉讼中“高度盖然性”证明标准的相关裁判规则---------------------------------------15

合同约定违约金过高，法院如何调整---------------------------------------------------------18

从首例NFT数字藏品侵权判决看NFT平台的运营风险------------------------------------28

费鸣、徐丹阳：网络服务提供者侵权责任的认定------------------------------------------38

电子合同——疫情之下签约方式新选择------------------------------------------------------44

结合案例浅析提高商标共存协议认可度的几个要点---------------------------------------50

企业合规

商业合作伙伴合规风险识别---------------------------------------------------------------------58

上市公司治理

疫情防控期间上市公司对外捐赠行为合规实务要点---------------------------------------65

content

立法动向

LEGISLATION

2. 上海将研制“生物特征及用户习惯采集、数据跨境流通安全评估”等标准

4月20日，上海市人民政府官网发布《上海城市数字化转型标准化建设实施方案》，指出在数字安全方面，将聚焦信息安全、链路安全、数据安全防护，研制实施数据资源全流程监测、生物特征及用户习惯采集和应用管理、数据跨境流通安全评估等标准，以标准化支撑构建城市数字化转型的大安全格局。

1. 两办印发《关于加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作的意见》

4月18日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作的意见》（以下简称“《意见》”），对加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作作出安排部署。

《意见》提出强化金融、电信、互联网等行业主管部门的技术反制和预警监测能力，通过建立健全安全评估、责任追究、信用惩戒等制度，进一步明确金融、电信、互联网行业的监管责任，推动相关行业强化源头治理，明确建立健全行业主管部门、企业、用户三级责任制。

3. 最高法发布《关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》

及配套文件

立法动向

LEGISLATION

4. 中央网信办部署开展“清朗·网络暴力专项治理行动”

4月24日，近日，中央网信办就加强网络暴力治理进行专门部署，要求网站平台认真抓好集中整治，建立健全长效机制，确保治理工作取得扎实成效。本次“清朗网络暴力专项治理行动”主要聚焦网络暴力易发多发、社会影响力大的 18 家网站平台，包括新浪微博、抖音、贴吧、知乎等，通过建立完善监测识别、实时保护、干预处置、溯源追责、宣传曝光等措施，进行全链条治理。

2022年3月，微博、抖音、百度、腾讯等主要商业网站平台重点受理泄露他人隐私、造谣诽谤、侮辱谩骂等网络侵权举报达37.3万件。其中，抖音共受理用户有效侵权举报15361件，百度共受理侵权类有效举报12847件，腾讯共受理侵权投诉举报11293条，哔哩哔哩共受理侵犯他人权益类投诉5993条，豆瓣共受理网络侵权投诉455件。微博有效处理用户侵权纠纷316626件，知乎核查处理侵权类违规信息7542件，小红书处理用户投诉侵权类信息2688件。

立法动向

LEGISLATION

5. 《信息安全技术移动互联网应用程序（App）收集个人信息

基本要求（GB/T 41391-2022）》等十项标准发布

4月24日，国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会发布公告，正式发布《信息安全技术移动互联网应用程序（App）收集个人信息基本要求（GB/T 41391-2022）》（以下简称“《App基本要求》”）、《信息安全技术网络数据处理安全要求（GB/T 41479-2022）》、《信息安全技术信息安全风险评估方法（GB/T 20984-2022）》等十项国家标准。

《App基本要求》明确App收集个人信息应基于最小必要原则，遵循必要个人信息、特定类型个人信息收集规则，进行充分告知与获取有效同意，合规管理系统权限和收集个人信息的第三方等要求。

6. 中央网信办等三部门印发《深入推进IPv6规模部署和应用

2022年工作安排》

7. 北京高院发布《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》

4月25日，北京市高级人民法院发布《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》（以下简称“《审理指南》”）。

《审理指南》分为六个部分，共51条，其中第二部分至第四部分涉及惩罚性赔偿适用中的实体问题，包括法定要件、惩罚性赔偿的计算以及惩罚性赔偿对网络服务提供者适用的相关规定。

立法动向

LEGISLATION

8. 《网络安全标准实践指南-信息系统灾难备份实践指引（征求意见稿）》

公开征求意见

4月26日，全国信息安全标准化技术委员会秘书处发布《网络安全标准实践指南-信息系统灾难备份实践指引（征求意见稿）》（以下简称“《指引》”），公开面向社会征求意见。意见截止时间为2022年5月10日。

《指引》分别面向服务提供方和服务需求方，给出了在需求分析、功能设计、运行维护等方面可采取的安全措施，为指导各组织开展信息系统灾难备份实践工作提供指引。

9. 《网络安全标准实践指南-个人信息跨境处理活动认证技术规范（征求

意见稿）》公开征求意见

4月29日，全国信息安全标准化技术委员会发布《网络安全标准实践指南-个人信息跨境处理活动认证技术规范（征求意见稿）》（以下简称“《认证技术规范》”）,公开征求意见。意见截止时间为2022年5月13日。

《认证技术规范》从基本原则、相关方在跨境处理活动中应遵循的基本要求、个人信息主体权益保障等方面为落实《个人信息保护法》第38条建立个人信息保护认证制度提供认证指引，也为个人信息处理者规范个人信息跨境处理活动提供参考。

10. 《证券期货业网络安全管理办法（征求意见稿）》公开征求意见

4月29日，证监会就起草的《证券期货业网络安全管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《办法》”），向社会公开征求意见。

《办法》共八章六十六条，对证券期货业网络安全监督管理体系、网络安全运行、数据安全统筹管理、网络安全应急处置、关键信息基础设施网络安全、网络安全促进与发展、监督管理与法律责任等方面提出了要求，有助于建立健全证券期货业网络安全监管制度体系，防范化解行业网络安全风险隐患，维护资本市场安全平稳高效运行。

5月6日，全国人大常委会发布2022年度立法工作计划，明确加快数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等领域立法步伐。

立法计划显示，今年6月全国人大常委会将继续审议《反垄断法》《反电信网络诈骗法》等法律，同时，今年预备修改《反不正当竞争法》，制定《电信法》。

立法动向

LEGISLATION

11. 《工业品外观设计国际注册海牙协定》生效

2022年5月5日，海牙协定正式在中国生效。在未加入《海牙协定》之前，受制于工业产权保护的地域性，中国创新主体若想在不同国家获得工业产权保护，需要递交多件申请。《海牙协定》在中国的生效，可以为中国创新主体提供一种简捷、高效的外观设计国际注册程序。申请人仅需使用一种语言提交一件国际申请，即可在多个司法管辖区寻求外观设计保护，在日后产生变更、续展等需求时，也仅需提交一份请求，这将显著降低中国创新主体在进行产品全球化布局过程中为外观设计国际申请所支出的成本，并且能够大幅提升注册效率，更好助力国内创新主体“走出去”。加入《海牙协定》利于我国积极融入外观设计全球化体系，促进工业品外观设计创新能力提升，助力中国创意、中国设计、中国制造走向世界。

12. 全国人大常委会发布2022年度立法工作计划

立法动向

LEGISLATION

13. 四项“APP收集使用个人信息最小必要评估规范”行业标准报批公示

5月7日，工信部发布《移动互联网应用程序（APP）收集使用个人信息最小必要评估规范第1部分：总则》等四项行业标准报批公示稿。公示截止时间为2022年6月7日。

《移动互联网应用程序（APP）收集使用个人信息最小必要评估规范》系列行业标准适用于APP提供者规范用户个人信息的处理活动，其他终端也可参考使用，共包括总则、位置信息、图片信息、终端通讯录、设备信息、软件列表、人脸信息、录像信息、录音信息、通话记录、短信信息、好友列表、传感器信息、应用日志信息、身份信息、剪切板信息等16部分。本次公示了总则、位置信息、图片信息、短信信息部分。

14. 四部门联合发文规范网络直播打赏，加强未成年人保护

5月7日，中央文明办、文旅部、国家广电总局、国家网信办联合发布《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》，其中提到“严控未成年人从事主播”，平台不得为16岁以下未成年人提供从事主播的服务，16周岁到18周岁的未成年人若从事主播需征得监护人同意。具体到游戏领域，这一《意见》的落实会进一步对未成年人进入电竞/直播行业产生规范效果。

《意见》提出，禁止未成年人参与直播打赏；严控未成年人从事主播；优化升级“青少年模式”；建立专门服务团队；规范重点功能应用，网站平台应在本意见发布1个月内全部取消打赏榜单，禁止以打赏额度为唯一依据对网络主播排名、引流、推荐，禁止以打赏额度为标准对用户进行排名；加强高峰时段管理；加强网络素养教育等工作举措。

4月24日，国家计算机病毒应急处理中心通过互联网监测发现17款App违反网络安全法、个人信息保护法等相关规定，存在未向用户明示申请的全部隐私权限；在征得用户同意前就开始收集个人信息；未提供有效的更正、删除个人信息及注销用户账号功能，或注销用户账号设置不合理条件；未建立、公布个人信息安全投诉、举报渠道，或超过承诺处理回复时限等问题。

行业动态

INDUSTRY TRENDS

1. 北京通管局启动App专项治理，四类主体应尽快开展合规自测

4月18日，北京市通信管理局发布通知，宣布开展2022年北京地区App综合治理专项行动，对辖区内应检App开展抽测。本次专项行动为期6个月，覆盖应用商店运营者、App运营者、基础电信企业、互联网接入服务提供商等四类主体，聚焦恶意程序及安全漏洞处置、用户数据安全保护、不良App监测、违法违规App传播处置、App审核等方面。

2. 工信部通报37款存在侵害用户权益行为APP

4月20日，工信部发布2022年第3批（总第23批）关于侵害用户权益行为的App通报，共涉及37款App，主要覆盖App违规、超范围收集个人信息，强制用户使用定向推送功能，强制、频繁、过度索取权限等问题。

3. 国家知识产权局: 我国数据产权保护将承认数据处理者合理收益

4月24日，2021年中国知识产权发展状况新闻发布会召开。会上，国家知识产权局局长申长雨介绍，国家知识产权局已成立工作专班，并形成承认和保护数据处理者合理收益等数据知识产权保护工作原则性思路。

此外，会上发布《2021年中国知识产权保护状况》，显示2021年，我国知识产权保护制度建设、审批登记、文化建设、国际合作等方面均取得积极进展。

4. 国家计算机病毒应急处理中心通报17款存在隐私不合规行为App

行业动态

INDUSTRY TRENDS

5. 最高检：依法严厉打击侵犯知识产权犯罪

4月25日，最高人民检察院通报数据显示：2021年至2022年3月，全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪5200余件9000余人，起诉7800余件1.6万余人，监督公安机关立案360件。最高检检察委员会专职委员宫鸣介绍：依法严厉打击侵犯知识产权犯罪的同时，检察机关不断增强知识产权民事行政诉讼监督力度，加强对反垄断、商标恶意注册、滥用诉权等问题的研究，2021年至2022年3月，全国检察机关办理知识产权民事行政诉讼监督案件数量同比增加3倍。与此同时，相关案件的办案质效也不断提升，最高检充分发挥检察一体化优势，加强对“人人影视字幕组”侵犯著作权案等重大疑难案件办案指导，推动案件顺利办理。

6. 市场监管总局部署开展2022年反不正当竞争专项执法行动

4月25日，市场监管总局印发通知，部署开展2022年反不正当竞争专项执法行动。本次专项行动聚焦民生和新消费、重要商品和要素市场、新经济等领域的竞争秩序；聚焦早教、中介、第三方测评、医美植发等行业乱象问题；聚焦老年、青少年、女性等人群合法权益维护；聚焦农村、城乡接合部、医疗机构周边、学校周边、文化娱乐场馆周边等违法行为多发地区；聚焦“保健”产品、农产品、防疫用品等重要商品。

4月26日，银保监会下发《关于银行保险机构股权和关联交易监管信息系统数据质量突出问题的通报》（以下简称为“《通报》”）。

《通报》指出，在银行业保险业关联交易监管系统和商业银行股权监管信息系统运行管理中发现，部分银行保险机构在数据报送方面存在数据报送不及时、数据填报不准确、数据穿透不到位等问题。在数据报送不及时方面，多家银行保险机构未完成股权系统等基础数据报送；在数据填报不准确方面，存在填报信息与事实不符的现象；在数据穿透不到位方面，存在部分商业银行仅填报一级股东情况。

行业动态

INDUSTRY TRENDS

7. 最高法、知产局等发布系列知识产权保护典型案例等文件

2022年知识产权宣传周期间，最高法、知产局等部门相继发布系列知识产权保护典型案例。

4月21日，最高人民法院发布2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例；4月26日，国家知识产权局发布30件2021年度知识产权行政保护典型案例，2021年度专利复审无效十大案件，9件2021年度商标异议、评审典型案例。

4月22日，国家知识产权局知识产权保护司组织编制并发布《企业知识产权保护指南》，从战略规划、人力资源、财务管理、市场营销、产品研发、生产及供应链和法务管理等方面，为企业提供知识产权风险防控、高效应对纠纷提供策略建议。

4月26日，全国打击侵权假冒工作领导小组办公室发布《中国知识产权保护与营商环境新进展报告（2021）》，阐述了2021年在提升投资贸易便利度、扩大市场准入开放度、增强市场竞争公平度、提高政务服务满意度方面的新成效。

8. 数据错报、漏报、瞒报，部分银行保险机构被银保监会通报

行业动态

INDUSTRY TRENDS

9. 工信部发布2022年第一季度电信服务质量通告

4月28日，工业和信息化部发布关于2022年第一季度电信服务质量的通告。通告显示，2022年第一季度，工信部组织检测61万款APP，责令整改422款，公开通报134款。对存在携号转网服务问题的企业，约谈提醒12家次，通报批评9家次，行政处罚9家次；对存在垃圾信息问题的企业，约谈提醒并责令整改41家次，通报批评84家次，行政处罚6家次。27家企业被纳入电信业务经营不良名单。通过行业自律，中国互联网协会联合应用商店、安全检测厂商对存在网络不良与垃圾信息问题的104款不良手机应用进行了下架处理。

10. 工信部公布第五批网络关键设备安全名单

4月28日，工信部发布第5批由具备资格的机构按照《网络关键设备安全通用要求》（GB40050-2021）强制性国家标准，经安全检测符合要求的网络关键设备名单。

根据《中华人民共和国网络安全法》第二十三条规定，网络关键设备和网络安全专用产品应当按照相关国家标准的强制性要求，由具备资格的机构安全认证合格或者安全检测符合要求后，方可销售或者提供。

11. 上海普陀法院发布知识产权司法审判白皮书

4月28日，上海普陀法院发布《涉文化创意产业知识产权纠纷案件司法审判白皮书》及十大相关典型案例，载明难案要案主要集中在游戏、短视频等作品类别，其中包括以下网络游戏类典型案例：

一、擅自在游戏名称中使用他人商标侵权纠纷案

原告系“蜀门”系列商标的专用权人，被控侵权标识“绝世蜀门”、“蜀门传奇”、“蜀门情缘”的使用实质发挥了区分游戏来源的商标性功能，在恰值原告将其享有美誉的“蜀门”客户端游戏移植入手游端的宣传之际，被告使用上述标识，与涉案权利商标构成近似，且易致混淆误认，被告构成商标侵权，由于原告申请调取的支付宝、微信后台收入数据无法直接对应涉案游戏，经法院向被告释明，在其理应掌握游戏收入数据，但拒不提供相关证据的情况下，对其作出不利推定，最终法院在综合考量游戏知名度、侵权时间段、盈利周期、商标贡献度等因素的基础上，判决被告消除影响，并适用法定赔偿最高额，顶格赔偿300万元。

行业动态

INDUSTRY TRENDS

二、游戏直播费用结算约定不明引发的许可合同纠纷案

原告与被告签订《视频内容版权协议》，约定由原告向被告提供游戏直播视频内容,被告在自有平台定制原告专属直播间，负责直播间的运营和维护。被告向原告支付版权合作费，并享有涉案游戏直播视频的独家网络直播版权及共享点播版权。法院认为：被告因经营异常，无法提供履约相关证据。并援引上述条款要求原告就视频内容的实际价值作出说明，后在审理中就双方实际按合同约定总价结算款项不持异议。法院故判决支持原告全部诉讼请求。

行业动态

INDUSTRY TRENDS

12. 2022年杭州亚运会延期，包括电竞项目

5月6日，亚洲奥林匹克理事会宣布，其执委会在与中国奥委会、杭州亚组委进行充分讨论后决定，原定于2022年9月10日至25日在中国杭州举办的第19届亚洲运动会将延期举行。新的举办日期将在三方协商之后决定。杭州亚运会电竞项目包含英雄联盟、王者荣耀（亚运版）、和平精英（亚运版）、炉石传说、刀塔2、梦三国2、街霸5和FIFA Online 4。

行业动态

INDUSTRY TRENDS

13. 拳头公司在美起诉上海沐瞳

5月10日，拳头游戏公司起诉了上海沐瞳科技有限公司，指控其旗下游戏《无尽对决》抄袭《英雄联盟手游》。拳头游戏称，沐瞳科技的《无尽对决（MobileLegends:BangBang）》抄袭了《英雄联盟》系列的内容和宣传材料。《无尽对决》在安卓系统上的下载量已超过5亿次。拳头游戏在提交给美国洛杉矶联邦法院的起诉书中称，“沐瞳科技的行为侵犯了版权。”引人关注的是，拳头游戏公司和沐瞳科技有限公司分别是腾讯和字节跳动旗下子公司。

14. 中央网信办举报中心发布主要商业网站平台2022年4月份

网络侵权举报受理处置情况

5月11日，中央网信办违法和不良信息举报中心发布主要商业网站平台2022年4月份网络侵权举报受理处置情况，指出2022年4月，微博、抖音、百度、腾讯、知乎、哔哩哔哩、小红书、快手、豆瓣、网易、新浪、搜狐等主要商业网站平台重点受理泄露他人隐私、侮辱谩骂、造谣诽谤等网络侵权举报达43.96万件。

15. 国家计算机病毒应急处理中心监测发现18款违法移动应用

5月12日，国家计算机病毒应急处理中心通过互联网监测发现18款移动App存在隐私不合规行为，违反网络安全法、个人信息保护法相关规定，存在未向用户明示申请的全部隐私权限；App在征得用户同意前就开始收集个人信息；未提供有效的更正、删除个人信息及注销用户账号功能，或注销用户账号设置不合理条件；未建立、公布个人信息安全投诉、举报渠道，或超过承诺处理回复时限等问题。

16. 知网涉嫌垄断被立案调查

5月13日，国家市场监督管理总局发布通告，称在前期核查的基础上，对知网涉嫌实施垄断行为立案调查。同日，国务院反垄断委员会专家咨询组成员发文称，此举是我国反垄断执法机构积极回应社会关切、对平台经济依法实施常态化监管的重要举措，对维护学术文献数据库服务市场的公平竞争、促进知识生产和流动、推动创新发展、保护以作者和读者为主体的消费者利益和社会公共利益具有十分重要的意义。

以上资讯综合自TMT法律论坛、IPRdaily、兰迪游戏电竞法等

行业动态

INDUSTRY TRENDS

民事诉讼中“高度盖然性”证明标准的相关裁判规则

实务研究

Practical Research

法信 · 裁判规则

1.公司对股东查阅资料目的的正当性有异议时，证明股东存在不正当目的要达到高度盖然性的证明标准——蔡达标诉真功夫餐饮管理有限公司股东知情权纠纷案

摘录自微信公众号“法信”

案例要旨：股东知情权是指股东享有了解和掌握公司经营管理等重要信息的权利，是股东依法行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的重要基础。账簿查阅权是股东知情权的重要内容。股东知情权范围中的会计账簿包括原始财会凭证和票据，公司对股东查阅资料目的正当性有异议时，证明股东存在不正当目的要达到高度盖然性的证明标准。

案号：（2017）粤01民终5896号

审理法院：广东省广州市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》总第142辑（2019.12）

2.诉讼中双方都没有足够证据否定对方证据的情况下，法院应当运用优势证据规则对事实作出认定——王洪诉巫赏翠等委托合同案

案例要旨：在诉讼中，由于双方各执一词，且都没有足够的证据否定对方证据的情况下，法院应当运用优势证据规则对事实作出认定。优势证据规则也可以称为“高度盖然性”，即证明某一事实的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。

案号：（2010）桂民一终字第119号

审理法院：广西壮族自治区高级人民法院

来源：《中国审判案例要览》2011年民事审判案例卷

3.在无法直接证明待证事实存在与否的情况下，可从前提事实中推导出具有高度盖然性的推定事实——成联云诉云南大朝房地产开发经营有限公司商品房预售合同案

案例要旨：在无法直接证明待证事实存在与否的情况下，应当综合分析证据，结合日常生活经验法则，从前提事实中推导出具有高度盖然性的推定事实。

案号：（2012）昆民一终字第87号

审理法院：云南省昆明市中级人民法院

来源：国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2014年度案例：房屋买卖合同纠纷》，中国法制出版社2014年版。

实务研究

Practical Research

根据《民诉法解释》的规定，普通民事案件实行“高度盖然性”的证明标准。所谓“高度盖然性”的证明标准，是指法院基于对证明待证事实的证据的审查判断之结果，并结合其他相关事实，认为待证事实的存在具有高度可能性的，即应当依法对该事实予以认定。《民诉法解释》第108条第1款明确规定了这一证明标准：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”这一证明标准，是在现有证据对待证事实的证明无法达到完全还原“客观真实”的情况下，基于对事物发展的盖然性规律的科学认识所确立的认定案件事实的证明规则。它要求人民法院只有确信待证事实的存在具有“高度可能性”，才能认定该事实存在，在达不到“高度可能性”的确信程度时，则应当认定该事实不存在，这一规定有助于尽量减少案件事实认定错误的可能性。《民诉法解释》第108条第2款关于待证事实真伪不明时的处理原则，亦体现了这一证明标准的适用：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”上述证明标准并不要求人民法院对待证事实达到绝对确信的程度，从而有利于权利人更容易获得司法救济，并可提高诉讼效率。

法信·司法观点

摘录自齐树洁：《民事诉讼法（第十三版）》，厦门大学出版社2019年版，第269-270页

实务研究

Practical Research

在理解和适用上述“高度盖然性”证明标准时，需要注意的是：

第一，“高度盖然性”证明标准是最低限度的证明标准，是对法官内心确信上的最低限度的要求。法官不能以此为借口，放弃对其他证据的认真审查和判断，从而达到更强的内心确信，尽可能地接近客观真实。

第二，“高度盖然性”证明标准是适用于普通类型的案件事实的证明标准，而不适用于所有的案件。为维护人类基本伦理价值和维护社会公益，对于涉及人的身份关系的案件等，应当适用更高的证明标准，表现在，这类案件中不适用自认规则，法院对当事人自认的事实仍可以要求当事人举证证明。

第三，无论对方是否提出反证，均应适用“高度盖然性”证明标准。也就是说，在对方提出了反证时，人民法院固然需要考量双方提出的证据，并依照“高度盖然性”标准对负证明责任的一方当事人所主张的事实进行认定；在对方并未提出任何相反证据时，人民法院也不能直接认定负证明责任的一方当事人所主张的事实（对方自认时除外），仍然应当审核其所提出的证据并结合其他相关事实，按“高度盖然性”证明标准对待证事实进行认定。第四，适用该证明标准认定证据和案件事实时，法官应当公开心证的理由和结果，特别是应当在裁判文书中充分阐述和说明采纳证据和认定事实的理由。

（完）

实务研究

Practical Research

合同约定违约金过高，法院如何调整？

摘录自微信公众号“最高人民法院司法案例研究院”

《民法典》第五百八十五条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

通常情况下，违约金低于损失的，守约方会提供较为充分的证据证明实际损失并请求按照实际损失获得赔偿额，法官较少运用自由裁量权。实践中更易引发争议的是违约金过高时，法官到底应不应该酌定减少？具体如何酌定？由于涉及私法自治的基本精神，如何恰如其分进行干预，事关判决公允。本文将通过部分司法案例展示相关司法观点，以供参考。

一、违约金调整的依据

虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）已因《合同法》失效而被一并废止，但是其中关于违约金调整的规则在未被新出台的司法解释取代之前，仍在实务中发挥作用。

《合同法司法解释二》第二十九条规定：

“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

实务研究

Practical Research

二、实务观点

1. 尊重合同约定，不予调整

① 法条未规定违约金过高时必然要予以调整，法院需要综合各方面的因素，例如各方违约权重、过错程度等进行衡量，结果可能是不予调整。

山东XX技术研究有限公司、济南XX国际贸易有限公司等买卖合同纠纷案【山东省济南市中级人民法院（2022）鲁01民终725号】

“《采购合同》约定的违约金系合同总额的10%，一审判决亦系按照该标准进行的判决。合同约定的违约金系固定违约金，如X源公司违约时间较短，有可能存在违约金过高的问题，但X源公司构成根本违约，其应返还货款并自2020年2月3日起支付占用期间的利息，故按照此条件计算，一审判决确定的违约金并不过分地高于X行公司的损失。”

即法院认为，由于违约方构成根本违约，违约行为较为严重，故即便存在过高的可能，也不应进行调整。

② 相关法律、司法解释中关于损失的理解不局限于实际损失，还包括合同履行后可以获得的利益，仅以实际损失金额为标准调减约定的违约金不符合公平和诚信原则。

中国XX资产管理股份有限公司甘肃省分公司与庆阳市XX房地产开发有限公司、庆阳XX实业有限公司、赵某某、李某某债权债务概括转移合同纠纷案【最高人民法院（2018）最高法民终355号】

法院认为，“根据体系解释的原理，从《合同法》第一百一十三条第一款和第一百一十四条第二款的规定来看，‘造成损失’和‘造成的损失’中的‘损失’，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。本案中，一审法院仅仅考虑了实际损失，即资金占用费，而根本没有考虑合同约定的合同履行后XX甘肃分公司可以获得的利益，明显违反了《合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款以及《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，适用法律错误，应予改判。”

实务研究

Practical Research

最终，本案支持了上诉人关于按照合同约定的日率万分之五主张违约金的诉讼请求。

法条参考:

《民法典》

第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

③ 在有相关政策规制的领域，依照惯例推定合同约定的违约金应为各方众所周知且自愿接受，不存在过高造成显失公平的情形。

西安市XX局、西安XX房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案【最高人民法院（2018）最高法民再422号】

法院认为，国有建设用地使用权通常由国家根据具体情况予以严格的政策调控，当事双方签署的合同中诸多重要条款应符合法律和政策规定，除经特殊程序外，合同主体一般无权自行变更和另行协商。已有的政策明确规定对国有土地使用权人逾期缴纳土地出让款的违约情形，应当按日加收违约金额1‰的违约金。政策导向不仅在于弥补损失，更是通过严苛的惩罚性后果来实现土地市场的宏观调控。违约方在参加土地竞拍前已知晓相关政策，竞拍过程中自愿签署合同视为对相关条款已有合理预期，不存在显失公平之情形，因此本案情形不符合可以调整违约金的条件。

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④ 就已经违约的情形专门订立违约协议的，应当视为各方真实意思表示，不存在显失公平的情况，一方事后毁约的主张无效。

北京XX重工有限公司与北京XX贸易有限公司合同纠纷案【北京市第二中级人民法院（2017）京02民终8676号】

法院认为，以填补损失为主要标准违约金区分为补偿性违约金和惩罚性违约金，并在说理部分明确XX贸易公司未收到的剩余本金所对应的财务成本为其实际损失，而双方另外约定的80万元违约金除填补损失外亦具有惩罚作用。XX重工公司作为商事主体自愿给XX贸易公司出具和解协议并承诺高额违约金，但在账户解除冻结后XX重工公司并未依约履行后续给付义务，具有一定主观恶意，有悖诚实信用，故不支持违约一方关于违约金调减的主张。

⑤ 己方基于自身利益出发而制定进行自我约束的违约金条款，不得事后以显失公平为由要求调整违约金，否则违背诚信原则。

上海XX音乐文化传播有限公司与张某劳动合同纠纷案【上海市静安区人民法院（2015）静民一（民）初字第233号】

法院认为，“该合同条款是被告入职前经双方平等协商的结果。并且劳动合同具有人身与财产的双重属性，员工在跳槽过程中，用人单位为吸引员工亦可能允诺优厚的补偿待遇。之后，用人单位再以允诺的补偿金额过高为由主张予以调整显然违背了诚实信用原则，亦不利于保障劳动者在择业、就业过程中的合法权益。”

⑥ 基于对已经发生变化的市场态势有所了解，各方缔结的包括违约金条款在内的合同内容，不存在显失公平的情况。在此情况下，一方仍做出违约行为的，视为恶意违约，调整违约金有违诚信原则。

浙江东方集团XX贸易有限公司诉XX太阳能（江苏）有限公司合同纠纷案【江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第28号】

法院认为，X克公司作为长期使用多晶硅的企业，对于多晶硅价格受国际市场和国内政策因素影响较大是明知的，对于涉案交易的市场风险应有充分的认知。订立本案买卖合同时，商务部对多晶硅的双反调查已经展开，故X克公司对于买卖合同中违约金条款的约定是综合当时国内外市场情况、政策环境、双方当事人的履约能力等多个因素的理性判断。

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……X业公司与X克公司约定以合同价款的30％即19932500元×0.3 ＝5979750元作为违约金，虽然确实超过了X业公司实际损失的1.3倍（4198500元×1.3＝5458050元），但在尊重双方当事人合同约定的前提基础上，考虑到X克公司在实际履约过程中仅履行了合同约定的一小部分内容，且有恶意违约情形，依照合同计算出的违约金数额并不属于合同法规定的‘过分高于造成的损失’的情形，X克公司主张对双方约定的违约金数额予以调整的请求不能成立。

2. 以实际损失为基数，参考其他因素进行综合调整

· 判决理由说明调整的计算依据

裁判说理部分提供的具体调整依据，可看出不同案件类型计算方式各异，例如：

案件名称	案号	审理法院	计算依据
西安市XX局、西安XX房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷	（2018）陕民终48号	陕西省高级人民法院	按照二倍同期贷款利率调整约定违约金
XX科技（杭州）有限公司与浙江XX科技有限公司房屋租赁合同纠纷	（2020）浙0108民初1963号	浙江省杭州市滨江区人民法院	按照两个月租金标准调整违约金
张某与沈某五等买卖合同纠纷	（2021）沪01民终14356号	上海市第一中级人民法院	按照双方在履约过程中沟通的相关情况调整违约金

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· 酌情调整

案件名称	案号	审理法院	判决结果	调减幅度
上海XX木业有限公司与山东XX装饰材料有限公司等买卖合同纠纷	（2022）沪02民终938号	上海市第二中级人民法院	100613元调整为75000元	25%
李某与上海XX房地产营销策划中心中介合同纠纷	（2022）沪0116民初2838号	上海市金山区人民法院	14280元调整为1000元	93%

3. 仅按照实际损失金额进行调整

实际损失的确定，一般有成本增加说或收益减损说两种计算方式，计算基准包括但不限于以下类型：

① 资金占用损失，通常参照同期银行贷款利率；

② 其他直接损失，按照为正常履行合同而付出成本的差额；

③ 期待利益损失，参照合同正常履行情况下，守约方能够获得的利益。

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4. 其他调整理由：约定违约金不对等

① 孙某某、XX国际家居用品股份有限公司房屋租赁合同纠纷案【江苏省扬州市邗江区人民法院（2021）苏1003民初1738号】

法院认为，“《租赁合同》第13.5条规定承租方单方提前解除合同仅需支付相当于当年租金标准1个月的租赁费用作为违约金，而13.6条规定出租方应支付2个月的相应租赁费用方可单方提前解除合同，该两条款约定明显不对等，应当予以调整。”

② 广东XX酒店管理有限公司、程某珊商品房预售合同纠纷【广东省中山市中级人民法院：（2021）粤20民终5445号】

法院认为，“首先，双方当事人在涉案商品房买卖合同中约定，如XX公司无法按约定的期限交房，则按日向程某珊支付已付房价款万分之0.5的违约金；而程某珊如未按期付款的，则每日按已付房价款的万分之二的标准支付违约金。该合同关于双方违反各自主要合同义务应承担的违约责任的违约金标准明显不对等，显然不符合法律关于公平原则的基本要求······根据公平原则，并结合合同的其他条款，将违约金的计算标准调整为已付房价款的万分之一按日计算。”

三、笔者观点

1. 不应过多介入合同自治而轻易否定平等民事主体之间对合同作出的相关约定，包括违约金条款。

通常情况下，除格式条款外，各方当事人均会秉着避免负重大法律风险的原则审慎地商议合同条款细节，特别是对于公司主体，其具备委托、聘请专业法律顾问或者内部法务审核合同条款的人力和财力。各方专业人员对于损害赔偿条款，包括违约金的设定，应推定为对自身利益的充分维护，不论这些条款的目的是补偿性还是惩罚性。

更有甚者，提供合同文本的一方作为强势方，却在违约后主动提出违约金过高要求调整，此种情况下更不宜应允其要求，否则难以体现诚信原则。

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2. 在某些领域，实际损失是难以量化的，例如机会成本的举证。可以参考知识产权方面的判罚标准，在难以举证证明实际损失的情况下可采纳固定的赔偿标准。

例如《著作权法》第54条第2款规定，“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”即，在侵权行为造成的实际损失无法举证情况下，《著作权法》规定了500元-500万元区间的酌定赔偿额。虽然是否能涵盖那些无法量化的损失不得而知，但从立法本意上，至少肯定了只要存在不合理、非合约行为就会造成损失的客观性。

相比侵权行为的不可预见性，合同提前协商、确定的过程本身就蕴含缔约各方对于合作行为的价值判断，这种情形下，只要不存在地位、赔偿能力等个体因素上的差距，更多地尊重意思自治，减少公权力介入，不失为维护判决公允性的有效途径。

3. 纵使违约金规定的立法初衷是以补偿为原则、惩罚为补充，然而合同缔约的目的本不在获取基本的同期银行贷款利率收益，如果以该利率标准为实际损失的基本考量，反而是对违约一方的纵容和对守约方的惩罚，不利于公平交易的维护。

从逻辑上来说，守约方冒着仅能换取同期银行贷款利率为最后维权防线的风险开展交易，对交易对方的前期尽调、诚实守信的良好品德期待均已经在合同成立的那一刻转换为成本，再加上原本投入的资金成本，可以得出如仅以同期银行贷款利率支持守约方的违约金请求实际上是对其利益损害的结论。

4.《合同法司法解释二》的出台，为调整违约金的裁判提供了直接依据，裁决应全面考虑相关条款所囊括的因素。

《合同法司法解释二》第28条、第29条首先围绕实际损失为基础判断违约金的合理性，可能会导致考量违约金时其他因素的缺位，难以敦促各方在条款订立时进行审慎考量，在事后违约时亦难以维护守约方合法权益，对恶意违约方也无法达到惩罚后果。

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因此，在考量调整违约金的尺度时，建议结合以下几方面因素，包括：（1）合同各方的交易地位以及市场惯例；（2）违约方的出发点。具体而言，就是不能仅看守约方举证的实际损失和期待利益，还应注意违约方从违约行为中的获益情况，例如商品涨价后，违约方认为按原价供货会错失市场行情，进而主动违约以获取更加高昂的利益。如果守约方无法依据合同严苛的违约金约定主张赔偿，而仅依据其实际付款的资金占用成本确定赔偿金额，将违背诚信原则。

四、相关建议

1. 保留各方修改合同的相关记录，证明合同条款的修改均为各方当事人充分协商、考量的结果。

2. 尽可能确定经各方达成一致的实际损失的计算方式以及对严重违约的定义和描述。

3. 就违约金条款的制定以参考格式条款注意事项的类似方式提请各方关注法律风险与后果。

4. 在合同履约过程中，避免随意变更事先约定的违约金标准，并重申合同约定。

5. 在合同中预先约定放弃调整违约金。

例如，在乐平某置业有限公司、某隆百货投资（景德镇）有限公司租赁合同纠纷案【最高人民法院（2019）最高法民申3344号】的再审监督程序中，法院认为，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治·····人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定······本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害‘”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。

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五、结语

根据本文收集的相关案例，即便约定了违约金，是否调整、如何调整，会因不同情况而有所不同。但在约定违约金数额之外，若当事人还约定诸如预先放弃违约金调整权利的条款，合同体现双方充分协商过程或在并不关乎国家利益、公众利益等案件中，法院可能更倾向于尊重当事人的意思自治。

（完）

判决书原文

NFT，指非同质权益凭证，是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据。…….其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能“观赏”，只是一个抽象的信息记录。以文学艺术领域的作品通过NFT进行交易的称之为“NFT数字作品”。

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从首例NFT数字藏品侵权判决看NFT平台的运营风险

摘录自微信公众号“金杜研究院”

日前，杭州互联网法院就国内首例关于NFT数字藏品的著作权侵权纠纷案件做出一审判决（判决文书号为（2022）浙0192民初1008号，以下简称“首例判决”或“该判决”）。在目前没有专门立法的情况下，该判决将成为界定NFT数字藏品的法律性质、NFT交易法律关系以及NFT交易平台责任的重要参考，对于企业如何运营平台、控制自身风险有着重要的指引作用。

但是，值得注意的是，该案件中所涉及的NFT平台交易模式和实践仅是中国目前众多NFT交易类型和实践中的一种。因而，该判决中的部分事实认定和法律定性可能不适用于全部NFT数字藏品的交易。

在此，笔者结合对判决内容的理解和过往为多家NFT交易服务的经验，就企业应如何以本案为参照重新审视自身进行了总结。

NFT、数字商品、数字作品的概念界定及其法律属性

1.首例判决对NFT、数字商品、数字作品的内涵进行了有益的探讨和界定

首例判决认为NFT只是一种标记，用于标记数字文件。著作权法下的作品通过NFT进行交易的为“NFT数字作品”，并成为一个“数字商品”，“数字商品”是交易的对象或客体，其具有财产属性。亦有显著差别。

判决书原文

对于数字作品而言，当其复制件存储于网络空间，通过一个NFT唯一指向而成为一件可流通的商品时，就产生了一项受法律保护的财产权益。NFT数字作品持有人对其所享有的权利包括排他性占有、使用、处分、收益等。

NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权，NFT数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移。

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因此当一件数字作品复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的“数字商品”，NFT交易实质上是“数字商品”所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性。

“数字商品”是以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物，其具有虚拟性、依附性、行使方式的特殊性，但也具有一定的独立性、特定性和支配性。

笔者认为，首例判决对于上述基本概念的探讨和区分具有重要意义。在越来越丰富的NFT数字藏品交易中，“数字作品”仅仅是交易对象的一种（虽然为目前绝大多数的一种）。著作权法在NFT数字藏品交易中是一项重要的核心法律，但并非唯一适用的法律。在更多交易场景下，会涉及越来越多的权利类型，例如肖像权、人身权、商标权等。

判决中对“数字商品”内涵的界定较大程度来源于本案中所涉及的数字作品的特性。在NFT交易场景越来越丰富的情况下，数字商品的内涵和外延还需要不断接受交易实践的检验和校准。此外，首例判决未讨论“数字商品”是否属于我国《民法典》第127条规定的虚拟财产的范畴。

2.判决对NFT交易中涉及的作品“著作权”与《民法典》下的一般财产权益进行了区分和探讨

判决书原文

……但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴。

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NFT数字作品交易在著作权法下的解读

由于我国目前关于虚拟财产的具体立法尚处于缺位状态，首例判决仅浅尝辄止地提及数字作品在NFT交易模式下可能具有类似物权的“排他性占有、使用、处分、收益等”权利，未能深入进行探讨。在具体判决依据方面，也主要是依据著作权法理论进行裁判。

笔者认为，将数字商品的财产权益与作品著作权进行区分是必要的且具有重要意义。但是，如何做到在法律整体框架下的逻辑自洽却具有相当的难度。对于一个数字作品而言，以NFT方式进行交易后，买方获得的权利事实上并未超出著作权法所规定的权利范畴，而仅仅是通过技术手段使其每一份数字作品复制件具有唯一性、可识别性和可追踪性。从某种程度来说，这是著作权人对其复制权行使的自我限制，以及采用技术保护措施对其复制品的流转进行限制，是否因此而产生著作权之外的额外财产权利值得商榷。

但是，数字商品的财产权益内容，或者说虚拟物品的具体权利内容，还是需要在未来加以完善和确立，否则难以解决NFT交易在著作权法之外的问题，例如涉及非数字作品的NFT交易、违反交易约定的转售行为的法律效力以及是否产生近似物权追及力的权利等。

目前数字藏品产业习惯将NFT数字作品的交易过程称之为“发行”，第一手的销售方为“发行方”，而铸造、交易平台则被称为“发行平台”。但本案判决中，法院认为NFT数字作品的交易并不属于发行行为。

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尽管认可了数字藏品的财产权益属性，法院仍然强调发行行为中作品与其有形载体的不可分性，将以有形载体的所有权作为判断发行行为的标准，否认了“数字发行”“虚拟发行”等概念，否认了发行权向虚拟世界的延伸。仅就著作权法而言，数字藏品尚不具备与有形的原件、合法复制件同等的地位，而该等观点带来的以下几点问题值得行业关注：

1.数字藏品不被视为原件，无法适用展览权的例外

美术作品、摄影作品是著作权法下唯二具备展览权的作品类型，也是当前国内市场交易的数字藏品的主要类型。一旦否认了数字藏品作为原件或复制件的可能，则意味着购买者并不当然有权在线下以公开展览方式展示其购买的藏品（即使该藏品是作者发行的唯一藏品）。

2.数字藏品不适用权利用尽，二次交易天然受限

法院认为，数字藏品购买者的二次交易应划入信息网络传播行为。这就意味着，即使没有平台规则的限制，购买者通过平台二次销售数字藏品仍然需要获得权利人的单独许可。

值得注意的是，出于增加藏品价值、丰富玩法的目的，目前国内有不少平台交易规则中已经包含了权利人需要授予购买者包括信息网络传播权在内的实现相应玩法的必要授权，对于这部分平台，即使开放二次交易功能也不会有很大的问题。但对于没有提及这一问题的平台，则可能需要考虑完善其平台交易规则。

3.元宇宙场景下的规则有待进一步明确

大量行业人士将数字藏品视为元宇宙产业的发展起点。在现行法律框架下，由于没有有形载体，元宇宙场景下所有交易均会被统一划入信息网络传播行为，这就意味着元宇宙下购买者的二次销售行为都仍然属于著作权人专有权利的控制下。而这一点与目前行业力图培养的“元宇宙是虚拟现实的心智”存在一定的偏差，与用户已经习惯的现实交易环境也有着巨大的差异。

对于元宇宙环境下的此类行为，笔者认为可能需要通过默示许可来解决，但考虑到知识产权以明示许可为原则、默示许可为例外的特点，是否以及如何适用默示许可仍有待进一步讨论。

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以信息网络传播权规制NFT数字作品交易

判决书原文

NFT数字作品的销售过程，系指在交易平台上以出售为目的呈现该NFT数字作品，在作品被呈现的情况下，该展示行为使公众可以在选定的时间和地点获得作品。

NFT数字作品铸造、交易包含对该数字作品的复制、出售和信息网络传播三方面行为。

NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。虽然涉案NFT数字作品铸造过程中，存在对作品的上传行为，该行为使得铸造者终端设备中存储的数字作品被同步复制到网络服务器中，但该数字化涉案作品的目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，故该复制行为已经被信息网络传播行为所吸收。

本案中，在侵权定性方面，法院并未援引《民法典》中规定的其它权利，而是认定用户未经原告许可通过平台交易NFT数字作品的行为侵害的是原告作品著作权中的信息网络传播权，并且认为NFT数字作品的铸造、展示及交易均落入信息网络传播权的范围，并可以通过其规制。

1.NFT数字作品铸造过程中包含复制行为，但为信息网络传播行为所吸收

司法实践中，法院通常考虑到信息网络传播行为在实施过程中必然经过复制过程、存在复制行为，故侵犯信息网络传播权的行为可以吸收前置的复制行为，本案亦不例外。

法院指出，NFT数字作品的出售者将NFT数字作品复制、上传至平台进行交易的行为，分别由著作权法中的复制权、信息网络传播权所调整控制。复制行为的目的是以互联网方式向公众提供作品，故复制造成的损害结果已被信息网络传播造成的损害结果所吸收，无须单独予以评价。

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2.NFT数字作品的出售行为无法落入发行权的控制范畴

法院否认NFT发售行为系发行的理由在于，著作权法中发行权的核心特征是有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让，但NFT交易对象“数字商品”是以数据代码形式存在的虚拟物，不涉及有形载体所有权的转移，故而不受发行权控制。

关于NFT发售属于发行抑或信息网络传播存在争议。《著作权法》第十条规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。该定义字面上并未要求被交易的原件或复制件具备有形载体，但我国众多学者依据《世界知识产权组织版权条约》及其外交官议定声明认为“有形载体”是发行权的必要条件。近年来，也有学者提出，发行权的核心特征是“所有权转让”，无关作品载体有形还是无形，故而网络环境中的数字作品出售（或称数字发行）也可落入发行权的范围。

本案中，法院在传统学说的指引下，排除了NFT发售构成发行行为的可能性。但法院并未就此放弃对NFT发售行为的评价，而是将该等行为纳入了信息网络传播行为的范围。

3.NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征

NFT平台展示作品的行为构成信息网络传播，对此可能并无过多争议。但NFT交易模式中的出售行为能否落入信息网络传播的范畴则可能直接影响停止侵权的实际责任形式，以及赔偿额的计算方式，对NFT平台责任的承担可能产生较大影响。本案中，法院将构成信息网络传播权侵权的范围划定为“NFT数字作品交易”的全部环节，值得商榷。

法院认为NFT数字作品的销售过程“系指在交易平台上以出售为目的呈现该NFT数字作品”“该展示行为使公众可以在选定的时间和地点获得作品”。换言之，NFT数字作品的展示构成信息网络传播行为，而此时“出售”仅是展示的目的。
法院同时认为：“NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。”这一观点实际上是将出售行为也视为信息网络传播的一部分，与前述观点存在一定的矛盾。

判决书原文

从本案查明的事实来看，涉案平台不但在铸造时收取作品gas费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及gas费。因涉案平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，故其自然应对此负有较高的注意义务。

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过去一般认为，信息网络传播的效果特征是公众获得对作品的一种访问权，而作品载体出售的问题通常交由发行权解决，在数字作品本身的交易不构成发行的情况下，著作权法框架下似乎并没有更适合的定性选择。笔者注意到，将NFT出售行为纳入信息网络传播权侵权将直接影响到此类纠纷中侵权人如何承担侵权责任（参见后文详述）。

关于NFT交易平台责任的认定

本案法院对于NFT交易平台的责任做出了重要的论述和认定。认定其是一种新型网络服务提供者，并具有较高的注意义务。

首先，法院认为NFT交易平台不属于《信息网络传播权保护条例》（“《条例》”）定义的四种网络服务提供者，并综合交易模式、技术特点、平台控制能力、营利模式等因素认定涉案NFT交易平台作为新型网络服务提供者。其次，法院认为，基于平台智能合约的交易模式，如果发生侵权行为，将会损害NFT交易链条上的众多相关主体的利益，将严重损害交易秩序的确定性以及相关主体的合法权益。最后，平台在NFT交易过程中对交易控制能力强、审核控制成本可控、并且直接从交易中获利，因而判定其具有较高的注意义务。

因而法院判令平台除应履行一般网络服务提供者的注意义务以外，还应当构建有效的知识产权审查机制、侵权预防机制。

在认定本案平台责任时，除审查过程中未注意到水印、未要求用户提供权利证明、原件等过失外，法院亦强调了NFT交易平台的收费对平台事前审查义务的影响：

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笔者赞同“佣金”构成被告获取的直接经济利益，但至于“gas费”能否被认定为直接经济利益而将平台直接排除出避风港则值得商榷。《条例》第二十二条将是否从侵权行为直接经济利益列为了平台是否承担赔偿责任的考量因素，但笔者理解，基于技术服务本身收取的费用并不应被认为属于就提供作品直接获得的受益：

北京高院在其《侵害著作权案件审理指南》第9.19条明确提到“网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准服务费用的，不属于《条例》第二十二条第四项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。

将是否获取直接经济利益作为认定网络服务提供者责任的考量因素的规定来源于美国《数字千年版权法》（“DMCA”）。根据DMCA的规定，网络服务提供者的免责条件之一为不能从用户的侵权行为中直接获得经济利益，只要网络服务提供者对该行为是有权利和能力加以控制的。对于“直接经济利益”，根据美国国会的立法解释文件，网络服务提供者仅对用户一次性收取“准入费用”（a one-time set-up fee）以及根据使用时间长短或信息的传输量按固定费率收费（flat periodic payments for service）均不属于直接经济利益。

Gas费是用户每次铸造、交易时支付的费用，一定程度上也可以理解为是将一般数字作品通过区块链技术转化为NFT数字作品的铸造技术服务费，其金额通常为与作品内容、交易价格无关的固定价格。从gas费起源来看，其原本是指用户每次在以太坊交易时支付的手续费，而该等费用的计算标准是实现相关区块链操作所需的计算量。故gas费的性质类似于存储服务提供者就存储空间、硬件水平、网络带宽等技术或硬件资源收取的费用，并不适合被认为属于“直接经济利益”的范畴。

就本案而言，笔者理解，法院该部分认定可能也是考虑到国内互联网平台多以免费形式提供基础服务，故而收费服务的服务商理应具有更高的注意义务。此外，本案侵权信息较为明显（出现微博水印）、平台审核层面亦存在显著不足之处等要素，亦促使法院认定被告平台未能尽到审查义务，应当承担帮助侵权责任。但是，笔者认为，对于那些仅收取gas费、广告费等费用，而不就交易本身收取佣金的NFT平台而言，其作为网络服务提供者的事前审查义务可能与一般的信息存储空间服务、电子商务平台等类型的网络服务提供者大体相当为宜。

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数字藏品侵权时的责任承担方式

本案中，法院认为NFT交易模式下数字作品铸造者向用户出售数字商品的“所有权”，并相应的对如何实现停止侵权和确定损害赔偿问题作出了指引。

判决书原文

因NFT数字作品交易结合区块链、智能合约技术的特点，NFT数字作品一旦完成交易转移，无法在所有的区块链上予以删除，故可采取经该侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的效果。

打入地址黑洞是销毁虚拟凭证的常用方法，使得该等凭证难以继续流通。此种方式可以有效禁止侵权数字藏品的进一步流通。

此外，法院指出，NFT作品的每一次交易费用均被记录在区块链上，故侵权获利通常而言是可以查明的。

案件对平台运营的启示

鉴于国内目前没有针对NFT交易平台的平台规则作出专门立法，因而本案判决无疑将成为企业运营此类业务的重要指引。从判决来看，NFT交易平台可能需要重新审视自身当前的业务模式，尤其是关注以下几点：

提示购买者藏品交易涉及IP转让或许可：数字藏品交易的性质限于数字商品本身的财产权转移。若平台希望购买者与发行者间达成数字藏品相关的版权交易，需在平台规则、交易规则等处明示约定，或另行签订版权转让或许可协议。

提示并明确藏品使用方式的限制：由于数字藏品不被视为原件，购买者并不当然有权在线下公开展览其所购买的藏品。为避免纠纷，平台需要及时提示用户该等使用方式的限制。

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收费模式与审查机制的匹配：对于希望收取佣金的平台，除基本的网络检索、侵权比对外，亦需要提高侵权风险的审查标准，并严格要求发行方提供完整的授权文件、权利证明等，而不可采用一般视频、图片等内容发布平台的标准。在审查NFT作品时，可采取的措施包括但不限于要求提供底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等初步证据证明其为著作权或有关权益的权利人；同时平台应构建相应的侵权预防机制，必要时可要求铸造用户提供必要的保证。

提示用户风险，建立侵权作品处理机制：数字藏品被认定为侵权的情况下，平台可能需要销毁该藏品。为减小平台与用户的争议，平台应事前通过用户协议、平台规则等方式提示用户数字藏品的交易风险。同时，为能够及时向用户或权利人作出退款或赔偿，平台可在与发行方的协议中明确约定此类纠纷的具体处置方式和平台的处置权限，从而使平台可以代为处理侵权纠纷，减小对权利人和购买者的影响。

(完）

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费鸣、徐丹阳：网络服务提供者侵权责任的认定

摘录自微信公众号“至正研究”

——郑某愚诉北京某创科公司名誉权案

【裁判要旨】

网络侵权受害人起诉主张由网络服务提供者承担侵权责任的，应当举证证明其已向后者发出通知而后者未采取必要措施，或举证证明网络服务提供者明知侵权事实而未采取必要措施。对未尽举证责任的受害人的主张，人民法院不予支持。

【案情】

原告（上诉人）：郑某愚

被告（被上诉人）：北京某创科网络技术有限公司（以下简称某创科公司）

某创科公司系某微博网站的运营方，为网络提供服务者。2019年9月9日，微博名为“嘉xx珠”的用户先后在某创科公司运营的某微博上发表名为《败诉我不服，讹诈不成我继续投诉》《信件标题：要求静安区劳动保障监察大队履行法定义务》的文章，其中涉及郑某愚的居住地址等个人信息。郑某愚因微博用户“嘉xx珠”在某创科公司运营的某微博上发表不当言论，但无法确认“嘉xx珠”的真实身份，故起诉主张某创科公司删除前述微博内容、赔礼道歉并承担侵权损害赔偿责任。

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【审判】

一审法院认为，网络服务提供者、网络用户有义务维护良好的网络环境。某创科公司作为微博平台的网络服务者苛责其对网络中的海量信息进行审查并不合理。郑某愚现无证据证明某创科公司对“嘉xx珠”所发布的信息事先知情，郑某愚也未曾通过有效方式通知某创科公司删除，故某创科公司并无过错，不构成侵权。2019年9月9日“嘉xx珠”发布的文章涉及郑某愚居住地址，故其要求删除并无不当，可以支持。至于郑某愚要求某创科公司向郑某愚赔礼道歉、恢复名誉、支付损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。

一审法院判决：

一、某创科公司应于判决生效之日起十日内删除微博上2019年9月9日“嘉xx珠”发布的文章；

二、郑某愚要求某创科公司赔礼道歉、恢复名誉的诉讼请求，不予支持；

三、郑某愚要求某创科公司支付精神损害抚慰金等其它各项损失的诉讼请求，不予支持。

郑某愚不服一审判决，提起上诉，要求支持其一审全部诉讼请求。

二审法院认为，本案应适用2010年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的规定。根据《侵权责任法》第三十六条，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

首先，网络服务提供者承担侵权责任的前提和基础是网络用户利用网络服务实施侵权行为。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。而个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种

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信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮件、健康信息、行踪信息等。故此，一方面，侵犯民事主体名誉权的前提是因行为人侮辱、诽谤行为而造成该民事主体社会评价的降低。《败诉我不服，讹诈不成我继续投诉》一文虽涉及郑某愚的家庭住址，但并非因“嘉xx珠”的侮辱、诽谤等行为造成其社会评价的降低。另一方面，处理自然人已经合法公开的信息应当避免侵害权利人的重大利益。而即便是以公共利益为依据进行的个人信息处理活动，也必须满足合法、正当、必要的原则，不对实现目的必要范围之外的个人信息进行收集和处理。此外，行为人应履行相应的告知义务，且在其处理目的实现之后应当尽快删除或者对相关信息进行匿名化处理。而《信件标题：要求静安区劳动保障监察大队履行法定义务》一文涉及郑某愚的姓名，亦非以公共利益为目的。综上，“嘉xx珠”发布两篇文章均触及郑某愚的个人信息，但均不构成对郑某愚名誉权的侵犯。

其次，关于在网络用户构成已经构成侵权的基础上，网络服务提供者的侵权责任承担问题。依据《侵权责任法》第三十六条之规定，仅当郑某愚对某创科公司进行有效通知，或者举证证明某创科公司未经郑某愚通知即已知道侵权事实存在，而未采取必要措施时，方可要求某创科公司与实施网络侵权行为的网络用户承担相应责任。郑某愚并未在起诉前对某创科公司采取有效的通知措施，亦不能举证证实某创科公司已经知悉侵权事实存在，故某创科公司不应当承担侵权责任。因某创科公司称其已主动删除涉案微博，故一审法院判决某创科公司将该微博删除，并无不当。本案二审阶段，郑某愚另提供《信件标题：要求静安区劳动保障监察大队履行法定义务》一文微博截图作为证据，该文发布者、发布时间及发布载体均与《败诉我不服，讹诈不成我继续投诉》一文相同，且某创科公司明确表示同意将《信件标题：要求静安区劳动保障监察大队履行法定义务》一文所涉微博删除，故某创科公司应当将该文一并删除。综上，一审法院判决某创科公司在判决生效之日起十日内删除某微博上2019年9月9日“嘉xx珠”发布的文章，应当包括《败诉我不服，讹诈不成我继续投诉》一文与《信件标题：要求静安区劳动保障监察大队履行法定义务》一文。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

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【评析】

在互联网时代，行为人利用网络服务实施侵权行为已经成为引发诉讼的常态。如何在行为人的言论自由与受害人权益保护之间找寻平衡点，是司法实践中值得探讨的问题。本案的核心在于，在哪些情况下，网络服务提供者在网络侵权案件中需要承担责任。对此，《民法典》中的规定较之于《侵权责任法》中的内容更为细化。《民法典》第一千一百九十四条与第一千一百九十七条体系化地明确了权利人、网络用户、网络服务提供者三方的权利义务，较好地平衡了各方利益。其中对于网络服务提供者的责任，审判实践中，应当注意：

其一，网络服务提供者在接到受害人的通知后未及时转达行为人也未采取必要措施，应当承担责任。

《民法典》第一千一百九十五条与第一千一百九十六条确立了“避风港原则”。权利人，即被侵权人如果发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要措施。如果网络服务提供者及时采取了必要措施，则不承担侵权责任，此即为“避风港原则”。第一千一百九十五条第二款规定，网络服务提供者在接到权利人要求其就侵权行为采取必要措施的通知后，未将通知转送相关网络用户并及时采取删帖等必要措施，或者采取的措施不合理，造成损害结果扩大，此时网络服务提供者需要承担责任，但承担责任的范围是，因未采取必要措施而造成的损害的扩大部分与直接侵权的网络用户承担连带责任。

其二，网络服务提供者知道或者应当知道已有行为人对受害人实施了侵权行为而未采取必要措施时，应当承担责任。

网络侵权的惯常模式是，行为人通过网络服务提供者提供的网络服务，对受害人实施侵权行为。网络服务提供者并非直接造成侵权责任的主体，而是为行为人提供了实施侵权行为的“途径”。根据《民法典》第一千一百九十七条，网络服务提供者在知道或者应当知道侵权人实施侵权行为而不采取必要措施时，与侵权人承担连带责任。因此，与违背“避风港原则”而需要承担责任范围不同的是，此时网络服务提供者应当就侵权人所造成的全部

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损害承担连带责任。而对于哪些情况下可以认定网络服务提供者“知道或者应当知道”侵权行为存在，2020年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条对此予以明确。

此外，相比于原《侵权责任法》第三十六条，《民法典》增加了“应当知道”作为评判标准之一。申言之，按照当前规定，仅当网络服务提供者不知道且不应当知道侵权行为存在时，网络服务提供者不需要承担侵权责任。在举证责任分配方面，应当由受害人举证证明网络服务提供者知道或者应当知道侵权行为的存在。

本案应当适用原《侵权责任法》的规定，即郑某愚应当举证证明某创科公司知道侵权人实施侵权行为而不采取必要措施，从而主张某创科公司承担责任。但郑某愚所提供的证据均系用以证明“嘉xx珠”存在侵权事实，而未能就某创科公司是否知道该侵权事实提供相关证据，故不能主张后者承担侵权责任。

综合以上两点，郑某愚要求某创科公司承担侵权责任的诉讼请求不应得到支持。然因某创科公司同意删除涉案微博，并提供后台信息资料证明已予以删除，故人民法院通过判决的形式予以确认。

（完）

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电子合同——疫情之下签约方式新选择

摘录自“东方律师”网

什么是电子合同

近年随着科学技术的发展，合同的签订模式也多种多样。电子合同是以互联网为依托，在网络科技基础上发展而出的合同签订模式，对于其定义和特征的把握是了解认知电子合同的重中之重。

1.电子合同的概念

从字面意思来看，电子合同与“电子”息息相关，即和互联网技术密不可分。电子合同，又称电子商务合同，我国《电子商务法》第47条规定，电子商务当事人订立和履行合同，适用本章和《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定。《中华人民共和国电子签名法》第3条规定，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。《中华人民共和国合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。同时根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法等规定，电子合同可以界定为:电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。

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2.电子合同的特征

和传统的纸质版合同不同，电子合同具备隐蔽性、虚拟性以及无形性等特点。纸质版的合同签订大多为双方当事人面对面操作，在合同签订的过程中对于事实签订的主体情况以及具体的流程等均已达成一致认知，同时对于合同内容和后续的履行等也都进行了具体的洽谈和商议。然而电子合同的签订与纸质合同的签订不同，电子合同的签订通过互联网来实现要约和承诺，具体的操作也均是在网络实现，双方当事人在合同签订过程中并不会相互见面。另外，电子合同的载体也不和传统的纸质合同不同，电子合同是以计算机或者磁盘等为载体，在互联网中实现数据的交换和合同的形成及签订。

电子合同的分类

目前实践中所指的电子合同包含两种。一种是在传统的书面形式基础上升级形成的传统电子合同，包括通过QQ、微信、邮件以及购物平台等形成的电子合同。另一种为完全电子化的合同签订模式，可称为新型电子合同。

1. 传统电子合同

传统形式电子合同具备了电子合同的“电子化”特点，在一定程度上节省了人力、物力、财力，无须当事人见面即实现了合同的签订和交易的进行。对于此类合同，在签署后当事人往往会以截图或者将记录以纸质版的形式打印保存，但是不可否认的是，该类合同的易被篡改性使得当真正发生纠纷时，其证明效力经常受到质疑。如网络购物中，电子合同的订单详情往往被掌握在当事人一方手中，即使是发生篡改对方当事人也并不能及时发现。结合目前的科技发展状况，随处可见一些邮件编辑器、微信聊天记录修改软件，这些技术完全可以做到毫无痕迹地伪造出从不存在的聊天记录甚至交易记录。

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同时，以邮件、QQ、微信等形成的传统电子合同，在签订过程中大多并不涉及对当事人主体资格的认证，究竟合同签订的主体是否适格都是未知数，且合同签订后，原件的保存也是问题，如何确定保存的即为原件也是纠纷易产生的地方，在通过微信、QQ以及网上购物等订立的电子合同中，当事人为了方便传递或者长时间保存交易记录，会采用截屏或者打印等方式将交易内容固定，当发生纠纷时往往最初的记录已被删除，此时所提供的截屏或者打印的纸质版内容其效力极弱，往往被法院认定为复印件。

故，对于传统的电子合同而言，其效力会被法院认可，但是由于其自身特性，究竟法院会认可至何种程度仍然不可轻易断定。在此情况下往往需要结合往来邮件、通话记录、银行转账记录等加以佐证，以提高其采信度。

2.新型电子合同

新型电子合同签订与传统电子合同不同，它签订的过程中结合了第三方的平台，以第三方平台的中立性保证合同的真实性。目前新型电子合同的签订模式大多见于一些大型企业、金融机构的业务活动中，包括企业在自建平台订立电子合同的同时与第三方存储相结合以及直接在第三方电子合同平台完成全部签署及存储流程两种方式。与传统电子合同相比，第三方的介入使得合同的签订增加了相应的技术保障，经由第三方收集、固定的证据被篡改的可能性低，其有着更高的可性度，且固定证据相较于书面合同以及传统电子合同效率更高、成本更低。

根据我国《电子签名法》《民事诉讼证据规定》《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》《杭州互联网法院民事诉讼电子数据证据司法审查细则（试行）》等规定，电子合同证据的真实性审查应当包括：（1）生成、存储或者传递方法的可靠性；（2）保持内容完整性方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人方法的可靠性：（4）其他相关因素。对于文件的保存应当满足：（1）有效表现所载内容并可供随时调取查用；（2）格式相同要求，即数据电文与其生成、发送或接收时的格式相同，或者能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容；（3）能够识别发件人、收件人及发送、接收时间。

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电子签名应当保证：（1）专有性。电子签名制作数据属于电子签名人专有；（2）可控性。签署时电子签名仅由电子签名人控制；（3）不可更改性（改动可发现性）。签署后电子签名、电子数据内容和形式的任何改动能够被发现。结合以上规定，新型电子合同的签订及存储条件在发生纠纷时，往往可以最大程度地维护当事人的合法权益，保证合同的真实性有效性。

新型电子合同的技术保障

新型电子合同的签订第三方平台往往会采用一系列技术保障合同的真实性、有效性，其中包括数据加密、时间戳、电子签名、数字证书、第三方存证机构以及区块链等。

1.数据加密

在文件传输初期，双方可对文件的数据内容进行加密处理。发送方对文件信息进行加密，在发送给接收方时，接收方需要使用自己以及对方的密钥解密，才可收到完整的文件信息，此技术可保证合同内容的保密性。

2.时间戳

除了合同内容对外泄露是商业合作中需要注意的外，合同的不被篡改也是极为重要的一点，此时“时间戳”就起到了作用。“时间戳”被用来加盖在电子合同的表头中，确定合同的写入时间，同时也使电子合同具有时序的性质对数据产生的时间进行认证，从而验证这段数据在产生后是否经过篡改。

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3.电子签名、数据证书

因电子合同的签署过程无法实现面对面的身份核验，对于合同签订主体真实性的验证也决定了整个合同是否成立以及后续合同的履行等重要事项。电子合同主体身份的对应可从电子签名和数字证书两项技术中实现，数字签名也叫电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附有用于识别签名人身份并标明签名人认可其中内容的数据，依赖于哈希算法生成的文件哈希值不可重复这一特性来实现身份的验证。另外，数字认证是个人或单位在网络上的身份证，以密码学为基础，采用数字签名、数字信封、时间戳服务等技术，在互联网上建立起有效的信任机制。

4.第三方存证机构、区块链

对于合同的保存也是新型电子合同签署过程中重要部分，可将其存档至第三方平台，将身份信息、行为信息、原文内容哈希摘要等上传到第三方存证机构或区块链。狭义来讲，区块链是一种按照时间顺序将数据区块以顺序相连的方式组合成的一种链式数据结构，并以密码学方式保证的不可篡改和不可伪造的分布式账本。广义来讲，区块链技术是利用块链式数据结构来验证与存储数据、利用分布式节点共识算法来生成和更新数据、利用密码学的方式保证数据传输和访问的安全、利用由自动化脚本代码组成的智能合约来编程和操作数据的一种全新的分布式基础架构与计算方式。综上，经过第三方平台存证过的电子合同具有不易篡改的特性，当发生纠纷时更易验证合同的真实性。

5.企业自建系统

如企业通过自建系统订立新型电子合同，其自建系统除了需要满足以上技术保障，使用时间戳、电子签名等技术外，更为重要的是能够接入第三方电子合同存储服务商的存储服务，此处第三方存储平台以其自身的中立性保证合同数据的安全性及真实性。

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新形势下合同发展趋势

结合我国目前新型冠状病毒肆虐的现状，足不出户成为常态，对于各行各业，网络办公成为及时止损的明智之举，目前合同的签订大多以电子合同的形式进行，交易的达成也多通过互联网来实现，此举不仅是对国家经济的保护，更是对自身安全的负责。

对于选取传统电子合同模式的当事人而言，在享受互联网便利的同时也要勿忘对于合同原件以及合同达成过程中具体的来往信息以及后续履行过程中相关信息的存储以防发生纠纷。对于新型电子合同的使用者，在使用过程中应注重结合技术手段，保证在订立、存储及后续过程中合同的真实性及有效性。

电子合同不仅仅是合同的无纸化、数据的信息化，也是新经济状态下的必然结果，其彻底改变了缔约的方式，实现足不出户即可决定千里之外的商业发展，疫情当下，电子合同的运用愈显重要，不见面亦可推动交易的进行，是对自己的负责，也是对国家经济的保护。相较于纸质合同更为安全、易保管且易查询，在签署方便、管理高效、节省人力资源以及高效环保等优势下，随着科技和社会的发展，电子合同势必将会运用在更多的领域中，也必然是未来合同签署的发展趋势。

（完）

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结合案例浅析提高商标共存协议认可度的几个要点

摘录自“IPRDaily”

导读

近年来，随着审查风向愈加严格，共存协议被认可可能性降低。本文旨在通过分析下述共存协议最终被认可的相关案例，浅析可提高共存协议的认可度的几个要点。

通常认为，在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或服务上申请注册的，可通过签署共存协议主张两商标不构成近似商标。

但在实务中，仍需结合《商标法》第三十条的立法目的（避免商标权利冲突之外，还应避免造成消费者混淆误认），同时为避免当事人通过共存协议的形式规避《商标法》规定的商标权共有制度，做进一步综合分析。

案例一：新莱特乳品有限公司、国家知识产权局商标行政管理(商标)再审行政判决书（2019）最高法行再245号

申请商标	涉及同意函引证商标
19088699 新莱特乳品有限公司 SYNLAIT MILK LIMITED

（一）案件概述

1782199

9676196

光明乳业股份有限公司

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递交证据	认定结果
一审：未公证同意函	未认可真实性
二审：公证同意函、关联关系证明，但营业范围未明确区分	不足以排除上述商标共存产生混淆的可能性
再审：明确划分营业范围	商品类似、商标有所不同、认可具有关联关系的主体出具的同意函

（二）案件要点

新莱特公司于2017年6月13日与光明公司签订了《商标共存同意书》，其中有如下记载：“新莱特乳品有限公司在第29类商品上申请注册第19088699号‘新莱特’商标，该商标被国知局（原商标）于2016年11月引证我公司的两枚‘莱特’商标予以驳回。……鉴于与新莱特公司利益相关的相关公众，和与光明乳业利益相关的相关公众完全不同，我们在此同意新莱特公司在中国第29类全部指定商品上注册诉争商标。本同意函是基于光明乳业和新菜特公司之间就诉争商标与上述两枚引证商标在各自领域的共存使用不会造成混淆误认所达成的共识。”

一审法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的水果罐头等商品、引证商标二核定使用的水产罐头等商品以及引证商标四核定使用的果冻等商品属于同一种或类似商品。诉争商标“新菜特”与引证商标一、二“莱特”，引证商标四的显著识别部分之一“新莱特”在文字组成、排列、呼叫上相同或者相近。因此，诉争商标与引证商标一、二、四共存于市场，易引起消费者混淆误认，已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

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新莱特公司虽提交《商标共存同意书》，但仅凭该共存同意书，一审法院无法判断其是否属于引证商标一、二所有人的真实意思表示，故在无其他证据佐证的情况下，对该共存同意书不予采信。

综上，一审法院判决：驳回新莱特公司的诉讼请求。

二审法院认为：诉争商标增加了中文“新”后并未形成新的含义，而且，根据中文的语言习惯，诉争商标极易被认为是引证商标一、二的系列品牌。同意书是在适用商标法第三十条认定混淆时的考量因素，本案中尽管新莱特公司提交了经公证的《商标共存协议书》，但诉争商标与两引证商标的近似程度较高，且诉争商标指定使用的部分复审商品与两引证商标核定使用的商品为同一种商品。因此，诉争商标与两引证商标共存产生混淆误认的可能性较大。

虽然光明公司在《商标共存协议书》中认可新莱特公司的相关公众与该公司的相关公众完全不同，但根据新莱特公司提交的在案证据可知，新莱特公司是光明公司的子公司，光明公司通过新莱特公司控制海外奶源（2010年10月28日《青年周末》），并进军高端婴儿奶粉市场（2010年10月28日《21世纪经济报道》），可见，新菜特公司与光明公司的经营范围存在重合，在《商标共存协议书》未对两者的经营范围以及市场划分进行充分说明及明确约定的情况下，仅有上述同意书不足以排除上述商标共存产生混淆的可能性。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被诉决定及一审判决认定正确，新菜特公司的相关上诉理由不能成立。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持一审判决。

法院终审判决认为：首先，本案诉争商标指定使用在“炼乳；奶油（奶制品）；人造奶油；奶酪；牛奶制品；黄油；酸奶；蛋白质牛奶；乳清；奶粉；水果罐头；以果蔬为主的零食小吃；汤；果冻”商品上，与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。

其次，诉争商标由“新莱特”构成，引证商标一、二由“莱特”构成，诉争商标包含了引证商标一、二，属于近似标志，但并不相同或基本相同，仍然存在差别，相关公众对于近似标志具有一定的分辨能力。

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再次，光明公司作为引证商标权利人是诉争商标申请人新莱特公司的控股股东，基于双方就诉争商标与引证商标在各自领域的共存使用不会造成混淆误认所达成的共识出具了商标共存协议书，而且也没有证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆误认。

最后，根据本院查明的事实，新莱特公司与光明公司均在业内具有一定知名度，诉争商标“新莱特”同时为新莱特公司商号，没有证据证明新莱特公司申请或使用诉争商标存在攀附光明公司及其引证商标商誉或知名度的恶意，诉争商标的注册、使用也不会损害国家利益、社会公共利益及第三人合法权益。

综合考虑上述因素，相关公众不会对诉争商标与引证商标产生混淆误认，诉争商标的申请注册并不构成商标法第三十条规定的情形。

案例二：康宁有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书（2019）京行终9506号

（一）案件概述

申请商标	涉及同意函引证商标
21229352 康宁有限公司 CORNING INCORPORATED	G1067463 LIDL STIFTUNG & CO.KG

（二）案件要点

一审法院认为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，虽康宁公司与引证商标权利人签署了商标共存《同意书》，但亦不能排除相关公众对商品来源产生混淆误认的可能性。

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二审法院认为：商标权是一种民事财产权利，根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。引证商标权利人出具《同意书》体现了其对在先注册商标专用权的处分，在尚无证据表明《同意书》违反法律、行政法规，或者足以损害相关公众利益的情况下，应当充分尊重引证商标权利人对引证商标的处分及对诉争商标注册予以认可的意思表示。此外，在商标申请注册中，2013年商标法第三十条对于混淆可能性的认定是商标授权行政机关或者法院从相关公众的角度作出的一种判断，而《同意书》是对引证商标在先权利的限制，更加符合市场商业实际。因此，在诉争商标与引证商标存在一定差异的情况下，《同意书》通常是排除混淆可能性的有力证据，其可以作为适用2013年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册时予考量的因素。

本案中，诉争商标由英文“FLORA”构成，引证商标由英文“florabest”及图构成，二者在商标构成要素、整体视觉效果等方面存有一定差异，考虑到引证商标权利人出具了《同意书》，明确同意本案诉争商标获准注册，该《同意书》系当事人真实意思表示，应予尊重。在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品的来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。在此基础上，诉争商标在“汽车发动机排气净化装置（催化反应器）”商品上的注册不再构成2013年商标法第三十条规定之情形。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。

（一）案件概述

申请商标	涉及同意函引证商标
34682768 传拓欧洲股份公司 TRATON SE

案例三：北京众天翻译咨询有限公司与国家知识产权局二审行政判决书（2020）京行终5428号

G1143664

TRATOS CAVI SPA

G1112561

REFRIGERANT MONITORING

15160729

卓新科技有限公司

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一审法院认为：法院认为，诉争商标与各引证商标若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截至开庭审理时，众天翻译公司并未提交其与各引证商标所有人签署的共存协议。众天翻译公司的相关主张没有法律依据，不予支持。

二审法院认为：认定两商标构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标权利人出具同意书或共存函等，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函等应当作为适用2019年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标为汉字“传拓”及字母“TRATON”的组合商标；引证商标一为“TRATOSCAVI”及图的组合商标；引证商标三为字母“TRAXON”；诉争商标与引证商标一、三在整体视觉、构成要素等方面存在一定的区别。在此基础上，在引证商标一、三的权利人分别出具了《同意书》，同意诉争商标在37类“运载工具保养服务；运载工具故障修理服务；运载工具加润滑油服务；运载工具电池充电服务”等服务上注册和使用的情况下，可以认定不会混淆。故诉争商标与引证商标一、三不属于2019年商标法第三十条规定之情形。

（二）案件要点

递交证据	认定结果
一审：未提交经公证认证《同意书》及翻译件	易造成相关公众混淆
二审：引证商标一所有人出具的《同意书》的公证认证及引证商标三所有人出具的经公证认证的《同意书》	认可可以排除混淆误认

实务研究

Practical Research

一审法院认为：诉争商标与各引证商标若共存于上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。截至开庭审理时，众天翻译公司并未提交其与各引证商标所有人签署的共存协议。众天翻译公司的相关主张没有法律依据，不予支持。

二审法院认为：认定两商标构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标权利人出具同意书或共存函等，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函等应当作为适

（二）案件要点

案例四：北京众天翻译咨询有限公司与国家知识产权局二审行政判决书（2020）京行终5427号

（一）案件概述

申请商标	涉及同意函引证商标
34682768 传拓欧洲股份公司 TRATON SE	10601543 德腾投资有限责任公司 TRITON INVESTCO SARL
递交证据	认定结果
一审：未提交其与各引证商标所有人签署的共存协议	易造成相关公众混淆
二审：经公证认定的商标共存同意书	认可可以排除混淆误认

实务研究

Practical Research

用2019年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标为汉字“传拓”及字母“TRATON”的组合商标，引证商标为字母“TRITON”，诉争商标与引证商标在整体视觉、构成要素等方面存在一定的区别。在此基础上，在引证商标的权利人出具《同意书》，同意诉争商标在36类“保险信息；保险咨询；金融信息”等服务上注册和使用的情况下，可以认定不会混淆。据此诉争商标与引证商标不属于2019年商标法第三十条规定之情形。众天翻译公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。

由上述案件可以看出，共存协议被认可的基础，仍是诉争商标与引证商标在商标标样或商品服务上存在差异。在此基础上，提供经公认证的、清晰明确的共存协议，以及其他不会造成混淆误认的证据材料（如商号），来证明不会构成消费者混淆误认，是有望被认可的。

若诉争商标权利人与引证商标权利人存在关联关系，提供相关证明材料可以增加共存协议被认可的可能性。

需要补充说明的是，对于第5类、第10类医药医疗相关的商品，因其对公共利益有重要影响，将会从严限定共存协议。

典型意义

（完）

（二）案件要点

企业合规

Corporate Compliance

合规风险识别分析评估是有效合规管理体系不可或缺的组成部分，无论是自上而下还是自下而上地执行，合规风险识别分析评估都是必须的。

不管采用何种办法，在设置和定义合规管理措施之前，建立系统的风险识别分析和评估流程（风险排序）非常重要。

当前，企业在拓展本地业务时越来越广泛地引入商业合作伙伴或者第三方。这些合作伙伴主要包括业务顾问、经销商、承包商、销售代理及供应商等。

在引入商业合作伙伴时，不仅要考量他们是否能够更好地实现业务目标、促进业务的成功，同时，也要警惕在某些情况下，企业可能会被要求对其商业合作伙伴的不合规行为后果负责。

因此，对商业合作伙伴合规风险的识别评估，已成为合规风险管理的重要组成部分。在与商业合作伙伴建立合同或其他类型的合作关系时以及合作过程中，企业应当采取适当措施，以确保对该合作关系进行恰当的合规风险评估和管理。

序言

商业合作伙伴合规风险识别

摘录自微信公众号“子象”

由于大部分企业需要与各种类型的商业伙伴合作，如果对所有的商业伙伴都实行同样的尽职调查以及审核程序，将会极大地增加成本。

因此，企业需要重点关注更容易出现合规风险的商业伙伴，并且根据一定的风险识别标准来确定商业伙伴的风险级别。

尽管每一家企业风险识别的标准在具体情况中可能各有不同，但是一般大都需要考虑业务所在国的腐败风险、商业伙伴的类型、业务范围与本公司的业务关系、之前的诚信记录、政府关系等等，由此来确定商业伙伴的风险等级以及之后的尽职调查、批准和监督流程。

一般来讲，具体需要了解的企业与商业伙伴之间关系的重要问题包括：

是否有正式的商务合同？

合同中是否包含了有关合规和反腐败的要求和权利？

合同是否包含了审计条款？

谁拥有该商业伙伴？

该商业伙伴是否揭示了所有有关的第三方关系？

该商业伙伴所有的经营地点是否都已经进行了揭示？

商业伙伴是否正涉及诉讼或具有独特的政府关系，可能会在现存顾客或外部监管机构中造成负面影响？

根据企业与商业合作伙伴合作模式的不同，合规风险管理的重点也不同。

下面列举几种典型合作模式下的合规风险特征。

1.业务顾问：商业合作伙伴负责供应知识咨询服务的模式

一般来讲，引入业务顾问促进业务发展的模式蕴含较高的合规风险，尤其是腐败风险。主要原因是业务顾问通常提供咨询服务，而此种服务的形式难以得到监控且效果较难衡量。

企业合规

Corporate Compliance

商业合作伙伴合规风险特征

企业内部人员较容易通过与业务顾问签订咨询服务协议的方式，在缺乏正当或者实质性业务背景的情况下，以咨询费为掩盖，支付不当的费用给利益相关人，导致腐败贿赂发生。

2.供应商：商业合作伙伴负责供应产品服务的模式

供应商的引入及合作过程均须加强合规风险评估和监控，未通过正常竞标方式引入的供应商或客户指定的供应商的合规风险应特别子以重视。

3.经销商：商业合作伙伴负责销售产品服务的模式

通过与经销商签订协议，将超乎行业标准的利益或账面收益（如补贴、费用支付）划归于经销商的行为，很容易被解读为不合规的利益输送。

4.销售代理：商业合作伙伴负责代理产品服务的销售模式

当销售代理协议中规定的佣金超乎市场正常水平或给予销售代理的价格决定权（如给予折扣折让水平）过大时，容易引发不正当利益输送嫌疑，导致合规风险发生。

5.承包商：商业合作伙伴负责提供整体项目服务的模式

当引入与当地政府或业主关系密切的承包商从而获取项目时，容易降低项目竞标流程的透明度，并引发不合规操作的怀疑。

企业合规

Corporate Compliance

商业合作伙伴合规风险识别与评估

在签订或续签合同前，对商业合作伙伴应进行合规尽职风险识别，与合作伙伴直接进行往来合作的部门，应负责对合作伙伴的合规诚信度进行识别。

一般性的核查可以通过搜索工具，查询合作伙伴企业及其主要负责人的历史信誉、是否曾受到行业内或合规制裁、处罚，对其业务资质的校查等。

企业合规

Corporate Compliance

对合作伙伴业务资质的核查，可考虑以下要点：

运营资格、注册地及创立时间、是否有权在所需地城、业务范围内从事相关业务、企业财务状况、对合作伙伴的合规风险水平进行识別及分类业务、持续经营的稳定性等。

如果要进行比较专业、系统的合规风险识别，则要按照基于流程或者基于岗位的识别评估工具，进行合规风险识别分析。

对于合作伙伴“异常”行为，常见的有：

1.合作关系异常

合作伙伴由第三方指定：例如：如果客户或最终用户或某政府官员提起某一个商业伙伴的名字。

合作伙伴与处在能影响有利于企业决策位置的政府官员有密切联系。

不存在使用该合作伙伴的明确原因，企业可以与最终客户直接签订合同。

只在合同签订之前需要合作伙伴的参与。

2.交易方式异常

合作伙伴收到的报酬或其他财务好处超出相关行业或国家内的正常数额

授权给合作伙伴的条款对于该行业或国家来说是不常见的（例如：延长付款期限、异常的高额折扣、过于严厉的合同罚则）

异常的支付方法（例如：指向第三国的收入）

3.决策方式异常

企业对合作伙伴和最终用户之间的协议单独施加影响（例如：合作伙伴与最终用户的合同必须经过企业的批准）

4.合作伙伴资质能力异常

合作伙伴有腐败的名声（例如：来源可信的互联网或报刊文章）

合作伙伴坚持匿名合作

合作伙伴缺乏履行合约服务所需的技能、资源或记录

合作伙伴开具的发票缺少与服务相匹配的细节或说明

合作伙伴不合作

合作伙伴避免书面沟通

要求企业编写虚假文件

拒绝提供活动报告

参与违反当地法律的行为（例如：逃税）

拒绝提供详细的费用文件

从以上所列的商业合作伙伴合规风险来看，基于对合作伙伴的业务资质及诚信、信誉度的核查情况，或者基于流程、岗位识别分析结果，与合作伙伴直接进行往来合作的部门，应会同合规监管部门对合作伙伴的合规风险程度进行分级，以便于后续风险管理措施制定。

企业合规

Corporate Compliance

商业合作伙伴合规风险持续管理

在业务合作关系存续期同，必须对商业合作伙件进行持续合规风险识别评估。此外，鉴于市场环境的迅速发展变化，在业务进行过程中，合规“危险信号”应引起企业的足够重视。

危险信号是预示企业合规经营存在潜在风险的警示性信号。危险信号包括新的信息、反常的活动或者是未预料的情况，它们大大增加了不合规的可能性。

识别这些危险信号可以使公司能够及时发现问题，并采取进一步防范措施减轻潜在的风险，从而避免情况恶化成为必须付出巨大代价才能解决的严重违规问题。

企业合规

Corporate Compliance

美国司法部和英国重大欺诈案件调查署都在其网站上列出了一系列属于危险信号的情况，帮助公司觉察风险，包括但不限于：

间接或非常规付款：通过服务提供国以外的空壳公司或离岸银行账户进行付款；商业伙伴要求非常规预付或支付超额报酬。

不寻常的政府或个人关系：商业伙伴与政府官员有亲属关系或业务联系；商业伙伴是由政府官员，特别是有商业决定权的政府官员推荐的。

不合作态度：商业伙伴不愿意提供商业证明；商业伙伴不愿在合同中作出反腐败合规承诺。

信息不实：商业伙伴缺乏足够的能力或员工资质为其受聘方提供服务或产品；使用先前协议中未提及的外部职员、公司或代理商作为其主要联系人。

“危险信号”表明可能存在非法或不道德的行为。虽然“危险信号”本身可能并不构成违规行为，但它是一个警告信号，表示公司需要严肃对待此信号，并进行调查。

“危险信号”会出现在第三方合作关系的任何阶段，包括尽职调查期间、合同谈判期间、合同履行期间或合同终止时。

“危险信号”在合作关系的某个阶段可能不是严重问题，但在另一阶段中出现时，或者与其他一系列情况结合起来时，就可能带来重大的可靠性风险。因此，应当综合评估“危险信号”的重要性，而不是孤立地看待它。

企业合规

Corporate Compliance

结语

通过对商业合作伙伴的调查、审核、批准、执行、审计、监督、培训等一系列的合规管控程序，企业可以有效地管理其与商业合作伙伴的关系，既有效降低商业合作伙伴可能给企业带来的合规风险，也能够促进商业合作伙伴运营效率的提升，实现双赢。

（完）

如商业合作伙伴出现持续经营受到重大影响的问题或有从事违规活动的迹象等。在此类情况出现时，企业应慎重考虑实施合作关系的维持与终止，考虑是否应定期对合规风险分级的结果进行复核或重新识别评估，如果评估结果显示合规风险等级提升，则应采取措施以有效应对。

上市公司治理

Corporate Governance

疫情防控期间上市公司对外捐赠行为合规实务要点

摘录自微信公众号“金杜研究院”

前言

为抗击新冠疫情，众多企业，其中不乏多家上市公司努力践行社会责任，积极捐款捐物。根据上市公司行业协会的统计信息，自2020年初以来，已有1196家[1]上市公司为抗击疫情作出贡献，包括派遣志愿者、医务人员、提供相关服务保障，或捐赠现金、实物等，其中捐赠的实物主要为食品、药品、疫苗和检测试纸等抗疫物资，受赠对象主要包括各地慈善总会、红十字会、当地政府、医院等。根据上市公司行业协会的统计以及我们检索到的相关上市公司公开披露的捐赠公告，上市公司为防控新冠疫情捐赠资金或物资的比例，以及捐赠资金数额情况大体如下：

注：数据来源于上市公司行业协会统计的上市公司驰援一览表，仅供参考。上图超过100%系因部分上市公司同时捐赠物资和资金导致，不足100%系因四舍五入导致。

上市公司治理

Corporate Governance

上述捐赠行为值得肯定，但上市公司作为现代公司制企业的典型组织形式，在履行其对社会应尽义务、树立良好市场形象的同时，也应当充分考虑其对外捐赠行为的合规风险，避免因对外捐赠行为未履行公司内部必要的审批程序，或因未遵守有关国资监管规定或上市监管披露公告要求等原因，造成对中小股东权益或国有股东权益的损害。

“慈善捐赠”与“公益事业捐赠”辨析

我国关于捐赠行为的法律规定，主要有《中华人民共和国公益事业捐赠法》（简称《公益事业捐赠法》）和《中华人民共和国慈善法》（简称《慈善法》）。上述两部法律分别提出两个概念：《慈善法》项下的“慈善捐赠”，指自然人、法人和其他组织基于慈善目的，自愿、无偿赠与财产；以及《公益事业捐赠法》项下的“公益事业捐赠”，指自然人、法人或者其他组织，自愿无偿向依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位捐赠财产。

《慈善法》与《公益事业捐赠法》均对救助灾害、扶贫济困、促进教育、科学、文化、卫生、体育事业发展、保护环境、防治污染方面的捐赠进行了相应规范。但相较于《公益事业捐赠法》，《慈善法》的捐赠活动范围还包括扶老、救孤、恤病、助残、优抚，且增加了救助事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害。上市公司为防控疫情进行的捐赠行为，既属于《公益事业捐赠法》中对卫生事业的支持行为，同时也属于《慈善法》中救助公共卫生事件等突发事件造成的损害的公益活动。

慈善捐赠的受赠对象可以是慈善组织，也可以是受益人[2]。其中慈善组织须经县级以上人民政府民政部门认定并登记[3]；而公益事业捐赠的受赠对象则是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位[4]。

上市公司治理

Corporate Governance

公益性社会团体是指以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体[5]。公益性非营利的事业单位是指从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等[6]。上市公司可通过登录（https://cszg.mca.gov.cn/platform/login.html?service=%2Fj_spring_security_check&renew=true）慈善中国网站或民政一体化政务服务平台网站（https://zwfw.mca.gov.cn/#/index）查询确认基金会、慈善组织等机构的信息；可通过登录机关赋码和事业单位登记管理网（http://www.gjsy.gov.cn）查询确认事业单位信息。

上市公司在制定捐赠制度时，应注意制定依据的引用，即制度是依据《慈善法》还是《公益事业捐赠法》制定，亦或是两者均作为依据。如果制定依据中仅包括《公益事业捐赠法》，那么需遵守《公益事业捐赠法》的要求，例如捐赠对象不能是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位以外的主体，以避免产生合规问题。

上市公司对外捐赠行为的合规要点

1.捐赠行为的合规前提

为避免上市公司捐赠行为与上市公司自身利益和股东权益发生冲突，在上市公司提出对外捐赠方案时，需首先考虑以下因素：

捐赠对象。实践中向上市公司提出捐赠需求的主体可能很多，上市公司应考虑按何种标准确定最终的捐赠对象，以最大化地发挥社会效果。

捐赠能力。即捐赠方案的制定是否符合企业发展阶段和未来发展规划，是否超出企业的财务承受能力。制定捐赠方案时应充分考虑经营规模、盈利能力、负债水平、现金流量等；企业已经发生亏损或者由于对外捐赠将导致亏损或者影响企业正常生产经营的，除特殊情况以外，一般不宜对外捐赠[7]。

上市公司治理

Corporate Governance

捐赠标的。根据《慈善法》第36条规定，捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值，符合安全、卫生、环保等标准。因此，上市公司捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产，如属于权属不清的财产、不具有处分权的财产、国家特种储备物资及国家财政拨款等均不得作为上市公司的捐赠标的。

捐赠行为不能存在利益输送等情况。《慈善法》和《公益事业法》均明确，对外捐赠是无偿进行和支持公益事业的活动，上市公司不能通过捐赠行为试图实现利益输送等慈善和公益以外的目的。

2.捐赠要素的合规性

捐赠对象的合规性，即是否属于本文第一部分所述的合规受赠对象；
捐赠标的合规性，即对外捐赠财物的类型、捐赠物品或资金的来源是否合法合规；
捐赠的财务合规性，即是否在公司当年财务预算范围内，是否能取得合法的捐赠发票用于税务抵扣等。

3.内部决策和外部信息披露的合规要求

《上海证券交易所股票上市规则（2022年修订）》及《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》中均将“赠与资产”定义为“交易”的一种类型。因此对于未制定专项捐赠制度的上市公司而言，其对外捐赠行为应当按照相应交易所上市规则中关于“交易”的相关规则进行合法合规性分析，如符合公告披露要求的，则必须履行上市公司的内部审议及对外公告披露程序。

由于证券交易所发布的上市规则规定的须经上市公司董事会、股东大会审议并披露的构成“交易”的对外捐赠行为，需经审议的捐赠金额标准较高，且对外捐赠作为一种“交易”具有特殊性，2022年修订的《上市公司章程指引》中进一步明确要

上市公司治理

Corporate Governance

求，上市公司应当确定董事会对公司对外捐赠行为的审批权限，建立严格的审查和决策程序[i]。我们通过公开渠道进行检索，部分上市公司根据自身实际情况规定了固定的捐赠金额审批标准及相应的审批决策部门及流程，还有部分上市公司根据拟捐赠金额占净利润或净资产、注册资本的比例，规定不同的审批决策部门及流程。在信息披露方面，部分上市公司单独规定了对外捐赠的披露标准，例如对外捐赠累计达到公司董事会审议标准的，则公告12个月内的捐赠情况，或将公司对外捐赠情况在定期报告、社会责任报告或财务会计报告中披露。

需要提示的是，当上市公司的对外捐赠总金额未达到上市规则规定的信息披露标准，上市公司也未在公司章程或专项捐赠制度中作出明确规定时，上市公司基于严格合规、谨慎合规的要求也可选择进行自愿披露，但需注意保持此后信息披露的一致性，不能作选择性披露。

4.合规捐赠流程及相应内容

上市公司对外捐赠时，应当履行如下图所示的合规流程：

其中，建议关注如下合规细节：

上市公司治理

Corporate Governance

捐赠申请：具体应当包括捐赠事由、捐赠对象、捐赠途径、捐赠方式、捐赠责任人、捐赠财产构成及其数额以及捐赠财产交接程序。

捐赠审批：应根据相关法律法规及公司内部制度的相关规定，审慎审查捐赠方案的合法合规性，并提交相应的有权机构审批。

捐赠协议：公司与受赠人签署的捐赠协议中应当包括捐赠财产的种类、质量、数量和用途等内容。但应注意，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，依法是不得撤销的，公司若不交付赠与财产，受赠人可以请求交付。

对外捐赠的税收优惠政策

1.为防控疫情捐赠的税前扣除

2020年2月6日财政部税务总局出台《关于支持新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控有关捐赠税收政策的公告》，明确公司通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关，捐赠用于应对新冠疫情的现金和物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除。公司直接向承担疫情防治任务的医院捐赠用于应对新冠疫情的物品，允许在计算应纳税所得额时全额扣除。捐赠人凭承担疫情防治任务的医院开具的捐赠接收函办理税前扣除事宜。2021年3月，财政部税务总局明确将前述税收优惠的执行期限延长至2021年3月31日，目前该等政策已过期。

上市公司治理

Corporate Governance

2.日常公益性捐赠的税前扣除

根据《中华人民共和国企业所得税法（2018修正）》的规定，公司发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除[9]，但是需要保留捐赠票据。同时《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》（财政部、税务总局、民政部公告2020年第27号）规定，该等捐款的用途须符合《慈善法》或《公益事业捐赠法》的规定，捐赠对象须具备税前扣除资格[10]，公益性社会组织税前扣除资格名单由财政部门、税务部门、民政部门联合公布[11]，公益性社会团体税前扣除资格名单由财政部门、税务部门联合公布[12]。

上市公司对外捐赠的跟踪落实

上市公司的捐赠往往是通过慈善组织、公益性社会团体等机构作为受赠人进行，捐赠物资能否产生其应有的价值取决于受赠人的实际执行情况。实践中不乏捐赠物资没有得到充分利用导致资源浪费的情形。为避免上述情形导致捐赠无效甚至产生负面效果，上市公司应对捐赠行为持续关注，确保捐赠款项和物资得到妥善处置和使用，充分实现公司捐赠的目的。

上市公司治理

Corporate Governance

对外捐赠是上市公司履行社会责任的重要方面，同时也在一定程度上体现着上市公司的治理能力，是上市公司ESG水平的一个重要体现指标。当今，ESG投资正在国内兴起，上市公司的ESG表现日渐成为资本市场投资决策的考量因素之一，ESG主题投资人在做出投资决策时主要参考明晟（MSCI）、道琼斯（Dow Jones）、富时罗素（FTSE Russell）、商道融绿等国际、国内ESG评级机构作出的ESG评级，其中道琼斯可持续发展指数（DJSI）将慈善行为作为指标纳入社会维度的评价中，商道融绿ESG评级将公益及捐赠作为二级指标纳入ESG评级体系[13]。沪深证券交易所也分别发布了上证社会责任指数和深证社会责任指数用以评价上市公司的ESG表现，其中上交所根据每股社会贡献值的排名选取前100位作为上证社会责任指数的样本股[14]，公司对外捐赠额计算在每股社会贡献值之内[15]；深交所将上市公司在公益事业中的贡献纳入深证社会责任指数样本股选取方法的考虑范围之内[16]。

因此，上市公司合法、合规、适当地进行对外捐赠及公开披露，是践行ESG理念的积极表现，有利于提升公司社会形象与美誉，有利于吸引外部投资者的投资，且该等外部投资者等利益相关方的加入，有利于加强公司与外部投资者的沟通，客观上也有助于对上市公司治理情况进行多方监督和促进改善，从而促进上市公司的可持续发展。

（完）

后记：上市公司捐赠与ESG发展

脚注详情可见https://mp.weixin.qq.com/s/Hhc3UiRUoQOIAeIxtz_Vew

业务介绍

business introduction

上海越见网络科技有限公司是恺英网络旗下一家专业致力于知识产权领域全面服务的公司，并取得国家知识产权局商标局知识产权代理授权备案。

上海越见拥有资深的知识产权代理人，专业从事商标代理、著作权代理等各项知识产权事务，并与律师事务所保持着密切的合作关系，致力于知识产权非诉业务到诉讼业务的无缝对接。

上海越见将不断创新跟紧步伐，竭力为企业提供专业化的优质服务，努力打造成一家知名的知识产权服务平台。

公司目标

成为企业信赖的知产服务平台，让知产有成果，企业更轻松。

公司宗旨

专业、诚信、高效、共赢

经营范围

商标注册、转让、驳回复审、撤三、异议等
版权登记（作品著作权、计算机软件著作权）
品牌策划、LOGO设计

案例介绍

娱法游理-恺英法务部

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