Vol.10
娱法游理
恺英网络法务部
二零二三年三月
本月资讯
01
目录
立法动向
行业动态
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实务研究
最高法网络消费典型案例—未成年人游戏充值退款
11
冒用他人游戏版号上线游戏的司法案例和裁判要旨
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“跑腿”的清算组成员是否要担责？
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爱奇艺败诉! 史上最详细“重大客观原因”解除员工判决
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浅析商标注册申请时的共存同意书的适用
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企业合规
上市公司治理
企业合规管理与“相关方”之间的关系处理
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《互联网广告管理办法》发布，规范花式广告植入
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上市公司如何做好内幕信息管理
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立法动向/LEGISLATION
为进一步规范广告绝对化用语执法，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，维护广告市场秩序，市场监管总局于近日发布《广告绝对化用语执法指南》（以下简称《指南》），为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引。
广告绝对化用语，通常是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括“国家级”“最高级”“最佳”以及与其含义相同或者近似的其他用语。《指南》结合广告监管执法实践，围绕广告绝对化用语执法有关难点、热点问题作出回应。一是进一步厘清法律适用边界。《指南》结合《广告法》立法本意和监管执法实践，细化广告绝对化用语不适用《广告法》第九条第三项的情形，避免机械化“一刀切”式执法。二是进一步明确执法监管一般原则。《指南》要求各级市场监管部门在广告绝对化用语执法中要结合广告内容、具体语境，进行整体把握和判断，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一。三是进一步规范自由裁量权。《指南》依据《行政处罚法》等法律、法规、规章和市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等有关规定，细化依法不予处罚以及依法减轻、从轻、从重处罚的情形，使广告监管执法既有力度，又有温度。
《指南》向社会阐明市场监管部门的监管理念、执法考量和处罚尺度，是准确把握法治精神、优化营商环境的切实举措，有利于保护广大经营主体特别是个体工商户、中小微企业的合法权益，进一步激发市场活力；也有利于规范和加强广告监管执法工作，提升行政资源运行效率。
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市场监管总局发布《广告绝对化用语执法指南》
2月24日，中国网信网公布《个人信息出境标准合同办法》，自2023年6月1日起施行。
《办法》共十三条，适用于个人信息处理者通过与境外接收方订立个人信息出境标准合同的方式向境外提供个人信息，并发布了《个人信息出境标准合同》。《办法》规定，个人信息处理者通过订立标准合同的方式向境外提供个人信息应同时符合以下情形：（一）非关键信息基础设施运营者；（二）处理个人信息不满100万
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国家网信办公布《个人信息出境标准合同办法》
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立法动向/LEGISLATION
人；（三）自上年1月1日起累计向境外提供个人信息不满10万人；（四）自上年1月1日起累计向境外提供敏感个人信息不满1万人，并应当开展个人信息保护影响评估，且在标准合同生效之日起10个工作日内向所在地省级网信部门备案。
02
国家网信办公布《个人信息出境标准合同办法》
2月24日，国家知产局网站公布《最高人民法院 国家知识产权局关于强化知识产权协同保护的意见》。
《意见》要求各级法院与知产管理部门间建立常态化联络机制，加强信息共享与业务合作，促进行政标准与司法标准统一，推进完善符合知识产权案件审判规律的诉讼规范，健全知识产权侵权纠纷行政裁决制度，强调了要统筹推进数据知识产权保护相关制度研究，健全数据要素权益保护制度，推动数据基础制度体系的建设等。
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最高法与国知局联合发布12项意见 强化知识产权协同保护
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近日，中共中央、国务院印发了《数字中国建设整体布局规划》，提出要夯实数字中国建设基础，全面赋能经济社会发展，强化数字中国关键能力，优化数字化发展环境。
《规划》明确，数字中国建设按照“2522”的整体框架进行布局，即夯实数字基础设施和数据资源体系“两大基础”，推进数字技术与经济、政治、文化、社会、生态文明建设“五位一体”深度融合，强化数字技术创新体系和数字安全屏障“两大能力”，优化数字化发展国内国际“两个环境”。《规划》提出，要做强做优做大数字经济，培育壮大数字经济核心产业，支持数字企业发展壮大，健全社会主义市场经济条件下关键核心技术攻关新型举国体制，并筑牢可信可控的数字安全屏障。
03
中共中央 国务院印发《数字中国建设整体布局规划》
立法动向/LEGISLATION
2月27日，工信部官微公布《工业和信息化部关于进一步提升移动互联网应用服务能力的通知》。
《通知》聚焦APP安装卸载、服务体验、个人信息保护、诉求响应以及行业协同规范发展、上下游联防共治等提出26条措施。《通知》明确，安装程序应经用户同意，网页不得自动或强制下载应用，不得恶意阻挠用户卸载应用，开屏和弹窗信息窗口的关闭按钮应清晰有效，自动续订、续费服务应征得用户同意并在自动续费前5日通知用户等。《通知》还要求加强个人信息保护，落实APP开发运营者主体责任，强化平台分发管理，规范SDK应用服务等，并要求夯实接入企业责任。
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工信部正式发布26条措施 进一步提升移动互联网应用服务能力
2月22日，北京市监局网站公布《北京市广告发布行为合规指引》。
《指引》共九方面44项内容，分别规定了“设立广告业务机构”、“建立健全广告业务管理制度”、“建立健全广告承接登记制度”、“建立健全广告业务审核制度”、“建立健
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北京市监局发布44项合规指引 规范广告发布行为
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2月24日，为支持企业依法依规境外上市，证监会、财政部、国家保密局、国家档案局联合发布《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》(以下简称《规定》，自2023年3月31日施行。
《规定》将为相关主体在境外上市活动中保密和档案管理工作提供更清晰明确的指引。证监会表示，将持续推进资本市场高水平制度型开放，积极拓展现有跨境监管合作机制的有益成果，营造良好的境外上市监管环境，支持企业依法依规境外上市。
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四部门发布境外上市保密和档案管理规则
立法动向/LEGISLATION
全广告业务档案管理制度”、“建立健全代言广告审查管理制度”、“履行广告审查义务”、“履行保护未成年人的义务”、“互联网广告发布特别准则”九方面广告发布行为的合规要点。其中，对于互联网广告的发布，《指引》强调，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭；不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。
07
北京市监局发布44项合规指引 规范广告发布行为
4
3月23日，国家互联网信息办公室（以下简称“国家网信办”）公布《网信部门行政执法程序规定》（以下简称“《规定》”），自2023年6月1日起施行。2017年5月2日公布的《互联网信息内容管理行政执法程序规定》同时废止。
《规定》共五十八条，分为总则、管辖和适用、行政处罚程序、执行和结案、附则五章。其中，行政处罚程序下包含立案、调查取证、听证、行政处罚决定和送达四节。《规定》旨在促进网信部门执法的规范化、制度化和法治化，与《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》（以下简称“《个保法》”）等上位法赋予网信部门的相关监管职责进行有效适配。
08
《网信部门行政执法程序规定》发布
行业动态/INDUSTRY TRENDS
3月28日上午，国务院新闻办公室举行新闻发布会，介绍2023年“清朗”系列专项行动有关情况并答记者问。
发布会上，有记者提问称，近年来，有不少企业反映在公司发展关键阶段对网上恶意散播的不实信息所困扰，有的被“敲竹杠”，有的甚至造成不可挽回的损失，遏制这种不正之风是很多企业的共同呼声，请问这次“清朗·优化营商网络环境 保护企业合法权益”专项行动具体会整治哪些问题？采取哪些措施？
对此，国家互联网信息办公室违法和不良信息举报中心主任申月指出，当前，网上针对企业和企业家，特别是针对民营企业和民营企业家的各类虚假不实信息时有出现，损害企业品牌形象，侵害企业家合法权益，甚至影响了企业的正常生产经营，导致企业蒙受经济损失，企业家遭受名誉侵害。中央对这个问题非常关注，企业界反映很强烈。今年，国家网信办准备开展“清朗·优化营商网络环境 保护企业合法权益”专项行动，就是要聚焦网上破坏营商环境的典型问题、突出问题，开展集中专项治理，完善长效工作机制。这也是我们贯彻落实中央决策部署的具体工作举措之一。
她表示，这次专项行动我们会突出两个重点：一是着力维护企业和企业家的网络合法权益；二是着力治理编造传播虚假不实信息的网络乱象。
申月还介绍了具体开展的三方面治理工作：一是依法依规及时处置网上涉企业的六大类虚假不实信息，具体包括捏造事实、主观臆断、歪曲解读、恶意关联、蓄意炒作和翻炒旧闻等。二是依法依规处置网上涉企业家的六大类侵权信息，具体包括泄露个人隐私、诋毁侮辱谩骂、虚构私生活话题、关联炒作负面新闻、捏造违法犯罪事实、违规使用姓名肖像等。三是严厉打击网上恶意损害企业和企业家形象声誉，甚至从中牟取非法利益的违法违规行为。
她提到，为确保这次专项行动取得实效，我们之前做了深入研究，计划从三方面着力开展工作：
一是强化存量信息处置。二是强化维权工作机制。三是强化集中督导曝光。
01
网信办:严厉打击网上恶意损害企业和企业家形象声誉等违法违规行为
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
3月14日，中国音数协游戏工委发布通知，将在2023年3月14日至4月13日期间，面向全行业相关单位，就中国音像与数字出版协会协调相关单位和专家起草的《游戏分发与推广基本要求》征求意见。
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游戏分发需版号？音数协就《游戏分发与推广基本要求》征求意见
6
《游戏分发与推广基本要求》（下称《要求》）团体标准征求意见稿，主要对游戏分发（包括软件、运营者、分发平台等）和游戏推广（包括广告、广告主、推广渠道等）做出了具体要求。
值得注意的是，《要求》团体标准征求意见稿中，明确指出网络游戏在分发前应取得游戏版号。这也许意味着，若《要求》落实，想要上架国内应用商店和游戏平台的游戏，在获批版号之前将无法再使用预订、预购、抢先体验等方式，对产品进行预热。
3月20日，国家新闻出版署官网发布了2023年进口网络游戏审批信息，此次共27款版号获批，其中腾讯、网易、B站、世纪华通、心动公司、创梦天地、中青宝、悠星网络等游戏厂商都有版号在列。
03
2023年首批进口版号发放：腾讯、网易、B站、心动等获批
行业动态/INDUSTRY TRENDS
具体来看，腾讯旗下《庄园合合》、网易《劲舞团：全民派对》、B站《闪耀！优俊少女》、世纪华通旗下《七人传奇：光与暗之交战》、心动公司《画中世界》《传说法师》、创梦天地《机甲战队》、中青宝《饥饿派画家》、悠星网络《蔚蓝档案》等获得版号。其中，心动网络旗下《画中世界》的版号覆盖了移动端和客户端双端，腾讯全资子公司、北京卓意麦斯科技有限公司旗下《妖怪手表4强化之章》获得了Nintendo Switch平台的游戏机版号。
03
2023年首批进口版号发放：腾讯、网易、B站、心动等获批
近年来，网络游戏产业爆炸式增长游戏玩家之间买卖游戏账号较为普遍，个中法律风险也日益凸显，请看河南省清丰县法院审理的一起因游戏账号买卖引发的盗窃案。
胡某因急需用钱，通过网络以7500元的价格，将自己的“梦幻西游”游戏账号卖给了谢某，后胡某在谢某不知情的情况下，通过手机身份验证，将游戏账号“找回”。谢某发现后，通过微信等方式多次要求胡某退款，胡某既不退还游戏账号，也不退还售卖款，谢某随后报警，胡某主动投案，退还游戏账号并取得谢某的谅解，公诉机关以涉嫌盗窃罪提起公诉。
法院审理认为，当前游戏账号已成为一种可以交易的现实化的商品，系法律所保护的网络虚拟财产，属于公民个人财产的一部分。
本案中胡某将自己的游戏账号出售给谢某后又私自“找回”，谢某发现后多次要求其退还无果，胡某的行为以非法占有为目的盗窃他人财物且数额较大，已构成盗窃罪。
综合其犯罪事实，犯罪情节和社会危害程度，依照《刑法》第二百六十四条等规定，判处胡某拘役五个月、缓刑八个月并处罚金五千元。
游戏账户和装备虽然存在于特殊的网络环境中，但同样凝结了玩家的劳动成果，具有独立的财产价值和现实效用性，私自“找回”自己售出的游戏账号属于盗窃虚拟财产，面临的不仅仅是民事违约责任，还可能触犯刑法。
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私自“找回”卖出的游戏账号，涉嫌盗窃罪
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
3月19日消息，根据世纪华通公告，传奇IP纠纷案又有了新的进展。3月17日国际商会国际仲裁院（ICC）作出的《Final Award》（终局裁决）：世纪华通子公司蓝沙信息、盛趣游戏向申请人娱美德、传奇IP公司共同连带赔偿10.34亿元，亚拓士连带赔偿其中的4.5亿元，另外还有相关的律师费用、仲裁费用、利息等。
世纪华通在公告中表示，其向专业律所咨询后，律师认为ICC各项裁决书在中国、韩国具备执行力的前提系应当由申请人向中国、韩国具有管辖权的法院申请并得到法院承认。鉴于该裁决结论与此前国内与韩国多个仲裁、判决结论相悖，被承认和执行的概率较小。
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传奇IP纠纷案新进展：ICC裁决世纪华通子公司连带赔偿10.34亿元
一年一度的315消费者权益保护日如期而至，每年的315晚会也是揭露并曝光不合法、不合理、不诚信的商品和服务，以及保护消费者合法权益的重要盛会。不过除却315晚会，315当天也会诸多其他行业侵犯消费者权益的行为遭到曝光。
游戏行业在今日也被频繁点名，人民日报就在上午发博“周知！#这些都属于霸王条款#”，对网购、房屋、医美、旅游等8个消费领域典型霸王条款，以图片的形式进行了公开，网络游戏也在其中。
关于网络游戏方面，中消协对可能会出现的“对游戏内容及本协议内容的最终解释权归公司所有——网络游戏经营者享有单方解释权或最终解释权”一事进行了点评。
中消协表示，网络游戏经营者作为网络游戏用户服务协议的提供方，若针对某一条款与用户理解有分歧，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，规定经营者对游戏内容及服务协议内容享有单方解释权或最终解释权的格式条款违反了《民法典》有关格式条款的禁止规定，属无效条款。
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登上“315”的游戏行业反面教材“网游霸王条款”
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，重庆市万州区文化和旅游发展委员会依法对重庆某网络科技有限公司擅自出版网络游戏的违法行为作出没收违法所得人民币4.9万元、罚款人民币39.2万元的行政处罚。
据了解，该重庆游戏公司从2018年5月至今，在未获得游戏出版物版号和审批文号的情况下，利用网络直播平台推广的方式向用户提供某网络游戏服务，其中还涉及到部分未成年人下载。在运营期间，该公司通过平台代理的方式进行充值牟利，视法律于不顾。
07
某重庆游戏公司被罚45万元 因未获版号推广出版网络游戏
近日，美国版权局近日在一封信件中表示，人工智能（AI）绘画工具Midjourney制作的一部漫画中的插图不受版权保护，因为作者只是为AI绘画工具提供文本提示，并不是最后生成图像的“主脑”，不能算创作者。这是美国法院或官方机构首次就AI创作作品的版权保护范围作出裁定。
报道称，这部漫画为名为《黎明的曙光》（Zarya of The Dawn），作者是克里斯蒂娜·卡什塔诺娃（Kristina Kashtanova），她在创作这本漫画书时，使用了由AI绘画工具Midjourney制作的图片。去年9月，卡什塔诺娃为自己的漫画书《黎明的曙光》申请版权保护，但没有透露书中的插图由AI创作。去年10月，美国版权局通知卡什塔诺娃，因为她没有在版权申请书中说明AI绘画工具参与创作，他们将重新考虑该书的版权注册。
今年2月21日，美国版权局向卡什塔诺娃的代表律师发送邮件，称漫画书中由卡什塔诺娃创作的文本仍受版权保护，但AI创作的插图除外。“我们的结论是，卡什塔诺娃女士是作品文本的作者，也是作品文字和视觉元素的选择、协调和安排的作者，她的作者身份受版权保护。然而，作品中由Midjourney技术生成的图像不是人类作者的作品。”
08
美国版权局裁定：AI创作图片不受版权保护
9
行业动态/INDUSTRY TRENDS
美国版权局的这封信件写道：“由于该作品在注册版权时，并没有否认其包含Midjourney工具生成的内容，我们打算取消发给卡什塔诺娃的版权证书，我们会给她颁发一个新证书，版权保护范围只涵盖由她创作的内容。”美国版权局在信中提及，卡什塔诺娃曾辩称，Midjourney绘画是根据她给出的文本提示（text prompts）进行的，因此最后AI生成作品的版权也应该属于她。美国版权局驳回了这一主张，坚称只有人类创作的图像才能得到版权保护。
“为Midjourney工具提供文本提示的人并没有‘实际上形成（actually form）’AI生成的图像，也不是图像背后的‘主脑（master mind）’。文本提示的信息可能会‘影响’AI生成的图像，但并没有规定具体的结果。”美国版权局解释道，“人无法预测Midjourney工具的具体输出结果，从版权保护的角度来看，相较于艺术家使用的其它工具，Midjourney 有明显不同。”
08
美国版权局裁定：AI创作图片不受版权保护
3月7日，IP创意工作室Imagendary Studios联合创始人华路在微博发文称，游戏平台Tap Tap上架的游戏《不朽之魂》所有卡牌、宣传、UI图标、角色都在未经授权的情况下使用了其个人IP混沌武士的原创画作，要求TapTap下架该游戏。Imagendary Studios称，盗图是这个行业屡见不鲜的现象，但这么大规模盗图的情况，还是第一次见。该消息在业内引发了传播与关注。
同日，Tap Tap官方对此作出回应，表示其已对《不朽之魂》及其测试服进行了下架处理。Imagendary Studios进一步要求Tap Tap通过官方渠道发表声明。
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TapTap回应上架涉嫌抄袭游戏：认定存在抄袭，将下架处理
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实务研究 >>
LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
最高法网络消费典型案例
未成年人游戏充值退款
摘录自微信公众号“诺诚游戏法”
基本案情
原告张某某的女儿张小某，出生于2011年，为小学五年级学生。张小某于2022年4月19日晚上在原告不知情的情况下使用原告的手机通过某直播平台，在主播诱导下通过原告支付宝账户支付给被告某数码科技有限公司经营的“某点卡专营店”5949.87元，用于购买游戏充值点卡，共计4笔。该4笔交易记录发生在2022年4月19日21时07分53秒至2022年4月19日21时30分00秒。原告认为，张小某作为限制民事行为能力人使用原告手机在半个小时左右的时间里从被告处购买游戏充值点卡达到5949.87元，并且在当天相近时间段内向其他游戏点卡网络经营者充值及进行网络直播打赏等消费10余万元，显然已经超出与其年龄、智力相适宜的范围，被告应当予以返还，遂诉至法院请求被告返还充值款5949.87元。
01
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裁判结果
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审理法院认为：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。本案中，原告张某某的女儿张小某为限制民事行为能力人，张小某使用其父支付宝账号分4次向被告经营的点卡专营店共支付5949.87元，该行为明显已经超出与其年龄、智力相适宜的程度，现原告对张小
实务研究 >>
LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
某的行为不予追认，被告应当将该款项退还原告。依据《中华人民共和国民法典》第十九条、第二十三条、第二十七条、第一百四十五条规定，判令被告返还原告充值款5949.87元。
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典型意义
03
当前，随着互联网的普及，未成年人上网行为日常化，未成年人网络打赏、网络充值行为时有发生。本案裁判结合原告女儿在相近时间内其他充值打赏行为等情况，认定案涉充值行为明显超出与其年龄、智力相适宜的程度，被告应当返还充值款，依法维护未成年人合法权益，有利于为未成年人健康成长营造良好的网络空间和法治环境。
案件评析
04
对于未成年人消费问题，网络游戏和网络直播打赏领域均已有监管政策文件指引，防止未成年人沉迷网络游戏和直播，尤其是限制游戏充值金额和严格禁止未成年人充值打赏。但由于实践中频繁发生未成年人使用家长账户进行游戏充值或直播打赏的情况，退费投诉和诉讼案件高发。
从司法层面，针对未成年人游戏充值和网络直播等网络消费行为的法律效力，需要依次从其年龄、认知能力两个方面判断。
实务研究 >>
LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
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（一） 年龄判断
未成年人按照年龄可以划分为无民事行为能力人（8周岁以下）和限制民事行为能力人（8周岁以上但未满18周岁）。
1. 未成年人如果未满8周岁，则其网络购买行为均属于无效法律行为。
2. 未成年人如果已年满8周岁，则与其年龄、智力、精神健康状况相适应的网络消费行为有效，其他行为网络消费行为需要经其法定代理人同意或者追认后才有效，否则属于无效的法律行为。
（一） 认知能力判断
对于8周岁以上未成年人，需要判断其网购行为与认知能力是否相匹配，当前尚无明确的法律法规标准，仅《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第五条做了概括性规定。具体司法实务中，法院往往基于网购标的内容是否适合未成年人使用、付费价格是否与未成年人消费认知相匹配等因素综合判断合同效力。
1. 网购标的是否适合未成年人使用
如果网购标的本身即不适宜由未成年人购买使用，则未成年人购买此类标的的行为目前在司法上倾向于被认定为超出其产品认知能力，未成年人无法清楚地知道其购买行为及可能产生的后果，考量标准包括但不限于：
（1）网购标的是否为未成年人不得使用的标的（如15岁未成年人购买需要成年人驾驶证才可以使用的摩托车、未成年人购买成年人用品等）；
（2）网购标的是否包含未成年人不适宜接触的内容（如含有不良饭圈文化、暴力或色情内容的书籍漫画）；
（3）网购标的是否包含法律法规禁止的内容（如出售成年人游戏账号、直播间代充值服务等）。
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LEGISLATION
PRACTICAL RESEARCH
14
2. 网购标的价格是否过高
如果网购标的的价格过高，以致与未成年人应有的消费能力无法匹配，则未成年人购买此类标的行为，在司法上倾向于被认为超出了消费认知能力。对于价格过高的判断需要综合以下因素考量：
（1）标的价格本身是否有相对完善的定价体系？网络游戏账号、单机游戏兑现码、未成年人读本等标的，往往由个别店铺单独定价，价格体系较为混乱且难判断合理性，往往存在定价偏高的情形。
（2）未成年人的个人经济情况及消费情况，如是否有收入来源？日常可支配的零花钱数额?
（3）未成年人所在地区的基本生活水平、未成年人家庭生活水平。如果标的的交易价格远高于当地（部分案件具体到当事人所在省市、部分案件具体当事人到所在区县）人均可支配月收入，则倾向于被认为不属于一般性消费支出，超出了未成年人可以独立实施的交易金额。
对于上述网络消费风险，我们建议消费服务提供方（例如电商平台）可从事前、事后两方面进行优化处理：
（一）事前防范：隔绝不宜由未成年购买的内容
1. 特殊交易标的隔离
电商平台应当就不宜由未成年人购买的标的（如含有不适合未成年人身心健康内容的电子读物等），在详情页明确进行交易风险提示“未成年人不得购买”。其中游戏账号交易、直播代充服务应与未成年用户进行绝对隔离，用户购买此类标的需要进行实名认证。同时建议设置未成年人专用渠道，进行推送优化和交易搜索优化。
2. 未成年主动保护
参照网络直播、网络音频、网络社交等平台的青少年模式，建议对于未成年人网购的访问内容、搜索权限、交易数额等加以限制，同时将未成年人账号与其监护
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PRACTICAL RESEARCH
15
人账号相绑定，未成年人订单须由监护人确认后生效。对于未成年人的交易数额限制，可参照未成年人网络游戏交易充值管理数额限制进行。
实务中，淘宝已针对未成年人网购推出了搜索保护功能，未成年用户只需要实名认证账号，即可开启保护。针对平台内不适宜向未成年人展示的商品，实现“不主动推荐、搜索不可见、可见不可买”等分层保护机制。
（二）事后补查：积极应对未成年相关的消费投诉
建议设置未成年人网络消费投诉渠道，对于用户投诉存在未成年人自行付费下单问题，若所购标的内容为事前防范中不宜由未成年购买的内容，或可以核对确认未成年人未满8周岁的，则销售方应积极予以退款处理。如果仅是提供交易平台的网络公司主体，建议审查交易商家是否就网购标的采取必要的未成年人隔绝措施，或商家是否存在明知是未成年人仍然提供交易的行为，并予以相应惩处、记录。
（完）
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冒用他人游戏版号上线游戏的
司法案例和裁判要旨
内容提要：
根据《关于移动游戏出版服务管理的通知》第十三条、《网络出版服务管理规定》第二十七条的规定，游戏需要取得版号才能出版运营。近年来，国家新闻出版署对网络游戏实施“总量调控”，“先审批后上线”的监管政策。部分游戏开发商和运营商苦于没有版号无法上线运营游戏，铤而走险冒用他人版号上线游戏。冒用他人游戏版号的行为如何定性，版号持有人如何维权，是此类纠纷中的难点。连法圈结合我国法律规定、司法实践，选登冒用游戏版号的司法案例，并提炼法院裁判要旨，供读者参考。
摘录自微信公众号“ 连法圈”
审理信息
审理法院：
上海知识产权法院
裁判日期：
二〇二二年八月二日
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PRACTICAL RESEARCH
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案情概述
A游戏公司拥有著作权证书及版号，B游戏公司将其开发的游戏上传至网络，并冒用A公司的公司名称、著作权登记号、出版服务单位名称、国家新闻审批文号、出版物号、游戏名称。A公司调查取证后起诉，B公司自认自己有侵权行为。一审判决B公司赔偿A公司400000元，二审驳回上诉维持原判。
裁判要点
一、关于B公司的行为是否构成反不正当竞争法第六条第四项规定的混淆行为
反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。受该条所保护的商业标识应以经权利人实际使用获得了识别来源作用、与商品或市场主体建立了稳定的对应关系为前提。本案中，A公司虽就其开发的游戏申请并持有著作权登记号、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称等信息，因其尚未将上述信息投入商业使用，上述信息不构成反不正当竞争法第六条中的商业标识。B公司在被诉游戏中使用上述信息，欺骗、误导消费者，一审法院认定被诉行为构成虚假宣传正确。A公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、一审法院判决的赔偿金额是否合理
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。本案中，虽能确定B公司运营的被诉游戏在各平台的收益及分成金额，但B公司运营的被诉游戏与A公司所开发的游戏并非同款游戏，且游戏的收益与
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PRACTICAL RESEARCH
18
运营情况相关，其运营涉案游戏的收益并不等同于A公司的企业名称、游戏版号等的价值，亦不能以此认定B公司因侵权所获得的利益。A公司因被侵权所受到的实际损失、B公司因侵权所获得的利益均难以确定，在此情况下，一审法院综合考虑B公司侵权主观恶意、A公司为开发游戏需投入一定成本、被诉游戏运营情况等因素，酌情确定B公司赔偿A公司经济损失及合理费用共计400,000元，考虑因素全面，金额适当，本院予以维持。
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审理信息
审理法院：
广东省广州市天河区人民法院
裁判日期：
二〇二二年三月十五日
案情概述
A公司提交的《计算机软件著作权登记证书》载明，A公司系“XX游戏软件”的著作权人。B公司、C公司、F公司冒用A公司游戏版号上架《XX》游戏，A公司提起诉讼。法院判决被告B公司、C公司、F公司立即停止案涉冒用原告A公司《XX》游戏版号的不正当竞争行为；被告B公司、C公司、F公司连带赔偿原告A公司经济损失及合理开支共计650000元。
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裁判要点
本案主要有以下两个争议焦点：一是B公司的案涉行为是否构成反不正当竞争法第六条第(四)项规定的其他混淆行为，是否应同时适用反不正当竞争法第二条予以规制；二是各被告是否构成共同侵权，应承担以及如何承担民事责任。
关于争议焦点一：
B公司未经A公司许可，冒用A公司游戏版号上架《XX》游戏，A公司主张该行为属于反不正当竞争法第六条第(四)项规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，其请求保护的仍属于商业标识使用行为。本案中，A公司依法取得游戏版号，需在《XX》游戏中公示，但并无证据证明相关公众可以单独从该游戏版号识别其来源，故A公司主张缺乏事实依据，本院对此不予采纳。
关于该行为是否违反《反不正当竞争法》第二条规定。对此本院认为，从华为软件技术有限公司回函可知，游戏在对应平台上架时需要提供网络游戏出版物号(ISBN)核发单即版号等，B公司冒用A公司《XX》游戏版号上架游戏，同时提供相关伪造的计算机软件著作权登记证书等，客观上使A公司无法在同一渠道上架推广自身的《XX》游戏，也会对A公司在其他渠道开展《XX》游戏合作以及联合运营等造成实质性影响，造成A公司游戏用户的流失和商业机会的丧失。该种冒用他人合法取得的游戏版号抢先上架运营行为，亦将扰乱市场竞争秩序。B公司对此主观恶意明显，该行为抢夺A公司的潜在用户和商业机会，使A公司的合法利益受损，明显有悖于诚实信用原则，亦违反公认的商业道德，应属于《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。
关于争议焦点二：
现有证据显示，B公司在华为平台上架的《XX》游戏实为《YY》，二者主要差异仅为游戏版号、著作权信息等，可见B公司系《YY》安装包作相应修改后上架。F公司系《YY》的开发者，亦确认依据其与D公司签订的《授权许可协议》需将《YY》游戏母包交给D公司，由D公司自
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行出分包给第三方，且F公司会开放部分开发权限如加载页、登录页等素材的替换，可见B公司上架的安装包实际来自于F公司提供。D公司作为《YY》的总代理，依据《联合运营合作框架协议》《补充协议一》授权案外人G公司运营《YY》游戏时，亦需转交相应的安装包。F公司、D公司分别作为开发者、总代理，依据相关协议可取得游戏分成款或开发费用，可见F公司、C公司亦从B公司的侵权获利中取得分成。对此冒用版号上架推广游戏行为，F公司、C公司主观上亦有过错，与B公司行为实系分工合作、共同经营，已构成共同侵权。
虽然B公司提供游戏下架截图证明已于2021年1月23日将案涉游戏从华为应用市场下架，但A公司于2021年4月13日再次公证显示该游戏仍可显示对应版号并正常运行，可见案涉不正当竞争行为仍在持续，故本院对A公司诉请B公司等停止不正当竞争予以支持。现有证据尚不足以证明案涉不正当竞争行为对A公司及其游戏的美誉度、社会评价造成了显著贬损，对于A公司诉请公开声明予以赔礼道歉、消除影响，本院不予支持。
关于赔偿数额问题。本案应以回函明细作为确定B公司获利的基础。B公司提供的《XX》华为投放支出仅为统计表格，故现有证据亦不足以确定B公司所获得的利润。鉴于A公司因案涉侵权行为所遭受的实际损失并无充分证据证实，B公司等因侵权所获得的利益亦未能确定，本院综合考虑以下因素：1.B公司等冒用A公司游戏版号上架游戏开展经营，构成不正当竞争，侵权持续时间长，至今仍未停止；2.B公司等作为同业竞争者，系明知侵权而实施，主观恶意明显；3.B公司等因《XX》游戏上架运营获利较大，至2021年12月订单金额总计4161195元、结算金额1934765元，而游戏版号系上架申请的必需手续；4.A公司为本案支出的律师费、公证费确系必要；酌情确定连带赔偿数额为650000元。对于超出数额部分，本院不予支持。
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03
审理信息
审理法院：
广州知识产权法院
裁判日期：
二〇二〇年十二月二十四日
案情概述
A公司未经C公司授权或许可，擅自在其开发并运营的《XX游戏》上，使用C公司的游戏《XX游戏》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置均标注C公司的企业名称，在审批文号位置使用C公司涉案游戏《XX游戏》的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。A公司在一审中当庭自认其是侵权游戏的开发及运营者，亦确认其制作并使用虚假的著作权登记证书、游戏版号核发单、游戏软件及游戏版号授权书等文件的事实，B公司是侵权游戏的运营者之一，与A公司共同运营侵权游戏。一审法院判决A公司、B公司于判决发生法律效力之日立即停止不正当竞争行为；A公司、B公司共同赔偿C公司经济损失及合理费用共计200000元；A公司、B公司在九游网首页以连续十五天登载声明的方式向C公司赔礼道歉、消除影响。二审法院驳回上诉，维持原判。
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裁判要点
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、A公司的涉案行为是否构成不正当竞争；二、B公司是否应与A公司承担连带责任；三、一审判决A公司与B公司承担的法律责任是否适当。
一、A公司的涉案行为是否构成不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。根据上述法律第六条的规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。在本案中，被控侵权游戏并非C公司开发运营，A公司未经C公司授权或许可，擅自在其开发并运营的涉案游戏上，使用C公司的游戏《XX游戏》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置均标注C公司的企业名称，在审批文号位置使用C公司涉案游戏《XX游戏》的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。上述行为违反了反不正当竞争法规定的诚信原则，也足以导致网络用户将被控侵权游戏误认为是C公司开发运营的涉案游戏，违反了反不正当竞争法的相关规定，A公司开发运营涉案游戏的行为构成不正当竞争；A公司认为其行为仅违反行政法规、不构成不正当竞争的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
二、B公司是否应与A公司承担连带责任
侵权游戏的开始页面显示“九游”字样及相关图标，且该游戏的充值收款商户名称亦显示B公司的企业名称。根据A公司与B公司在一审当庭确认的事实以及B公司对账单、A公司向B公司出具的授权书及一审当庭陈述证实，A公司在九游网上架侵权游戏时向B公司出具该游戏的运营授权书，B公司收取侵权游戏充值款项后再根据一定比例向A公司支付。涉
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案授权事实、游戏页面内容、充值和收付款等事实均符合网络游戏联合运营的程序和特征，因此，一审确认B公司是侵权游戏的运营者，与A公司共同运营侵权游戏，符合事实和法律规定。B公司应与A公司连带承担侵权责任。
三、一审判决A公司与B公司应承担的法律责任是否适当
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审判决赔偿数额并无不当。
04
审理信息
审理法院：
浙江省宁波市鄞州区人民法院
裁判日期：
二〇二〇年八月二十日
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案情概述
A公司系网络游戏《XX游戏》的著作权人并取得了出版运营该游戏的备案、批复，有权使用审批文号出版运营该游戏。通过B公司运营的手机应用程序下载的《YY游戏》手机游戏未经A公司授权，在游戏登录界面使用了A公司网络游戏《XX游戏》的审批文号，标注了A公司涉案游戏的著作权人和出版单位，利用A公司涉案游戏名称及持有的出版运营批复文号发行被诉侵权的手机游戏，吸引玩家后关闭服务器并向玩家提供转入其他游戏的服务，从中牟利。一审法院判决B公司赔偿A公司经济损失40000元。
裁判要点
A公司系网络游戏《XX游戏》的著作权人并取得了出版运营该游戏的备案、批复，有权使用审批文号出版运营该游戏。通过B公司运营的手机应用程序下载的《YY游戏》手机游戏未经A公司授权，在游戏登录界面使用了A公司网络游戏《XX游戏》的审批文号，标注了A公司涉案游戏的著作权人和出版单位，利用A公司涉案游戏名称及持有的出版运营批复文号发行被诉侵权的手机游戏，吸引玩家后关闭服务器并向玩家提供转入其他游戏的服务，从中牟利。一审法院判决B公司赔偿A公司经济损失40000元。
B公司在其运营的应用程序提供名为《YY游戏》的手机游戏下载服务，在九游网上提供关于该游戏的资讯发布服务，虽然游戏介绍页面显示开发者为C公司，但B公司并未提供C公司上传、发布被诉侵权游戏的后台界面，不能证明被诉侵权游戏的上传主体、上传时间以及著作权登记证书、版号核发单、授权书的提供者及提供时间，且被诉侵权游戏中使用的游戏币是通过被告平台账户充值，B公司未就此利益分配提供相应证据，故不能认定B公司为单纯的网络服务提供商并尽到游戏上传前的审核义务，B公司应对被诉侵权游戏的发行、运营行为承担责任，且B公司申请追加C公司为本案第三人缺乏依据，本院不予采纳。
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A公司、B公司均从事游戏运营，属于同业竞争者，B公司的行为构成不正当竞争，应承担赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，由于A公司未能举证证明其实际损失及B公司获利，本院综合考虑以下因素：1.被诉侵权游戏于2019年1月10日发布，2019年5月14日停止运营，玩家评论50条，侵权时间较短、侵权游戏知名度不高；2.至侵权行为发生时，原告游戏尚未发表，且就授权运营事宜已经与案外人达成协议，原告因侵权行为所受的损失较小；3.原告为制止侵权行为支出的合理支出，其中（2019）浙甬永证民字第2577号公证书还记录了其他网站发布的内容，酌情确定被告向原告赔偿经济损失40000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）。
（完）
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“跑腿”的清算组成员是否要担责？
摘录自微信公众号“ 上海二中院”
公司自行清算注销后，债权人提起清算责任纠纷诉讼，追究清算组成员清算赔偿责任的情形屡见不鲜，非股东清算组成员是否应当承担违法清算赔偿责任的争议，在司法实践中已基本形成共识。本案所涉清算组成员，身份为非股东，是股东的私人司机，公司实际未进行清算，其职责仅为办理注销“跑腿”，该成员是否应当对债权人承担清算赔偿责任，值得探讨。
案 情
某实业公司股东为李某（持股99%，任法定代表人）、郑某（持股1%）。2019年2月，某实业公司形成股东会决议，同意公司解散，成立清算组，其中李某为负责人，郑某、杨某某为成员。
2019年5月，清算组出具《注销清算报告》，载明清算组已依法完成所有清算程序，清算组成员李某、郑某、杨某某在该报告上签字。股东李某、郑某还在该报告下方承诺，公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。2019年8月，某实业公司被准许注销。
2014年5月，在另一起金融借款纠纷案中，法院判决确认某银行对某实业公司享有3000余万元保证债权，后因无可供执行的财产，已终结本次执行程序。
现该银行向法院提起诉讼，要求判令李某、郑某、杨某某就案涉某实业公司对其未能清偿的债务承担赔偿责任。
一审审理中，郑某向法院陈述，杨某某是他的司机，成为清算组成员事出有因。因为工商部门要求清算组成员必须三人以上，于是，李某、郑某将身在上海的杨某某吸纳入清算组。郑某、李某按照要求准备好材料，签字后邮寄给杨某某，由其帮忙去工商部门递交。此外，李某、郑某确认某实业公司实际未开展清算，相关注销材料及其中财务数据均不实。
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裁 判
一审法院判决，李某、郑某应就案涉生效判决书中某实业公司对某银行未能清偿的债务承担清偿责任，驳回银行要求杨某某承担责任的诉讼请求。
一审判决后，银行上诉请求杨某某承担清算赔偿责任。
上海二中院审理后认为，李某、郑某应当承担清算组成员的清算赔偿责任，因清算组未能举证反映某实业公司的真实财产情况，且其确认《注销清算报告》内容系虚构，故认定李某、郑某应就某实业公司未能清偿某银行的案涉全部债务承担赔偿责任；对一审法院根据公司法司法解释二第二十条第二款，认定某实业公司系未经依法清算即办理注销登记，故股东李某、郑某应当依其在办理注销登记时所作的承诺对某实业公司未能清偿的债务承担相应民事责任，予以认可；杨某某无需承担清算组成员的清算赔偿责任。最终，二审维持原判。
评 析
本案争议焦点为杨某某作为清算组成员是否应就案涉生效判决所确认的某实业公司对某银行未能清偿的债务承担赔偿责任。
原告的请求权基础为公司法司法解释二第十一条规定，清算组未按照《公司法》第一百八十五条规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员应当对因此造成的损失承担赔偿责任。
在公司自行清算注销的情形下，涉及股东作为清算义务人的清算清偿责任与赔偿责任，股东承诺对公司未了债务承担保证责任，以及清算组成员的清算赔偿责任等。诉讼实践中，前述责任可能存在交叉，易于混淆，应依据债权人具体诉请明确相应责任类型。
01
清算责任类型
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依照《公司法》第一百八十四条规定，清算组在清算期间行使清理公司财产，编制资产负债表、财产清单，通知、公告债权人，处理与清算有关的公司未了结的业务等职责。《公司法》第一百八十九条进一步规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
故此，清算组成员未依法履行清算义务，怠于履行清算职责的，例如案涉未履行通知和公告义务的，应承担的责任性质为过错侵权赔偿责任。具体而言，清算组未依法履行清算职责的，视为全体清算组成员具有故意或重大过失，构成共同侵权，进而由全体成员共同承担赔偿责任，但当清算未能依法正当开展时，清算组成员若能举证证明自己对清算组未履行清算职责的行为不存在重大过错的，则应当免于承担该侵权赔偿责任。
02
清算组成员责任性质及归责原则
（一）前提：清算未能依法正当开展
本案中，某实业公司清算组由股东李某、郑某决议成立，杨某某是两股东指定人员。清算组成立后，除了未对包括某银行在内的债权人予以通知外，也未实质开展包括清理公司财产，编制资产负债表和财产清单，清理债权债务等在内的任何清算活动，而是通过虚构清算结果形成《注销清算报告》，由此得以办理了公司注销登记。总之，案涉清算是受股东控制的不当清算，并非依法正常进行。
故于此情形，清算组成员的侵权赔偿责任是否成立，应综合成员身份、能力、履职可能性等客观情况以及是否有意拖延、拒绝履职等主观因素予以区分认定。
03
不当清算中清算组成员责任区分认定
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（二）定责：综合主客观因素区分认定
1. 具有重大过错者——担责
对于清算组成员李某、郑某而言，前者是某实业公司股东、法定代表人，并担任清算组负责人，后者是某实业公司股东。依据本案查明事实，二人均知悉并掌握公司债权债务及财产状况，应当并且能够积极、勤勉地组织进行清算，但二人消极不进行清算并放任虚构清算结果，对造成债权人损失具有重大过错，理应承担清算组成员的清算赔偿责任。
2. 不具有重大过错者——免于担责
对于清算组成员杨某某而言，其既非某实业公司股东、董事或监事，又未曾参与公司经营管理，也非从事公司清算事务相关的专业人员，其作为郑某私人司机而被指定为清算组成员是出于符合法人注销登记机关对清算组成员人数要求的需要。
在另两名清算组成员即李某、郑某控制、主导清算，但消极不进行清算甚至虚假清算的情形下，一是其不具备独立履行清算职责的能力和权力；二是因清算组受控于两股东成员，其有“名”无“实”，客观上无法履行清算职责；三是没有证据证明其存在能够履行职责而拖延或拒绝履行的行为，也没有证据能认定其具有逃避或怠于履行清算职责给债权人造成损失的主观动机。据此，难以认定杨某某对于清算组未予通知债权人某银行，导致债权人未及时申报债权而未获清偿的行为具有故意或重大过失。因而认定，杨某某不应承担清算赔偿责任。
（三）余论：区分定责的合法正当性
公司法司法解释二第十八条第二款涉及的是股东作为清算义务人的相关清算侵权赔偿责任，对于该款中规定的“怠于履行义务”，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十四条明确，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。故若小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理的，则应认定其不构成“怠于履行义务”，从而无需对公司债务承担连带清偿责任。
（完）
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摘录自微信公众号“ WELEGAL法商学苑 ”
爱奇艺败诉! 史上最详细“重大客观原因”解除员工判决
基本事实
2011年11月23日，张某入职上海A有限公司。2015年9月1日，张某劳动关系转入北京B有限公司上海分公司（以下简称B公司）。2017年10月10日，张某与B公司签订了自2017年11月23日起的无固定期限劳动合同。2019年8月1日，张某、B公司及北京B有限公司XX分公司（以下简称XX分公司）签订了《劳动合同主体变更协议》，约定张某劳动合同主体变更为XX分公司。
2020年2月1日，原、张某及XX分公司签订了《劳动合同主体变更协议》，约定张某劳动合同主体变更为本案爱奇艺，由爱奇艺承继自2011年11月23日起所有的权利和义务。张某在爱奇艺的智能智某制作部下属系统组担任web前端高级工程师，月工资27,000元、补贴500元，另有季度奖金和绩效奖金。
后爱奇艺公司技术总监与人事经理分别与张某进行了谈话，谈及了要解除与张某的劳动关系等事宜。其后，2021年12月16日爱奇艺人事经理与张某当面的谈话在本案中是重要事实，爱奇艺以此作为其已依法履行解除程序的证据，故本院作摘录如下（节选）：[以下引自这次谈话的内容是口语，有些表述明显不严谨，系原文如此，下同。]
爱奇艺人事经理：“……因为确实亏损的比较大，所以减亏嘛，全跟你，所以才跟你聊这个事情的……这个因为公司发生重大变故，然后也没有办法协商解除达成一致，然后来走这个啊离职，那么这种赔偿的方式也是N+1，也不足2N……我其实也想了这段时间公司呢也帮你看了一下转岗机会，那确实唉呀你自己有关注吗？这样反正可能也没有特别好的机会，然后降薪你愿意吗？[1:此处的N+1，是解除合同补偿金计算方式的简称。N是劳动者的工作年限，如果是已经工作3年，N+1是3+1=4个月的经济补偿金；2N是3X2=6个月的经济补偿金。]
张某：我本来薪资就不高啊。
爱奇艺人事经理：你现在多少？
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张某：27000啊。
爱奇艺人事经理：27000那我们要交的话可能要降到1万，你愿意吗？降到1万能留下来，你愿意吗？
张某：那肯定不行。
爱奇艺人事经理：那1万这也还也不行，那只能走协商解除了……。”
2021年12月20日，爱奇艺人事经理通过微信告知张某：“你提出的协商解除的补偿方案没办法沟通下来，之前我们聊的那个方案你能签吗？或者是之前问过你的降薪方案（降至税前1万月薪）”，张某回复称：“降薪方案不会考虑，我还是坚持我提出的补偿方案。”
2021年12月29日，爱奇艺向张某送达《解除劳动合同通知书》，载明：根据《劳动法》、《劳动合同法》及相关规定，公司决定于2021年12月29日解除与您的劳动合同。具体解除原因如下：由于经济情况发生重大变化，公司出现严重亏损。为应对该风险变化，公司决定进行业务优化和调整，您所在岗位已经取消，经与您进行协商变更劳动合同，但并未能达成一致，因此公司决定与您解除劳动合同。公司将依法向您支付共计人民币353,147元，该金额包括公司依法向您支付的所有款项和补偿，包括经济补偿金，代通知金等。前述金额为税前金额等。张某确认爱奇艺已支付解除劳动合同经济补偿金325,647元及未提前30日通知解除合同的替代工资27,500元，合计353,147元。
2022年1月20日，张某申请仲裁，要求裁令爱奇艺支付违法解除劳动合同赔偿金差额298,147元。2022年3月10日，该委裁决：爱奇艺支付张某违法解除劳动合同赔偿金差额298,147元。爱奇艺不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。
另查明，爱奇艺系爱奇艺公司下属关联公司，爱奇艺公司对爱奇艺实质上实某进行管理。
庭审中，双方对于2019年至2021年度张某均处于亏损状态、张某离职前十二个月平均工资为32,000元及仲裁委确认的赔偿金差额并无异议。
法院认为
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爱奇艺作出解除与张某劳动合同的过程，是本案的关键事实，因此，有必要对此作重点分析：
张某的工作岗位属于爱奇艺智能智某制作部下属系统组（爱奇艺相关文件里提到的岗位缩减部门是后台产品研发部）。
2021年12月16日，爱奇艺人事经理与张某在人力资源部门内进行了谈话。爱奇艺向法庭向某提交了此次谈话录音的文字材料。此次谈话时间持续17分08秒。从录音文字材料可知，此次谈话涉及到张某岗位情况、补偿金标准等。对于这次谈话的目的和背景，有过这样表述，“确实亏损的比较大”、“因为公司发生重大变故，然后也没有办法协商解释达成一致，然后来走这个啊离职”、“…需要减亏…所以就协商坐下来跟大家协商，希望去解除这个东西”、“…既然咱们是协商坐下来协商解除,那我觉得当然2N这个确实肯定是不行”。在这次谈话过程中并没有给出具体的岗位，只是说到，“…反正可能也没有特别好的机会，然后降薪你愿意吗？”在张某回复其薪水不高只有27,000之后，爱奇艺人事经理说到，“27,000那我们要交的话可能要降到1万，你愿意吗？降到1万能留下来，你愿意吗？”张某明确回答肯定不行后，爱奇艺人事经理说，“那1万块这也不行，那只能走协商解除了…”。2021年12月27日，张某与爱奇艺人事经理的微信往来显示，爱奇艺人事经理告知张某，[张某]提出的协商解除的补偿方案[2N]没办法做，问及之前聊的那个方案能否签或者是之前问过的降薪方案（降至税前1万月薪），张某回答，不会考虑降薪方案，坚持其提出的补偿方案。2021年12月28日，爱奇艺向张某送达解除合同通知书，称公司变化、受损比较严重，所以公司进行优化和调整，张某岗位已经取消，协商没有达成一致，所以解除合同。当月29日，张某在该解除通知书签收回执写上“公司强制与我解除无固定期合同，属于非法解除”。
根据爱奇艺与张某的诉辩称及庭审中的意见，本案的争议焦点可以概括为：
爱奇艺作为用人单位是否有权依据《劳动合同法》第40条第3项解除与张某劳动者的劳动合同？
该争议焦点具体细化为以下两点：
1、劳动合同订立所依据的客观情况是否发生了重大变化，致使劳动合同无法履行？
2、爱奇艺是否和张某就劳动合同进行了协商变更？
第一个争议焦点涉及的是法条所指“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”应该如何理解？该条款在本案事实下如何适用？
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爱奇艺解雇解某张某的依据是《劳动合同法》第40条第3项，因此，如何理解并在本案中适用该条款就是本案审理重点，我们必须对这一法条作一全面分析。该条款中“客观情况发生重大变化”这一表述，最早见于1995年1月实施的《劳动法》第26条第3项，劳动部办公厅在有关贯彻劳动法的文件中曾经将“客观情况发生重大变化”限定在几种特定情形，即“企业迁移、被兼并、企业资产转移”（排除第27条所列的经济性裁员情形），在2008年《劳动合同法》实施后，当初文件所列举的情形明显太窄，已经部分不符合《劳动合同法》的规定。
在解释“客观情况发生重大变化”时，我们首先需要对何为“客观情况”作一界定。一般来说，“客观情况”可作外部情况与内部情况的区分，如果将“客观情况”只是限定在外部情况——非因经营者主动作为而出现的情形——争议会较少。例如，地震或者洪灾等自然灾害属于外部情况，如果地震或者洪灾将用人单位厂房、设备彻底震坏或者冲毁，用人单位无法生产或者再建造新厂房的成本巨大，那么，将这样的情形视作客观情况发生重大变化当无争议，因为其严重性甚至可以归入到不可抗力。又如，用人单位进入破产程序或者被其他企业兼并，国家明确对于某些重污染企业实行“关停并转”，国家颁布政策对于义务教育阶段的学科类培训进行限制，这些变化也属于外部客观情况，它们通常会被认为是用人单位订立劳动合同时无法预料或者控制的情形。但是，对于因为经营等内部原因，例如产业升级、部门裁撤、经营转型等作出的解雇解某，是否可以被认定为基于“客观情况发生重大变化”，在实践中往往争议很大。有的认为，在将《劳动合同法》第40条的“客观情况”与第41条进行比较后，就可以得出第40条的“客观情况”不包括企业因为经济原因而解雇解某这样的内部原因，因为第41条的表述是“所依据的客观经济情况发生重大变化”，较第40条多了“经济”二字，似乎更强调经济原因。[见劳动部办公厅1994年9月5日公布的布某《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第26条，最高人民法院劳动法培训班《劳动法基本理论与实务讲座》第160页，法律出版社1995年5月第1版。][学者对此的讨论可见林嘉著《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第211页。][中办、国办于2021年7月24号发布《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》，明确从严治理，全面规范校外培训。]
本院认为，我们实行的是市场经济，企业经营自然受到各种市场因素影响。现在的情况已经不同于劳动法实施之时的上世纪九十年代，那时的经济还带有一些计划经济色彩，因此，我们现在对于《劳动合同法》第40条所称的“客观情况”做广义解释是适当的，即不将“客观情况”仅仅局限于政策、环境、自然等外部原因的变化，可以将企业经营等内部原因包括在“客观情况”。但是，企业经营这样的内部原因，应该是“重大变化”，而非“一般变化”。我们得出这个结论是基于以下考虑：
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一是企业经营中的一些重大变化，肯定会动摇劳动合同订立时的基础，这是客观事实。劳动合同订立总是有其基础，有这种基础存在，双方才会订立劳动合同。劳动合同订立基础不仅包括了外部因素，如经营场地、经营范围的存续，也包括了内部因素，如企业履行合同所需的正常经济环境。外部因素的变化会动摇劳动合同订立的基础，内部因素的变化也同样会如此。以经营这样的内部原因可以预料而排斥其作为劳动合同订立的基础，是不合理而且是苛刻、僵硬的，因为任何事件都可以说是可预见的，差别在于是否可以被合理预见。实际上，在市场变化剧烈的今天，很多内部原因的变化，也是双方订立劳动合同时无法合理预料到的。
二是劳动合同的特性——人身从属性和经济从属性——也要求将经营行为等内部原因导致的解雇解某视作“客观情况”发生变化。有学者把《劳动合同法》第40条第3项看作是情势变更原则在劳动法上的运用，但是，依据现在的《民法典》，情势变更原则是排除商业风险的，而用人单位基于经营原因作出的任何决定都可能被视为是“商业风险”。如果严格按照情势变更的原则，则用人单位几乎完全不能适用《劳动合同法》第40条来解除劳动合同，因此，不应该将该条解读为情势变更原则在劳动法中的适用。实际上，劳动合同本身不是单纯的财产关系合同，而是在履行过程中有着人身从属性、强调雇员对雇主忠诚的特殊合同，因此，不宜将一般合同下适用的情势变更原则简单移植到劳动合同当中。司法实践中，即使有的判决认为该条款为情势变更原则在劳动合同中的适用，但从结果来看，大多降低了门槛，忽略了其商业风险特征，这样做就是为了避免对用人单位解除权的过度限制。三是实践中的解除必然有不符合《劳动合同法》第41条“经济性裁员”所规定人数的情形，对用人单位而言有时只能选择适用第40条第3项的规定。《劳动合同法》第41条是经济性裁员的规定，它规定的是企业因为经营原因，“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”情形。对于因为经营原因需要解雇解某，而人数不符合法定情形的，用人单位可以选择的最接近法律依据也许只能是《劳动合同法》第40条第3项规定的“客观情况发生重大变化”。因此，“客观情况”的认定，不能机械地作外部行为和内部行为的区分，更不能简单地将内部行为排除在“客观情况”之外。一方面，现实生活非常复杂，有一些外部情况对于劳动合同的订立或者履行来说可能影响甚微；另一方面，企业经营面临的形势一直在变化之中，企业为了生存需要根据形势及时作出经营调整，包括用工上的调整。企业的这种调整员工的权力，是企业正常经营所必须。我们认为，即使这种用工调整的起点是内部的，动机是主观上的，但不应该以此否定经营行为在结果上的客观性，即客观上动摇了劳动合同订立和履行的基础。
同时，本院认为，《劳动合同法》第40条第3项所称的“客观情况”还必须是“重大的”，而非“一般的”。劳动合同具有私法特征，当然也应该遵循“合同必须遵守”的原
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则，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位和劳动者都应该严格执行，不能任意变更。同时，从第40条第3项在《劳动合同法》体例中所处的位置看，它适用的是非因劳动者本人过错而解除的情形，因此，我们在解释该条款时，在保护用人单位正常解雇解某权利的同时，也要特别注意保护劳动者的正当权利。实践中需要特别防止用人单位任意找一个无关紧要的理由或者是编造一个理由解雇解某劳动者，然后对外宣称是“客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行”。我们认为，如果不对用人单位以《劳动合同法》第40条第3项进行解雇解某加以一定限制，那就几乎是打开了潘多拉的盒子，用人单位可以任意行使解除权。为了防止这样的风险，企业以经营上的原因作为理由解雇解某劳动者就必须加以一定限制，即这种经营上的原因必须是“重大”，其解除决定的作出也是出于“善意”。
对于某个解除原因为什么构成“重大”，又是如何导致劳动合同无法履行，当然应该由用人单位在具体案件中承担举证责任。这不仅仅是因为提出诉请的用人单位有义务证明自己的主张，更是因为只有用人单位才了解、掌握企业经营的实际情况，包括行业的一般情况，而劳动者对企业的经营情况一般是不知情的，起码是不能准确知道的。用人单位在审理过程中，不能仅仅是告知法院出现了某个情形——某个情形的出现只是现象——重要的是向法院全面说明所出现的某个情形如何实质性地动摇了劳动合同的基础。这样的说明可能包括劳动合同订立的当时是什么情形，用人单位和劳动者当初的预期是什么，劳动合同订立后发生了什么，某个特定情形的出现为什么超出了双方当初的预期，又是如何影响到劳动合同的履行的，等等。法院在判断某个情形是否“重大”、是否导致劳动合同无法履行时，应该仔细审视用人单位的举证和劳动者的抗辩，综合国家的政策、行业的一般做法、用人单位现有岗位的匹配和空余情形等进行判断。在非常复杂又瞬息万变的市场经济下，法院要确定一个唯一的判断因素是做不到的，只能由法官根据个案的具体情形作出综合判断。
回到本案中，爱奇艺庭审中提出的解雇解某张某的具体理由是“企业亏损”、“疫情后亏损加剧”。爱奇艺的逻辑是，因为企业严重亏损，所以需要裁撤张某所在部门系统组以减少亏损，因为要裁撤张某所在部门，就必须解除与张某的劳动合同。我们认为，从爱奇艺所提交的证据看，其这样的解除理由是牵强的，难以被认定为符合《劳动合同法》第40条第3项“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。
主要理由，一是爱奇艺所称的企业亏损在本案中并不能够被认定为客观情况发生了重大变化。企业以营利为目的，出现严重亏损，在一定情形下也许是可以被认定为“客观情况发生重大变化”的，一个去年盈利上亿的企业到第二年亏损上亿，怎么说都是一个重大变化。但是，如果企业仅仅是亏损，没有亏损对企业经营带来的具体影响，没有亏损对于劳动者岗位变化的具体影响，我们就难以认定“客观情况发生严重变化”，更不能将严重亏损作为适用于任何企业的“百搭”。
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我们认为，企业严重亏损是否可以被认定为“客观情况发生重大变化”，一定要和劳动合同订立时的具体情形、企业的经营特点、行业特点、劳动者的岗位特点联系起来进行分析。企业经营总是有盈利也会有亏损，亏损对于企业的影响有大有小，有的直接，也有的间接，有的可以克服，有的是努力了仍然难以克服。而且，如果经营发生亏损，就构成“客观情况发生重大变化”，那亏损的企业招用员工后，似也就可以以亏损为由否定所签劳动合同，那显然是不能成立的。爱奇艺在本案中除了坚称企业严重亏损之外，没有向我们提供证据证明其亏损是怎样无法克服，怎样让企业不得不裁撤张某所在部门，怎样不得不解除张某的劳动合同。本案爱奇艺将亏损将某作为客观情况发生了重大变化，那我们可以具体看看爱奇艺所称的爱奇艺亏损时间和亏损数额。根据爱奇艺在诉状中所称的情形和相关材料，爱奇艺在2019年亏损103亿，2020年亏损70亿，2021年第一季度亏损13亿，第二季度亏损14亿，第三季度亏损17亿。本案所涉劳动合同最后订立的时间是在2020年2月，在当时这个时间点上，按爱奇艺自己提供的材料，2019年爱奇艺已经处于亏损103亿的状况。如果签订合同当时（2020年2月）爱奇艺就已经亏损，那爱奇艺实际解除张某劳动合同时（2021年12月）的亏损和当初订立合同时相比就没有什么根本性变化，爱奇艺提交的相关报导反而从另一面证明爱奇艺财务状况在合同解除时已经有所改善。爱奇艺在本案中也没有说明这种亏损为什么短期难以克服。
同时，我们也注意到，本案爱奇艺是一个业内有相当影响的互联网企业，于2018年在美国上市。在互联网行业，在早期或者经营一段时间处于亏损甚至“烧钱”是常有的事，很多互联网企业的亏损并没有影响到他们招录员工，也没有影响到互联网企业后期的发展。这也就难说爱奇艺的“客观情况发生了重大变化”，更何况其后两年亏损是在减少，财务状况在改善。[爱奇艺提交的2021年2月19日新浪网一篇报导（标题为：[票.资讯]疫情下视频网站受益？爱奇艺2022年亏损70亿）也证明了这一点，该报导提及，2020年财年爱奇艺净亏为70亿元，上年同期亏损103亿元，相对有收窄，但订阅会员数量却下降了。并提到，2020年全年爱奇艺总营收达到297亿元，同比增长2%。第四季度亏损为15亿元，去年同期净亏为25亿元，同比亏损收窄…爱奇艺2020年会员收入较去年同期增长14%，达165亿元。][12:爱奇艺提供的材料《爱奇艺年底大裁员背后：股价破发超过六成，7年亏损400亿》（来自网易号，华美财经，2021年12月1日）显示，爱奇艺于2018年3月上市，2018年、2019年、2020年分别亏损91亿元、103亿元、70亿元。有记录的数据显示，2015年到2017年这三年，爱奇艺也在亏损，分别为25.8亿元、30.7亿元。]
同时，在本案中，爱奇艺是以减少亏损为由主动裁撤张某所在部门（爱奇艺在劳动仲裁中称张某所在部门是被外包，在审理中又称该部门是被整合到北京公司，裁撤的是该部门下的“系统组”）进而解除与张某的劳动合同的，因此，爱奇艺应该证明
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裁撤这个部门是其合理的经济决策。但是，本案爱奇艺也没有提供裁撤合理性的证据，坚称只要企业亏损就有权裁撤部门。前面我们已经指出，《劳动合同法》第40条第3项的适用，一定是在支持用人单位经营权和维护劳动者正当权益之间寻求平衡，因此，企业需要证明其裁撤某个部门时具有合理性。我们认为，这种合理性并不需要很高的程度，只要基本合理就可以，但是，不能是什么也不做，只是给出一个裁撤部门、解除合同的结果。从本案来说，我们根本没有看到爱奇艺对于亏损是否主要由被裁撤部门引起的分析，也没有看到裁撤这个部门对于爱奇艺经营状况可能带来改善的分析，更没有看到爱奇艺其他经营方式不可行的分析，我们只看到爱奇艺提交的相关媒体关于爱奇艺亏损的报道、2019年至2021年上半年财报和裁撤张某部门的决定，仅凭这些，我们难以确信爱奇艺所称的严重亏损就是构成了“客观情况发生严重变化，致使劳动合同无法履行”。
第二个争议焦点是，爱奇艺在作出解除决定前，是否与张某进行了“协商变更”？
《劳动合同法》第40条第3项中的“协商变更”四个字，从字面看，它当然不是要求用人单位与劳动者一定要有达成协议的结果，而是重在努力达成协议的过程。但是，当我们在具体案件中理解、适用“协商变更”时，发现它非常原则，有很多问题需要在司法实践中明确。例如，协商的时候是否要告知劳动者导致合同不能履行的客观情况，告知到什么程度？协商必须包括哪些内容，哪些是企业必须做到的？例如，是否必须包括原先劳动合同的处理，是否必须提供或者告知劳动者可选择的新岗位、新岗位的期限和薪酬又是如何？在审视这个问题时，我们发现，同样面临着如何平衡用人单位经营权和劳动者正当权益之间的关系这一难题。我们认为，在《劳动合同法》第40条对何为“协商解除”没有提供答案、解释又可能会有歧义的情况下，我们可以像解释一般民事合同条款遇到困难求助民法原则条款那样，也向劳动法、甚至民法典的原则条款去寻求答案，毕竟劳动合同有着私法的属性。
我们认为，诚实信用原则，又称善意原则，就是我们在解释时经常可以拿来的条款。用人单位在与劳动者协商变更时，应该本着诚实信用原则，即与劳动者“善意”协商，才是符合了《劳动合同法》第40条的要求。强调用人单位在协商变更时的“善意”，首先是因为适用该条解雇解某劳动者时，劳动者是无过错的；它是用人单位主导的，劳动者是被动的，甚至可以说是无辜的。适用该条解雇解某，不是因为劳动者严重违纪而由用人单位行使单方解除权，也不是用人单位和劳动者经协商一致达成的解除，更不是劳动者主动辞职带来的解除，因此，我们在解释“协商变更”时应该对劳动者有所倾斜，要求用人单位更全面地说明情况、更耐心地进行磋商。其次，善意履行原则覆盖了合同订立、履行的整个过程，“协商变更”作为劳动合同
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履行当中的一个阶段，当然也应该适用。在民法典下，善意履行原则，甚至已经扩展适用到合同订立中和履行后的过程。再次，某个交易越是缺少直接法律规范、越是模糊，善意原则越是有适用的必要。在有直接法律规范可供适用的情况下，一般我们只需要“对号入座”，将某个规范适用于某个案件的事实即可。而在缺少直接规范的情况下，除非合同中的某个缺陷无法弥补，我们总是想方设法让合同有效，让交易继续。这里的方法除了法律解释以外，善意原则也是法院通常使用的方法，法院通过善意原则来规范或者确定当事人之间原本模糊的权利义务关系。
需要指出的是，善意通常是行业内的一般标准，而不是较高标准。在没有一般的商业标准的情况下，也可以以基本的商业伦理作为标准。我们认为，诚实就是基本的商业伦理，而且，诚实是被不同行业、不同企业普遍接受的共同价值，将诚实作为判断善意的标准应该是分歧最小的。因此，按照基本的诚实标准，用人单位在与劳动者“协商变更”时，应该如实告知企业面临的客观情况，如实告知作出裁撤、调整某个部门或者停止某项业务的必要性，如实告知当前还有哪些可以提供的合适岗位、变更后的劳动合同的基本内容（如工作内容、期限、报酬等）大致是什么，等等。当然，诚实只是“协商变更”的基本要求，不排除在合适的案件中，我们对用人单位提出更高要求，例如，有的案件中，劳动者对于当初订立的劳动合同中有特别的信赖，这种信赖也是用人单位所知道的，这时就可以对用人单位提出更高要求。
在此，我们尝试对“协商变更”中的善意提出以下几个的因素：
1、用人单位告知劳动者客观情况发生重大变化时，是否正式、准确、全面。一般而言，一个正式的、深思熟虑的决定，比一个草率的、临时起意的决定更能证明用人单位的“善意”；一个准确、全面的告知，比模糊、部分的告知更能体现“善意”。要求用人单位告知劳动者的客观情况必须准确、全面，是为了让劳动者对于是否接受变更后的劳动合同有合理的判断。当然，用人单位告知的情况更不能是编造的、虚假的，如果是编造的、虚假的，那我们可以直接以此否定用人单位的“善意”。例如，用人单位告知的是要裁撤某个部门，而实际上该部门并未裁撤、只是换了个名称，解除劳动者后立即在招录同岗位的新人，就是典型的编造虚假情况。
2、协商的过程是否郑重其事。协商可以是口头的，也可以是书面的，但不管用人单位采取何种形式，告知都应该是郑重其事的，不能让劳动者感觉只是泛泛的听听意见。通常用人单位高层领导、人力资源部门人员的出面，要比只是让一般同事带个口信、在公司过道里聊上几句要郑重其事。协商进行多次、时间持续较长，给予
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了劳动者合理的思考时间，也可以一定程度上证明用人单位的郑重其事。如果协商只有一次，时间持续只有几分钟，或者协商后用人单位要求劳动者在很短时间内答复甚至要求当场答复，都可能让人怀疑所谓协商只是形式、幌子。
3、用人单位提供的变更后的劳动合同内容是否符合用人单位的现状，对劳动者而言是否合理。对此，可以考察用人单位在准备解除时是否准备了调岗部门，用人单位安排调岗是否有难度，在客观情况发生后还保留多少部门，劳动者的专业是否有普适性，保留下来的部门中是否还有适合劳动者的岗位，安排劳动者去新岗位的待遇如期限、报酬等是否相差过大、明显不合理。
4、协商过程中是否有威胁不同意变更就解除合同。协商变更中的“善意”，是要求双方通过协商、妥协以保留劳动关系，而不是去直接“协商解除”劳动关系，因此，如果用人单位在协商过程中有着不接受变更就解除合同的威胁——这种威胁可能是直白的，也可能是隐晦的——那我们就可以据此直接否定用人单位的“善意”。[如果某些内容涉及商业秘密，当然可以要求劳动者保守商业秘密。本案中企业的亏损数是上市公司必须对外公布的布某，不构成商业秘密。有无合适的其他岗位，似也不是商业秘密。]
回到本案中，本院认为，根据前述几个因素，爱奇艺没有与张某进行善意、诚实的协商变更。爱奇艺和张某进行的面对面的协商，主要是2021年12月16日的这一次，2021年12月28日爱奇艺向张某发出《解除劳动合同通知书》，该通知书里提及了解除原因是由于经济情况发生重大变化、公司出现严重亏损，提到了与张某进行协商未能达成一致等内容。但是，该通知书只是爱奇艺单方面制作，而且上述内容的核心只是告知解除结果，其本身并不是协商。我们需要重点考虑的，是2021年12月16日这个时间节点上爱奇艺工作人员与张某进行协商的内容。我们认定爱奇艺没有与张某善意协商变更，主要是基于以下原因：
一是爱奇艺告知张某的内容是不全面、不准确的。2021年12月16日的这次协商，用人单位派出的是人力资源部门的工作人员，协商的时间持续17分08秒。从整个内容看，爱奇艺只是很简单提到公司亏损，没有具体说明目前的亏损是如何导致需要解除张某的劳动合同，又是如何导致合同无法履行，这次谈话给一般人的感觉是，爱奇艺并没有将其亏损作为特别需要强调的事情，他们交谈的重点是在谈解除后的补偿。我们注意到，爱奇艺是直到本案2022年10月12日庭审中才提及张某所在“系统组”被并至北京公司（在劳动仲裁中称该部门是被外包），如此重要的事项，爱奇艺在2021年12月16日的协商中根本没有提及，这就难以证明爱奇艺全面、准确地告知了张某真实情况。如果相关业务真是被并到北京，起码应该问一下张某是否愿意去北京。爱奇艺是事后才提出一个协商时从来没有听说过的理由，这难以让我们内心确信爱奇艺在协商变更这件事上是诚实的。
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二是爱奇艺以亏损为由解除张某的合同理由并不充分。本案中爱奇艺的逻辑是，企业发生严重亏损，所以需要裁撤张某所在部门以提高效益、提升效率，但我们认为，爱奇艺这样的逻辑在证据面前是不充分的。一方面，在2021年12月16日与张某的谈话中，爱奇艺并没有告知其亏损到什么程度，亏损是怎样影响合同履行更是未曾提及。爱奇艺自己在谈话中都未将亏损将某作为重点展开，却在事后将其作为足以影响合同履行的“重大客观情况”，难以令人信服。另一方面，爱奇艺与张某达成最后一个劳动合同的时间是在2020年的2月份，此时爱奇艺就已经知道其处于亏损状态，而且这种亏损从2015年一直持续到今。至于爱奇艺提到的新冠疫情也导致亏损，我们认为，实际上新冠疫情在2020年1月时就已经出现，2月双方签订劳动合同时，对疫情已经出现是明知的；而到2021年的12月爱奇艺解除合同的时候，上海的疫情已经处于基本可控的状态。而且，正如我们前面提及到的，很多互联网企业的经营是处于负债经营的状态，很多公司在经营早期或者一段时间内处于“烧钱”、亏损状态，但为了扩张仍然维持正常经营，因此，如果爱奇艺在与张某签订劳动合同时就已经处于亏损，或者其对于亏损经营是有预期的，那爱奇艺到2021年12月解除张某合同时的客观情况与2020年2月订立合同时相比，就不是“客观情况发生重大变化”，起码爱奇艺以此作为解除劳动合同依据就难以令人信服。更何况，对于张某提供的爱奇艺财务状况好转的报道，爱奇艺也认可其真实性，在庭审中只是强调亏损事实没有变化。
三是爱奇艺在事后的陈述与2021年12月16日双方进行协商的内容明显矛盾，足以让人对爱奇艺诚实磋商产生怀疑。2021年12月16日的协商过程中，爱奇艺根本没有提到张某部门被外包，爱奇艺是直到该案进行劳动仲裁时才第一次提到张某部门被外包以降低成本，也没有提到部门业务被整合至北京公司。裁撤一个部门和部门被外包、部门迁移是不一样的经济决策，对劳动者的影响是有差异的，这起码表明了爱奇艺在与张某协商时没有全面告知张某真实情况。四是爱奇艺没有向张某提供合理的变更劳动合同的方案。从录音文字材料可以看出，爱奇艺在与张某对话时，并没有提出张某可以去公司的其他部门。庭审中，爱奇艺称公司有着内部调岗的规定，张某对此知情。我们认为，从爱奇艺所称其内部调岗规定看，它是一个正常情况下为员工发展提供的一个渠道，该规定中的文字可以清楚地说明这一点，它并不是一个专门为爱奇艺此次裁员准备的方案。我们认为，对于依据《劳动合同法》第40条第3项解除劳动合同的，在协商变更时，用人单位应该提供专门的调岗方案或相应的措施。在2021年12月16日的协商中，爱奇艺数次提到协商的背景或者目的是“解除合同”，即使在只是询问张某是否愿意接受1万元月薪时，爱奇艺也没有提到这1万元月薪对应的具体岗位，而且强调“反正可能也没有好的机会”。从这样的内容看，我们认为，爱奇艺在与张某交谈时就没有协商变更的目的。在张某原来月薪超过2.7万的情况下，爱奇艺表述中暗含的张某要么接受1万的月薪，要么就被解除的
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表述，足以让一般人认为爱奇艺已经有了威胁的意思。因此，本案中爱奇艺并没有尽到善意协商的义务，爱奇艺更多是在“协商解除”而不是在“协商变更”。[疫情对于整个国家的经济都带来了冲击，这是确定无疑的。有的行业如餐饮、旅游受到的冲击可能更明显，也有的行业可能小一点，但也有的企业却是逆势成长。爱奇艺是主营在线视频播放的互联网企业，有不少报导称其反而是因为疫情获得发展机会的行业（见马由美《疫情下爱奇艺的新增长点》，和讯网，2020年6月28日）。我们在此引用这一报导，只是说明不能简单地将经营的困难都归因于疫情的出现，并不是对疫情给爱奇艺企业带来的影响给出结论。][20:爱奇艺在2022年8月5日提交的情况说明中称，张某所在的研发部WEB前端开发组进行了裁撤，将相关的业务调整到北京公司负责。但在2021年12月16日的协商中爱奇艺对此根本没有提及，在劳动仲裁中的说法又是将张某部门进行了外包，前后说法不一。]
综上，我们认为，在本案中爱奇艺没有证据证明其在解除与张某劳动合同时的客观情况与订立劳动合同时相比发生了重大变化，没有证明这种变化导致了其不能履行与张某的劳动合同，更没有证明其与张某就变更劳动合同进行了善意的协商。从庭审的过程看，爱奇艺反复强调的是其处于亏损状态，为了减少亏损就需要裁撤部门、解除劳动合同，尽管我们认为经营原因可以构成客观情况发生重大变化，但基于适用《劳动合同法》第40条第3项的慎重，我们认为在爱奇艺未能证明劳动合同订立之时与解除之时的亏损有什么重大不同、该亏损又是怎样导致了合同无法履行的情况下，爱奇艺以《劳动合同法》第40条第3项来解除与张某的劳动合同，缺少充分依据。同时，从2021年12月16日双方对话的整个过程看，爱奇艺也未能提供证据证明其已经按照《劳动合同法》第40条第3项的要求与张某善意地进行了协商变更。爱奇艺虽然与张某进行了接触、对话，但它时间短、内容少，没有对客观情况及客观情况如何影响劳动合同履行作重点告知，也没有提供具体的可供调整的岗位。综合本案证据，我们认为，这样的接触、对话不是真正意义上的协商变更，更难说是《劳动合同法》第40条第3项所要求的诚实善意的协商，因此，本院认定爱奇艺解除与张某的劳动合同是不符合法律规定的，其在本案中的诉请难以支持。
另，本院认为，在依法应该适用经济性裁员规定的情况下，爱奇艺适用第40条来解除，是想规避第41条规定的特别程序，显属违法，仅仅因为爱奇艺的这一做法，我们就可以认定其解除与张某劳动合同违法。
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据此，判决如下：
一、驳回爱奇艺的诉讼请求；
二、爱奇艺应于本判决生效之日起七日内支付张某违法解除劳动合同赔偿金差额298147元。
案号：(2022)沪0105民初6785号
（完）
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浅析商标注册申请时的
共存同意书的适用
摘录自微信公众号“ 知识产权家 ”
案例分析
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目前，中国还未将同意书制度明确写入法律中。但实际进行商标注册申请时，因存在他人的在先商标导致申请被驳回，而申请人又通过提交商标共存同意书或并存协议来争取商标注册的案例并不少见。只是由于没有明确的法律依据，实务中如何通过提交商标并存协议或者同意书来获得商标注册，其标准并不好掌握。本文将结合近期的驳回复审决定及法院判决，浅析实务中共存同意书的适用。
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案例一
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通过比较可知，案例一诉争商标“ ”和引证商标1-4中均包含了“绿谷”，和引证商标5中均包含了“GV971”。并且，诉争商标的申请人和引证商标的权利人为关联公司。该案经过了驳回复审和行政诉讼一审及二审程序，在各个阶段，国家知识产权局以及一审、二审法院分别对共存同意书表现出了不同的态度。各个阶段的审查机关作出的决定摘要如下：
国家知识产权局认为：诉争商标与引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，对于申请人提交的共存同意书，不予采纳。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标在文字构成、整体外观上存在一定差异，且引证商标的注册人已经出具共存同意书，明确表示同意诉争商标与引证商标共存，且申请人与引证商标的注册人系关联公司，具有利益的一致性。在无证据表明该共存同意书会对消费者利益造成损害的情况下，应当予以尊重。因此，诉争商标与引证商标分别未构成《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
二审判决认为：诉争商标分别与引证商标在文字构成、呼叫、含义及整体视觉效果方面相近，分别构成近似标志。若将诉争商标分别与引证商标同时使用在同一种或类似服务上，易导致相关消费者对服务来源产生混淆、误认，或认为服务提供者之间具有一定联系。虽然引证商标权利人已经出具《声明书》，同意诉争商标在指定使用的服务上的注册和使用，但考虑到诉争商标与引证商标标志分别构成近似标志，将诉争商标分别与引证商标共同使用在同一种或类似服务上，仍存在导致相关消费者混淆和误认的可能性，进而损害消费者利益，破坏商标注册秩序，故法院对商标共存《声明书》不予采纳。
案例二
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通过比较可知，案例二诉争商标“ ”的汉字部分“复星医疗”和引证商标1-6中均包含了“复星”。该案也经过了驳回复审和行政诉讼一审及二审程序。该案中的商标并存协议虽然没有获得国家知识产权局的认可，但无论是一审法院还是二审法院，均将其作为判断诉争商标可否获准注册的考量因素。最终，诉争商标获得了注册。各个阶段的审查机关作出的决定摘要如下：
国家知识产权局认为：诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《商标法》第三十条所指情形，不予注册。
北京知识产权法院认为：鉴于申请人与引证商标权利人均已经签署商标共存协议，引证商标权利人均同意诉争商标在复审服务上注册，且诉争商标与引证商标存在一定差异，应认定诉争商标与引证商标的共存不会导致消费者混淆误认，诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定关于共存协议不能作为诉争商标获得初步审定当然依据的认定有误，予以纠正。
二审判决认为：诉争商标与各引证商标相比较，在整体外观上存在一定区别。且各引证商标的权利人出具了共存协议，同意诉争商标在指定使用的“心理专家服务；远程医学服务”等其余复审服务上的申请注册，表明各引证商标的权利人认可诉争商标和各引证商标尚不存在权利冲突，可以在市场上共存。综合上述因素，在无其他证据证明诉争商标与各引证商标并存足以导致相关公众混淆的情况下，诉争商标与各引证商标共存于上述服务上，不容易引起相关公众对服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与各引证商标不构成2019年《商标法》第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
法理分析
上述两个案例有着部分共同特点。比如，诉争商标和引证商标的主要识别汉字相同，且国家知识产权局均没有认可共存同意书或者并存协议，诉争商标的申请人均进一步提出了行政诉讼。但是，两个案子也存在着很大的区别。至少从结果上来看，诉争商标的最终判决结果完全相反。下面将通过对上述两个案例的对比，浅析实务中共存同意书的适用情况。
国家知识产权局关于商标共存同意书或并存协议的认定比较严格
上述两个案例中，诉争商标的申请人均在复审阶段就提交了引证商标权利人提供的
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共存同意书或并存协议，但是国家知识产权局均没有认可。甚至经过行政诉讼的一审阶段，即便北京知识产权法院认可了共存同意书或并存协议的效力，国家知识产权局依然对一审判决表示不服，并提出了上诉。
由此可见，国家知识产权局作为行政机关，在审理商标驳回复审案件时，主要还是依据《商标法》及《商标审查审理指南》等相关规定。尚未纳入中国商标法律制度中的共存同意书或者并存协议，很难直接作为商标近似判断时的重要考量条件而被国家知识产权局采纳。
法院对于商标共存同意书或并存协议的态度相对“宽松”
虽然前述两个案例在经过二审法院的审理之后，最终出现了截然不同的结果，但是，无论是从北京知识产权法院的判决还是二审判决中均可以看出，与国家知识产权局的态度相比，法院对于商标共存同意书或并存协议的态度相对比较宽松。除了判断商标本身是否近似，法院还考虑了商标申请人和引证商标权利人作为民事主体之间的利益关系，以及消费者的利益。
因此，法院所显示出来的“宽松”态度，并不是绝对宽松，仅仅是相对于国家知识产权局来说，法院在维护社会公共利益的同时，也会尊重商标申请人和引证商标权利人之间的私权处分。在满足一定条件的情况下，法院是有可能将商标共存同意书或并存协议作为考量因素的。
关联公司并不是共存同意书或并存协议可被采纳的必然条件
前述案例一中，商标申请人在提交的商标共存同意书中说明了双方主体为关联公司。虽然一审法院认为双方具有利益一致性，但是由于商标本身仍存在导致相关消费者混淆和误认的可能性，经过二审审理，商标共存同意书仍然未被采纳。
这进一步说明，虽然商标权是一种私权，但是商标使用和市场秩序紧密相关。即便是关联公司之间存在利益一致性，但从消费者的角度出发，如果不能够对双方商标进行区别，依然会造成消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。因此，关联公司并不是共存同意书或并存协议可以被采纳的必然条件。
混淆可能性是判断共存同意书或并存协议能否被认可的重要考量因素
前述两个案例中，虽然诉争商标和引证商标在构成要素上有着部分共同点，但是通过商标整体比较，还是能看出以下重要区别。
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案例一中，诉争商标“ ”和引证商标1-4相比较，其中文部分仅为“绿谷”；即便其中还包含“GV971”，但是整体上没有形成能够和引证商标区分开的含义。诉争商标和引证商标5相比较，“GV971”部分完全相同，即便其中还包含“绿谷”，但依然很容易被视为双方存在特定关联。
案例二中，诉争商标“ ”虽然和各引证商标均包含“复星”，但诉争商标中包含多种构成要素，中文部分整体为“复星医疗”，再加上其英文部分“FOSUN HEALTHCARE+FHG”，从而在商标的整体外观、呼叫以及含义上均和各引证商标产生了一定的差异，降低了混淆的可能性。
综上可知，混淆可能性是判断共存同意书或并存协议能否被认可的重要考量因素。若诉争商标与引证商标在整体上尚存在一定程度的差异，共存同意书或并存协议也可以被采信。
无独有偶，以下案例也和案例二的情况类似。其中，虽然诉争商标和引证商标的主要识别部分均包含相同的中文，但是诉争商标在商标整体上能够和引证商标形成一定差异。因此，这些案例中，商标共存同意书或并存协议的效力也均被认可。
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综上所述，国家知识产权局关于商标共存同意书或并存协议的认定比较严格，在复审阶段提交商标共存同意书或并存协议时，很可能不被接受。并且，关联公司也不是共存同意书或并存协议可以被采纳的必然条件，混淆可能性才是判断共存同意书或并存协议能否被认可的重要考量因素。
笔者认为，虽然中国关于商标共存同意书或并存协议还没有明确的法律依据和适用标准，但如果诉争商标和引证商标整体上尚且存在一定差异时，商标申请人仍可尝试提交商标共存同意书或并存协议来争取商标注册；即便在复审阶段没有被国家知识产权局采纳，还可以进一步提出行政诉讼。
（完）
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“相关方”是企业管理和企业质量控制的重要概念。根据一般性理解，相关方一般泛指与组织的业绩有利益关系的个人或者团体。从企业战略管理的角度来看，相关方是战略管理的重要组成部分，如果没有满足相关方的要求，则可能会对企业造成严重不利影响。
从企业合规管理的角度来看，正确处理企业与相关方之间的关系十分重要。相关方自身的违规行为可能表现为企业潜在的合规风险。企业在处理与相关方关系的过程中也要做好自身合规风险识别与防范。
由于相关方行为的不可预知性和不可控制性，企业应当针对相关方关系引发的合规风险制定公关与解决预案。
本文从相关方关系及其中的合规风险识别、防范以及企业在处理相关方关系过程中的合规建设要点展开。
前 言
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企业合规管理与“相关方”之间的关系处理
摘录自微信公众号“子象”
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相关方的识别十分重要，正确识别相关方是开展相关方关系合规风险识别的基础。从企业合规的角度来看，对于相关方的识别不宜过于狭窄，否则将可能会导致合规辐射范围过弱，难以实现有效合规管理；同时，对于相关方的识别也不能过于宽泛，否则将增加企业的合规管理成本与合规管理压力，进而降低经营效率。
站在企业产品（服务）质量控制的角度看，根据国际标准ISO-9000《质量管理体系——基础和术语》2.2.4的要求，相关方的概念呈现明显的“双向交互”与“主客观相结合”的特征，即“可能影响决策或活动，也被决策或活动所影响，或者他自己感觉到被决策或活动所影响的个人或组织。”
ISO-37301《合规管理体系要求及使用指南》也沿用了ISO-9000对于“相关方”的定义。尽管两个国际标准使用的专业术语定义群相同，但是笔者认为质量管理范畴中“相关方”的概念不宜直接套用至合规语境下。质量管理固然有提升产品质量，规避风险的功能。从某种意义上说，这一功能和建设合规管理体系的价值目标类似。但是，合规风险来源于法律法规，其固然不可能也不应该涵盖所有的风险，尤其是商业风险。
不过，好的合规体系能够帮助企业防范一定的商业风险，完善的合规体系可以将广义上的企业风险控制范围进行适当的延伸，针对交易机会、欺诈、市场环境变化与重大违约等商业风险也能起到一定的预防作用。
因此，在企业合规管理中，不宜将“他自己感觉到被决策或活动所影响的个人或组织”作为合规风险的相关方进行理解。这是因为上述情形是一种“对方主观认为的风险”，当这种风险仅仅停留在主观层面时，企业对其关注的重点应更多体现在企业对于上述主体的情绪安抚与情绪控制上。
上述“主观风险”的情形并不现实，哪怕有风险也不是因违规而导致。故，上述“风险”不属于合规管理风险，不必在合规层面给予过多的关注，否则便会过分扩大合规管理的范围，甚至会制约企业的正常业务活动的开展。
合规管理语境下的相关方识别
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此外，也不宜将“被决策或活动所影响”的主体认定为企业合规管理语境下的相关方。这是因为被决策活动所影响的主体往往不会引发企业的合规管理风险，对于这些主体关注的重心应当放在业务层面，既无必要，则亦不必虚增合规管理的实体。
因此，在合规语境下进行相关方的识别还是坚持客观标准为佳，即相关方的行为确实很可能会造成客观上的合规风险。因此，对于“相关方”的识别应当牢牢把握“被动性”和“现实可能性”这两个特征，我们可将合规意义上的相关方定义为“可能影响决策或活动并引发现实合规风险的组织和个人”。
在这个基础上，从不同的影响方向判断，可以将相关方分为内部相关方与外部相关方。内部相关方指其影响决策活动，引发现实危险的路径存在于企业内部的主体，例如所有者、员工、在某些规模型企业还包括了子公司、分支机构、办事处、代表处甚至具体的职能部门和生产车间，这种类型的相关方从数量上看并不多见，大多数时候表现为个人。
相对应地，外部相关方则表现为影响决策活动，引发现实危险的路径存在于企业外部；从双方交互关系平等与否来看，具体而言又可以分为管理相关方和竞争、合作相关方。
管理相关方对于企业的决策、经营和管理拥有较强的直接管理控制的能力，主要包括了上级党组织、政府、司法机关，在某些规模型企业可能还包括了集团总部、母公司等等。
竞争、合作相关方则与企业处于完全平等的竞争关系或合作关系，还包括购买、使用企业提供的产品、服务的主体，这些主体主要涵盖了竞争对手、客户、用户、消费者（事实上，前述三类相关方也属于广义上的合作关系）、供应商、代理商、合作伙伴、专业服务机构（律师事务所、会计师事务所等）、劳务派遣机构、外包单位，等等。
可以说在合规领域，企业遇到的绝大多数的相关方都是竞争、合作相关方，且主要表现为组织。
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在明确了什么是相关方后，如何准确识别相关方的合规风险就显得十分重要。基于对合规相关方“内部”“外部”的不同分类，在此基础上介绍不同类型相关方的常见合规风险识别与防控要点。
1.内部管理相关方合规风险
内部相关方可能涉及的合规风险发生在企业经营管理的内部，与外部相关方相比可控性相对更强一些。对于内部相关方可能涉及的合规风险可以通过完善内部控制体系进行早期识别与防范。
内部相关方可能涉及的主要合规风险主要体现在以下两个方面：第一是员工或者所有者的个人违规行为给公司带来的风险；第二是公司治理与股权结构方面的风险。基于对上述两种不同类型风险，企业应当采取不同的应对防范措施。
站在事前风险防范的角度，就员工个人的违规风险，公司应当在员工手册与用人规章制度中强化管理，并给员工设置相应的违规责任；但是应当注意员工手册本身表决程序、内容设置、通知行为的合法性，也应当注意劳动合同本身内容的合法性。
就所有者的违规风险而言，企业应当在注册成立或者吸纳新的所有者加入时在相关法律文件中载明所有者的违规责任，实现事前的合规风险控制。
但是，个人的行为企业也并不可能进行完全彻底的控制，事后的合规管理也十分重要，在因员工个人问题引发的舆情事件发生后，企业应当及时开展社会公关，并对员工进行批评教育，在舆情监测的基础上做出处理决定。
就公司治理与股权结构方面的合规风险，企业也应当保证日常的管理基础体系完备；例如，公司应当保证公司章程合法有效、股东会（或者股东大会）的决议程序合法且内容真实有效、相关决议以及会议记录妥当规范保管、公司的空白合同和公章管理体系健全完善。
对于规模型企业而言，还要时刻掌握相关的股权结构穿透关系，股权结构变动方案报批准后方得实施，保证公司最终实际控制人的稳定性。对于曾经合
相关方合规风险识别与防控
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并、分立或者改制的企业，在合规体系构建的过程中应当重点考虑处理遗留问题，厘清股权关系，防止发生股权争端。
2.外部管理相关方合规风险
由于外部相关方类目复杂，涉及到的合规风险众多，因此在梳理识别相关合规风险的过程中更应当按照不同的门类进行。
由于管理相关方对于企业的管理决策有能力做出直接的影响，故管理相关方的违规管理行为给企业造成的自身合规风险的识别与控制难度亦相应有所增加。
针对管理相关方违规管理引发的合规风险，企业应当充分考虑项目地、投资地的营商环境、管理水平、司法文明指数等指标，进行相关的背景调查。
在此基础上，将可能因违规管理行为引发的合规风险造成的损失与项目、投资的预期可得利益在扣除成本的基础上进行衡量比较，在此基础上再行决定是否推动项目、投入资金。
但是，由于违规管理引发的合规风险在某种程度上着实难以控制，对于管理相关方的风险还是从企业自身的角度入手为佳，避免自身违规引发管理合规风险。
从行政法的角度来看，企业的相关方主要是各种行政机关与部门。企业应当严格遵守基本的法律和行政法规。
例如国家有关部门关于党建、税收、安全生产、产品质量、财务会计、劳动人事与社会保险、环境保护、基础设施建设、消防、数据与个人信息保护以及国家秘密等领域的相关基本规范，避免因企业自身的经营问题陷入行政处罚风波或者引发负面舆情事件。
根据特殊的行业、工艺要求，企业也应当根据自己的业务方向仔细研究相关行业领域的部门规章和特种作业、特殊行业的相关作业要求与行业要求。
在合规库的建设过程中，企业还应当特别关注自身产品或者服务的有关强制性国家标准、国际标准以及业务服务提供地、产品销售地的强制性要求，并按照标准的相关要求提供产品和服务。针对上述可能涉及的合规风险识别技
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术难度大、专业要求高，必要时企业可聘请专业的律师、商业咨询师、会计师、审计师以及税务师协助辅导企业准确及时识别各类合规风险。
从刑事的角度来看，企业的相关方主要涉及公安机关、检察院以及监察委员会。准确识别企业涉嫌刑事犯罪的相关合规风险也是正确处理管理相关方关系的前提。在企业内部，可能涉嫌犯罪的主要合规风险点位亦是多元复杂的。
在合同管理方面，要防范各类经济诈骗诈骗犯罪与“伪造”型犯罪；在业务管理方面则要注意防范各类刑法明文规定的单位犯罪，做好流程管理与过程控制。
3.竞争、合作相关方合规风险
竞争、合作相关方的合规风险主要可以从自身和对方两个维度进行解读。从自身维度来看，由于自身的工作疏漏或者合规管理体系不健全造成的潜在风险是值得重点关注的；而从对方的维度来考察，则需要关注对方的资信状况、履约能力、合作目的以及竞争对手的不正当竞争、商业诋毁等状况或者行为的潜在风险。
在针对竞争相关方的合规风险识别过程中，应当着重关注以下两个问题：
第一是知识产权问题。企业在竞争的过程中处于共同的行业领域，难免引发商标权、专利权与著作权的纠纷。针对新开发的技术产品投入商业使用之前，应当充分调查该产品的知识产权合规性，以免日后发生争端。
第二是不正当竞争问题。在竞争环境中，也应当充分预防自身以及竞争对手的不正当竞争行为。就企业自身而言，应当时刻关注市场环境的变化，注意垄断问题；有涉外业务的，还应当关注反倾销风险与反补贴风险。对于自身的日常经营活动也应当进行动态合规评估，针对虚假宣传、虚假有奖销售等多发合规风险点进行预防与控制。就竞争对手而言，应当充分开展反舞弊、反商业贿赂工作，对于竞争对手的商业诋毁行为严加防范，并制定相关的预案。
在针对合作相关方的合规风险识别过程中，应当关注相关合作伙伴的资产状况，调查其资本是否充足，并结合交易或合作背景考察其交易或合作动机来判断该交易或者合作事项是否存在合规风险。
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在交易或合作的过程中，应当重视合同管理与风险预防工作，在订立合同前应严格依照《民法典》以及其他相关规定，从合同的形式、主体、交付标的、价款及其支付方式、生效时间、管辖协议等角度，充分审查合同等法律文件存在的合规风险，经过专业合规部门和法务部门的审查后方得签署。
在所有合同履行的过程中，也应当时刻注意合作相关方的重大事项，如果在合同履行过程中发生了重大合规风险，则需要判断是否及时终止合作、解除合同、动用抗辩权体系、启动诉讼仲裁或动用其他非诉讼手段以及时止损。
此外，在以劳务派遣形式用工时候，首先应当查询派遣单位的资质，其次应重点审查劳务派遣合同中约定的派遣内容是否符合临时性、替代性、辅助性的要求，还应当就合同期限、费用与社保等问题进行审查。
最后，在合作或者接受第三方专业机构服务的过程中也应当尽可能避免将与相关合作或服务无关的自身商业秘密、掌握的重要数据与个人信息提供给他人。如确需提交，在提交前应当与上述敏感信息的接收方订立严格的保密协议，并在有条件的情况下使用电子加密手段和数字水印等方法对上述敏感信息进行保护与追踪，以在合规风险现实化时降低相应的维权取证难度。
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结语
“相关方”本是企业管理中的重要概念，但是在合规管理中却可以为我们提供一个搭建合规体系的视角。企业合规体系的搭建可以站在“相关方”的视角展开，既关照了企业作为市场主体的独立性，也站在关系论的角度为观察企业合规体系的建设提供了一个新路径。
企业管理中的“相关方”概念与合规管理中的“相关方”概念并不应该做同义理解，合规管理中的“相关方”概念应当被定义为可能影响决策或活动并引发现实合规风险的组织和个人。在这一基础上，将相关方分为内部相关方和外部相关方有利于快速准确识别潜在的合规风险。
因此，企业针对不同类型的相关方，还要结合的自身实际情况制定不同的合规应对策略，并在制定合规管理体系和相关规章制度的过程中充分考虑上述全部因素，以搭建全方位嵌入式的合规管理体系架构。
（完）
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打开邮箱，广告邮件的数量比正常接收的邮件数量更多；打开智能家电，因无法提前关闭而被迫观看长达数十秒的开屏广告；即使充了会员，依然有逃不掉的“定制广告”……互联网广告发展至今在广告形式、经营模式、投放方式等方面不断发展变化，大量充斥在我们的生活中，一些不规范的互联网广告行为已经严重影响到了用户的正常体验。
我国最早的《广告法》于1995年开始实施，其中对互联网广告只字未提；随着互联网技术的快速发展，广告形态也不断演化， 2015年、2016年先后出台的《新广告法》《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”），开始关注到这一领域；2021年市场监督管理总局向公众公开征求意见，拟对《办法》进行修订；3月24日，市场监管总局发布了《互联网广告管理办法》（以下简称“《办法》”），将于2023年5月1日起施行。本文，我们一起来看看这一即将实施的《办法》中有哪些亮点。
《互联网广告管理办法》发布，规范花式广告植入
摘录自微信公众号“星瀚微法苑”
明确广告主责任
原来的《暂行办法》第十一条将互联网广告的发布者定义为：广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织。而《办法》第四条规定：利用互联网为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织，适用广告法和本办法关于广告发布者的规定。即《办法》将发布行为作为广告发布者认定标准，不再将是否能够核对广告内容、决定广告发布作为判定条件。同时，依据《广告法》有关规定，《办法》进一步明确和细化了广告主
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解决弹出广告“过多过滥”
责任，对自行发布互联网广告情形下的广告主责任作出专门规定，例如：广告主自行发布互联网广告的，应当建立广告档案并及时更新，相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。
互联网时代，消费者总是被广告扰得不胜其烦，明明点了关闭反而进入了广告界面，不是“关不掉”就是“太难关”。对此，《办法》中第十条第一款对以弹出等形式发布的互联网广告，规定广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，其中包括不得没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；不得存在关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，不得为关闭广告设置障碍；不得经两次以上点击才能关闭广告；在浏览同一页面、同一文档过程中，不得关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络等其他无法确保一键关闭的情形。
除了在浏览网站时会被广告所扰外，近年来，智能家电、导航等设备也成为了热门“广告位”，一些智能交通工具上屡屡弹出广告，不仅影响用户体验，对交通安全也造成了极大的潜在隐患。这一次，用户有了对这些广告说不的权利。《办法》第十七条第二款规定：未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的，不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告，不得在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接。
《办法》中不仅细化了相关规定，也明确了违法责任。违反上述规定的，由县级以上市场监督管理部门责令改正，处五千元以上三万元以下的罚款。
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规范直播带货“野蛮生长”
提起这几年逆势增长的行业，网络直播带货当仁不让。在巨大的利益面前，越来越多的商家、博主、甚至明星艺人纷纷加入了直播带货的行列，而在这背后，直播行业屡屡爆出的真假掺卖、产品质量问题等漏洞不容忽视。主播们的“倾情推荐”究竟是真心还是剧本，让人难以分辨。直播带货是否应该标明为广告？主播或商家通过网络直播带货，又是否属于广告行为？怎样做才能更好地规范这一直播带货，明确各方责任？成为了直播带货行业亟待解决的问题。
此次《办法》修订也关注到了这一问题，第十九条规定网络直播构成商业广告的，相应广告活动参与主体应当依法承担广告主、广告经营者、广告发布者及广告代言人的责任和义务。针对明星、网络红人等虚假违法代言问题，《办法》第二十条也进一步细化了监管措施，将对广告代言人的管辖交由为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地，为有效规范广告代言活动夯实了基础。
结语
广告作为一种广泛传播的宣传方式，本是一种正常的市场行为，但肆无忌惮、无孔不入的弹窗广告越来越多地渗透进我们的生活中，让人自然而然地对广告产生了抵触、厌烦的心理。规范互联网广告不仅是维护广告市场良性发展所需，也将有利于打造更好的的营商及消费环境。相信《办法》的出台，从一定程度上可以解决广告的“花式植入”，期待看到一个更良好健康的互联网广告环境。
（完）
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摘录自微信公众号“证券合规与法治研究 ”
提要：如果一家公司的内幕信息管理得不到投资者的信任，投资者就会远离这样的公司。上市公司要做好内幕信息管理，需要做好建立健全信息管理制度等一系列工作。
涉及内幕信息的违法违规一直在证券违法违规中占有相当大的比例。在内幕交易违法案件数量连续三年下降的情况下，2021年中国证监会办理的内幕交易违法案件仍有201起，占证监会当年办理的全部证券违法案件的约三分之一。那么，上市公司应当如何做好内幕信息管理，避免发生涉及内幕信息的违法违规呢?本文对此作一些探讨。
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上市公司如何做好内幕信息管理
什么是内幕信息
《证券法》（2019年12月修订，下同）第52条给出了内幕信息的定义，内幕信息是指在证券交易活动中，涉及证券发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。这个定义里，有以下三个关键的概念：
一是“证券”。这里的“证券”，包括股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券。有人以为内幕交易涉及的证券仅仅是指股票，这是不完全的。
二是“尚未公开的信息”。“尚未公开的信息”是指未在“证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体”发布的信息。关于“符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体”，2020年9月11日，中国证监会和国家新闻出版署联合发布了《关于证券市场信息披露媒体条件的规定》和《具备证券市场信息披露条件的媒体名单》。按照该规定，将对名单中的媒体进行动态监管，有关媒体不再具备规定
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条件或出现违法违规情形的，中国证监会和国家新闻出版署将对名单进行调整并重新公布。上市公司披露信息的媒体只能从名单中选择，而且选定或变更时还应当进行公告。公司的重大信息都必须首先在证券交易场所网站和公开披露过的公司选定媒体上正式披露。没有通过这唯一途径按照这唯一方式披露的信息，即使是由“名单”中的媒体披露的（如通过新闻报道的方式披露），也属于“尚未公开的信息”。
三是“发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的”信息。《证券法》第80条第二款和第81条第二款列出了属于内幕信息的重大事件，其中第81条第二款是专门针对发行上市交易的公司债券的公司的。
《证券法》第80条第二款所列的重大事件包括：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；（九）公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（十）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
为节约篇幅，《证券法》第81条第二款不再罗列。
中国证监会《上市公司信息披露管理办法》第22条列举了“可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件”,包括：（一）《证券法》第80条第二款规定的重大事件；（二）公司发生大额赔偿责任；（三）公司计提大额资产减值准备；（四）公司出现股东权益为负值；（五）公司主要债务人出现资不抵债或者进入破产程序，公司对相应债权未提取足额坏账准备；（六）新公布的法律、行政法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响；（七）公司开展股权激励、回购股份、重大资产重组、资产分拆上市或者挂牌；（八）法院裁决禁止控股股东转
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让其所持股份；任一股东所持公司百分之五以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权等，或者出现被强制过户风险；（九）主要资产被查封、扣押或者冻结；主要银行账户被冻结；（十）上市公司预计经营业绩发生亏损或者发生大幅变动；（十一）主要或者全部业务陷入停顿；（十二）获得对当期损益产生重大影响的额外收益，可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果产生重要影响；（十三）聘任或者解聘为公司审计的会计师事务所；（十四）会计政策、会计估计重大自主变更；（十五）因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；（十六）公司或者其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员受到刑事处罚，涉嫌违法违规被中国证监会立案调查或者受到中国证监会行政处罚，或者受到其他有权机关重大行政处罚；（十七）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌严重违纪违法或者职务犯罪被纪检监察机关采取留置措施且影响其履行职责；（十八）除董事长或者经理外的公司其他董事、监事、高级管理人员因身体、工作安排等原因无法正常履行职责达到或者预计达到三个月以上，或者因涉嫌违法违规被有权机关采取强制措施且影响其履行职责；（十九）中国证监会规定的其他事项。
上市公司需要注意，上市公司的控股子公司和参股公司(无论多少级)发生上述重大事件，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的（需要上市公司进行判断），上市公司也应当履行信息披露义务。在未披露之前，也属于上市公司的内幕信息。
上市公司与信息披露相关的人员，除了要注意以上所列举的事项外，更要深刻理解“可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响”这个内涵。如果存在虽然未在上述条款中罗列，但“可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响”的信息，就应当通过法定渠道及时披露；未披露之前，就应当把它作为内幕信息进行管理。
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为什么要进行内幕信息管理
规则的公平是任何一个市场能够存在的基础，更是证券市场存在的基础。而公平的信息披露，是保证证券市场公平的最重要的方面。如果有人能够比市场上的其他投资者提前获得内幕信息并据此进行交易，那就是对其他投资者的不公平，可能造成对其他投资者利益的严重侵犯。如果一家公司的内幕信息管理得不到投资者的信
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任，投资者就会远离这样的公司。如果一个市场频繁发生内幕信息泄露或内幕交易，投资者就会远离这样的市场。当众多投资者远离这样的市场的时候，这个市场也就存在不下去了。上市公司的内幕信息管理，就是要保证所有的投资者都能同时从法定渠道获取“可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响”的信息，防止发生内幕信息泄露，防止发生内幕交易，维护“公平”这个证券市场存在的基础。
《证券法》第53条规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《证券法》第191条规定了证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人违反第53条的规定从事内幕交易的法律责任。
《刑法》第180条规定了“内幕交易、泄露内幕信息罪”的罪名，在相关证券的重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的都要追究刑事责任。
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如何做好内幕信息管理
做好内幕信息管理，防止内幕交易如此重要，那么上市公司应当如何做好内幕信息管理呢?
首先，要建立和健全信息管理制度。公司中的任何重要事项都应当有章可循，建立健全制度是做好各项工作的重要保证。信息管理制度应当明确纳入管理的信息的范围、标准，明确公司治理的各个主体、公司内部相关领导、各部门、各单位在信息管理中的职责，明确纳入管理的各种信息处理的程序和方法，明确防止内幕信息泄露和内幕交易的相关措施，明确违反相关制度的责任追究办法。
在上市公司的信息管理中，控股子公司和参股公司的信息管理往往容易被忽视。上市公司应当制定严密的重大信息内部报告制度，做到以上“五个明确”，确保信息管理没有漏洞和死角。
其次，做好内幕信息管理的培训教育工作。要对所有可能接触到内幕信息的员工都进行内幕信息管理的培训教育，重点是信息保密和防止内幕交易。特别是对上市公司和子公司的董监高、接触内幕信息的岗位上的人员要进行重点培训，至少在这些人员被选举、聘任或上岗时，进行一次全面、系统的培训，且最好以后每年对这些人员进行一次类似的培训。
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第三，重点管好法定的内幕信息知情人。《证券法》第51条列出了属于内幕信息知情人的9类主体，既包括法人、机构，也包括自然人。
为了便于理解和记忆，我们把前3类放在一起说。通俗地说，就是发行人本身，和它的上面、下面。以发行人为中心，上面就是持股5%以上的股东、实际控制人；下面，就是发行人控股或实际控制的公司。这3类主体，有单位，有个人。如果是公司，还包括公司的董监高。
第4类是由于所任公司职务，或者因与公司有业务往来，可以获取公司有关信息的人员。在公司内部担任职务的人员如，公司的财务人员知道财务信息，公司的营销人员知道营销方面的信息，公司的科研人员知道科研项目进展信息，公司的文秘人员有机会接触到公司的各种文件、各种会议中的信息，等等。与公司有业务关系的外部人员如，有机会获取公司内幕信息的公司的供应商，公司的客户，公司的贷款银行，公司的信用评级机构，等等。
第5类是上市公司的收购人或重大资产交易方及其控股股东、实际控制人和董监高。这包括两类：上市公司的收购人是收购上市公司股票的单位或个人，重大资产交易方是与上市公司进行重大资产交易的单位或个人。这两类主体，如果是公司，还包括这些公司的控股股东、实际控制人和董监高。
第6类是因职务、工作可以获取公司信息的证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的人员，可以统称为与证券有关的从业人员。
第7类是因职责、工作可以获取内幕信息的证券监管机构的工作人员，也就是证监会及其派出机构证监局的工作人员。
第8类是因法定职责对证券发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理，可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员。这一类是指除了证监会系统以外的政府部门，比如国资委对国有控股上市公司进行监管，有机会获取这些公司的内幕信息。
第9类是证监会认定的可以获取内幕信息的其他人员，是一个兜底条款。
上市公司对于上述这些人中属于上市公司自己管理的人，包括子公司中的人员，要既管好人，又管好信息；对于不属于上市公司自己管理的人，重点是管好信息，同时要做好提醒工作。
上市公司董秘等相关人员要重点管好公司董事长、总经理等公司领导。过去曾多次发生过上市公司董事长等公司领导在公开讲话、接受记者采访等场合泄露公司业绩、预算等内幕信息的案例。
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第四，及时披露所有应该披露的信息。没有内幕信息是最简单最有效的内幕信息管理。公司如果有任何需要披露的信息，都应当尽可能在第一时间及时披露。如果所有该披露的信息都已经全部披露了，公司就没有内幕信息了，也就不用担心内幕信息泄露和内幕交易了。
第五，严格控制内幕信息知情人范围。尽管公司应当尽可能在第一时间及时披露所有应该披露的信息，但公司毕竟有些信息还是需要到一定时间节点才能披露。例如定期报告中的财务数据需要经过内部复核和外部审计才能确定，且需要经过一定的程序才能在定期报告中披露。即使公司披露业绩快报或业绩预告，这中间也还是需要一定的时间。再如公司在筹划重大资产重组等重大事项时，如果还没有取得一定的进展就披露，可能对投资者造成误导，这就产生了暂时还不能披露的内幕信息。在公司存在内幕信息的情况下，要力争把内幕信息知情人控制到最小范围。例如，在定期报告或业绩快报、业绩预告未披露前，如非特别必要，不要在参会人数较多的会议上讲业绩情况。上市公司董秘、财务负责人要及时提示公司董监高特别是董事长、总经理等主要领导注意这一问题。
第六，做好内幕信息知情人义务的落实工作。内幕信息知情人负有不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的义务。但是在现实中，很多内幕信息知情人对自己的义务不甚了解，或者不知道违反这些义务可能造成的后果及其严重性，从而发生泄露内幕信息或内幕交易等违法违规问题。按照相关规定，上市公司及其相关人员负有提示内幕信息知情人遵守上述义务的义务，如果上市公司及其相关人员未履行提示义务，也很有可能要承担相应的责任。
按照规定，上市公司在内幕信息依法公开披露前，应当填写公司内幕信息知情人档案，并在内幕信息首次依法公开披露后五个交易日内向交易所报备。内幕信息知情人档案登记的内容较多，包括姓名、国籍、证件类型、证件号码、股东代码、联系手机、通讯地址、所属单位、与上市公司关系、职务、关系人、关系类型、知情日期、知情地点、知情方式、知情阶段、知情内容、登记人信息、登记时间等信息。上市公司应当严格按照规定无一遗漏地对所有内幕信息知情人进行登记，而且应当在登记的同时，将内幕信息知情人的义务以及违反这些义务可能承担的法律责任告知对方。
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上市公司可以拟定一份格式化的“内幕信息知情人登记及责任告知书”，内容主要是四部分，一是对方何时因何事成为内幕信息知情人；二是按照规定内幕信息知情人需要登记的信息（即内幕信息知情人档案登记的内容），被登记人要保证所登记的信息的真实和准确；三是按照规定，内幕信息知情人有哪些义务；四是违反这些义务可能要承担哪些法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任（可引用《刑法》的条款）都一一列清楚。当有了新的内幕信息知情人时，就把公司需要填写和能够填写的内容都填上并盖上公章，一式两份交给对方，请对方填好签字后返回公司一份。公司据此填写内幕信息知情人档案，并将“内幕信息知情人登记及责任告知书”与内幕信息知情人档案一并保存。这么做的好处，一是好操作，效率高。特别是在开会时，没有工作人员站在被登记人后面登记信息时的急促和尴尬。二是意思表达清晰、准确、完整。特别是对方手中有一份留存的书面文件，可以慢慢看，细细理解，没有口头提示时的提示者的表达问题和对方的记忆问题。三是责任明确。有书面文件，有签字盖章，有据可查。
对于某些重大事项，应当视情况事先签订保密协议，或者在相关合同、协议中约定保密条款。
上市公司如果能切实做好以上几个方面的工作，应当可以避免发生属于上市公司责任的涉及内幕信息的违法违规问题。
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（完）
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