娱法游理
恺英网络法务部
VOL.18
二零二三年十一月
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contents
立法动向
01
LEGISLATION
实务研究
09
Practical Research
本月咨询
01
Monthly INFORMATION
行业动态
05
INDUSTRY TRENDS
股权转让纠纷中转让方的瑕疵担保责任
09
AI训练版权材料是否构成合理使用？美国法院观点及对我国的借鉴
18
一致行动协议争端解决及强制归票机制实证研究
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企业合规
43
Corporate Compliance
主播达人解约后，账号交接如何变更实名认证？
32
自媒体言论侵害营利法人名誉权的责任认定
38
幼吾幼以及人之幼——《未成年人网络保护条例》的解读
43
以戒为固，以怠为败——浅谈企业反商业贿赂合规
61
上市公司治理
66
Corporate Governance
上市公司治理的程序合规必要性
66
01
11月8日，国新办举行国务院政策例行吹风会，介绍加快推进知识产权强国建设有关情况。国家知识产权局局长申长雨介绍，知识产权部门将持续完善知识产权制度体系，加快完善知识产权法律体系、管理体制和政策体系，加快建立数据知识产权保护规则。
申长雨称，下一步，知识产权相关部门将进一步加快建设知识产权强国，更好服务创新驱动发展。持续完善知识产权制度体系，助力形成支持全面创新的基础制度。顺应我国知识产权快速发展需要，加快完善知识产权法律体系、管理体制和政策体系。包括加快推进商标法新一轮修订，全面落实新修改的专利法实施细则，加快完成《地理标志产品保护规定》《集体商标、证明商标注册和管理办法》《集成电路布图设计保护条例》《著作权法实施条例》《著作权集体管理条例》的修订，加快建立数据知识产权保护规则。
申长雨还表示，知识产权部门将切实强化知识产权全链条保护，助力营造市场化、法治化、国际化一流营商环境。加快制定出台《知识产权保护体系建设工程实施方案》，持续提高知识产权审查质量效率，完善知识产权保护中心网络，加强专利侵权纠纷行政裁决工作，完善跨部门跨区域执法联动与响应机制，提高知识产权保护专业化、现代化、智能化水平。
- 国家知识产权局：将加快建立数据知识产权保护规则
- 工信部通管局公布《公开征求对<工业和信息化部关于修改部分部门规章的决定（征求意见稿）>的意见》
11月2日，工业和信息化部信息通信管理局就《工业和信息化部关于修改部分部门规章的决定（征求意见稿）》（“《决定》”）公开征求意见，意见反馈截止时间为12月1日。
《决定》拟进行以下修改：将《电信设备进网管理办法》第二十九条
立法动向
EGISLATION
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修改为“违反本办法规定，伪造、冒用、转让进网许可证，或编造进网许可证编号的，由工业和信息化部或者省、自治区、直辖市通信管理局没收违法所得，并处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上10万元以下罚款”；将《非经营性互联网信息服务备案管理办法》第二十五条修改为“违反本办法第十三条的规定，未在其备案编号下方链接工业和信息化部备案管理系统网址的，由住所所在地省通信管理局责令限期改正；逾期未改的，处五千元以上一万元以下罚款”；将《非经营性互联网信息服务备案管理办法》其他条文中的“信息产业部”修改为“工业和信息化部”。
信安标委发布《关于对<网络安全标准实践指南—粤港澳大湾区跨境个人信息保护要求（征求意见稿）>公开征求意见的通知》
11月1日，全国信息安全标准化技术委员会就《关于网络安全标准实践指南—粤港澳大湾区跨境个人信息保护要求（征求意见稿）》（“《标准》”）公开征求意见，意见反馈截止时间为11月15日。
《标准》规定了粤港澳大湾区跨境处理个人信息应遵守的基本原则和要求。《标准》适用于大湾区内个人信息处理者依据备忘录以认证方式开展个人信息跨境处理活动。大湾区内个人信息处理者是指注册于（适用于组织）／位于（适用于个人）粤港澳大湾区内的个人信息处理者，即广东省广州市、深圳市、珠海市、佛山市、惠州市、东莞市、中山市、江门市、肇庆市，及香港特别行政区的个人信息处理者。
- 上海通管局发布《关于清理空壳类ICP备案数据的公示》
上海市通信管理局发布《关于清理空壳类ICP备案数据的公示》（“《公示》”）。
《公示》指出，根据《非经营性互联网信息服务备案管理办法》（原信息产业部令第33号）和《工业和信息化部关于网站备案系统升级启
立法动向
EGISLATION
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用工作的通知》（工信部电管〔2010〕279号）中关于“清理空壳网站和备案信息不准确的网站”的有关要求，为进一步提高ICP备案信息的准确率，参照《空壳类备案数据清理工作方案》（工信部电管〔2011〕6号），现将上海市通信管理局发放备案号的空壳类ICP备案数据予以公示，公示期为一个月（2023年11月6日—2023年12月6日）。所公示的空壳类ICP备案数据为网站备案信息不完整数据（包括空壳网站数据和空壳主体数据），请相关ICP备案主办者尽快联系互联接入服务服务企业，履行ICP备案手续，并完成备案信息真实性核验工作。
- 财政部、网信办发布《会计师事务所数据安全管理暂行办法（征求意见稿）》
2023年11月13日，财政部、国家网信办联合公布《会计师事务所数据安全管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“《暂行办法》”），面向各地财政部门、网信部门征求意见。《暂行办法》定位为会计师事务所数据安全管理的顶层设计，其中明确提出审计工作底稿及相关数据境内存储且不得境外备份的要求。此次《暂行办法》共5章36条，分为总则、数据管理、网络管理、监督检查及附则。
《暂行办法》的适用范围是在中国境内依法设立并为上市公司以及非上市的国有金融机构、中央企业等提供审计服务，或者开展跨境审计的会计师事务所及其从业人员。此外非审计业务数据管理亦可参照执行。
立法动向
EGISLATION
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近日，欧洲委员会（The Council of Europe）发布基于《个人数据自动化处理中的个人保护公约》（Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data）的《个人数据跨境传输示范合同条款》修订草案（Model Contractual Clauses for the Transfer of Personal Data）模块二，适用于数据控制者（Controller）向数据处理者（Processor）的数据跨境传输场景，规定了适当的保障措施，包括数据出口方和进口方的义务、可强制执行的数据主体权利以及有效的法律补救措施。修订草案增加了与处理透明度相关的要求选项，即数据出口方必须应要求向数据主体免费提供一份条款副本，包括各方填写的附件。此外，修订草案还提供了第二个条款选项，即要求数据进口方在被迫保存、准许访问、提供或披露从数据出口方获得的个人数据时，及时通知数据主体。
- 欧洲委员会发布个人数据跨境传输示范合同条款C-P模块修订草案
立法动向
EGISLATION
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- 北京市网信办对三家企业未履行数据安全保护义务作出行政处罚
2023年10月30日消息，根据国家网信办移交的问题线索，北京市网信办查实三家企业违反《数据安全法》第二十七条规定，未履行数据安全保护义务，部署的ElasticSearch数据库存在未授权访问漏洞，造成部分数据泄露，由此依据《数据安全法》第四十五条第一款规定，对三家企业分别作出责令改正，给予警告，并处5万元罚款的行政处罚，对直接主管人员和其他责任人员处以1万元罚款处罚。发生数据泄露事件本身并非必然引发违反《数据安全法》的法律后果，但如经监管调查发现企业未尽到数据安全保护义务，则可能依法受到行政处罚。
行业动态
NDUSTRY TRENDS
I
- 《2023年度移动游戏产业IP发展报告》正式发布
2023年11月10日，由中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会、中国游戏产业研究院、苏州工业园区管委会主办，苏州工业园区宣传和统战部、伽马数据共同承办，新华网、现代快报特邀支持的“2023年度游戏IP生态大会”在苏州圆满举办。中国音像与数字出版协会第一副理事长、游戏工委主任委员张毅君在大会上正式发布《2023年度移动游戏产业IP发展报告》，并对报告进行详细解读。
根据中国游戏产业研究院组织发布的《2023年度移动游戏产业IP发展报告》所作分析，游戏产品质量对用户选择具有着决定性影响。提升研发硬实力、打造优质IP，将是文娱产业间实现协同合作与技术交流的重要基础。截至今年9月，移动游戏IP市场实际销售收入为1322.06亿元，在我国移动游戏整体市场中占比77.70%。其中原创IP占比42.69%；引进授权IP占比28.18%，跨领域IP占比6.83%。
近日，北京微播视界科技有限公司与杭州大焱网络科技有限公司、爱编马（杭州）网络科技有限公司不正当竞争纠纷案件一审判决书公开。
文书显示，原告微播公司诉称，被告大焱公司研发针对抖音的轻抖产品，组织用户完成刷量任务，并在其中抽取佣金。轻抖用户以赚钱为目的完成他人发布的任务，可导致发布任务的用户的抖音账号增加虚假粉丝、虚假播放量、虚假直播间人气等效果。
被告爱编马公司系轻抖产品及服务中的收款方，构成共同侵权。被告大焱公司、爱编马公司共同辩称，原告的“DOU+”模式与二被告的诉争行为之间，并无明显的区分，诉争行为也应当理解为正常的网络推广方式。
- 抖音诉刷量公司侵权，获赔400万
行业动态
NDUSTRY TRENDS
I
在我国移动游戏IP市场中，国产IP产品流水占比60%，同比上升5.86%。在IP类型上，41.31%来自客户端游戏，38.77%来自移动游戏。
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法院审理认为，通过DOU+服务获得的是真实的流量数据，并非数据的作弊行为，区别于轻抖软件通过发任务等形式人工虚构数据、刷量引流的行为。被告大焱公司通过技术手段帮助轻抖用户虚增人气的行为，属于帮助其他经营者进行虚假宣传的不正当竞争行为。大焱公司与爱编马公司股东结构同一，具有紧密联系，构成共同侵权。最终，法院判决二被告立即停止涉案不正当竞争行为，刊登声明消除影响，并赔偿微播公司经济损失400万元。
行业动态
NDUSTRY TRENDS
I
- 聚焦中国游戏产业发展，《中国游戏纪事》纪录片11月8日播出
“从儿时的红白机时代到如今中国游戏佳作出海”你对中国游戏记忆都有哪些？看完这部纪录片将会有属于你与中国游戏的共同记忆！
近日，中国音像与数字出版协会出品、央视纪录国际有限公司承制，反映中国游戏行业三十年发展历程的纪录片《中国游戏纪事》将于11月8日18：00正式在腾讯视频、爱奇艺、优酷 上线播出。
11月17日，中央网信办发文称，决定即日起在全国范围内启动为期1个月的“清朗·网络戾气整治”专项行动。
专项行动围绕社交、短视频、直播等重点平台类型，坚决打击以下7方面问题：
“网络厕所”“开盒挂人”行为；
借社会热点事件恶意诋毁、造谣攻击；
污名化特定群体、煽动地域对立；
斗狠PK等低俗不良直播行为；
有组织地恶意辱骂举报他人；
编造网络黑话、恶意造梗；
煽动网上极端情绪。
- 中央网信办开展“清朗·网络戾气整治”专项行动
行业动态
NDUSTRY TRENDS
I
纪录片《中国游戏纪事》真实记录了中国游戏三十多年的发展历程，展现了游戏的文化传承与传播的特有功能和内在价值，并通过积极向上的价值观、丰富饱满的影像内容，引导广大受众树立科学的文化消费观，激发游戏企业的创新创造精神，催生更多健康向上的精品佳作，涌现更多富有社会责任感的优秀企业。纪录片通过三集三个主题：萌芽、成长、破圈，分别讲述了中国游戏产业从无到有、由弱到强的奋斗历程。
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引言：近期，上海陆家嘴金融贸易区开发股份有限公司（下称“陆家嘴公司”）与江苏苏钢集团有限公司（下称“苏钢集团”）“百亿问题土地索赔”之争（下称“百亿索赔案”）引发热议。因关涉专业的环境检测问题，且系争土地可能存在污染迁移，该案最终走向如何尚待进一步观察，但作为因标的公司资产瑕疵引发的典型案例，其中涉及的股权转让交易问题值得深思。继上篇时评文章《股权转让纠纷中与第三方报告相关的争议》，本文将以百亿索赔案为导引，继续探讨股权转让纠纷中转让方的瑕疵担保责任。
实务研究
RACTICAL RESEARCH
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股权转让纠纷中转让方的瑕疵担保责任
来源：公众号“汇仲律师事务所”
问题的提出
为方便讨论，我们首先综合各方资料，对百亿索赔案的基本情况作如下梳理：2016年，陆家嘴公司下属企业通过上海联合产权交易所受让取得苏钢集团持有的苏州绿岸房地产开发有限公司（下称“绿岸公司”）95%股权，绿岸公司名下的核心资产为苏地2008-G-6号土地（包括17幅子地块）。苏钢集团在挂牌时披露前述地块中非焦化区域基本未受到污染，焦化区域污染集中在4号地局部区域。
2022~2023年，经南京环境科学研究所（生态环境部委托）及中国环境科学研究院（绿岸公司委托）调查，1~6、10号等7幅地块存在不同程度的污染，其中2号地项目已竣工，其余6幅地块尚未开发；另根据中国环境科学研究院报告，7~9、1~13、17号等7幅地块亦存在局部污染因子超标问题。
2023年8月，陆家嘴公司及其受让绿岸公司股权的下属企业，以“共同侵权”为由向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求：（1）苏钢集团承担赔偿人民币10,043,925,260.35元（暂定）的侵权责任，（2）苏州市环境科学研究所、苏州市苏城环境科技有限责任公司、苏州国家高新技术产业开发管理委员会、苏州市自然资源和规划局就前述债务承担连带责任。
实务研究
RACTICAL RESEARCH
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2023年11月4日，陆家嘴公司公告上述侵权诉讼案受理情况，引发社会关注。
2023年11月10日凌晨，苏钢集团发布情况说明，声称：（1）交易时已如实披露第三方机构关于土地污染的调查报告，并在资产评估报告中提示土地污染风险；（2）2019年陆家嘴公司方知悉2号地不符合环保要求，未依法完成土壤污染调查和修复治理即启动项目建设；（3）交易时披露报告明确指出“要严格控制开展造成地下水扰动的施工”“开挖前必须做好适当的防护措施，避免污染物扩散”，陆家嘴公司方没有按照要求建设地下水阻隔墙并采取其他防护措施，因扰动地下水、搬运土壤、施工作业不规范造成交叉污染、二次污染。
对于绿岸公司土地存在的污染问题，另有专业人员提出“不同时期检测结果不同，可能系因土壤污染检测标准发生变化、污染物限值加严”“焦化厂污染是疑难杂症，在江南地区的水文地质条件下，还需要特别注意污染迁移”。
基于上述公开可查的背景信息，百亿索赔案主要涉及如下股权转让交易问题：（1）股权瑕疵的认定标准；（2）因投前检测评估报告失实，第三方专业机构应当承担的责任；（3）因交易前隐瞒标的公司资产状况，或因政策、检测评估标准变化等导致标的资产不符合约定条件，股权转让方应当承担的责任；（4）因投前尽调不到位、投后管理不当，股权受让方应当自行承担的损失。
补充说明的是，在标的公司资产瑕疵引发的案件中，股权受让方通常采取的争议解决策略是基于股权转让合同向转让方主张违约赔偿，或以重大误解[最高法院（2017）最高法民申1305号]、欺诈[最高法院（2018）最高法民申993号]、对方根本违约[最高法院（2020）最高法民申6513号]为由主张撤销/解除合同并据此要求转让方返还转让价款，基于侵权法律关系（第三方报告由转让方委托出具）/委托合同（第三方报告由受让方委托出具）向提供投前专业意见的第三方机构主张赔偿[湖南高院（2016）湘民终322号]。相较于提起侵权赔偿诉讼，因违约责任采严格责任原则，股权受让方在举证方面的负担较小。陆家嘴公司及其下属企业目前采取的诉讼策略是主张共同侵权，我们推测可能系为将第三方检测机构及政府相关方一并拉入诉讼承担连带责任，在一次性解决纠纷同时，尽可能争取前述主体就最终认定的全部损失承担第一顺位的赔偿责任。
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实务研究
RACTICAL RESEARCH
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构成要件：股权瑕疵的认定
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（下称“《买卖合同解释》”）第32条第1款规定，法律或行政法规对股权转让等权利转让合同没有规定的，可以参照适用买卖合同有关规定；最高法院在司法个案中进一步指出，出卖人应向买受人承担的标的物瑕疵担保义务不仅存在于有体物买卖合同，亦存在于以权利为标的的买卖合同[最高法院（2016）最高法民终455号]。基于此，股权转让交易可根据具体情况准用现行法关于买卖合同瑕疵担保责任的规定，若转让方交付的股权不符合约定，应向受让方承担物的瑕疵担保责任。参照《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）、《买卖合同解释》有关规定，我们尝试从构成要件及法律效果两个方面对股权转让纠纷中转让方的瑕疵担保责任体系作如下分析。
（一）公司资产瑕疵vs股权瑕疵
股权转让纠纷中涉及的公司资产瑕疵大体可分为如下两种情形：一是公司负债大于交易前预期，即标的公司存在未经披露的股权转让前债务/或有债务，包括应付账款[湖南岳阳中院（2022）湘06民终203号]、税费[广东深圳中院（2020）粤03民终27347号]、担保责任[北京一中院（2021）京01民初923号、甘肃兰州中院（2020）甘01民终940号]等；二是公司财产价值小于交易前预期，即作为标的公司核心资产或股权定价基础的土地使用权、矿产资源、知识产权等与交易前明确的不符，包括土地面积[最高法院（2018）最高法民再169号]、土地容积率[湖南高院（2017）湘民终735号]、矿产资源储量[最高法院（2018）最高法民终471号]等公司资产价值影响因素低于约定数值，土地使用权已被收回[最高法院（2016）最高法民终455号]、部分土地被禁止开发[河北高院（2018）冀民终944号]、矿产资源被禁止开采[新疆高院伊犁分院（2021）新40民终1409号]、约定专利技术未被实际应用于生产[上海高院（2019）沪民终384号]、主营业务无法实际开展[江西高院（2020）赣民再183号]等情况。
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公司资产瑕疵并非当然构成股权瑕疵，因股权转让价款的确定除公司资产外，涉及股权溢价、商业前景等多方因素，在无证据证明股权转让价款与特定资产挂钩[四川成都中院（2018）川01民终4927号]，或当事人对股权采取主观定价法[广东江门中院（2020）粤07民终4435号]的情况下，受让方以公司资产瑕疵为由主张转让方承担瑕疵担保责任，存在较大被驳回的风险。鉴于股权价值相对独立于公司资产价值，裁判者在认定公司资产瑕疵构成股权瑕疵时往往较为慎重，根据我们对现有司法案例的梳理，考量因素通常包括合同是否约定了公司资产品质、特定资产与股权价值核算的相关性等。如果（1）当事人在股权转让合同中对标的公司的矿业权、土地使用权参数作出明确约定[最高法院（2018）最高法民再169号、湖南高院（2016）湘民再253号]，（2）股权转让合同多次提及相关资产甚至以矿产资源储量、土地面积等资产情况作为股权转让价款计算依据[最高法院（2016）最高法民终455号]，或者（3）股权转让方恶意隐瞒公司资产瑕疵状况[湖南高院（2017）湘民终735号]的，法院倾向于认为股权转让方的瑕疵担保责任及于股权所对应的公司资产。典型如（2020）湘民终1811号案中，湖南高院即认为，“股权的质量瑕疵具有特殊性，并不仅限于股权本身存在的出资不足等瑕疵。在股权转让中，转让人不仅要担保股权本身不存在质量瑕疵，还要保证股权所对应的公司资产质量符合合同约定。即转让人要如实充分披露公司债务等可能对股权价值有重大影响的事项，并对未披露事项所造成的股权价值贬损向受让人承担相应的质量瑕疵担保责任”。
上述案件的裁判逻辑即在一定程度上体现了买卖合同中物的瑕疵担保规则。物的瑕疵包括约定瑕疵和法定瑕疵，约定瑕疵即不符合合同约定标准（《民法典》第615条），法定瑕疵即在合同没有约定或约定不明的情况下，不符合通常标准或者按照合同目的应当符合的特定标准（《民法典》第616条、第511条）。基于此，公司资产瑕疵能否构成股权瑕疵，具体可从如下两个层面进行判断：
第一，若交易合同对拟转让股权对应的公司资产状况作出约定，违反该等约定即构成股权瑕疵。关于公司资产状况的约定通常表现为以下三种形式：一是，在鉴于条款中明确土地使用权、矿产资源、专利权等核心资产的具体要素[上
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实务研究
RACTICAL RESEARCH
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海高院（2019）沪民终384号]；二是，在价格条款中将资产价值作为股权转让价款的核算基数[最高法院（2016）最高法民终455号、新疆高院伊犁分院（2021）新40民终1409号]；三是，在陈述与保证条款中承诺标的公司不存在其他股权转让前债务/或有债务、名下地块不存在环境污染负担等[湖南岳阳中院（2022）湘06民终203号]。因前述情况下，公司资产状况直接影响股权价值，基于合同目的解释，转让方关于公司资产现状的明确及承诺构成对股权价值的保证，如果系争资产的实际情况与合同约定不符，转让方即应承担相应瑕疵担保责任。
第二，若交易合同未对拟转让股权对应的公司资产状况作出约定，应从股权交易目的（是否符合按照合同目的应当符合的特定标准）、资产瑕疵程度（是否符合通常标准）综合判断公司资产瑕疵能否构成股权瑕疵。首先，在股权交易目的方面，因股权对应的是所有者权益而非公司资产，基于公司法人人格及财产的独立性，如果当事人单纯从事股权买卖，旨在通过股权交易而非公司运营获利，公司资产瑕疵原则上不应构成股权瑕疵；但如果股权交易实质产生公司资产交易、营业转让的效果，因受让方取得股权的目的是获取相应公司资产或实现对公司的控制，公司资产瑕疵应视情况构成股权瑕疵[江西高院（2020）赣民再183号、上海高院（2019）沪民终32号]。其次，在资产瑕疵程度方面，企业经营中较为常见的个别存货不符合质量标准等轻微瑕疵，通常不构成股权瑕疵；但对于影响股权交易定价的公司重要资产瑕疵，应当认为构成股权瑕疵。
（二）股权瑕疵的判断时点
股权瑕疵应以股权交付时为判断时点。《民法典》《买卖合同解释》未对瑕疵判断时点作出规定，通说认为应以标的物交付时为准。明确股权瑕疵判断时点的意义在于，只有股权转让前瑕疵导致的股权价值减损才应由转让方承担责任，股权转让后出现的资产瑕疵自应由标的公司及其现有股东处置并承担[上海高院（2019）沪民终32号]。一方面，风险承担以交付时点为界分，股权交付后，因标的公司经营不善、新增债务、财产受损引发的股权贬值风险，由受让方自行承担，受让方无权以标的公司业绩下滑等主张股权瑕疵；另一方面，受让方主张瑕疵担保责任需举证证明系争瑕疵发生在股权交付前，标的公司相关负债的发生原因、影响财产价值的土地面积/土地容积率/资源储量等要
实务研究
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法律后果：股权瑕疵担保责任的确定
素，或项目土地不可开发/矿产资源不可开采的客观事实在股权交付前即已存在。补充说明的是，关于股权转让前债务的认定，应以债务原因的触发时点为标准，债务金额在股权交付前能否确定并非关键[北京西城法院（2021）京0102民初21449号]。
（一）归责原则及免责情形
第一，转让方瑕疵担保责任采严格责任原则。首先，根据《民法典》第582条、第617条，瑕疵担保责任是违约责任项下的次类型，适用无过错严格规则原则，转让方就股权瑕疵承担责任不以主观上负有过错为前提；实践中，主流观点亦认为，瑕疵担保构成转让方的法定义务[最高法院（2020）最高法民申6513号]，无论转让方在交易时是否知晓瑕疵、有无故意隐瞒或因重大过失未能告知受让方瑕疵情况，均不影响瑕疵担保责任的承担[河北高院（2018）冀民终944号]。其次，作为特殊违约责任情形，瑕疵担保责任亦受制于合同相对性，即使股权瑕疵系第三方原因所致，不影响受让方向转让方主张瑕疵担保责任（《民法典》第593条）。例如因不动产登记机关工作失误，作为标的公司核心资产的土地证载面积与其他权利人所持土地证部分重合，股权转让后，该部分重合面积被撤销登记，虽然公司资产价值不符合交易预期系因第三方行为、转让方不知情且无过错，除通过标的公司追究不动产登记机关的行政赔偿责任外，受让方仍有权向转让方主张退还因土地实际面积减少应予调减的股权转让价款。
第二，转让方免除瑕疵担保责任的例外情形。首先，当事人可特别约定减轻或免除转让方瑕疵担保责任，但如果转让方故意或重大过失未告知受让方股权瑕疵，无权再据此主张减免责任（《民法典》第618条[14]）。例如在（2021）最高法民申4953号案中，因《股权转让公告》明确“意向受让方通过资格确认后，即视为其已详细阅读并完全认可本次股权转让所涉评估报告及该等报告所披露内容，已充分了解并自愿完全接受本次股权转让项目挂牌资料内容及挂牌转让标的的现状及瑕疵，以及已完成对本次股权转让项目的全部尽
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职调查”，最高法院认为即使受让方通过报名资格的确认后，即应视为已放弃追究转让方瑕疵担保责任的权利。其次，买受人在缔约时知道或应当知道标的股权存在瑕疵，且该等瑕疵将导致标的股权价值显著降低，无权向转让方主张瑕疵担保责任（《买卖合同解释》第24条）。在判断转让方应否承担瑕疵担保责任时，裁判者通常会对股权受让方是否知晓资产瑕疵进行考察，认为受让方对资产现状负有调查义务，应自行承担因尽调不谨慎导致的风险[最高法院（2018）最高法民终471号]；如果受让方在知悉目标资产状况的前提下仍然选择受让股权，表明其自愿承受目标资产瑕疵，无权再向转让方主张由此造成的损失[浙江湖州中院（2016）浙05民初115号]。
（二）责任计算
参照买卖合同规定，在标的股权存在瑕疵的情况下，受让方有权根据《民法典》第582条规定行使减价请求权，要求按照股权实际价值调减股权转让价款，据此抗辩支付剩余价款或主张转让方返还多支付的部分（《买卖合同解释》第17条），转让方瑕疵担保责任的核心实质即减价责任。
第一，转让方应当承担的减价责任是标的股权的价值差额。如果当事人已就资产瑕疵情形下股权转让价款的调整方式作出约定，按约定处理自无争议[最高法院（2017）最高法民终887号]，值得讨论的是在当事人未作特别约定的情况下，如何基于公司资产瑕疵状况计算转让方减价责任？
对此，目前实践中基本形成了如下裁判逻辑：首先，根据实际情况重新核算标的公司资产价值，据此计算因资产瑕疵造成的公司股权价值差额。例如，在交易前债务披露不完整的情况下，若公司股权价值系根据结算明细计算所得，按相同计算方式进行核算调整[上海二中院（2020）沪02民终7420号]；在双方以股权转让形式进行项目整体转让的情况下，若土地实际容积率小于交易时评估依据的容积率，在其他参数保持不变的情况下对土地价值进行重新评估[最高法院（2019）最高法民申1606号、吉林红石林区法院（2021）吉7603民初558号]。其次，将公司股权价值差额与转让股权比例的乘积，作为受让方损失金额[新疆高院（2018）新民终40号、吉林红石林区法院（2021）吉7603民初558号、北京西城法院（2021）京0102民初21449号]，认为因股权转让时估算的公司实际净资产及股权转让价款虚高，受让方损失即标的公司
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后续承担的债务金额与股权比例的乘积，该等赔偿金额实为按标的公司净资产真实价值而应核减的股权转让款[深圳中院（2014）深中法商终字第1524号]。
但需提示的是，公司资产减值能否当然等比例转化为股东权益减值存在争议，山东高院在（2019）鲁民终73号案中即认为，虽然标的公司转让前债务将影响标的股权实际价值，但与股权价值差额并不等同，因此在具体个案中，法院最终是否会按股权比例确定减价金额存在不确定性。关于减价标准，学界有观点提出，应按瑕疵标的交易时/交付时实际价值与无瑕疵时应有价值的比例，计算应当减少的价款，计算公式即“减价数额=约定价格-约定价格×（交易时实际价值/无瑕疵时应有价值）”，[17]对于股权转让纠纷中计算转让方的减价责任可资借鉴。
第二，减价责任不同于损失赔偿责任，前者的功能在于“按质论价”、调整因标的瑕疵导致的交易对价不均衡问题，后者的功能在于填补损失。基于前述性质差异，一方面，不同于损失赔偿，减价责任有固定的计算标准，不适用不可抗力免责规定及《民法典》第584条规定的可预见性赔偿限制规则；[18]另一方面，减价责任只能解决交易均衡问题，对于受让方因股权瑕疵遭受的其他损失（例如因项目地块、矿产资源不能开发导致的经营收益损失等），仍可继续通过损失赔偿制度寻求救济，《民法典》第582条项下的“等违约责任”即包含赔偿损失。
另需补充说明的是，主流观点认为转让方承担瑕疵担保责任以公司资产减损确定为前提[最高法院（2015）民四终字第26号、河北高院（2018）冀民终944号]，受让方要求转让方对其赔偿标的公司“未结债务”，没有事实及法律依据[山东高院（2019）鲁民终73号]。例如在（2019）最高法民申4880号案中，关于股权转让前产生的应由标的公司承担的债务，因“原审中刘长海、张玉中（受让方）提交的证据不足以证明金华公司（标的公司）已实际承担该债务”，最高法院明确指出“对该债务应待实际发生后另行解决”。
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结语
基于上述对转让方瑕疵担保责任体系的梳理分析，我们提出如下建议，以期对企业从事股权交易、解决因公司资产瑕疵引发的股权转让纠纷有所助益：
第一，作为股权受让方，应注意做好投前尽职调查，争取在股权交易合同中对股权转让定价基础及核心资产状况作出详尽描述，并明确新老划断责任承担条款。首先，投前尽调是受让方对自身负有的不真正义务，一方面，详尽充分的投前调查工作有助于受让方审慎作出准确的投资判断，避免因信息不对称等受让资产状况不实的股权；另一方面，若标的公司资产瑕疵系受让方因投前尽调不当未能发现，存在无法向转让方主张瑕疵担保责任的风险。其次，标的公司资产瑕疵情形下，股权交易合同是受让方的主要行权依据，为规避信息不对称导致的交易风险，受让方可重点关注以下条款的设置：一是，如果交易目的系为通过受让股权取得标的公司特定资产的对应权益，建议详细列明该等资产在股权交易时的现状，包括土地容积率、土地用途、矿产资源储量等，并约定股权交易以受让方将来能够切实取得对应资产权益为前提；二是，明确股权转让价款的计算基础，以便在纠纷发生后据此主张相关资产状况是股权转让的定价基础，该等资产瑕疵构成股权瑕疵；三是，约定新老划段的责任承担条款（即股权转让前标的公司的债务及或有债务由转让方承担）或价格调整条款，便于在纠纷发生后直接据此向转让方索赔，减小主张瑕疵担保责任情形下对减价责任金额的举证难度。
第二，作为股权转让方，应依诚实信用原则做好交易前信息披露，并可考虑争取在股权交易合同中约定瑕疵担保责任减免条款。首先，充分的信息披露有助于双方对股权转让价格作出公允核算，减小将来引发纠纷的可能性。其次，因瑕疵担保责任采严格归责原则，转让方即使在交易时对资产瑕疵毫不知情，也不能免于将来被追究瑕疵担保责任，为控制该等潜在责任，转让方可争取事先在股权交易合同中约定“受让方已充分了解交易标的现状并自愿承担有关瑕疵”“受让方放弃向转让方主张瑕疵担保责任的权利”等减责、免责条款。
（完）
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“AI训练版权材料是否构成合理使用”可能是目前AI大模型训练面临的核心的版权法法律问题之一。Thomson Reuters Enterprise Center GMBH and West Publishing Corp., v. Ross Intelligence Inc.案可能是自ChatGPT发布以来，美国司法领域讨论未经授权使用版权材料来训练AI的行为是否构成合理使用的第一起案例。在本案中，法院指出了“允许AI训练版权材料是否符合公共利益”这一关键问题，在判例法基础上澄清了AI训练数据场景下合理使用的认定标准，严格区分事实和法律问题，并将争议的事实问题交由陪审团决定。
一、案件事实
原告汤森路透公司为法律领域常用的法律数据库Westlaw的版权人。汤森路透公司旗下的Westlaw数据库平台使用“编号系统（key number system）”来汇编司法裁判，这一系统按照法律的类型来整理司法裁判。Westlaw数据库还使用“批注（headnotes）”功能来总结裁判要点，每一个批注都对应一个编号。用户在点击批注后，将进入对应的裁判页面，用户点击编号后将进入陈述同一裁判要点的案件列表。Westlaw数据库经注册对其原创和修订的文本和法律材料汇编（包含批注和编号系统）享有版权。
被告Ross公司为一家人工智能初创企业，试图寻求汤森路透公司的版权许可，但遭到拒绝。Ross公司希望利用机器学习和AI构建一个自然语言搜索引擎——当用户输入问题后，搜索引擎可以直接提供来自司法裁判的引用，不加入任何人类的评论或观点。由于机器学习需要训练法律材料，Ross公司试图取得Westlaw许可，但汤森路透公司不允许用户利用其数据库来开发竞争性的平台。
AI训练版权材料是否构成合理使用？
美国法院观点及对我国的借鉴
来源：公众号“网络法实务圈”
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随后，被告Ross公司与法律研究公司LegalEase开展AI研发合作，合作项目名为“批量法律意见书项目（Bulk Memo Project）”，约定由LegalEase提供一些包含法律问题和答案的法律意见书，作为Ross公司的AI训练数据。其中，法律问题为律师会问的问题，而答案直接引用司法裁判。这一项目最后产出了约25,000个问答，每份法律意见书都包含一个问题和四到六个答案。LegalEase产出这些法律意见书一部分依靠人工，一部分依靠文本抓取机器人。然后，Ross公司将LegalEase提供的法律意见书转化成机器学习的训练数据。具体步骤为：（1）将书面语言转化为数值数据；（2）将数据放进“Featurizer”这一文本计算工具里跑。
在合作过程中，LegalEase公司向Ross公司发送了一些来自Westlaw数据库的内容。例如，LegalEase向Ross公司发送了Westlaw数据库编号系统的91个法律主题清单。Ross承认，其在构建自己的分类时“考虑”了Westlaw的主题，但Ross公司最终放弃了这个分类项目。又如，LegalEase向Ross公司发送了500个司法判决，包含Westlaw的批注、编号还有其他注释。但是，Ross公司称其并没有使用这部分判决。
二、双方观点
原告汤森路透公司主张被告Ross公司构成侵权。汤森路透公司认为，Ross公司批量法律意见书项目中的问题本质上就是Westlaw数据库的批注+问号，25,000个问答全部都是抄袭。Ross公司直接或通过LegalEase的方式间接复制了Westlaw中的版权内容。Westlaw是一个综合法律的法律研究平台，Ross公司使用Westlaw的综合成果构建了一个类似的综合性法律研究平台。
被告Ross公司承认，Westlaw数据库的批注“影响”了其律师最终起草的问题，但主张这构成合理使用，因为其想要开发的AI新产品是将Westlaw批注转换成新的东西，其使用行为属于临时复制，通过临时复制来发现那些不受保护的信息，或开发完全新的产品，在这种情况下的最终产出结果具有转换性。一方面，关于Westaw数据库版权本身，Ross公司主张Westlaw数据库仅对应一个版权，包含成千上万的批注和编号，仅复制几千个不足以构成侵权。另一方面，关于研发AI产品的初衷，Ross公司希望构建一个避免人类参与的搜索引擎，即用户提出一个问题就可以从判决中得出一个回应性的注释，无需再点击其他页面或进行评注。
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具体操作层面，Ross公司将LegalEase提供的批量法律意见书进行了转换：（1）在资料库接收大批量法律意见书；（2）将简单易懂的语言词目转化成数值数据；（3）用这些数据喂养机器学习算法，来教AI法律语言，旨在帮助AI学会识别语言模式，进而通过这些语言模式来寻找答案。
三、法院观点
对于Ross公司提出的合理使用抗辩，美国特拉华州地方法院（U.S. District Court for the District of Delaware，下称“法院”）认为，合理使用是一个法律和事实的混合问题，虽然本质上是一个法律判断，但需要对复制行为和市场这些相关的事实性问题进行认定，目前，这些事实问题存在争议，应交由陪审团决定。关于判断合理使用的四个考虑因素，法院逐一进行了分析：
第一个因素“使用目的和性质”包括商业性使用和转换性使用，属于事实问题，应由陪审团决定。美国法院在谷歌图书馆案中指出，转换性使用是基于原创或扩展其使用，传递出新的不同的东西，进而促进了版权促进公共知识这一整体目标。在本案中，Ross的使用是商业性质的，其目的之一是为了与Westlaw竞争，汤森路透公司引用了最新的美国最高法院Andy Warhol案，该案在很大程度上强调了商业性使用的目的，进而认定不构成合理使用。
法院对比了Andy Warhol案和谷歌图书馆案这两个经典案例，最后决定拒绝过度解读Andy Warhol案，明确将重点分析转换性使用。法院指出，在Andy Warhol案中，美国最高法院认可转换性使用的重要性可能超过商业性使用，但在该案中最高法认为这两个要素都指向相同的结论；作为对比，在谷歌图书馆案中，美国最高法院认为转换性使用的重要性高于商业性使用，很多构成合理使用的使用行为都是出于商业目的的使用行为。
法院认为，Ross行为是否构成转换性使用取决于Ross行为的准确性质，属于应由陪审团认定的事实问题。如果Ross的AI仅学习了Westlaw批注中的语言模式，以学习如何输出司法判例注释，那么这属于转换性的临时复制。如果Ross仅使用了Westlaw批注的非转换性文本，以使得AI来复制并重复Westlaw律师编辑的创新性成果，那么Ross就不属于转换性使用。
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第二个因素“版权作品的性质”虽然仍属事实问题，应由陪审团决定，但初步来看，似乎倾向于支持构成合理使用。法院认为，版权作品受保护的程度越高，复制行为就越难认定为合理，法院需考虑作品的创新性、想象力和原创性。在谷歌图书馆案中，法院指出，第二个因素在认定是否构成合理使用时不是一个重要因素。这一问题也涉及到汤森路透公司所持有版权的有效性和范围，是一个事实问题，应由陪审团决定。
尽管如此，法院仍然指出，虽然应由陪审团来决定批注在多大程度上反映了司法判决的语言、以及应给予多大程度上的保护，但是批注并不是版权保护的核心。虽然第二个因素需要待庭审决定，但这一因素似乎支持构成合理使用的结论，因为：（1）汤森路透公司Westlaw的编号系统不属于版权的核心。因为这一系统只是信息材料的组织方式，原创性非常低；（2）汤森路透公司Westlaw的批注更接近，但也不属于版权的核心。因为尽管编辑在选择总结哪些法律要点、如何总结、在哪里附加批注方面作出了创新的选择，但这些选择是受限制的。这些批注在很大程度上遵循了判决的语言，被放置在第一段。这种做法类似新闻报道，必须与不受保护的基础事实相区隔开来。
第三个因素“被告使用版权作品的数量和实质性”取决于Ross的AI输出成果的性质，属于事实问题，应由陪审团决定。法院指出，如果从每一个批注的层面界定使用的版权作品数量，那么据称复制了25,000个批注；如果从整个汇编来看，需要考察复制的“实质性”程度。法院再次引用谷歌图书馆案，明确当复制的数量是服务于有效的转换性目的，那么“实质性”这一因素通常支持构成合理使用，尤其是逐字的复制行为只要“没有向公众公开”通常会被认定为合理使用：（1）如果复制的材料属于原创作品创新表达的核心内容，那么即便仅复制了很小的数量也不构成合理使用；（2）如果复制的材料不涉及原创作品的创新表达，那么哪怕复制的数量较大也仍然构成合理使用。
法院认为，本案最好从每个批注的层面进行界定，因为每个批注的核心在于其原创表达，与相关判决相关联的部分不属于原创表达。如果Ross的AI产品按照其主张的方式运行，那么很有可能构成合理使用，因为产品将仅输出判决，而非批注中的原创表达。但是，这一因素同样需要事实调查，包括Ross的AI产品运作的方式，以及其输出结果。Ross还需要证明其复制的范围对实现其转换性目的的必要性。这些争议事实是需要陪审团解决的问题。
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第四个因素“使用版权作品对版权作品潜在市场或价值的影响”无法认定。法院引用判例法，明确第四个因素必须考察对原创作品的损害，以及对衍生作品市场的损害，必须考虑损害的源头；由于版权保护的对象是表达，如果复制行为没有损害到原创表达，那么就不受版权法保护；如果复制行为是为了服务于转换性目的，不同于版权作品的目的，那么复制行为不太可能替代版权作品；在评估市场影响时，法院必须特别关注科技作品被创造和传播的具体方式。
法院认为，在本案中，就Ross公司开发的AI产品是否会替代汤森路透公司旗下Westlaw的问题，属于事实问题，目前尚存争议。法院指出，汤森路透公司和Ross公司同处法律研究平台市场的事实，并不意味着Ross开发的AI产品是Westlaw的替代品；如果Ross公司使用版权作品的行为具有转换性，构建出全新的研究平台，用于不同于Westlaw的新目的，那么就不存在市场替代。
法院还引用判例法，指出第四个因素的判断“必须考虑复制后续很有可能带来的公共利益”，“法院可以自由考虑特定使用行为带来的公共利益，尽管侵权行为存在商业营利”，“公共利益无需是直接或有形的，但需要服务于公共利益”。就复制行为对公共利益带来了哪些影响的问题，虽然原被告双方观点不同，但法院明确，Ross研发的新研究平台可能以更低的价格提高法律的可及性，同时可能削弱汤森路透公司和类似主体继续创作批注的激励。
最后，法院指出，对于法院而言，判断“保护创作者，还是保护复制者，能更好地促进公共利益？”的问题是艰难且不舒服的，因为版权法试图通过同时保护创作者和复制者来鼓励原创表达。目前，法院面临的关键问题在于：允许AI训练版权材料是否符合公共利益？具体问题包括：转换性有多高？公众能否免费使用？是否通过吞噬市场来阻碍其他创作者？对此，法院给出的初步结论是，当前法院不太可能独立地评估AI带来的利益，因为好处和风险都很巨大，在此情形下，应有陪审团来决定第四个因素，以及Ross公司的合理使用抗辩是否成立。
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四、对我国的借鉴
自生成式AI出现以来，版权材料已成为AI训练所必不可少的语料。当前，我国AI行业也面临“AI训练版权材料的行为是否构成合理使用”的相同法律问题。美国这一案例在司法的立场、版权制度的灵活性、产业政策考量方面可能为我国知产理论和实务领域的相关讨论带来了一定借鉴。具体而言：
第一，司法层面，对于AI这一新技术，法院倾向于采取克制的态度，拒绝在事实不清的情况下作出任何决定，因为AI训练版权材料的行为涉及批量数据的处理和机器学习算法的应用，大量细节未予以披露。对比本案原被告的观点可以看出，在AI训练相关信息方面，原被告之间存在较大的信息不对称问题，AI训练的具体情况主要由被告掌握，原告并不清楚其中细节。在这一情况下，法院认定本案事实存在争议，严格区分事实和法律问题，将存在争议的事实问题交由陪审团决定。在法院看来，将案件送入庭审、推动双方举证质证可能是揭示案涉AI训练具体情况、验证双方案件理论的有效路径。
第二，制度层面，版权法如何评价AI训练版权材料这一行为，关系到一国版权法律制度的灵活程度是否足以适应科技发展的问题，也关系到一国作为技术发源地还是技术进口国的战略定位。首先，新技术的出现依赖于灵活的版权制度，如果一国版权法的灵活性不足，甚至于版权制度本身成为下游使用者获取创新所需生产要素的制度阻碍时，可能迫使与新技术相关的投资和技术研发迁移至境外。在此情形下，该国只能作为技术进口国，而无法成为技术发源地。其次，研究显示，版权制度的灵活性与技术发展、国家实力之间存在一定关联，过时的版权法可能阻碍研究和技术发展。以文本和数据挖掘为例，近期Science研究发现，发达的国家和地区拥有更开放的文本和数据挖掘制度，而贫穷国家的版权法的限制程度最高。因此，如果一国致力于成为新技术发源地，促进技术发展，那么版权法可能需要重新平衡上游版权人和下游使用者之间的利益，考虑版权保护与科技发展的双重目标，从促进技术创新的角度完善现有制度。
第三，立法层面，AI训练版权材料这一行为不单是法律问题，背后还涉及产业政策和监管政策的深层次考量，可能由立法通盘考虑更为适宜。本案法官提出了“允许AI训练版权材料是否符合公共利益”这一核心问题，并且明确，对于AI给公共利益带来的正面和负面影响，法院不具备独立评估能力。这一立场与美国最高法院部分法官在讨论美国《《通信规范法》第230条（即230条款，该条款豁免了平台对第三方内容的责任）时表达的观点近似，即法官不是行业专家，不具备考虑法律对行业内不同主体的影响的能力，由立法者来考虑这些影响并决定是否修订现有制度可能更为合适。相较于司法处理个案时可能存在的局限，立法能更全面地考虑产业情况、多方利益、监管现状，以及法律与政策之间的衔接，可能更有助于提供一个更平衡的方案。
（完）
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一致行动协议争端解决及强制归票机制实证研究
来源：公众号“ 国浩律师事务所”
2023年8月，某医药公司实际控制人戴A、戴B之间就解聘高级管理人员存在分歧的事项，引起外界关注，上海证券交易所连夜发布关于公司解聘高管及相关事项的监管工作函，并导致次日公司股价一度下跌超12%。根据医药公司公开信息披露，戴A、戴B已签署一致行动协议，根据协议约定，如果双方不能达成一致意见，则以戴A的意见为双方最终意见。本次董事会会议审议的解聘副总经理职务的议案，双方意见不一致，而公司根据此表决意见记录了投票结果，并产生决议。
目前我国尚未有法律对一致行动协议进行明确规定，随着我国资本市场的逐步发展，一致行动协议在上市公司和拟上市公司中的运用越来越广，一致行动协议已成为股东争夺和增强公司控制权的重要工具。本文对一致行动协议争端解决机制进行了梳理，并结合案例对公司是否可以依据一致行动协议强制归票进行分析，在此基础上，对一致行动协议的预防机制设计提出了相关建议。
一
一致行动协议概念
作为证券法上信息公开制度和要约收购制度的逻辑起点，一致行动是重要的证券法概念。关于一致行动相关定义，目前我国《公司法》《证券法》均未作出明确规定，其主要规定见于我国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第八十三条第一款：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”
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上市公司股东签署一致行动协议的实践中，签署方常常不仅以股东身份签署，也以董事身份就董事表决权作出一致行动约定；非上市公司实践中，也多有公司作为一方签署协议的情形。为应对实践需求，域内法语境下宜认定签署作一致行动约定的契约均属于一致行动协议
二
一致行动协议争端解决机制的梳理和分析
证监会发布的《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》（目前已失效）问题10规定“共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。”
《＜首次公开发行股票注册管理办法＞第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和＜公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书＞第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》（中国证券监督管理委员会公告〔2023〕14号）规定“共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或者纠纷时的解决机制。”
因此，为达到实现一致行动协议目的之效果，使其具有可操作性，一致行动协议还应明确约定纠纷解决机制。因法律未对一致行动协议做明确规定，只要不违反《民法典》《公司法》《证券法》等法律法规的规定和公司章程的约定，协议各方可自行约定一致行动协议中的争端解决机制。以下通过检索上市公司的相关案例，梳理了各方对同一事项不能达成一致意见时，一致行动协议争端解决机制的大致类型。
(一) 以其中一方的意见为准
上市公司和IPO申报企业中对一致行动协议的争端解决机制多采用此种方式，比如B医药。
根据B医药2022年9月29日披露的招股说明书显示，戴A、戴B于2021年8月5日签署一致行动协议，根据协议约定，如双方不能对发行人股东大会/董事会、员工持股平台合伙人会议决议事项或就行使表决权以外的权利或职权达成一致意见，则戴A的意见为双方最终意见，双方均应按戴A意见行使表决权及其他各项权利和职权。
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(二) 少数服从多数
争端解决机制中的少数服从多数原则包括资本多数决和人数多数决两种，即以人数最多的一方的意思为准，或者以单独或合计持股数最多的一方的意思为准，比如杭州F深冷装备股份有限公司和天津J半导体设备股份有限公司。有些公司还会设置具体比例，达到一定持股比例或者人数比例后，按多数意见执行。
1. 人数多数决
根据F公司2023年1月9日披露的招股说明书显示，2020年12月31日，为保持公司控制权的稳定性，公司实际控制人签署一致行动协议，对争端解决机制进行了约定，在本协议有效期内，任意一方拟向公司董事会/股东大会提出提案之前，或在董事会/股东大会对相关事项行使表决权之前，各方将对相关提案或表决事项进行充分沟通协商，达成一致意见，并按照该一致意见行使提案权或表决权。如果各方进行充分沟通协商后，无法对前述事项达成一致意见的，则按照下列方式处理：（1）对向董事会提案或在董事会上行使何种表决权无法达成一致的，则按照担任董事的一致行动人少数服从多数原则（通过一人一票制内部表决）确定最终一致意见；（2）对向股东大会提案或在股东大会上行使何种表决权无法达成一致的，则按照全体一致行动人少数服从多数原则（通过一人一票制内部表决）确定最终一致意见。
2. 资本多数决
根据J公司2023年2月16日披露的招股说明书显示，2017年5月，崔某、龙某签署《一致行动协议书》，双方约定在应当由董事会、股东（大）会作出审议批准的重大事项（包括但不限于公司董事、监事提名及投票选举，以及公司各项经营决策的事项）的各种会议提（议）案及表决，双方同意进行一致意思表示，在履行股东和董事的权利和义务方面始终保持一致行动，以保持并巩固双方在公司中的共同控制地位。一致意见首先应通过充分的沟通和交流达成，如经充分协商仍无法达成一致意见的，则按照双方中所持有股权比例或股份数最多的一方的意见为准。该一致行动关系经全体股东通过《章程修正案》的方式予以确认，并经市场监督管理局备案。
可以注意到，此类争端解决机制中，部分公司未约定如果未形成多数情况如何处理，建议可加以补充完善以避免纠纷。
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(三) 均不应提出议案或均应当投反对票
此争端解决机制其实是少数服从多数机制下补充，如未能达成多数的一致意见，则协议各方均不应提出议案或均应当投反对票，比如G科技股份有限公司。
根据G公司2023年8月8日披露的招股说明书显示，公司实际控制人李某、高某和吴某签订了《一致行动协议》，其中约定了一致意见的形成：（1）对于本协议各方拟分别或共同作为提案人提交公司董事会/股东大会审议的议案，或其他有权提案的主体提交公司董事会/股东大会审议的议案，一致行动股东应在议案提交前（若各方作为提案人）、或审议该等议案的董事会/股东大会召开之前3日内，进行预先沟通，通过充分陈述与讨论，形成一致意见，若各方意见不一致时，以人数多数决的原则形成一致意见。（2）各方确认，前款所述“人数多数决”指三位一致行动股东意见不一致时，各方应进行沟通协商，协商不成时，以其中两位一致行动股东的共同意见为准。若因各种情形，无法达成至少两位一致行动股东具有共同意见的（包括但不限于部分一致行动股东经通知后未按通知参与预先沟通，或虽参与预先沟通但在预先沟通中放弃表决意见，或三位一致行动股东的意见各不相同等情形），视同三位一致行动股东对议案形成否决意见。
此类争端解决机制中，如未能达成多数的一致意见，则协议各方均不应提出议案或均应当投反对票，公司股东（大）会、董事会等机构可能会无法作出决策，陷入公司僵局。
(四) 区分争议事项，不同事项约定以不同人的意见为准
此争议解决机制中，对于决议的事项进行了区分，不同类型的事项约定以不同人的意见为准，比如安徽H健康医药股份有限公司。
根据H公司2023年2月24日披露的招股说明书显示，何某乐、何某伦于2021年6月25日签署《一致行动协议》，约定双方在H公司董事会/股东大会对会议议案表决之前，应就拟表决议案进行充分协商，形成统一意见并一致行使表决权，如双方就该等拟表决议案意见各不相同，无法形成统一意见，则应遵循以
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下原则最终形成统一意见：（1）关于公司发展战略，以及与代理、终端集采业务相关事项应以何某乐的意见为准在股东大会及董事会上行使表决权；（2）关于公司零售业务相关事项应以何某伦的意见为准在股东大会及董事会上行使表决权；（3）除上述事项之外的其他事项或何某乐、何某伦职责均有覆盖的重大决策事项，应以何某乐的意见为准在股东大会及董事会上行使表决权。
此类争议决议机制中，通常对事项划分较为简单，如实操中遇到交叉事项，涉及不同协议签署方的负责领域，建议可进一步补充约定处理措施，避免公司陷入僵局的可能性。
三
公司是否可以依据一致行动协议强制归票分析
(一) 公司可以强制归票
公司可以强制归票的案例为张某庆、周某康与江西D电力有限责任公司公司决议撤销纠纷一案。根据（2017）赣民申367号民事裁定书，2009年12月29日，江西省高级人民法院支持强制归票主要是基于以下两点理由：（1）认为上述协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，经董事会决议通过，未损害D公司及其他股东合法权益，内容合法有效，且当事人已经实际履行了协议，张某庆应当受协议条款约束；（2）认为华电公司根据《股份认购协议》和《期权授予协议》强制归票的行为符合两份协议的约定。张某庆主张即使两份协议有效，也只能追究张某庆违约责任，不能强行将其反对票统计为赞成票的申请再审理由不能成立。2015年8月20日D公司股东大会形成股东会决议的程序符合D公司章程及《公司法》的规定，张某庆、周某康要求撤销股东会决议的请求没有事实法律依据。该案存在一定的特殊性，即公司是一致行动协议的签署方之一，且一致行动协议已经董事会决议通过。
(二) 公司不可以强制归票
1. 穆某民、宋某与冯某章合同纠纷一案
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根据(2018)浙0106民初3961号民事判决书，西湖区人民法院主要从合同法角度来进行分析，认为：“原、被告签署的《一致行动人协议》，是双方真实意思表示，在当事人之间具有一定的约束力，在协商一致的情况下，应当采取一致行动。《一致行动人协议》是建立在各方相互信任的基础之上，但作为协议中的‘一致行动人’，对一致行动，应建立在全体协议签署人协商一致的意见的基础上，在协商达不成一致意见，应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫。‘一致行动人’不能一致行动，协议就失去应有的价值。既然是协议，应当允许‘协议’当事人有退出的权利，如果退出的一方因其退出给另一方造成损失，可按协议约定赔偿对方损失。”
2. 上市公司B医药解聘副总经理的相关公告
根据B医药披露的律师事务所和保荐机构关于公司第一届第十九次董事会的核查意见，律师事务所和保荐机构均表示，根据合同相对性原则，《一致行动协议》是协议当事人之间的约定，本次董事会上，当事人对协议理解存在分歧，应由有权司法机关作出裁判。
(三) 实务分析
笔者认为，一致行动协议存在特殊性，除了具有合同本身的相对性属性外，一致行动协议的约定还会给公司其他股东和债权人等其他协议外第三方带来较大影响。一致行动制度所保护的法益在于中小投资者的知情权，将市场主体拟制为一致行动人并合并计算其所持股份，就是旨在还原股东之间关系的真实情况，强化披露幕后持股信息[注4]。如果协议方可以随意违约，除了侵害守约方的权益，也很可能会影响其他股东和债权人等第三方的利益和他们的合理预期，对于上市公司来说，这种影响更大，使广大投资者不但遭受了损失也难有救济途径，长此以往，也会影响资本市场的平稳运行。
因此，笔者支持在一定条件下可以强制归票的观点，即如果一致行动协议合法有效，且向所有股东披露或者经股东（大）会或董事会审议通过，公司有权根据一致行动协议约定直接将违约方投票结果记录与一致行动协议约定结果保持一致。
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一致行动协议的预防机制设计建议
守约方的最终诉求是希望一致行动协议能顺利履行，增强对公司的控制力，促进公司的良好运营和发展。为此，建议提前从多方面设立预防机制，以增强一致行动协议的约束力，也可使守约方获得相关救济。
(一) 争端解决机制约定明晰全面
一致行动协议的争端解决机制约定应明晰全面，具备可操作性，避免留下漏洞。通过前文所述的上市公司一致行动协议约定的案例，可以发现部分争端解决机制约定不全面，如协议各方无法达成一致意见，有陷入公司僵局的可能性，违背签订协议的本意。
(二) 约定具体的违约金
通过检索上市公司一致行动协议约定的内容，笔者发现部分一致行动协议未明确约定违约责任或者约定较为简单，不具备操作性。通常，一致行动协议的守约方很难举证证明自己的实际损失金额，建议在协议中直接明确违约金的金额或者违约金的计算方式，一方面可使守约方获得金钱给付上的救济，另一方面高额的违约金和赔偿数额对潜在违约方是一种震慑，一定程度上可以预防违约行为的发生[注5]。例如在管某金与陈某活、李某华合同纠纷一案中，法院认为，守约方有权按照《一致行动协议》的约定请求违约方为此承担相应违约责任，违约方亦应按合同的约定支付违约金50万元。
(三) 向公司股东披露或经公司内部程序审议
关于公司能否作为一致行动协议的缔约方目前仍然存在争议，但建议可将协议向公司所有股东披露或者经公司股东（大）会、董事会等内部程序审议，向外部扩展其效力。在张某庆、周某康与D公司的纠纷案中，法院支持强制归票的重要原因之一也是因一致行动协议经董事会决议通过。
（完）
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主播达人解约后，账号交接如何变更实名认证？
来源：公众号“ 星瀚微法苑”
10月31日，微信、微博、抖音、快手、小红书等多家互联网平台陆续宣布，将分批次、分阶段引导粉丝量50万以上的自媒体账号对外展示实名信息，账号注册主体为个人类型的将显示注册人真实姓名，机构类账号显示企业、机构名称，相关实名信息可在账号资料页进行查看。对未按要求实名的大V账号限制其流量和收入，包括推荐流展示限制、热搜展示限制、广告分成限制、打赏收入限制等。
实名认证信息，已经从后台移向了前台。对于主播达人和MCN机构而言，账号的实名认证信息也已经从单纯的账号归属层面，上升到了对公众和粉丝的吸引和信赖层面。而因为有账号实名认证规则的存在，当账号权属存在纠纷、经处理后面对账号交接问题时，实名认证的变更该如何操作？如账号交接时一方不予配合实名认证变更，另一方又该如何操作？
本文将针对上述问题，就账号交接变更的实操路径进行介绍和探讨。
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平台规定
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目前，各大主流互联网平台的公开规则中均不支持实名认证的变更。具体如下：
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那在解约后，如一方不予配合变更账号实名认证，是否账号权利方就束手无措了？
通过公开判决书可知，虽然不同法院对于能否变更账号实名认证存在不同的理解，但是近年来的司法裁判口径也在逐步发展变化，更多的倾向于支持账号的实名认证变更。
在2019年的天X公司与王X合同纠纷一案[1]中，法院认为：“虽然双方在协议中明确约定账号所有权归天X公司，但案涉账号已绑定王X的个人身份证，且账号登记注册施行实名制的前提下，不宜更换，也不得随意变更，且返还账号不具有可操作性，故对天X公司的该项诉讼请求，本院不予支持。”
而在2020年的抖X文化传媒有限公司与周X合同纠纷[2]一案中，法院认为：“关于被告提出的‘抖音帐号一经实名认证后无法变更’的抗辩，经本院与北京市微播视界科技有限公司核实，抖音账号经过法院确权判决后，可以进行变更处理，故涉案抖音账号已由被告实名认证并不影响本案的处理。”
又如在2021年的神X文化传播有限公司与陈X合同纠纷[3]一案中，法院认为：“根据北京微播视界科技有限公司的回复意见，抖音账号的实名认证信息亦非不可更改。因此，陈X请求判决案涉抖音、快手账号归其所有，理据不足，本院不予支持。”
可以看出，即使平台规定中不支持实名认证变更，在法院核实的情况下平台实际上可以根据相关法定事由或执行司法机关、行业主管机关依法作出的指令对确需修改实名认证信息予以协助修改。随着法院与平台之间沟通的深入，法院对于实名认证的态度已经转变为可以变更。
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司法实践
（一）司法裁判
司法裁判逐渐倾向支持账号可进行实名认证变更
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另一方面，法院在支持实名认证变更的同时，也会强调账号的转让需参照《互联网用户公众账号信息服务管理规定》。
如在广州互联网法院2022年之前审理的一则案例中提到：“网红经纪公司虽然约定了主播应向其交接案涉账号密码，但未明确交接的期限和方式，也没有经短视频平台同意，并履行账号主体变更公示。参照《互联网用户公众账号信息服务管理规定》对账号转让的要求，账号转让应当向平台提出申请。平台要对受让的用户进行认证核验，并公示主体变更信息。擅自转让账号被平台发现后，平台是会暂停提供服务的。”
《互联网用户公众账号信息服务管理规定》自2021年2月22日开始实施，该规定第十一条明确：“公众账号生产运营者向其他用户转让公众账号使用权的，应当向平台提出申请。平台应当依据前款规定对受让方用户进行认证核验，并公示主体变更信息。”
根据此条，账号的实名认证可以变更，但需要经过向三个步骤：
(1) 向平台申请
(2) 平台核验
(3) 平台公示
然而，各大平台目前并没有公开规则明确主播达人账号实名认证变更的申请、核验、公示步骤。
2022年，国家互联网信息办公室下发《互联网用户账号信息管理规定》，该规定自8月1日起开始实施，对一般的互联网用户账号信息相关规范予以明确。在该规定中关于实名认证的仅有第七条及第九条两条。
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司法裁判曾参照《互联网用户公众账号信息服务管理规定》要求账号变更需经申请、核验、公示，但新规中并未有相同的要求
2、
第七条 互联网个人用户注册、使用账号信息，含有职业信息的，应当与个人真实职业信息相一致。
互联网机构用户注册、使用账号信息，应当与机构名称、标识等相一致，与机构性质、经营范围和所属行业类型等相符合。
第九条 互联网信息服务提供者为互联网用户提供信息发布、即时通讯等服务的，应当对申请注册相关账号信息的用户进行基于移动电话号码、身份证件号码或者统一社会信用代码等方式的真实身份信息认证。用户不提供真实身份信息，或者冒用组织机构、他人身份信息进行虚假注册的，不得为其提供相关服务。
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不难看出，新出台的《互联网用户账号信息管理规定》中并未像《互联网用户公众账号信息服务管理规定》中明确三个步骤。这可能是由于监管层面对公众账号的考量与对一般大众用户账号的考量并不相同。笔者推断，在相关新规出台之前，各大平台将继续维持现状，即公开规则不支持实名认证变更但同时可根据相关法定事由或执行司法机关、行业主管机关依法作出的指令对实名认证信息予以协助修改。
（二）司法执行
如果法院判决之后，如果一方当事人未主动履行生效法律文书确定的义务，另一方当事人可以向法院申请强制执行。
如天津滨海区法院曾处理过一起强制执行的案例，因传媒公司未主动履行生效法律文书确定的义务，李X向法院申请强制执行。法院受理后，第一时间向被执行人发出了执行通知书，但其未予理会，甚至无法联系。办案团队经多方查找，辗转联系到被执行人释法明理，要求其将李X抖音账号从某抖音工会后台退出，但被执行人仍多次以忘记公会密码、申请人账号已注销等理由拖延执行。为确保妥善高效解纷，承办法官郝金亮即联系短视频平台，询问案件的可执行性及相关流程，并在平台协助下，将李X抖音账号脱离该工会，该案得到了圆满解决。
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综合上述分析，在目前互联网平台不支持平台内直接变更实名认证的情况下，根据现有公开判例，账号权利方可以采取的方式如下：
实名认证变更的具体操作流程
- 第一步 向相对方提起诉讼，请求返还账号或者请求确认账号归己方所有；
- 第二步 在诉讼过程中，法院可能会发出协查函向平台确认是否可以变更账号主体等实名信息，或者也可以通过在先案例向法院证明，平台可以在司法机关依法作出的指令下对实名认证信息予以协助修改，使法院确认实名认证信息存在变更的实操可能性；
- 第三步 取得胜诉判决，判令相对方将账号归还或者确认账号归属于己方；
- 第四步 如相对方拒不履行账号信息变更义务，可以向法院申请执行。
（完）
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案情
来源：公众号“ 至正研究”
“某捷肉割烹完全预约制”餐厅系由上海某餐饮管理有限公司（以下简称“某餐饮公司”）经营的日式料理店。该餐厅不接受单点和散客，到餐厅就餐均需预订。套餐有980元、1350元、1850元、2400元、3600元五个价位供顾客选择。
2020年9月23日，朱某某通过新浪微博账号“xxx”发布微博文章，内容为：“#辣眼睛系列#忍不了，TMD点评居然推这种店给我看，注意人均1000的店子，用樱花油烟机，明装，明插头，厨房的帷幔淘宝地摊，这盘刺身是什么意思，这碗带腿味增汤还不算是重点，重点是用了我家人均30的同款托盘，这牛肉海胆卷，熟透了的牛肉不是重点，紫苏一毛钱一张还用这么不新鲜的甚至不泡水，前菜盘这个玉子影响我整顿心情，更别说点缀在金箔正面的那坨什么，清酒杯用这么丑不难，过分的是用这么丑的杯子还要来喝我家烧菜用的月桂冠实在喝不下，人均1000的店子用盒马特价99元1.8L的清酒，还不如喝料酒，白煮蛋剥成这样在我店里只够员工餐，不配我家卖2元的卤蛋外观标准，这个Lv8的点评不是重点，关注这家店的那些8级大佬，他们点评过的店基本可以认定是雷了。”微博中另配有图片。
据查，朱某某自营一家名为“XXXX”的餐饮店，包含低价日料。朱某某拥有注册名为“xxx”的新浪微博账号，用于发布点评餐饮店铺的文章，在发布案涉微博文章时拥有4万多粉丝。朱某某从未至某餐饮公司所经营的店铺消费用餐，其所发布微博文章中所配图片均系其他顾客于某餐饮公司经营店铺中拍摄后，上传至大众点评平台中某餐饮公司经营店铺的评价页面。图片内容涉及案涉店铺使用的油烟机、店内插座排布、店内厨房门帘、店铺使用的托盘杯具、月桂冠酒、店内的菜品、菜品中的紫苏叶、蛋等。
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自媒体言论侵害营利法人名誉权的责任认定
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上述微博经发布后，获2240次转发、8270次点赞、587条评论，后朱某某于2021年春节后将该微博删除。
某餐饮公司认为朱某某的行为侵害其名誉权，故起诉至法院，请求法院判令：1.朱某某在其名下“xxx”的新浪微博主页及大众点评平台的某餐饮公司店铺下方的评论中公开向某餐饮公司赔礼道歉、消除影响，持续一个月。赔礼道歉的内容由法院审核；2.朱某某赔偿某餐饮公司经济损失93317.66元、公证费3000元、律师代理费10000元。
审判
本案争议焦点：1.如何认定自媒体言论与营利法人名誉权保护间的界限；2.在自媒体言论所致的侵犯法人名誉权纠纷中，对各侵权责任要件是否应有特殊的考量？
上海市普陀区人民法院经审理认为：是否侵害名誉权，应当根据是否存在侮辱、诽谤等侵害名誉权的行为、行为人主观上是否存在过错、受害人的名誉是否受到损害、行为与损害后果之间是否存在因果关系四项要件进行认定。虽朱某某发布微博中所配图片确系由其他消费者于某餐饮公司店铺中实际拍摄，但朱某某微博文章中的描述性及评价性内容系基于上述图片而作出，尚未达到捏造、夸大、歪曲事实等诽谤的程度，且朱某某亦未使用侮辱性的言语。二、某餐饮公司作为市场经营者，应当听取他人对其经营情况的意见、接受他人的监督。三、某餐饮公司并未提供充分的证据证明朱某某故意侮辱、诽谤某餐饮公司并造成其名誉损害的后果。
一审法院判决：驳回原告上海某餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。
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某餐饮公司不服一审判决，提出上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为：一、本案中，朱某某使用其他顾客在某餐饮公司店铺所拍摄的照片，就某餐饮公司店铺的装饰装修、餐具、菜品外观、价位等在其微博中作出评价，朱某某是否探店、是否实际品尝均不影响其作出前述评价。且朱某某的用语亦未达到侮辱的程度，故朱某某并未实施侮辱、诽谤等毁损名誉的行为。二、经营者从事市场经营，应听取公众意见、接受公众监督。本案中，朱某某通过评价餐饮店铺的经营状况以实现对餐饮企业的监督，且在朱某某发表微博时亦对某餐饮公司的店铺介绍图片进行一定马赛克处理，朱某某并无侵害某餐饮公司名誉权的故意。故就某餐饮公司认为朱某某存在明显主观恶意之上诉理由，法院难以采纳。三、某餐饮公司为证明其名誉受损及行为与损害结果间的因果关系，向一审法院提供大众点评截图、营业收入汇总表、店铺订位记录等，但某餐饮公司系从事餐饮行业，不仅营业收入易生变动，亦存在其他消费者对某餐饮公司的评价行为，前述证据不足以证明某餐饮公司的名誉受到损害、朱某某的行为与损害结果之间存在因果关系，故法院对某餐饮公司的上诉请求难以支持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
评析
移动互联网赋能下的自媒体时代，人们仅需轻触手指即可通过社交或短视频APP等，实现信息的快速传导。自媒体对经营者的评价，可推动产品和服务质量的改进，加强消费者权益保护，但若运用不当，亦可能损害经营者名誉权而致侵权纠纷发生。本案认为应根据言论性质，参酌自媒体的个性化与普泛化特征，以及营利法人的经营属性，平衡自媒体言论与营利法人名誉权的保护。
一、舆论监督与商业言论的界分
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舆论监督可激发政府机构、企业等的自律意识，于社会治理实处重要之位。商业言论则系为商业目的而传播商品或服务信息，但受《反不正当竞争法》规制，故舆论监督与商业言论的性质与保护程度存有根本区别。本案中，虽双方当事人的经营店铺均可提供日料，且朱某某所发表的言论亦存与自身经营情况的对比，但商业言论以商业目的，言论对象与言论者间须具有竞争关系。而双方当事人的实体店铺相距甚远，分属不同地区，且因餐品价格不同，服务不同的消费者群体，故分属两个细分市场，不构成竞争关系，朱某某对某餐饮公司的言论应属舆论监督。
言论自由旨在追求真理，但真理的追求是一个多种见解不断论辩的过程，意见评论难以判断真伪，且其本质特征在于表示个人的立场、确信及见解，较诸事实陈述与个人人格更具密切关系，应予最大程度的保护，促进真理的追求。但事实陈述则可证真伪，非为真实的事实，无助于真理的追求，故对虚构事实应予惩戒。自媒体的言论者常就产品或服务发表个人观点，但该观点仅涉个人偏好，若因偏好与经营者不同，而认为所发表的观点侵害名誉权，则将仅存对经营者的褒奖之语，舆论监督形同虚设，故意见表达非属侵害名誉权行为。从朱某某在案涉微博中使用的“忍不了”“居然推”“什么意思”等词可以判断，朱某某系因人均消费金额与经营者提供的服务不相匹配而作出不予推荐的意见表达，对该类言论应予保护。
三、自媒体言论侵权责任的特殊认定
二、意见表达与事实陈述的界分
（一）言论的实害性
自媒体所述事实或亲历或转述，但因感官局限而难以真实还原事实全貌，所述事实常存偏差。若因该偏差即认定虚构事实，则易因“发言即诽谤”而触发寒蝉效应，故应容许所述事实存在合理偏差。侮辱亦是类似，不应仅
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因言辞带有贬义即认定构成侮辱。在舆论监督之下，所发表言论应确然达到可能严重损害人格权益的程度，而因营利法人的经营属性，衡量标准即谓是否可能严重损害正当经营利益。本案中，朱某某就店铺用物、装修装潢、餐品外观等做事实陈述，虽未实际到店，且系通过其他消费者的照片作出评述，但所涉照片确在案涉店铺内拍摄，所述事实亦基本真实，即便有所偏差也不至曲解程度而根本影响法人的正当经营利益。且所用“TMD”“认定是雷”等言辞系分别针对大众点评平台及8级点评会员 ，“那坨”“丑”等词也不足以使法人的经营形象严重受损，对其经营利益影响甚微，难以认定构成侮辱。故朱某某的言论并未侵害法人名誉权，据此也不能认定其存在主观过错。
（二）损害的适配性
法人名誉是否受损应以社会评价是否降低为基准，而在营利法人之中，则着重以经营利益是否受损为断。但法人的经营利益应与其经营行为相匹配，以遏制不当的经营行为。在以消费者为主导的诚信市场中，法人的经营利益应在其成本、产品或服务质量等基础上予以酌定。本案中，案涉店铺所提供的服务确有与其收费不相匹配的情况，即便因朱某某的言论而致其经营利益减少，也仅是回归至该营利法人应当享有的经营利益区间，回归其本应享有的社会评价，某餐饮公司的人格并未受损。
（三）因果关系的严格性
自媒体时代，营利法人须接受来自不特定主体的监督，且从事餐饮服务的法人企业并无稳定的经营利益，故难以判断营利法人的名誉受损与某特定言论间的因果关系。鉴于自媒体受众的广泛性与舆论监督的必要性，应严格认定因果关系，并采“要是没有”检验法。即如果没有被告的侵权行为，原告的损害不会发生，则被告的侵权行为属于造成损害的必要条件，但若原告的损害依然发生，则非属必要条件，故原告必须证明被告的加害行为引发损害的可能性高于不会引发损害的可能性。本案中，朱某某发布的微博内容确具一定影响力，但因朱某某所述事实基本真实，其他民事主体亦可能发表与其相似的言论，某餐饮公司即便经营利益减少，也可能由其他言论导致，加之案涉店铺为预约制餐厅，经营收益主要依赖非固定的餐前预约，某餐饮公司所提供的大众点评截图、营业收入汇总表、店铺订位记录等证据不能证明案涉微博引发损害的可能性高于不会引发损害的可能性，故不宜认定存在因果关系。
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幼吾幼以及人之幼——《未成年人网络保护条例》的解读
来源：公众号“ 金杜研究院”
前言
近年来，随着互联网的迅速发展和普及，未成年人已经普遍接触和使用网络，且互联网的低龄化趋势明显。与此同时，不良信息接触、网络沉迷、网络欺凌、个人隐私泄露等风险随之而来。如何治理未成年人网络环境，一直是全社会关注的热点问题。
2023年10月16日，国务院总理李强签署第766号国务院令，公布《未成年人网络保护条例》（以下简称“《条例》”），自2024年1月1日起施行。《条例》历经七年两次公开征求意见，共七章60条，《条例》从四部分展开，包括未成年人的网络素养促进、网络信息内容规范、个人信息网络保护、网络沉迷防治。
作为第一部专门针对未成年人网络空间保护方面的专门行政法规，在平衡商业化利用和未成年人个人信息保护方面，《条例》一方面鼓励和支持研发、生产和使用以未成年人为服务对象、适应未成年人身心健康发展规律和特点的网络保护软件、智能终端产品和未成年人模式、未成年人专区等网络技术、产品、服务，另一方面对未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的大型网络平台提出了较高的合规义务。本文将从《条例》的主要内容以及合规要点进行介绍和解读，以便为企业提供可落地的实操建议。
01我国未成年人数据保护法规概述
为了营造健康、文明、有序的网络环境，保障未成年人在网络空间的合法权益，我国近年来加速构建未成年人网络与数据保护法律体系。在《条例》出台之前，我国的未成年人网络与数据保护法律体系主要包括《未成年人保护法》《网络安全法》《个人信息保护法》《儿童个人信息网络保护规定》等相关法律法规。这些法律法规的制定和修订，旨在保护未成年人的合法权益，促进未成年人网络环境的健康发展。
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02《未成年人网络保护条例》关于未成年人保护责任义务
在法律义务上，《条例》基本延续了《未成年人保护法》的要求，并在“个人信息网络保护”章节对《个人信息保护法》的相关要求做出了进一步细化。
其中，我国1991年颁布《未成年人保护法》，是针对未成年人身心健康和全面发展而制定的一部综合性法律。经2020年第三次修订，新增了“网络保护”专门章节，其中，涉及网络保护的内容主要包括对未成年人网络使用、网络安全、网络权益等方面的保障。该法的立法背景是为了解决现实生活中未成年人面临的各种网络问题，保护未成年人的身心健康和合法权益。
《网络安全法》在未成年人网络与数据保护方面，规定了未成年人网络保护的原则性要求，国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务，依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动，为未成年人提供安全、健康的网络环境。
《个人信息保护法》作为针对个人信息保护的专门法律，针对不满十四周岁的未成年人的个人信息处理活动规定了应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意，应当制定专门的个人信息处理规则等特殊要求。
《儿童个人信息网络保护规定》是我国专门针对儿童个人信息网络保护的部门规章，旨在保护儿童的个人信息安全。《儿童个人信息网络保护规定》从全生命周期规定了对于儿童个人信息的收集、使用、处理等方面的要求，如不得泄露、不得过度收集等。该规定的保护对象为不满十四周岁的未成年人。
《条例》是我国的第一部专门性的未成年人网络保护综合立法，回应了社会各界对未成年人网络保护的关切，标志着我国未成年人网络保护法治建设进入新的阶段。《条例》进一步细化《网络安全法》《个人信息保护法》等上位法相关要求，从网络素养促进、网络信息内容规范、个人信息网络保护、网络沉迷防治等方面设置相应制度，明确网络产品和服务提供者等主体的未成年人网络保护义务，规范了相关管理要求。《条例》反映了我国对未成年人网络与数据保护的高度重视，同时也反映了我国在保障未成年人网络与数据安全方面所做出的努力。
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1. 促进网络素养
（1）学校义务
在未成年人网络素养促进方面，《条例》在《未成年人保护法》的基础之上，明确将网络素养教育纳入学校素质教育内容，国务院教育部门会同国家网信部门制定未成年人网络素养测评指标。
（2）监护人义务
强化未成年人的监护人的网络素养教育责任，监护人应当加强家庭家教家风建设，加强对未成年人使用网络行为的教育、示范、引导和监督。
（3）智能终端产品制造者、销售者的义务
明确未成年人网络保护软件、专门供未成年人使用的智能终端产品的功能要求。应当具有保护未成年人个人信息权益、预防未成年人沉迷网络等功能。
智能终端产品制造者应当在产品出厂前安装未成年人网络保护软件，或者采用显著方式告知用户安装渠道和方法。智能终端产品销售者在产品销售前应当采用显著方式告知用户安装未成年人网络保护软件的情况以及安装渠道和方法。
该条款延续了《未成年人保护法》第69条关于在智能终端产品上安装未成年人网络保护软件的规定，且在《未成年人保护法》的基础上进一步细化了智能终端产品制造者和销售者各自的责任范围。
（4）大型网络平台义务
规定未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的网络平台服务提供者应当履行的未成年人网络保护义务。提出了定期开展未成年人网络保护影响评估、提供未成年人模式或者未成年人专区、制定专门的平台规则等要求。
对于各义务主体在促进网络素养方面的主要法律义务，详见下表：
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2. 网络信息内容规范
（1）加强用户发布信息管理
《条例》明确了网络产品和服务提供者发现危害或者可能影响未成年人身心健康信息的处置措施和报告义务。《条例》与2022年3月14日征求意见稿相比，新增了网络产品和服务提供者不得通过自动化决策方式向未成年人进行商业营销的规定。《个人信息保护法》仅规定了通过自动化决策方式向个人进行商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式，并且应当事前开展个人信息保护影响评估。《条例》以禁止通过自动化决策方式向未成年人进行商业营销的规定对未成年人个人信息保护做出了相比《个人信息保护法》更为严格的规定。
（2）网络欺凌行为监测
《条例》在《个人信息保护法》《中华人民共和国未成年人保护法》等法律法规的基础上，进一步加强未成年人个人信息保护、完善网络欺凌防治机制。在2022年3月14日征求意见稿的基础上，《条例》新增了网络产品和服务提供者应当利用人工智能等技术加强对网络欺凌的识别监测的要求，网络产品和服务提供者应当建立健全网络欺凌行为的预警预防、识别监测和处置机制。同时，设置便利未成年人及其监护人保存遭受网络欺凌记录、行使通知权利的功能和渠道，提供便利未成年人设置屏蔽陌生用户、本人发布信息可见范围、禁止转载或者评论本人发布信息、禁止向本人发送信息等网络欺凌信息防护选项等，加强对未成年人网络欺凌的防范和对遭受网络欺凌的未成年人的保护。
此外，《条例》规定，网络产品和服务提供者应当建立健全网络欺凌信息特征库，优化相关算法模型，采用人工智能、大数据等技术手段和人工审核相结合的方式加强对网络欺凌信息的识别监测。
对于各义务主体在网络信息内容规范方面的主要法律义务，详见下表：
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（3）个人信息网络保护
《条例》第四章进一步明确了未成年人个人信息的处理原则，并规定监护人应当教育引导未成年人增强个人信息保护意识和能力、指导未成年人行使相关权利，以及个人信息处理者及网络服务提供者的相关义务。
对于为未成年人提供信息发布、即使通讯等服务的网络服务提供者而言，《条例》第三十一条规定其应要求未成年人或其监护人提供未成年人真实身份信息，并以其作为未成年人提供相关服务的前提。值得注意的是，根据《条例》第三十八条，即使不是针对未成年人提供服务的网络服务提供者，在发现未成年人私密信息或未成年人通过网络发布的个人信息中涉及私密信息时也应当及时提示，并通过采取停止传输等必要措施，防止信息扩散。此外，《条例》新增了针对网络服务提供者对于未成年人人身保护的要求，第三十八条规定通过未成年人私密信息发现未成年人可能遭受侵害的，网络服务提供者应当采取必要措施保存有关记录，并向公安机关报告。
在原2022年3月14日征求建议稿的基础上，《条例》细化了针对个人信息处理者应如何响应未成年人及其监护人对于未成年人个人信息权利的要求。具体而言，《条例》参照《个人信息保护法》对于个人信息权利的相关规定，要求个人信息处理者对于未成年人或者其监护人提出的对于未成年人个人信息进行查阅、复制、更正、补充、删除请求应提供及时响应，并为未成年人或者其监护人提供便捷的行使机制。《条例》第三十五条明确了发生或者可能发生未成年人个人信息泄露、篡改、丢失时，个人信息处理者的安全事件应急处置要求，并针对个人信息处理者难以逐一告知受影响的未成年人及其监护人的情况进行了补充规定。在该情况下，个人信息处理者可通过采取合理、有效的方式及时发布警示信息，实现告知相关未成年人及其监护人的目的，体现了《条例》对于现实中个人信息处理者难以一一告知受影响的个人信息主体的考虑，提供了更加可操作的告知方式。
同时，《条例》第三十六条规定个人信息处理者应当严格设定未成年人个人信息访问权限，与《儿童个人信息网络保护规定》第十五条的要求相似，工作人员在访问未成年人个人信息前，应当经过相关负责人或其授权的管理人员审批，记录访问情况，并采取技术措
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施。值得注意的是，《条例》第三十七条规定个人信息处理者应当每年对其处理未成年人个人信息遵守法律法规的情况开展合规审计，并将审计情况及时报告网信等部门，对个人信息处理者提出了较高的合规要求。
对于各义务主体在个人信息网络保护方面的主要法律义务，详见下表：
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（4）网络沉迷防治
在未成年人网络沉迷的预防和干预方面，延续了《未成年人保护法》的防沉迷治理框架，《条例》根据不同角色对于各义务主体的对应责任义务进行了规定，以全方位地协调各方力量，达到未成年人网络沉迷防治的目的。义务主体包括学校、监护人、网络产品和服务提供者及新闻出版、教育、卫生健康、文化和旅游、广播电视、市场监督管理、网信等部门。《条例》明确网络产品和服务提供者应设置防沉迷制度，除不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务外，还应及时修改可能造成未成年人沉迷的内容、功能和规则，并每年向社会公布防沉迷工作情况。在此基础上，《条例》进一步对于网络服务提供者进行了细分，包括网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交服务提供者等，前述相关网络服务提供者应当设置未成年人模式，并为监护人提供可供履行监护职责的醒目便捷的方式，并合理限制不同年龄阶段未成年人的在使用相关网络服务中的消费数额。《条例》第四十五条规定相关网络服务提供者不得设置以应援集资、投票打榜、刷量控评等为主题的网络社区，且除不得诱导未成年人参与相关活动外，还应预防和制止其用户诱导未成年人实施相关行为，体现了立法者对于当下流行现象的关注及考虑。此外，《条例》对于网络游戏
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服务提供者的义务进行了单独规定，包括通过必要手段验证未成年人用户真实身份信息，建立预防未成年人沉迷网络的游戏规则，明确游戏产品适合的未成年人用户年龄阶段并在合适的位置进行显著提示。
对于各义务主体在网络沉迷防治方面的主要法律义务，详见下表：
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1. 大型平台企业需主动履行未成年人网络保护义务
考虑到有的平台未成年人用户数量巨大，或者其产品和服务对未成年人群体具有显著影响，是未成年人网络保护的重要主体和重要环节，《条例》在明确网络产品和服务提供者的一般性保护义务的基础上，针对未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的平台，提出了未成年人网络保护方面的特殊义务要求，以督促大型平台企业切实承担社会责任，守护未成年人健康发展。
03《未成年人网络保护条例》中部分重点变化
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《条例》第二十条规定了未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的网络平台服务提供者（“大型平台企业”）还应当履行特定义务，包括：开展未成年人网络保护影响评估、提供未成年人模式或者设置未成年人专区、建立健全未成年人网络保护合规制度体系、制定未成年人网络保护专门平台规则、停止为侵犯未成年人合法权益的平台内产品或者服务提供者提供服务、每年发布未成年人网络保护社会责任报告等等。这些举措进一步强化了企业在未成年人网络空间保护中的责任，有利于进一步压紧压实大型网络平台主体责任，更好地促进平台经济持续健康发展。
其中，《条例》第二十条第一款第一项采纳了欧盟《通用数据保护条例》关于隐私保护设计（“Privacy by design”）的隐私保护理念，明确规定在网络平台服务的设计、研发、运营等阶段，充分考虑未成年人身心健康发展特点，这意味着在互联网产品设计之初，就要充分考虑未成年人的身心健康发展特点，设计相应的产品功能，并制定相应的平台规则，从法律上明确了大型平台企业针对未成年人网络空间保护的全链条、全产品周期的特殊责任。
值得注意的是，《条例》提出大型平台企业应当建立健全未成年人网络保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构，对未成年人网络保护情况进行监督。针对“外部独立监督机构”，企业可参考《信息安全技术 大型互联网企业内设个人信息保护监督机构要求（征求意见稿）》的有关规定，建立相应的外部监督机构。
在法律责任方面，《条例》对大型平台企业规定了较重的法律责任，大型平台企业如果违反第二十条第一款第一项和第五项规定，情节严重的，最高可能面临5000万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款。并且《条例》确立了广泛的监管主体，若大型平台企业违反《条例》第二十条第一款的，网信、新闻出版、电信、公安、文化和旅游、广播电视等部门依据各自职责责令改正、给予警告、没收违法所得或处罚款。
《条例》并未规定“大型平台企业”的具体认定办法，该认定办法由国家网信部门会同有关部门另行制定。企业应当密切关注第二十条所规定的义务，并且积极关注有关部门的具体认定办法。
关于如何平衡保护未成年人网络权益的同时，不过分限制大型平台企业的发展，是未成年人网络保护立法的难点。10月27日，在国新办召开的国务院政策例行吹风会上，国家网信办网络法治局局长李长喜就如何统筹平台经济健康发展和未成年人网络保护回答了记者提问，提出《条例》在制定过程中，注重统筹平台经济健康发展和未成年人网络保护。在提升平台企业常态化监管水平，为促进企业健康有序发展提供指引的同时，《条例》也提出
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了鼓励支持平台企业健康发展的举措。例如，《条例》第十四条要求，县级以上地方人民政府为学生提供优质的网络素养教育课程，第十八条提出，鼓励和支持研发、生产和使用专门以未成年人为服务对象、适应未成年人身心健康发展规律和特点的网络技术、产品和服务。这些制度有利于吸引平台企业参与其中，进一步促进平台经济健康有序发展。
2. 明确和强化监护人义务
未成年人保护中，如何平衡企业与监护人义务关系一直是难题。实践中存在着大量监护人怠于履行监护义务，而造成未成年人在使用网络中身心受损的情况，因此大量企业作为产品和服务提供方如何厘清与监护人的义务边界是解决“发展与安全”平衡的重中之重。
《条例》规定监护人应当积极参与未成年人网络安全保护工作，并在《未成年人保护法》的基础上进一步明确和强化了监护人的义务。《未成年人保护法》第十七条规定了未成年人的父母或者其他监护人不得实施放任未成年人沉迷网络，接触危害或者可能影响其身心健康的图书、报刊、电影、广播电视节目、音像制品、电子出版物和网络信息等行为，而《条例》进一步明确和强化未成年人监护人的引导、监督、介入责任，明确监护人应当关注未成年人上网情况以及相关生理状况、心理状况、行为习惯，防范未成年人接触危害或者可能影响其身心健康的网络信息，指导未成年人安全合理使用网络，参与有益身心健康的活动，培养未成年人个人信息保护意识，指导未成年人行使其在个人信息处理活动中的查阅、复制、更正、补充、删除等权利，保护未成年人个人信息权益。在《个人信息保护法》的基础上，《条例》进一步明确了未成年人个人信息权利可由未成年人或其监护人行使。并且，《条例》明确规定了未成年人监护人不履行本条例的法律责任（批评教育、劝诫制止、督促）。
3. 未成年人个信息合规审计
《条例》对未成年人个人信息处理者规定了更重的合规义务，第三十七条规定，个人信息处理者应当自行或者委托专业机构每年对其处理未成年人个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计，并将审计情况及时报告网信等部门。《条例》要求个人信息处理者每年开展未成年人个人信息处理情况相关合规审计工作，并未对履行该义务设置数量上的门槛，形式上属于《个人信息保护法》第五十四条所规定的定期审计，并沿用了《个人信息保护法》对于审计内容的依据的规定，即依据“法律、行政法规”。
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2023年8月3日，鉴于合规审计方面的规则空白，国家网信办发布《个人信息保护合规审计管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《审计办法》”），进一步明确了开展审计工作的个人信息处理者、专业机构和履行个人信息保护职责部门的角色与义务。在开展合规审计的频率上，《条例》对于未成年人个人信息处理者的要求与《审计办法》中对于处理超过100万个人信息的个人信息处理者的合规审计要求相同，需每年开展，可见立法者对于未成年人个人信息保护工作的重视。
在个人信息保护合规审计的开展形式上，《条例》与《审计办法》相同，即明确可通过自行审计或委托第三方审计。对于在组织内部开展个人信息保护合规审计工作的，个人信息处理者可考虑制定内部个人信息保护合规审计制度，明确合规审计的具体开展流程和负责部门，制度化、体系化审计策略、审计操作方式、审计结果规范以及审计问题整改跟踪等内容，并确保负责在内部进行合规审计的人员具备相关专业知识，以确保内部合规审计的有效性。同时，个人信息处理者也可委托第三方专业机构开展合规审计，一方面，和内部审计相比，委托第三方专业机构审计更具中立性，且《审计办法》明确规定，如专业机构存在出具虚假、失实报告等违规行为，如属实，会被永久禁止列入个人信息保护合规审计专业机构推荐目录，督促第三方专业机构提供公正客观、高质量水准的个人信息保护合规审计服务；另一方面，《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》第五十三条规定，大型互联网平台运营者在对平台个人信息保护情况进行每年的年度合规审计时，必须委托第三方进行审计，其“大型互联网平台运营者”的概念与《条例》第二十条中所规定的未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的网络平台服务提供者（“大型平台企业”）具有一定相似性，企业应参考自身情况，并持续关注国家网信部门会同有关部门另行制定的判定标准，选择符合要求的合规审计方式。
4. 提供便捷的未成年人个人信息权利响应机制
在《个人信息保护法》的基础上，《条例》第三十四条对个人信息处理者提出了更为细致的要求。未成年人个人信息权利可由未成年人或其监护人行使，且对于合理请求而言，个人信息处理者应当为其提供便捷的行使途径并及时受理。具体而言，针对未成年人或者其监护人对于查阅未成年人个人信息的请求，个人信息处理者需提供便捷的支持其查阅未成年人个人信息种类、数量等的途径。与《个人信息保护法》第四十五条相似，对未成年人或者其监护人依法提出的转移未成年人个人信息的请求且符合国家网信部门规定条件的，《条例》第三十四条要求个人信息处理者应当提供转移的途径。同时，个人信息处理者需
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提供便捷的支持未成年人及其监护人复制、更正、补充、删除未成年人个人信息的功能，并及时受理未成年人或其监护人对于未成年人个人信息权利的相关申请，如拒绝相关请求，则个人信息处理者应书面告知申请人并说明理由。相较于《个人信息保护法》第五十条对于个人信息处理者拒绝个人行使权利的请求时应当说明理由的规定，《条例》进一步明确对于拒绝未成年人个人信息权利的行使而言，该说明应当以书面形式呈现，提高了对于未成年人个人信息处理者的要求。
同时，与《儿童个人信息网络保护规定》相比较，《条例》中对于个人信息处理者响应个人信息权利机制的要求更高。具体而言，《儿童个人信息网络保护规定》第十九、二十条规定的义务主体为网络运营者，仅对于其响应儿童或其监护人提出的更正、删除儿童个人信息的请求进行了规定，且未对于行使途径的便捷性进行明确规范。
5. 对网络产品和服务提供者实施双罚制和竞业禁止
《条例》第六章明确了对于各义务主体应承担的法律责任，体现了立法者对于未成年人网络保护的决心。值得注意的是，第一，对于监护人而言，在《条例》第五十二条中，明确规定了对于不履行本条例规定的监护职责或侵犯未成年人合法权益的监护人，应当由居民委员会、监护人所在单位、中小学校等有关密切接触未成年人的单位依法予以批评教育、劝诫制止等，落实监护人对于相关义务的履行；第二，《条例》实施双罚制，《条例》第五十四条规定，对于违反第二十条第一款第一项和第五项规定，情节严重的大型平台企业，在没收违法所得并处5000万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款外，还可能被责令暂停相关业务或停业整顿、通报有关部门依法吊销相关业务许可证或营业执照，同时，其直接责任人员被处10万元以上100万元以下罚款，并可被禁止在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和未成年人保护负责人；第三，《条例》第五十七条规定了对网络产品和服务提供者可处竞业禁止措施，若网络产品和服务提供者违反条例规定，受到关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照处罚的，5年内不得重新申请相关许可，且其直接责任人员5年内不得从事同类网络产品和服务业务。
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《条例》作为我国出台的第一部专门性的未成年人网络保护综合立法，一方面为企业提供了重要的合规指引，另一方面也为外界监督提供了有效的抓手，以实现为未成年人提供安全的网络空间、提高未成年人网络素养的目的。对于企业而言，应根据自身提供的服务或产品的性质，判断《条例》所规定的义务的适用性，并针对性地补足自身合规差距。就一般义务而言，企业应做到完善未成年人个人信息权利响应机制及个人信息安全事件应急预案，严格设定内部信息访问权限，定期开展未成年人个人信息相关合规审计工作。对于互联网企业而言，应注意建立健全对于有害未成年人身心健康的信息和未成年人私密信息的有效识别与处置流程、防沉迷制度及网络欺凌行为的预警预防、识别监测和处置机制，并根据《条例》要求实现身份验证等。
同时，企业应持续关注《条例》相关的最新监管要求与动态，包括对于“大型平台企业”的认定要求等，以进一步完善企业内部未成年人网络保护合规框架，肩负起自身社会责任。
结语
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2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》。强调要健全完善惩治行贿行为的制度规范，推进受贿行贿一起查规范化法治化，坚决查处行贿行为、特别是实施重大商业贿赂的行为，多措并举提高打击行贿的精准性、有效性，推动实现对腐败问题的标本兼治。
商业贿赂作为严重影响企业商誉、破坏市场公平竞争的一颗“毒瘤”，历来是全球打击的对象。近年来随着国内外局势的变化，反商业贿赂日渐成为企业合规的重点。2022年10月1日施行的《中央企业合规管理办法》（“《合规办法》”），更是将反商业贿赂置于企业合规建设的重点领域。本文将结合反商业贿赂合规背景及重要性，解读反商业贿赂合规体系建设的重要内容。
以戒为固，以怠为败
——浅谈企业反商业贿赂合规
来源：公众号“ 北京市竞天公诚律师事务所”
一、反商业贿赂合规背景
（一）商业贿赂惩治力度加大
（二）商业贿赂刑事立案标准降低
2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，将非国家工作人员受贿罪、（个人）对非国家工作人员行贿罪的一般立案追诉标准由2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的6万元以上，下调至3万元以上。
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由此可见，我国司法机关降低了前述两罪的立案追诉门槛，进一步加大对“非国家工作人员”职务犯罪的惩治力度，这无疑拉近了企业与商业贿赂违法犯罪红线之间的距离。
（三）商业贿赂行政处罚力度加大
2017年11月修订的《反不正当竞争法》对商业贿赂相关条款进行了全面修改。其中最明显的修订之处在于将违反商业贿赂行为的行政罚款从1万元以上20万元以下大幅提高至10万元以上300万元以下，并新增了吊销营业执照的处罚手段。因此，企业应当做好商业贿赂风险防范的全面布局，高度重视企业合规体系建设，规避经营活动中引发的商业贿赂法律风险。
二、反商业贿赂合规的重要性
（一）切割单位责任和员工责任
🔷1.行政责任。《反不正当竞争法》第七条第三款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”但现行法律、司法解释均未就企业提供何种证据可以达到“无关”的程度作出明确规定。
原工商总局竞争执法局局长杨红灿于2017年11月在接受中国工商时报记者专访时作出了相关回应：“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。”
🔷2.刑事责任。被誉为“中国企业合规无罪抗辩第一案”的雀巢合规案件中，雀巢公司恰是在审判过程中援引了合规作为抗辩事由，法院经审理后认定雀巢公司提交的合规文件充分证明其已尽到合规管理的义务，故被告人郑某等人的贿赂行为属于个人行为。由此可见，企业合规已经成为切割单位责任和员工责任的重要依据，甚至成为单位无罪抗辩的有效事由。
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🔷1.行政责任。涉案企业在接受行政调查时，与行政机关保持积极沟通，承诺进行合规整改，与行政机关达成和解，减轻企业应承担的行政责任，该制度系行政和解制度，主要应用于美国。近年来，我国也开始探索行政和解制度，例如中国证监会于2015年2月出台了《行政和解试点实施办法》，虽然该办法现已失效，但也一定程度上推动了我国行政和解制度的进步。
2022年9月，威海市文登区市场监督管理局依据其制订的《关于建立市场监管领域市场主体合规审查机制暨第三方监督评估机制的实施意见（试行）》，对合规整改验收合格的企业作出了不予处罚决定。
🔷2.刑事责任。反商业贿赂合规在一定程度上可以减轻涉嫌商业贿赂犯罪企业的刑事责任。
第一，从国外来看，美国建立的暂缓起诉协议制度，要求涉案企业制定并完善合规计划，这也是检察机关最终作出不起诉决定的基本前提。暂缓起诉协议制度既避免了因刑罚而对企业造成的毁灭性打击，同时也有助于敦促企业建立相关行业的合规管理制度，帮助企业规避再次涉及违法犯罪的风险。
第二，从国内来看，自2020年起，检察机关开展企业合规改革试点，将企业合规纳入涉企刑事案件的办理过程中，检察机关综合考察涉案企业合规整改计划及落实情况，依法作出不起诉的决定或者提出适用缓刑的建议。
最高检发布的第一批企业合规改革试点典型案例三“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”中，检察机关与涉案企业Y公司签署合规监管协议后，围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，着手制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度，防止企业再次发生相同或者类似的违法犯罪。最终，检察院成功验收合规建设情况，推动Y公司查漏补缺并重启上市申报程序。
（二）减轻单位承担的责任
反商业贿赂合规体系建立的根本目的在于以制度建设为企业构筑一道反商业贿赂“防火墙”，在公司业务的各个环节防微杜渐，将商业贿赂扼杀于萌芽状态，真正做到以合规赋能企业发展。
（三）防范企业商业贿赂的发生
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以商业贿赂事件高发的医药行业为例，近年来国家监管部门，尤其是国家市场监督管理总局、卫健委等部门陆续出台了要求医药行业廉洁从业、严惩商业贿赂行为的文件。某药企在完成反商业贿赂合规体系搭建之前，曾多次因员工涉嫌商业贿赂接受监管部门的调查和处罚。在反商业贿赂合规体系正式建立后，该公司至今未发生因商业贿赂被调查的事件。
三、反商业贿赂合规体系的建设
（一）反商业贿赂合规组织
在实践中，各企业可以根据公司规模、行业特点以及商业贿赂风险大小，搭建适用于企业自身的反商业贿赂合规体系。本文结合为国内多个大型企业提供法律服务的经验，从以下几个重点维度介绍如何构建反商业贿赂合规体系。
《合规办法》的亮点之一在于要求企业设立合规委员会，设立首席合规官，全面领导合规管理体系建设和运营。商业贿赂是企业内部高发的法律风险，极易滋生于企业高级管理层中，设置合规部门，有助于确保合规部门与市场部门、采购部门、财务部门、人力资源部门等可能与反商业贿赂职能产生利益冲突的业务部门、职能部门相分离，防止合规部门在调查、处理商业贿赂线索过程中受到干预，甚至再次发生贿赂事件。
（二）反商业贿赂合规“三道防线”
当然，随着合规逐渐成为企业的日常工作，合规不能仅依靠公司的法务或者合规部门。根据《合规办法》的指导意见以及各大企业的实践操作，反商业贿赂合规管理工作可以总结为以下“三道防线”：
“第一道防线”：由企业业务部门和职能部门各自承担本部门合规管理制度的建设，并负责本部门经营管理行为的合规审查，及时向合规部门报告商业贿赂风险线索，在反商业贿赂风险防范工作中起“前哨”作用；
“第二道防线”：企业合规部门承担合规统筹职能，具体包括负责规章制度、重大合同和决策的合规审查，对商业贿赂行为进行调查并出具处置意见，组织开展反商业贿赂合规业务培训，提供合规法律咨询，是反商业贿赂工作中的“指导专家”；
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“第三道防线”：企业纪检监察等监督部门可以按照内部规定监督业务、职能等各部门是否符合合规要求，并对商业贿赂行为进行调查、追究责任，坚守反商业贿赂工作的“最后一道防线”。
（三）反商业贿赂合规风险识别及流程管控
（四）反商业贿赂合规举报及问责
除建立健全各项制度外，还应重视从企业内部逐渐培育可持续发展的反商业贿赂企业文化。在员工手册中突出反商业贿赂内容、定期开展反商业贿赂合规培训和考核，使反商业贿赂工作常态化，企业从上至下形成遵守反商业贿赂规定的合规管理合力。
“不以规矩，无以成方圆”。企业要明确促合规就是促业务的经营理念，推动企业反商业贿赂合规工作体系化、制度化、日常化，才能维护企业的商誉和品牌形象，提前构筑业务安全的坚实防线，亦能在应对调查时掌握主动权。
在实务中，企业通常采取设立专门电子邮箱、信箱、举报电话等方式，由合规部门的专门人员负责。企业不仅要鼓励企业员工及任何第三方人员提供商业贿赂违规线索，还应强调对举报人信息的保密工作，提高举报的积极性。对于未遵守企业反商业贿赂合规管理规定的行为，依照规定对相关人员追究责任，同时，将调查和处理结果作为员工考核、绩效分配、评先评优等工作的重要依据。
（五）培育反商业贿赂企业合规文化
🔷1.风险识别。为了更加有效地规避商业贿赂风险，可以结合企业可能发生商业贿赂风险的领域，制定商业贿赂风险清单，例如员工招聘领域、礼品与招待领域、投资并购领域、广告宣传领域等。具体来说，就是将各部门对内管理、对外经营过程中具有商业贿赂风险的行为以“负面清单”的形式列出，使得企业在合规过程中有章可循。
🔷2.流程管控。由于商业贿赂可能渗透在公司业务的各个方面，企业各部门在制定反商业贿赂合规工作制度时，可以以“流程管控”的方式将反商业贿赂合规嵌入到销售、采购、招聘、投资等每项环节，确保反商业贿赂合规贯穿于企业运营全过程的所有重要节点，合规工作得以环环相扣，从而帮助企业更高效、更准确地识别风险并进行相应整改。
（完）
上市公司治理
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上市公司治理的程序合规必要性
来源：公众号“ 环球律师事务所”
公司治理合规主要体现在组织和行为的合规化，旨在实现公司股东、董事、管理层等内部方与债权人等外部方的利益平衡。公司治理的合规性既包括规章制度等自律规则、公司决议等实体内容的合法性，也包括自律规则制定、公司决策作出等的程序性合法、合规。上市公司因为外在公众性，出于保护市场交易安全和公众投资者利益的目的，对治理合规性往往有更高的要求。近年来，司法实践以及《公司法》修订草案所传递的信息显示，无论是审判机关还是监管机构，都有愈加重视公司治理程序公正的趋势，并致力于在上市公司内部之间或内、外部之间发生利益冲突时寻求制衡点。
实践中，股东会、董事会等机构主要负责公司的决策和经营，是公司治理的核心内容。为此，我们重点梳理了上市公司治理中的股东大会、董事会的召集、通知以及决议等程序的合规性要求，以期帮助上市公司建立公司治理的细节性与系统性相结合观念，有效防范各类程序性风险发生。
引言
一、会议召集的程序性要求
（一）会议召集要求
《公司法》虽然规定了具体会议的召开时间，但并没有规定未如期召开会议的法律后果，这也导致未如期召开具体会议没有强制约束的法律后果。反映到司法实践中，出现公司董事、监事等不履行职务行为召集股东会、董事会时，极少会有法院作出判决要求特定主体召集股东会（如（2018）冀0708民初1246号案件），主流意见仍是尊重公司的意思自治，
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由公司内部人员根据法律具体规定自行提起相应会议议程，避免司法过多干预公司内部治理。最高人民法院在2019年11月18日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》传达的也是这样的精神，其中第29条规定：公司召开股东（大）会本质上属于公司内部治理范围。股东请求判令公司召开股东（大）会的，人民法院应当告知其按照《公司法》第40条或者第101条规定的程序自行召开。股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
但就上市公司而言，违反有关会议召开的法律规定将直接面临监管压力和严重后果。《上市公司股东大会规则》规定：上市公司无正当理由不召开股东大会的，证券交易所有权对该公司挂牌交易的股票及衍生品种予以停牌，并要求董事会作出解释并公告。《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》规定，董事长应保证上市公司董事会会议的正常召开，董事长决定不召开董事会会议的，应当书面说明理由并报上市公司监事会备案。
因此，上市公司应及时、合规地召集相关会议，该些会议的有序召开也是上司公司正常运营的基础性条件。
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（二）会议召集、主持主体
《公司法》及相关司法解释就相关会议具体的召集、主持主体进行了依次递进、环环相扣的程序设置，前置程序未完成或条件未成就的主体实施的召集行为将导致程序瑕疵，法院会基于瑕疵轻重程度、对决议有无实质影响等因素判断是否对相关会议形成的决议予以撤销等严重后果。以（2018）川18民终779号案件及（2020）京民申5050号案件为例，法院对会议召集主体持有严苛的审查观点，以股东会的召集主体不适格（包括持股比例不符合规定、在先顺位的召集主体未表态不召集等情形）为由，直接判决撤销相应的股东会决议；而与此相对应的，在（2021）粤06民终563号案件中，因股东会会议通知未表明召集人身份，法院也认为召集主体属于轻微瑕疵、未对决议内容产生实质性影响，并基于此认知而不予撤销决议。由此可见，召集主体对决议效力仍然存在较大的影响，上市公司在召集会议时更应严格注意召集主体要求，避免出现因召集主体瑕疵而导致决议被撤销的风险。
二、会议通知的程序性要求
（一）会议的通知时限
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会议通知应于法定期限内送达于相关参会人员，该要求主要是为了充分保障参会人员的知情权。如果参会通知没有有效送达应参会人员或者没有证据证明完成有效送达，法院往往会认为此举剥夺、侵犯了股东、董事和其他人员的知情权、参会权、表决权，并认为此为严重程序瑕疵而对相关决议予以撤销（见（2019）豫民申5143号民事裁定书、（2017）津02民终6948号民事判决书）。
特别地，会议通知的合规要求不仅仅体现在完成送达，还要求符合通知时限，这是为了给予股东、董事等参与人员充足时间获取信息并享有公平、平等的机会以参与决议。如发生违反通知时限规定的做法，法院通常会根据个案评判程序瑕疵的严重程度及对股东权利行使的影响。以（2018）黔民终811号案件及（2016）京01民终5549号案件为例，法院认为公司股东收到股东会议通知的时间违反了《公司法》及章程规定，且股东未出席股东会，妨碍了其公平地参与多数意思的形成，并撤销了相关决议。而在个案中，法院经综合评判后认为通知时限属轻微程序瑕疵，不影响股东参与会议及决议结果的，从尊重公司自治的角度，会判决驳回撤销决议的诉请（见（2019）京民申1402号案件）。
因此，就会议通知而言，有效送达和通知期限是评判程序合规的两项重要标准，其中有效送达的影响更为重要。故上市公司在会议通知时，应当注意满足送达和时限的要求，并留存好相应记录，避免发生争议时受到举证不能的影响。
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通知内容的完备性是为了保障会议参会人员在充分准备的情况下更好地发表、交换意见，使可能与己方意见不同的他方接受其主张或者通过了解其他人的意见修正己方的主张，进而影响最终的决议内容。鉴于现有法律法规对于通知应披露的具体决议事项内容的要求较为笼统，故审议事项的具体内容是否应在通知中予以披露往往是争议焦点所在，而在司法实践中，该瑕疵影响的评价也更多依赖于法院对于具体案件情形的感观与判断。以（2018）京0105民初15755号案件为例，法院认为，股东会会议通知内容中仅披露涉及的6项审议事项名称，未明确告知审议事项的具体内容，虽然在距离股东会召开仅有5天时间时补充发送了具体文件，但在涉及多项议题且内容繁多、复杂的情况下，无法保障股东能够充分行使相应的权利，故判决撤销了相关股东会决议。
值得注意的是，根据《上市公司股东大会规则》的规定，股东大会通知和补充通知中应当充分、完整披露所有提案的具体内容，以及为使股东对拟讨论的事项作出合理判断所需的全部资料或解释。如果上市公司违反前述规定，将面临行政处罚。广西慧球科技股份有限公司曾因披露的议案只有议案标题而无任何具体内容，被认为存在重大遗漏，而被处以《中国证监会行政处罚决定书》（〔2017〕48号）。因此，对于上市公司而言，监管对于会议通知涉及的议案内容披露要求更高，虽监管处罚与司法撤销的法律后果不等同，但监管处罚可能会成为司法介入的导火索，上市公司在会议通知内容披露上仍应适用更高要求标准，详尽披露议案内容。
（二）会议的通知内容
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股东提案权是股东依法享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利在公司治理层面的实际落实，上市公司应充分保障股东的法定提案权并依法依规予以充分、完整披露，否则可能受到监管部门的处罚。2018年3月23日，成都华泽钴镍材料股份有限公司董事会在收到3%以上股份的股东书面提交的2018年第二次临时股东大会提案后，未在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，未公告临时提案的内容，被四川证监局处以采取责令改正措施。
现行法律法规虽未对股东临时提案的内容有所限制，但当前《公司法》的修订草案传递出对此要予以一定规制的立法倾向。《公司法》（草案三审稿）第一百一十八条规定，……选举、解任董事、监事以及本法第一百一十九条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。其中第一百一十九条第三款所涉及的是修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式等公司传统重大决议事项。该些临时禁止事项都属于对公司经营治理有重要影响的事项，不能以临时议案的形式仓促提出并决议，一方面维护了公司治理结构的稳定，另一方面，防止在控制权争夺过程中，一方股东突击提起前述议案，滥用股东临时提案权损害其他股东利益。
值得引起重视的是，本团队代理的某上市公司股东大会决议撤销案件中，在股东大会召开10日前以临时提案的方式突袭提出选举包括独立董事、非独立董事在内的全部董事会候选人的议案，会被法院认为该议案不在原定会议通知的议案范围内，且损害了其他提名主体提名董事候选人的权利，有违董事选聘程序并有损上市公司的稳定治理，在此基础上判决撤销了股东大会关于选举非独立董事、独立董事候选人的议案，并对公司治理结构产生了颠覆性影响。实际上，该判决内容与司法实践倾向相吻合，并反映出《公司法》修订草案的精神以及全力维护上市公司稳定、有序治理的监管趋势。
（三）股东大会提案提出
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《公司法》及司法解释对会议表决过程及效力作出了明确规定，会议表决瑕疵会导致发生决议不成立等严重后果。以(2021)京03民终7055号案件及(2020)京01民终1059号案件为例，如公司不能对会议的实际召开情形、与会人员参与表决等客观事实进行举证说明的，尤其存在会议没有实际召开、与会人员不可能参会表决的相反事实而公司又不能举证或合理解释实际表决情况的，法院会直接认定相关会议决议不成立。
参考当前司法实践，人民法院主要依靠以下证据判断公司是否实际召开会议：（1）公司是否能够提交本次会议召开过程中形成的会议通知、会议记录等过程性文件；（2）公司是否能够证明本次会议参与人曾实际出现在会议召开地点，如提供相关视频录像等；（3）上市公司是否依法履行了对外披露的法定义务；（4）决议上的签字是否为各会议参与人亲自签名或由有权代理人签名；（5）公司对于会议召开过程的陈述，包括时间、地点、过程等事实是否符合常理；（6）根据需要，人民法院可能在庭审过程中还会询问参与本次会议的董事，就其他事实问题予以核对。
结合上述法律法规规定及司法实践，上市公司在会议表决过程中，应注意会议的实际召开及表决记录，仔细核对与会人员身份及表决情况，防范出现因表决问题导致决议不成立的后果。
（一）决议形成机制
三、会议决议要求
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会议记录是证明相关会议召开的直接证据，如果没有会议记录，但有其他证据如公证监督文书或视频录像等证明会议的召开，可以一定程度上弥补没有会议记录的瑕疵、避免发生决议不成立的后果。但在缺少其他有利证据佐证的情况下，该等瑕疵可能会构成决议不成立的理由。
对于上市公司而言，应更加注意会议记录要求，避免因会议记录不规范、不完整会引发行政处罚风险。如神雾节能股份有限公司由于存在公司部分股东大会会议记录未记载出席或列席会议的董事、监事、经理和其他高级管理人员姓名，未记载律师及计票人、监票人姓名，未记载针对每一提案的发言要点等情形，被辽宁证监局处以责令改正措施；奥瑞德光电股份有限公司在召开临时股东大会时，部分股东未在股东大会报到登记册上签字，部分股东未在表决票上发表意见但均作为同意票计算，被重庆证监局处以责令改正措施。
（二）会议记录
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为有效规避公司治理过程中的程序风险，上市公司必须全方位、全流程地把控相关会议召集、表决以及信息披露工作，确保充足的通知时间、完备的通知内容、恰当的通知方式，会议召集人、主持人符合法律规定，会议的实际召开、决议、会议记录等每一个环节均予以严格把控，以此保证会议整体的有效性、合规性，避免在可能的公司决议诉讼中处于被动局面或受到监管部门的关注与处置。而遵循公司治理的程序合规性，上市公司才能作出有效决议，并在高效执行治理决议的路径追求高质量的发展。
四、结语
（完）
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