娱法游理
恺英网络法务部
二〇二三年七月
Vol. 14
Practical Research
实务研究——AIGC专题
目录
Contents
I
LEGISLATION
立法动向
1
INDUSTRY TRENDS
行业动向
4
40
KOL社交媒体推广的披露义务
网络游戏代练、带打行为是否构成不正当竞争？
37
Monthly Information
本月资讯
《生成式人工智能服务管理暂行办法》要点及影响
9
商业化使用AI图片生成平台的业务模式与版权风险
16
游戏玩法和策略是否属于《著作权法》保护对象？
23
II
corporate Governance
上市公司治理
corporate Compliance
企业合规
实务梳理：企业劳务外包的法律风险及合规要点
48
从组织到方案，破解子公司合规管理实操难点！
55
上市公司控股子公司风险管理研究
63
立法动向/LEGISLATION
2023年7月13日，国家网信办联合国家发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、广电总局公布《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下称《办法》），自2023年8月15日起施行。国家互联网信息办公室有关负责人表示，出台《办法》，旨在促进生成式人工智能健康发展和规范应用，维护国家安全和社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
近年来，生成式人工智能技术快速发展，为经济社会发展带来新机遇的同时，也产生了传播虚假信息、侵害个人信息权益、数据安全和偏见歧视等问题，如何统筹生成式人工智能发展和安全引起各方关注。出台《办法》，既是促进生成式人工智能健康发展的重要要求，也是防范生成式人工智能服务风险的现实需要。
就《办法》的具体解读，可详见本期内刊《<生成式人工智能服务管理暂行办法>要点及影响》一文。
01
《生成式人工智能服务管理暂行办法》于2023年7月13日正式发布
2023年7月17日，工业和信息化部、国家金融监督管理总局联合发布《关于促进网络安全保险规范健康发展的意见》（下称“《意见》”），在2022年11月8日发布的征求意见稿版本基础上进行了优化和调整。
网络安全保险是为网络安全风险提供保险保障的新兴险种，日益成为转移、防范网络安全风险的重要工具。《意见》作为我国网络安全保险领域的首份政策文件，立足我国网络安全保险发展现状和亟待解决的问题，以促进网络安全保险规范健康发展为目标，围绕完善政策标准、创新产品服务、强化技术支持、促进需求释放、培育产业生态等提出5方面10条意见。
随着企业数字化转型的加速，网络安全风险已经成为企业日常经营过程中面临的主要风险之一。面对网络安全事件频发与网络安全人才缺乏的难题，网络安全保险不失为一种有效解决手段，指向网络风险事件造成的损失，为企业提供一定的赔偿和服务。
02
工业和信息化部、国家金融监督管理总局联合发布《关于促进网络安全保险规范健康发展的意见》
01
立法动向/LEGISLATION
2023年7月7日，国家互联网信息办公室发布关于《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》（以下简称“《规定》”）公开征求意见的通知，意见反馈截止日期为2023年8月6日。
根据《规定》，“网络暴力信息”是指通过网络对个人集中发布的，侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私，以及严重影响身心健康的道德绑架、贬低歧视、恶意揣测等违法和不良信息。该定义相对宽泛，如何判断信息属于“侮辱谩骂、造谣诽谤、侵犯隐私，以及严重影响身心健康的道德绑架、贬低歧视、恶意揣测等”存在一定模糊性，进而可能对网络信息服务提供者准确识别网络暴力信息，区分其与舆论监督、善意批评的界限提出了较高要求。
03
国家网信办公布《网络暴力信息治理规定征求意见稿》
2023年7月3日，国家网信办、工信部、公安部、国家认证认可监督管理委员会等四部门联合发布更新版《网络关键设备和网络安全专用产品目录》（以下简称“《目录》”），对网络安全专用产品目录进行了全面更新，自印发之日起施行。《关于发布〈网络关键设备和网络安全专用产品目录（第一批）〉的公告》（2017年第1号）中的网络关键设备和网络安全专用产品目录同步废止。
企业采购网络关键设备和网络安全专用产品时，应注意查询其是否被列入国家网信部门会同工业和信息化部、公安部、国家认监委统一公布的合格清单；如生产者提供《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》的，应注意审查该许可证的有效期限。
04
《网络关键设备和网络安全专用产品目录》调整，网络安全专用产品目录全面更新
02
立法动向/LEGISLATION
当地时间2023年6月27日，欧洲委员会发布基于《个人数据自动化处理中的个人保护公约》的《个人数据跨境传输示范合同条款》（Model Contractual Clauses for the Transfer of Personal Data）模块一，适用于数据控制者（Controller）之间的数据跨境传输场景（以下简称“MCCs（C-C）”）。
与《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation）下适用于数据控制者之间的数据跨境传输活动的标准合同条款相比，MCCs（C-C）主要有如下特点：
主要适用于非欧盟成员国的公约缔约国向非缔约国传输个人数据的情形；
非强制性适用，缔约国可自主决定是否批准其作为数据跨境传输的标准合同；
必须适用数据传输方所在国的法律，除非该国法律不承认第三方受益权（此时，应适用承认第三方受益权的法律）；
合同争议解决方式包含仲裁管辖（国际商会（ICC）仲裁规则）。
目前，尚无公约缔约国批准MCCs（C-C）。后续，欧洲委员会还将发布MCCs的其他模块。
05
欧洲委员会发布个人数据跨境传输示范合同条款C-C模块
03
行业动态/INDUSTRY TRENDS
7月7日晚间，证监会官网发出公告，针对蚂蚁集团及旗下机构过往年度在公司治理、金融消费者保护、参与银行保险机构业务活动、从事支付结算业务、履行反洗钱义务和开展基金销售业务等方面存在的违法违规行为，金融管理部门依据《中国人民银行法》、《反洗钱法》、《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券投资基金法》、《消费者权益保护法》等，对蚂蚁集团及旗下机构处以罚款（含没收违法所得）71.23亿元。
公告还表示，要求蚂蚁集团关停违规开展的“相互宝”业务，并依法补偿消费者利益。
01
蚂蚁集团被罚款71.23亿元
据“网信中国”微信公众号消息，为进一步强化未成年人网络保护，营造健康安全网络环境，中央网信办自即日起开展为期两个月的“清朗·2023年暑期未成年人网络环境整治”专项行动。
中央网信要求，通过开展专项行动，集中整治网上涉未成年人突出问题，全面压缩有害信息隐形变异的生存空间，坚决遏制侵害未成年人权益的违法行为，进一步提升学习类APP、儿童智能设备等专属产品服务信息内容安全标准，有效解决网络沉迷问题，营造有利于未成年人健康安全成长的网络环境。
02
中央网信办开展“清朗·2023年暑期未成年人网络环境整治”专项行动
04
行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，上海市通信管理局发布了《关于开展2023年上海市电信和互联网行业网络和数据安全检查的通知》（以下简称“《通知》”），上海市成为2023年度继广东省之后第二个在全域范围内开展电信和互联网行业的网络数据安全检查的地区。
检查将重点以法律法规、部门规章以及专项通知为依据开展，新增《工业和信息化领域数据安全管理办法（试行）》作为法律依据。具体包括：
本年度检查主要内容具体包括六个方面，检查内容的颗粒度较2022年度的检查内容更加细致，具体如下：
03
上海通管局开展2023年上海市电信和互联网行业网络和数据安全检查
05
行业动态/INDUSTRY TRENDS
06
近期，浙江省通信管理局组织第三方检测机构对群众关注的实用工具、网上购物类、学习教育等类型App进行检查，并书面要求违规App开发运营者限期整改。本次通报主要涉及“违规收集个人信息”“强制用户使用定向推送功能”“App强制频繁索取权限”“App频繁自启动和关联启动”等问题。
截至7月21日,尚有17款App未按要求完成整改，现予以通报。上述App开发运营者应于7月31日前完成整改落实工作，整改落实不到位的，浙江省通信管理局将视情采取下架、关停、行政处罚等措施。
04
浙江省通信管理局通报侵害用户权益行为17款App（2023年第5批）
行业动态/INDUSTRY TRENDS
广州市公安局新闻办公室2023年7月18日通报：今年上半年，广州警方全力推进“净网2023”专项行动和夏季治安打击整治行动，取得了显著成效。记者在会上获悉，某科技公司信息系统虚假撤销等级保护测评备案被处罚。该案是全国首起对虚假撤销等级保护测评备案作出处罚的行政案件。
3月份，网警支队在检查中发现，广州某科技有限公司运营的“智慧办公管理软件”未依法开展等级保护测评工作。经查，该系统于2020年7月定级为三级等级保护系统并取得备案证明，却在依然正常投入使用的情况下撤销等级保护测评备案，在2021年度、2022年度均未依法开展三级系统的等级保护测评，未履行网络安全等级保护测评的法定职责。
05
广州警方对虚假撤销等级保护测评备案作出处罚
欧盟委员会于2023年7月4日提出一项新法规，通过简化数据保护相关机构（DPAs）之间的合作以及协调各机构在跨境案件中的部分行政程序，增强在跨境案件中执行《通用数据保护条例》（GDPR）的有效性和效率。欧盟委员会还发布了有关拟定法规的问答网站页面，该法规不会影响GDPR的任何实质性要素。
更具体地说，拟定法规旨在为数据保护相关机构在适用GDPR处理影响多个成员国的个人的案件时制定具体的程序规则，从而促进合作并提高执法效率。对此，问答网站页面澄清，拟定法规并不寻求改变GDPR下的“一站式”体系。具体来说，问答网站页面详细介绍了拟定法规将在数据保护相关机构之间的合作中引入额外步骤，以促进早期达成共识并减少后期过程中需要使用GDPR下的争议解决机制来应对的分歧。
另外，拟定法规明确了个人在提出投诉时需要提交的内容，并要求其应适当参与该过程。举例来将，拟定法规将协调跨境案件中投诉人必须提供的要素。相应地，拟定法规旨在定义当数据保护机构调查潜在违反GDPR的行为时企业的正当程序权利。
06
欧盟委员会提出新的程序性法规以加强在跨境案件中执行GDPR
07
行业动态/INDUSTRY TRENDS
7月10日，中央网信办正式对外发布《关于加强“自媒体”管理的通知》，表示要压实网站平台信息内容管理主体责任，健全常态化管理制度机制，推动形成良好网络舆论生态。《通知》中发布了13条具体的工作要求，督促各地网信部门要切实履行属地管理责任，强化业务指导和日常监管，切实加强“自媒体”管理。
07
中央网信办发布新规 加强“自媒体”管理
美国联邦贸易委员会（FTC）或就消费者保护问题对聊天机器人ChatGPT开发商OpenAI展开调查。
当地时间7月13日，据美国CNN报道，美国联邦贸易委员会正在调查OpenAI是否违反消费者保护法，并要求OpenAI提供有关其处理个人数据、向用户提供不准确信息的可能性以及“对消费者造成损害（包括声誉损害）的风险”的大量记录。
英国《金融时报》称，这是美国监管机构首次正式发起对人工智能聊天机器人带来的风险的审查。
一份文件显示，美国联邦贸易委员会本周向OpenAI发出了一份长达20页的要求，包括“如何获取用于训练大型语言模型的数据”，到描述ChatGPT的“生成有关真实个人的虚假陈述的能力” 等，以及要求OpenAI提供其收到的任何公众投诉、其涉及的诉讼清单还包括该公司于2023年3月披露的数据泄露细节的证词，该证词曾暴露了用户的聊天记录和支付数据。
08
FTC针对OpenAI数据泄露及ChatGPT的不准确性开展调查
08
实务研究
Practical Research
《生成式人工智能服务管理暂行办法》要点及影响
来源：公众号“君合法律评论”
2023年7月13日，国家互联网信息办公室（以下简称“网信办”）等七部门联合发布《生成式人工智能服务管理暂行办法》（以下简称“《办法》”）。
《办法》在2023年4月11日发布的《生成式人工智能服务管理办法》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）的基础上进行了修改，是我国关于生成式人工智能的重要立法，与《互联网信息服务算法推荐管理规定》（以下简称“《算法规定》”）《互联网信息服务深度合成管理规定》（以下简称“《深度合成规定》”）构成人工智能和算法领域的重要监管规定。
本文拟结合《办法》对《征求意见稿》的修改，系统性解读《办法》所提出的监管生成式人工智能的重要要求。
一
确立监管框架和原则
1
确立包容鼓励、审慎监管的规制原则
中共中央政治局2023年4月28日的会议强调“要重视通用人工智能发展，营造创新生态，重视防范风险”。上述监管思路也体现在《办法》对生成式人工智能的监管之中。《办法》在第一章总则部分中明确提出，国家对于生成式人工智能技术的发展持开放包容的态度，坚持生成式人工智能技术发展和技术安全的并重，在
09
引导和促进生成式人工智能技术的突破创新的同时，依然需要采取分类分级监管的专门治理体系。《办法》第16条要求国家有关主管部门针对生成式人工智能技术特点及其在有关行业和领域的服务应用，完善与创新发展相适应的科学监管方式，制定相应的分类分级监管规则或者指引。
同时，《办法》新增了一系列鼓励措施，例如鼓励支持行业组织、企业、教育和科研机构等不同主体在生成式人工智能技术的应用、发展的多个方面共同协作；鼓励生成式人工智能算法、框架、芯片及配套软件平台等基础技术的自主创新，平等互利开展国际交流与合作，参与生成式人工智能相关国际规则制定；推动生成式人工智能基础设施和公共训练数据资源平台建设。针对生成式人工智能发展的重要基础，提出促进算力资源协同共享，提升算力资源利用效能；推动公共数据分类分级有序开放，扩展高质量的公共训练数据资源；鼓励采用安全可信的芯片、软件、工具、算力和数据资源。（《办法》第5条、第6条）
《办法》确立的分类分级的监管原则在一定程度上借鉴了欧盟人工智能法案（AI Act）之中根据风险原则分类分级管理的原则。对于不同风险等级的人工智能技术，未来很可能在后续的指引和《人工智能法》之中提出对应的监管要求。企业需要按照自身产品的风险级别，进行相应的合规投入和安排。
实务研究
Practical Research
2
初步形成法律监管的思路和框架
在监管体系上，目前我国人工智能与算法相关专门规定仍为分散的立法，主要包含《办法》、《算法规定》及《深度合成规定》。《办法》沿用了现有的监管方式，专门适用于利用生成式人工智能技术向中华人民共和国境内公众提供生成文本、图片、音频、视频等内容的服务，而暂未涵盖其他的人工智能形式。
同时，《国务院2023年度立法工作计划》已将《人工智能法草案》列为预备提请全国人大常委会审议的法律草案2。待《人工智能法》出台后，上述规定可能将进一步修改或被上位法取代。随着《办法》的实施及执法，其也将为《人工智能法》的起草储备相应的立法和实践落地经验。
另外，在生成式人工智能的利用过程之中涉及个人信息、重要数据、数据安全等方面的问题时，需相应遵守现有《个人信息保护法》、《数据安全法》等法律法规之中的相关要求。
10
实务研究
Practical Research
3
逐渐形成针对人工智能的监管体制
《办法》由国家网信办联合国家发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、广电总局联合发布，且第四章也规定：网信、发展改革、教育、科技、工业和信息化、公安、广播电视、新闻出版等部门，依据各自职责依法加强对生成式人工智能服务的管理。（《办法》第16条）
可以预见，对于生成式人工智能在应用过程之中，由于涉及的具体领域、服务形式、涉及群体及风险事项等方面的差异，可能涉及上述一个或多个具有相应监管职责的政府机构的管理要求。
11
二
明确适用范围
从适用主体上看，根据《办法》第2条的规定，《办法》适用于利用生成式人工智能技术向中华人民共和国境内公众提供生成文本、图片、音频、视频等内容的服务。
较之于《征求意见稿》，办法新规定了一项例外，即“行业组织、企业、教育和科研机构、公共文化机构、有关专业机构等研发、应用生成式人工智能技术，未向境内公众提供生成式人工智能服务的，不适用本办法的规定。”（《办法》第2条）
同时，《办法》指出国家对利用生成式人工智能服务从事新闻出版、影视制作、文艺创作等活动另有规定的，从其规定。因此，未来上述特定行业从业者仍然需要关注行业内关于生成式人工智能服务的特殊规定。（《办法》第2条）
《办法》对生成式人工智能适用范围的规定较之于《征求意见稿》更加明确：
首先，解决了之前没有特别说明的人工智能技术内部应用问题，明确了如果没有对外提供服务，则不适用《办法》；其次适用范围删除了“研发”场景，也明确了处于内部研发环节的人工智能技术，如果没有提供具体的对外服务，则不适用《办法》。
实务研究
Practical Research
1
算法安全评估和备案义务
对于境外实体因向中国境内公众提供生成式人工智能服务，《办法》未做单独规定，但在《办法》第20条明确了国家网信部门对来源于境外向境内提供生成式人工智能服务的违法行为，有权通知有关机构采取技术措施和其他必要措施予以处置。
另外需要注意的是，与之前的《征求意见稿》仅包括“提供”生成式人工智能服务，此次《办法》第4条增加了“使用”生成式人工智能服务应遵守的特定义务，包括不得传播违法信息；尊重知识产权、商业道德，保守商业秘密，不得利用算法、数据、平台等优势，实施垄断和不正当竞争行为；尊重他人合法权益，不得侵害他人权益等。
12
三
规范具体监管要求
较之于《征求意见稿》对于生成式人工智能服务普遍性的均要求履行算法安全评估和备案义务，《办法》将算法安全评估和备案义务主体明确限定在“提供具有舆论属性或者社会动员能力的生成式人工智能服务”的范围内，与《算法规定》及《深度合成规定》保持了一致。（《办法》第17条）
《办法》规定了一系列对于提供者的规范义务：
2
训练数据
首先，《办法》第7条要求生成式人工智能研发利用者对预训练、优化训练数据来源的合法性负责，但对于生成式人工智能研发利用者对用于训练算法的数据来源的审核义务究竟应达到何种程度未作出明确规定，对此《办法》中规定：“采取有效措施提高训练数据质量，增强训练数据的真实性、准确性、客观性、多样性”，而没有直接采用之前“能够保证数据的真实性、准确性、客观性和多样性”。
其次，《办法》第8条基于延续了之前《征求意见稿》中的内容，对产品研制中采用人工标注提出要求，包括（1）制定清晰、具体、可操作的标注规则；（2）对标注人员进行必要培训；（3）确保抽样核验标注内容的正确性。
实务研究
Practical Research
3
内容管理
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针对生成式人工智能可能带来的虚假信息问题，《办法》仍进行了一系列的规制要求，提出不得生成违反法律法规和社会公德、伦理道德的虚假有害信息，并采取有效措施提高生成内容的准确性和可靠性。（《办法》第4条）
《办法》第14条规定了提供者发现违法内容时的义务，包括及时采取停止生成、停止传输、消除等处置措施，采取模型优化训练等措施进行整改，并向有关主管部门报告。同时，提供者发现使用者利用生成式人工智能服务从事违法活动的，应当依法依约采取警示、限制功能、暂停或者终止向其提供服务等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。
《办法》未像《征求意见稿》明确要求服务提供者对用户实行实名验证，但《网络安全法》规定的要求用户提供真实身份信息的一般性义务是否适用可能仍需根据具体情况讨论，不排除服务提供者在特定的情形下仍然需要落实用户身份实名验证的可能性。
4
防止歧视
《办法》将该义务规定保留在第4条，要求在算法设计、训练数据选择、模型生成和优化、提供服务等过程中，采取有效措施防止产生民族、信仰、国别、地域、性别、年龄、职业、健康等歧视。
5
生成内容标识和审核
《办法》保留了要求提供者应当根据《深度合成规定》对生成的图片、视频等内容进行标识的义务。（《办法》第12条）
《办法》删除了《征求意见稿》中服务提供者在3个月内通过模型优化训练等方式防止再次生成不当内容的要求，仅要求服务提供者及时优化模型并向主管部门报告。上述规定在一定程度上考虑了生成人工智能技术研发改进速度的不确定性。（《办法》第14条）
实务研究
Practical Research
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用户个人信息（包括输入信息）保护
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《办法》第11条要求服务提供者对使用者的输入信息和使用记录应当依法履行保护义务，不得收集非必要个人信息，不得非法留存能够识别使用者身份的输入信息和使用记录，不得非法向他人提供使用者的输入信息和使用记录。而对于使用者个人信息权利的响应机制，在《征求意见稿》原有的“更正、删除、屏蔽”基础上，新增了查阅、复制、补充，从而与《个人信息保护法》实现了有效的衔接。
7
用户权益保护
《办法》第13条要求服务提供者提供安全、稳定、持续的服务，保障用户正常使用的义务。《办法》第10条规定了防沉迷义务，其基本延续了之前《征求意见稿》的规定，要求服务提供者明确并公开其服务的适用人群、场合、用途，指导使用者科学理性认识和依法使用生成式人工智能技术，采取有效措施防范未成年人用户过度依赖或者沉迷生成式人工智能服务。《办法》第15条也规定了建立公众投诉举报机制的义务。
《办法》第9条区分了产品及服务提供者作为“网络信息内容生产者”和“个人信息处理者”应当承担网络信息安全义务。
关于具体的处罚事由及措施，《办法》第21条延续了《征求意见稿》的思路，规定了转致条款，指出处罚措施按照《网络安全法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》、《科技进步法》（新增）的要求处理。另一方面，当法律、行政法规存在空白时，由有关主管部门依据职责给予警告、通报批评，责令限期改正；拒不改正或者情节严重的，责令暂停提供相关服务，而删除了“并处一万元以上十万元以下罚款”、以及“终止其利用生成式人工智能提供服务”的处罚措施。对于构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四
规定法律责任
实务研究
Practical Research
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统观《办法》的各项规定，较之于《征求意见稿》，更加体现了“发展和安全并重、促进创新和依法治理相结合”的原则，既包括了对生成式人工智能在应用过程中可能产生的道德伦理、安全隐私、知识产权、歧视及不当言论等问题的监管，同时也注意到为新技术的发展留下包容开放的空间。除了提出各项鼓励性措施外，具体到对服务提供者的各项要求，也特别调整、修改了此前在《征求意见稿》发布后市场讨论较多的训练数据的准确性承诺义务、避免使用歧视性内容的义务，删除了对用户身份验证义务和限期3个月防止生成不当内容的义务，体现了对实务之中落地难点的考虑。
对于生成式人工智能这一类迅速发展的技术，在将来所可能带来的挑战和问题上，也预留了相应的空间，通过后续分类分级的监管体系，能够在《办法》的原则指导下，根据不同应用场景和技术水平的特点和差异，制定相应的管理标准和监管措施，以确保生成式人工智能的安全和可持续发展。
鉴于目前《人工智能法草案》已被列为预备提请全国人大常委会审议的法律草案，我们可以预见在不远的未来针对人工智能的研究、服务和使用将会有更加全面的监管治理体系形成，而随着技术自身不断的发展，对于风险的识别判断、监管重点，结合《办法》的落地适用，也会更加清晰化。对于积极研发、使用生成式人工智能的企业而言，需要逐渐形成在该领域的合规意识、在数据保护、透明度和可解释性、内容合规、安全风险、用户权益保护等各方面，参照《办法》制定合规制度和流程并能够在这个新的领域创立良好实践。
（全文完）
五
评价和展望
商业化使用AI图片生成平台的业务模式与版权风险
摘要
随着AI技术的发展，全球不断涌现出AI图片生成平台（“AI平台”/“平台”，AI平台经营者后称“平台方”/“平台”），相关版权侵权风险则在商业化利用（如出售、发行等）AI自动生成内容（AI Generated Content，“AIGC”）等情形下浮现。对于AI平台来说，除因自身不当利用AIGC要承担责任外，还可能要对用户不当生成、不当利用AIGC的行为共同担责，具体的风险会因平台的业务模式不同而有所区别。本文旨在分析AI图片生成平台的不同商业化业务模式并进行利弊比较，为平台合理选择业务模式、有效规避版权侵权风险提供参考。
来源：公众号“知产力”
实务研究
Practical Research
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商业化使用AI图片生成平台的两种常见业务模式
目前市场中商业化使用AI图片生成平台的业务模式可概括为以下两种类型：
模式一以Midjourney为代表，该平台向用户收取的费用本质上可视为“AI平台使用服务费”，区分免费用户与付费用户、个人用户与商业用户。与此相对应，在AIGC权益归属上，约定付费用户获得其使用AI平台生成内容的所有权利、利益及所有权。此时，平台实质上扮演的是单纯的工具角色。一般而言，在平台协议约定的范围内，用户可自行商业化使用AIGC；平台方则通过平台协议中的授权条款获得对AIGC的使用权：Midjourney在平台协议中约定此种许可是“perpetual, worldwide, non-exclusive, sublicensable, no-charge, royalty-free, irrevocable copyright license（永久性、世界范围内的、非独占的、可转许可的、无需付费的、不可撤销的）”，只要用户使用平台服务，就代表其同意许可平台使用其AIGC内容进行训练及其他用途的使用，包括复制、发行、公开展示、信息网络传播、制作衍生品等。通过该种约定，平台获得了对AIGC的部分使用权，并且还可以通过用户的另行授权，获得对AIGC进行进一步商业化利用的权利。
一
实务研究
Practical Research
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各场景下不同业务模式可能面临的侵权责任
今年6月，日本文化厅与内阁AI战略部门发布了《关于人工智能与著作权关系》的文件，讨论了AI在学习阶段和内容生成及开发利用阶段的版权风险问题，明确表示“在发布AI生成的图像或销售插画集时，与一般版权侵权适用相同的判定标准，如果认为AIGC与现存的版权作品相似或具有依赖性，则著作权人可就发表、销售AI生成物主张著作权侵权，申请损害赔偿或禁令”。可见，无论是模式一还是模式二，两种商业模式下对AIGC的开发利用均存在一定的版权风险。该风险可能存在于生成阶段：譬如由于AI模型的不成熟、AI素材库中存在未经授权的他人版权作品，可能导致生成内容与他人在先作品高度近似，从而构成侵权；又例如由于用户自行输入素材侵权、用户通过语言训练刻意引导AI生成与他人在先作品相似性高的内容或其衍生内容，同样会引发侵权风险。此外，就平台而言，该风险也存在于平台对AIGC进行使用的阶段：对于用户使用AI模型生成的海量内容，平台可能在不知晓AIGC存在侵权的情形下对侵权内容进行付费展览、出版、销售等商业化使用。
模式二以Storyboard That等平台为代表，该类平台向用户收取的费用本质上可视为 “AIGC许可使用费”。在权属上，该类平台通常约定平台保有AIGC所有权利、利益及所有权；用户则通过不同价格的付费获得对AIGC不同程度的使用权，付费类型通常分为商业化许可与非商业化许可、独家许可与非独家许可等。例如，Storyboard在网站的Copyright and Usage FAQ中明确规定只有购买账户至少1年以上的用户才可以对AIGC进行商业化使用。
二
实务研究
Practical Research
18
由于产出内容结合了“用户输入内容”及“AI素材库”，因此一旦构成侵权，平台与用户之间的责任分配可能因不同主体对AI生成结果的贡献度、平台不同业务模式的差异而有所区别。AI生成结果的贡献度主要与AI模型的生成功能相联系，譬如是“文生图”、“图生图”，还是“图像反推文-文生图”。我们在本文中主要探讨不同业务模式下的平台责任差异，对AI模型不同生成功能的影响暂不做赘述。
据此，在前述三种发生率较高的AIGC版权侵权纠纷场景下，不同业务模式下用户及平台可能面临以下不同责任承担情况：
1. 用户使用AI平台自有素材库生成并使用AIGC导致版权侵权纠纷
2. 用户自行输入素材并通过AI平台生成和使用AIGC导致版权纠纷
实务研究
Practical Research
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3. 平台方自行商业化使用侵权AIGC（非平台原因）导致版权侵权纠纷
实务研究
Practical Research
20
商业化使用AI图片生成平台业务模式的利弊比较
综上可见，两种运营模式在商业化运营灵活度、侵权风险规避等方面特点不同、各有利弊。
1. 模式一
此种业务模式下AI平台类似工具软件，平台作为工具提供方收取使用费，具有一定中立性。整体来看，此模式下承担AIGC侵权责任的风险相对模式二较低，对AIGC内容的审查注意义务相对模式二也较低。具体来说：
(1) 平台不拥有AIGC的所有权，但可通过平台协议获取基于用户许可的对AIGC使用的权利，在许可范围上平台也可以通过协议条款自主设定，同样可实现对AIGC的商业化利用；
(2) 由于平台仅在平台协议约定范围内获得使用权，若未来AIGC产生较大增值，买卖AIGC及对外授权的费用原则上应当由用户享有；
(3) AI平台在此种模式下具有中立的工具性质，AIGC所有权人系用户，因此平台对知识产权侵权行为所需承担的审查义务、注意义务相对较低；
(4) 由于用户可通过付费获取AIGC的所有权，对于企业客户可能更具吸引力；
(5) 由于用户支付的费用在性质上是软件使用费，而非版权许可使用费，因此，即使将来在立法或司法实践中确认AIGC不具有可版权性，平台仍可基于AI平台软件，继续收取费用。
2. 模式二
此类模式下，平台对AIGC的掌控力更强，其作为AIGC的权益所有者，在商业化利用上的空间更大，并且可以直接从与第三方之间的AIGC买卖、授权中持续获利。但弊端在于，从权责统一的角度来看，平台不仅对AIGC内容具有更高的审查义务，且在第三方主张AIGC侵权的情况下，平台方较难主张免责。具体来说：
(1) 平台能够拥有AIGC的所有权与使用权，可自由使用AIGC，同时也可控制用户对AIGC的使用方式；
(2) 但相应的，由于权利在平台方，因此平台需要承担较高的审查义务、注意义务。在AIGC侵权情况下，作为权利人的平台也应当承担侵权责任；
(3) 由于用户支付的费用在性质上属于许可使用费。根据现有法律框架，AIGC作为AI模型（而非人类）创作的内容，可能无法获得版权法保护。倘若将来在立法或司法实践中确认AIGC不具有可版权性，则即使任何第三方（包括使用AI平台用户及其他任何第三方）不付费擅自使用该等AIGC，平台方可能较难主张其侵犯版权，索要版权侵权赔偿；
(4) 用户方即使付费也无法获得AIGC的所有权，对于部分用户可能吸引力较低。
三
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风险防控建议
对于模式一、模式二存在的弊端，平台方可以考虑通过采取一定措施预先进行风险防控。譬如建立AI平台素材库的审核机制，定期进行侵权检测；区分平台自有素材库和第三方素材库，例如对两者添加不同的标签、分库存储、建立防火墙等；对商用和个人使用AIGC采取分级收费、分层管理，对希望获取商业化使用许可的用户另行签署商业化许可协议；设置合理的知识产权侵权投诉规则，在AI平台设置公开畅通且便捷的反馈渠道等。
四
结语
综上所述，当前商业化使用AI图片生成平台的两种主要模式各有利弊，对于平台方来说，可以结合AI模型成熟度、数据库原创性、发展阶段等要素综合选择业务模式。无论选择何种模式，平台方在部署商业化使用生成式AI时都应当充分关注潜在知识产权风险，提前采取防控措施，合理规避侵权风险。
五
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值得注意的是，2023年4月，我国网信办发布了《生成式人工智能服务管理办法》（征求意见稿），在第五条中规定：“利用生成式人工智能产品提供聊天和文本、图像、声音生成等服务的组织和个人（以下称‘提供者’），包括通过提供可编程接口等方式支持他人自行生成文本、图像、声音等，承担该产品生成内容生产者的责任”。根据该征求意见稿，无论是模式一还是模式二，我国均有可能按照较高标准对平台进行规范，AI图片生成平台在将来可能面临更高的审查义务。
但是，仅通过提供可编程接口等方式支持他人自行生成文本、图像、声音的主体，也同样被认定为提供者，须与利用生成式人工智能产品提供聊天和文本、图像、声音生成等服务的组织和个人承担同性质的责任，这对单纯提供工具类技术服务的平台来说法律责任明显较高，且该征求意见稿也尚未明确“产品生成内容生产者”应承担的具体责任内容，该条款在正式发布版本中是否会有所调整，以及对不同情形下的提供者责任是否有所区分，我们将会持续关注。
（全文完）
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2023年5月15日，历时两年旷日持久的“率土之滨游戏著作权侵权及不正当纠纷”一案一审尘埃落定，广州互联网法院（以下简称“一审法院”）判决被告广州简悦信息科技有限公司（游戏《三国志·战略版》开发运营公司，以下简称“简悦公司”）删除或修改《三国志》游戏中利用的构成《率土之滨》游戏独创性表达的内容，并判决简悦公司向原告杭州网易雷火科技有限公司（游戏《率土之滨》著作权人和独占运营公司，以下简称“网易雷火”）赔偿经济损失和合理开支共计人民币5000万元。
网易雷火和简悦公司的数次交锋举证，其关键点都围绕“游戏玩法是否属于知识产权？是否属于《著作权法》范畴下的版权范围？”这两个问题，也构成了广州互联网法院在判决说理部分的核心。回望过去的类案裁判，可以发现我国法院对于“游戏玩法是否属于版权范畴”这一问题经历了从“否定”到“整体肯定”再到“单独肯定”的过程。而本案一审法院判赔5000万元，可以看作是对前述问题给出了直接单独肯定的回答。
但是，是否所有的游戏玩法都属于作品范畴并受到《著作权法》保护？答案当然是否定的，本案中涉诉玩法共计121个，一审法院仅对其中79个进行了认定。本文将从判决出发，通过对法院判决进行体系化分析并结合过往司法实践的变迁，梳理出人民法院对“游戏玩法是否属于著作权保护范围”的认定要件，并对未来游戏玩法规则的作品属性认定进行预测和建议。
游戏玩法和策略是否属于《著作权法》保护对象？
来源：公众号“知产力”
前言
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一审法院将双方之间的争议焦点归纳为六个，其中最重要的一个是“《率土之滨》游戏是否构成作品以及构成何种类型的作品”，如果该游戏甚至不构成作品更遑论适用《著作权法》和《反不正当竞争法》中对作品的保护条款。
一审法院指出，《率土之滨》游戏属于著作权法保护的作品，其整体“属于文学、艺术领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，其特性、独创性以及表现形式均符合《著作权法》下作品的构成要件。判决中一审法院花费较大篇幅对《率土之滨》游戏属于何种类型的作品进行了体系化分析，先抽象出电子游戏的本质特征，再判断《率土之滨》游戏是否符合抽象出的特征，最后确定《率土之滨》到底是属于“视听作品”还是属于“符合作品特征的其他智力成果。
（一）电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的整体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现
根据《著作权法实施条例》第六条的规定，著作权自作品创作完成之日起产生。但电子游戏并不像电影、电视等类电作品有可以区分的明确的创作完成标志，相反，电子游戏创作完成的标志是整合了游戏规则、游戏素材和游戏程序后的游戏包整体形成。游戏包中包括游戏规则和游戏素材，游戏规则包括游戏框架、系统、数值设定、操作步骤、地图布局、情节内容、人物角色等，游戏素材包括道具设计、美术设计、音效等。玩家启动游戏程序运行调动游戏规则和游戏素材，其操作电子游戏的过程实质是操作计算机程序调用游戏包生成画面的过程，期间不断生成游戏画面，有可能是连续的也有可能是非连续的。比如《率土之滨》游戏中，玩家在地图中进行各种土地操作形成的画面、战斗回放时呈现的画面都属于连续画面，而玩家在人物控制界面内对人物进行升级、觉醒、拆解等操作时形成的画面大多不具有连续性，不过无论是连续画面还是非连续性画面，都是需要相互融合、紧密切换。
一、判决体系化分析——人民法院对游戏玩法范畴认定的最新理论依据和论证思路
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虽然游戏画面无法整体固定，但玩家在操作过程中形成的不同地图、装备设计以及游戏进程，其中包含的素材都能够在游戏包中找到一一对应的内容。对游戏创作者而言，通过编写程序创造出具体的游戏规则、素材，对游戏玩家而言，则是通过利用游戏规则和素材通过思考构建，操作出不同的游戏画面。可以说这些游戏画面的独创性是游戏创作者和游戏玩家共同作用的结果，游戏包中的规则、素材和程序既能充分体现游戏的独创性，又能通过对比将其与其他游戏进行区分。
（二）游戏规则是电子游戏画面形成的不可或缺的重要组成部分，虽不能脱离具体游戏而被公众感知和欣赏，但其有独立存在的价值和地位
游戏包中包含的美术、文字和音乐等素材直接反映在游戏画面中，并且可以脱离游戏画面单独构成美术、文字或音乐作品。但是游戏素材在没有游戏规则对其进行串联之前，只是一个个孤立的静态设计，只有通过游戏规则影响玩家的决策和操作，游戏素材才能形成完整衔接的游戏画面。而游戏规则如果不与游戏整体结合，即便能够通过文字或图片的方式呈现，也不能被公众感知。游戏规则只有在具体游戏中才能被理解和运用，进而产生游戏体验，二者是不可分割的整体。就如本案原告主张的121项游戏规则，如果不结合《率土之滨》这一游戏，就难以理解其中的实际意义以及可能呈现的效果。
但是，游戏规则不能脱离具体游戏并不意味着其没有具体独立的价值和地位。对游戏创作者而言，游戏规则在整体游戏中具有独立的地位，创作者以一个游戏为基础设计游戏规则后，也可以将该规则移植到不同素材甚至不同媒介的游戏上，玩家虽然是面对不用的游戏，但如果是内嵌相同或类似的游戏规则，也会产生基本相同或类似的游戏体验。在这种意义上，游戏规则在游戏中又具有了独立于素材外的被感知和被欣赏的地位。
（三）电子游戏的主要功能价值决定了相对于游戏素材而言，游戏规则在游戏中更具有根本性
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电子游戏的本质是让玩家在规则的约束下参与模拟的冲突，最终产生可量化的结果的系统。游戏规则决定了玩家能够做什么，以及游戏如何对玩家的活动作出反应，比如《率土之滨》游戏中无缝世界大地图的底层规则是连地出征，出征目的地必须与自己或盟友已占领的土地接壤。
游戏规则不仅具有功能指示性作用，也能够激发玩家的情感。在游戏过程中玩家胜利时体会到的兴奋快乐、失败时受到的惩罚和挫折体验，并不是游戏素材带来，而是基于游戏规则组合的游戏事件带来。比如《率土之滨》中创造了拟真社会生态，玩家通过占领土地逐渐扩张自己的活动空间，并在游戏过程中逐步拥有不用规模的土地、资源、技术、地理位置和发展规划等特殊内容。玩家在一次次与同盟的合作战斗中，形成一个个分工明确、目标清晰的集体。玩家在游戏中体验到的胜利或失败与电影作品带来的体验并不一样，这种体验与游戏规则的设定息息相关。这也就是为什么虽然《率土之滨》和《三国志》游戏素材不同，但玩家的体验感也高度相似的原因。
（四）电子游戏规则在一定条件下可以构成著作权法意义上的表达
电子游戏规则的实用性技术功能作用并非不能成为表达的条件，并且电子游戏的具体游戏规则具有广阔的创作空间。例如《率土之滨》作为战略模拟游戏，其基础游戏规则和目标为在特定时空下通过玩家的一系列决策与战斗完成主线任务目标，这些基础规则属于思想范畴，不受著作权法保护。而具体游戏规则是围绕基础规则展开的详尽的设计，包括道具、场景、音乐、美术、地图样式等，这其中就具有了比较广阔的表达空间。例如《率土之滨》中“要塞”规则，此规则是为玩家攻占远距离土地和城池而设计，原告公司将要塞设计为五个等级，每个等级都对应放置一支部队，玩家在地图的任一地点都可以进行各种选择编排以及设计，玩家自行决定要塞等级、规模数量，从而实现在游戏中对部队的远距离调动和中转，充分体现自己利用游戏规则进行的个性化选择，具有独创性。
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关于游戏玩法是否属于《著作权法》范畴下的作品以及是否收到《著作权法》保护，我国司法实践的观点经历了从“否定”到“肯定”的过程。
（一）早期裁判观点：游戏不具备著作权法的独创性要求，不属于著作权法调整的对象
1. 《泡泡堂》v.《QQ堂》案
——《泡泡堂》游戏中道具画面和玩法规则不属于作品，原告对该游戏不享有著作权
2006年6月，韩国游戏公司NEXON株式会社一纸诉状将腾讯科技公司、腾讯计算机公司以及万众合力公司告上法庭，NEXON株式会社认为腾讯公司运营的“泡泡堂”游戏在游戏形式、内容、美术编辑等诸多方面抄袭了NEXON株式会社设计运营的泡泡堂游戏，不仅侵犯了NEXON株式会社泡泡堂游戏作为整体作品所享有的著作权，也侵犯了NEXON株式会社对该游戏中独立存在的文字作品、美术作品和操作方式等多种作品的著作权。NEXON株式会社请求判令腾讯计算机公司立即停止运营“QQ堂”网络游戏或删除侵权内容。
审判法院在说理部分指出“画面中的文字部分，只有关于两款游戏的介绍（QQ堂称为“游戏公告”）可以构成作品，但二者并不同，其余出现的文字或为玩家可选择的小区/频道，或为玩家信息、道具名称等，原告对该内容并不享有著作权…“以笑表示获胜、哭表示失败”属于思想的范畴，只要原被告双方表达方式不同，即不视为著作权方面的侵权…21种游戏道具的画面其中的文字部分，虽然若干道具名称具有相似之处，但原告并不能对诸如“太阳帽、天使之环、天使之翼”等这些名称享有著作权…”，最终判决驳回NEXON株式会社的全部诉讼请求。
本案发生在2006年，距今已有17年，是早期探索游戏知识产权保护的典型案例。若以当下的观点和视野回溯，笔者认为本案法院认为部分对于“泡泡堂”游戏的美术画面、游戏形式的认定上有失偏颇，虽然泡泡
二、裁判思路的转变——从“否定”到“整体肯定”
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堂游戏规则简单也不似现今网络游戏一般内嵌大量道具代码，但其中也确实蕴含了设计运营方的独有想法和表达。不过本案原告NEXON株式会社的维权思路亦稍显局限，虽然附带提及了游戏玩法规则的设计，但主要关注点依然是将游戏分拆成单幅画面主张权利。
2. 《炉石传说》v.《卧龙传说》案
——卡牌和套牌的组合实质是游戏玩法规则，不属于著作权法调整对象
2014年1月，暴雪娱乐有限公司、网之易公司以游易网络公司为被告，向上海一中院提起侵害著作权纠纷民事诉讼。暴雪公司和网之易公司系《炉石传说》游戏的开发和运营主体，两公司认为游易网络公司开发运营的《卧龙传说》游戏大量抄袭复制了《炉石传说》的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则及算法的各游戏卡牌及套牌整体组合，其行为构成《著作权法》禁止的侵犯著作权行为。暴雪公司和网之易公司要求游易网络公司停止《卧龙传说》游戏运营，并赔偿相应损失。
审判法院认为“炉石标识”、“游戏界面”、“卡牌牌面设计”、 “视频和动画特效”构成著作权法所称的作品，但“游戏文字说明”不属于作品，法院指出“原告卡牌的文字说明作为一个整体，可以作为游戏说明书获得保护，但是需要指出的是，由于这些文字说明都是由游戏的玩法和规则所决定，其表达的可选择空间极其有限，而且原告的游戏说明就单个卡牌来看，并不能具备著作权法的独创性，因此其作为一个整体独创性较低。由于被告抄袭了原告游戏玩法和规则，为了要对游戏进行说明，不可避免地会使用与原告游戏说明较为接近的表达，这种相近源于思想的相同，实质上是对游戏规则和玩法的抄袭。从前面两方面来考虑，只有被告完全或者几乎完全抄袭了原告的游戏说明，才应认定为侵害了原告的游戏说明书的著作权。而根据本院查明的事实，被告在对游戏进行说明时，还是在可能的范围内对个别文字作了替换，考虑到游戏玩法和规则对表达的限制，这种差异已经足以认为两者不构成复制关系。因此，本院对原告指控被告侵害其游戏说明文字作品著作权的主张不予支持。当然，被告抄袭原告游戏的规则和玩法，其行为具有不正当性，但并非著作权法调整的对象。”
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可以发现，本案原告将游戏玩法规则纳入了请求范围，并提及对游戏玩法规则应予法律保护，但总体的诉讼思路依然是“拆分式”。
（二）随互联网游戏产业发展而开始改变的裁判观点：游戏玩法规则是一种特定的独创性表达，但并不意味着游戏玩法规则可以依托于画面著作权获得保护，亦不能简单粗暴的脱离游戏整体单独构成作品
1.《三国杀》v.《三国KILL》案
——卡牌上的对角色名称的设计、角色的选取具有一定独创性，此种说明构成属于文字作品，但该游戏规则没有独创性表达，规则本身不属于作品
本案原告游卡公司出版发行了以三国为背景、以身份为线索、以武将为角色，构建起一个集历史、文学、美术、游戏等元素于一身的桌面游戏《三国杀》，目前己经推出纸盒版、PC网游版和手游版等多种形式。而本案被告常游公司推出了一款名为《三国KILL》的游戏，该游戏中不仅使用了与《三国杀》人物名称相同的角色姓名、技能名称，还大量使用了与《三国杀》独创的人物形象构成实质性相似的武将头像和装备，在说明文字、游戏界面的颜色、文字和图标及其组合上与《三国杀》大量雷同，构成实质性相似。
浦东新区法院经审理后认为，《三国杀》和《三国KILL》中用以描述出牌规则、胜负条件、模式等的文字内容属于“对游戏玩法规则的概括性、一般性描述，与当下流行的各种警匪游戏等桌面推理游戏的玩法规则大同小异，此种概括性的玩法规则作为思想的一部分应当从作品中抽象出来，不受著作权保护。”游戏中选取的人物以及背景设置“多来源于《三国演义》等文学作品、《三国志》等史料及关于三国的民间传说，这些人物及其事迹千百年来已广为流传，并非游戏作者独创，属于公有领域的素材，是社会共同财富，不能为个别人所垄断，任何人都可以在这些素材的基础上进行再创作，故游戏中的人物角色名称及其事迹本身不属于著作权法保护的对象。”而将游戏的思想部分抽象出去并把属于公有领域的部分过滤掉后，剩余的部分中“描述人物历史背景、根据人物特点提炼设计技能名称、战功称号等方面有非常大的创作空间。涉案游戏的标准版仅选择25名人物作为武将牌，此后通过拓展包的形式逐步添加武将，这其中便体现了作者对进入游戏的三国
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人物的取舍和选择，而对武将技能名称、战功称号的概括总结更凸显了作者个性化的选择、创作、编排和设计，也体现了作者对不同类型文学作品、史料的筛选和取舍，包含了作者基于史料、民间故事而对某些三国人物的艺术化再加工。游戏中用以描述武将技能内容、战功获得条件等的文字内容同样具有一定的独创性，该种表达足够具体，且体现了作者对相应素材的编排和设计，可以受到著作权法保护。”
从判决书中说理内容来看，在判断游戏规则是否属于作品时，法院始终关注并围绕规则的表达方式是否具备独创性。如果具备独创性，就可以构成受著作权法保护的文字作品。但本案中受到肯定的仅是角色名称的设计、角色的选取这一小部分内容，仍然是将游戏规则经过拆分后的独立分析。
2.《太极熊猫》v.《花千骨》案
——游戏整体画面构成类电作品，游戏界面布局是构成游戏玩法规则的特定呈现方式，属于著作权法保护的客体
原告蜗牛公司系《太极熊猫》手机游戏软件的著作权人，被告天象公司和爱奇艺公司系《花千骨》手机游戏软件的著作权人。蜗牛公司主张《花千骨》游戏在游戏结构、玩法规则、数值内容、投放节奏和软件文档五个方面与《太极熊猫》游戏构成实质性相似，认为天象公司和爱奇艺公司的行为侵犯了其著作权并具有不正当性。
江苏高院在法院认为部分专门对《太极熊猫》的玩法规则是否构成著作权法保护对象进行了详细论述，法院提出“区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达，应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，可作为表达。…游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节，游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程
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中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，可以说，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。”除了玩法规则构成表达外，法院还认为其特定呈现方式具有独创性，因此最终法院最终认定《太极熊猫》游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体。
本案虽然仍然是以游戏整体作为著作权保护对象，但原告在诉请和举证时分别对游戏结构、玩法规则、数值内容、投放节奏和软件文档这五个方面进行分别论述。而人民法院在进行裁判时也对前述五方面进行分别认定，在五部分构成著作权保护客体的同时《太极熊猫》游戏整体也构成类电作品。该案极大丰富了以游戏整体画面保护玩法规则的内涵，也为以后同类案件的诉讼思路和解决方案提供了一定的指引。
3.《热血传奇》v.《王城英雄》案
——在对游戏画面难以逐帧进行比对的情况下，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的判断方法
原告传奇株式会社系《热血传奇》游戏的开发运营方，享有中国大陆范围内该游戏的全部知识产权。2019年7月原告在被告三七公司关联公司运营的37.com网站发现《王城英雄》游戏推广和运营官网，经过比对《王城英雄》游戏测试版本，该手游在人物角色、装备、道具、技能、怪物、NPC、地图、特殊功能设计等方面与《热血传奇》地图游戏整体实质近似，尤其是被告针对该手游在苹果商店的介绍中自称“传承经典”、强调“传承游戏经典设置”，自认抄袭，因此原告认为被告的上述行为侵害了《热血传奇》游戏的改编权和信息网络传播权，并构成不正当竞争。
法院认为“对于《热血传奇》这类多人在线的网络游戏而言，在非挂机状态下，因用户选择和调用不同的游戏资源，将再现出不同的丰富多彩的连续活动画面，包括不同的画面细节、人物外形、动作姿态、技能释放效果等,且伴随着游戏进程的推进，玩家之间的互动不断，游戏整体画面在某种意义上讲难以穷尽，因此涉案两款游戏无法像传统电影作品一样对画面进行逐帧比对，必须结合游戏自身的特点找到判断
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两款游戏是否构成实质性相似的比对方法。”“游戏重要特征是其互动性，如果没有玩家的参与，游戏无法像其他电影或类电作品一样直接呈现。玩家参与游戏的过程就是展现游戏画面的过程，而玩家如何参与游戏是由游戏玩法的具体设计决定。…对于网络游戏而言，玩法的具体设计是网络游戏的核心与灵魂，亦是此游戏区别于彼游戏之所在。玩家进入游戏后，为了获得胜利，会努力学习不同的角色技能、了解熟悉各类人物属性，这些具体设计是玩家沉浸于游戏之中的重要因素，尽管玩家的交互行为会带来游戏画面的难以穷尽，但是游戏的具体玩法设计是恒定的，不同游戏之间是否会给玩家带来相似的操作体验，关键在于玩法的具体设计是否相似。因此，在对游戏画面难以逐帧进行比对的情况下，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的判断方法。”
本案最终法官没有支持原告的诉讼请求，但本案的意义在于法院将游戏玩法规则视作了游戏的基本表达，通过对比游戏玩法规则来判断是否构成侵犯著作权。虽非将玩法规则视为独立存在，但肯定了玩法规则对于游戏整体的重大意义。
4.《我的世界》v.《迷你世界》案
——游戏玩法规则作为一种智力成果，在一定条件下具有在法律上保护的价值，但并非只能在著作权法视野下寻求保护
《我的世界》是一款由瑞典游戏开发商于2009年发行的沙盒类游戏，也是世界上销量最高的电子游戏之一。2016年5月，网易公司经授权获得该游戏中国区域独家运营权，并有权就任何侵害游戏知识产权和不正当竞争行为进行维权。同月，迷你玩公司上线与《我的世界》玩法设计高度雷同的《迷你世界》，运营至今在各渠道累计下载量超过33.6亿次和4亿注册用户，获利巨大。2019年，网易公司提起本案诉讼，指控《迷你世界》多个核心、基本游戏元素抄袭《我的世界》，两者游戏整体画面高度相似，构成著作权侵权及不正当竞争，诉请法院判令迷你玩公司停止侵权、消除影响、赔偿5000万元等。
广东高院在判决说理部分提出“涉案两款游戏整体画面构成类电作品，但其著作权保护范围不包括玩法规则层面的游戏元素设计。经比对，两款游戏在视听表达上有较大差异”，故未支持网易公司关于游戏画面
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著作权侵权的诉请。但是“《迷你世界》与《我的世界》玩法规则高度相似，游戏元素细节诸多重合，已经超出合理借鉴的界限。迷你玩公司直接攫取了他人智力成果中关键、核心的个性化商业价值，以不当获取他人经营利益为手段来抢夺商业机会，有悖诚信原则和商业道德，构成不正当竞争。”综合考虑沙盒类游戏特点、侵权内容比例、整改可能性等因素，基于平衡双方当事人利益和保护玩家群体利益角度出发，未支持网易公司要求《迷你世界》停止运营的诉请。根据第三方平台显示《迷你世界》下载量、收入数据等优势证据，综合多种方法计算均显示迷你玩公司侵权获利远超网易公司诉请赔偿数额。遂最终判令迷你玩公司删除侵权的230个游戏元素、赔偿网易公司5000万元。
《我的世界》v.《迷你世界》案中，双方看似在争议游戏画面著作权保护，实则围绕游戏元素相似性展开攻防。二审判决因此特意将游戏视听画面与玩法规则范畴的游戏元素区分开来，指出游戏元素及其组合属于游戏玩法规则层面的设计，不能以游戏元素的相似性直接推定游戏视听画面构成实质性相似。虽然从整体化保护游戏的实用主义角度出发，可将游戏整体画面认定为类电作品，但也理应基于类电作品相应的侵权比对方法进行后续评判，绝不意味着非画面内容亦可随之不加区分地获得著作权保护。要认清游戏玩法规则与视听画面之间思想与表达的关系，游戏玩法规则能被视听画面具体表达，并不意味着其当然涵盖于游戏画面著作权的保护范围。若简单、笼统地将画面表达与非画面内容合二为一，实则将性质不同的独创性表达在同一作品的范畴内予以等同替换，超出了视听作品著作权的保护范围。
三、未来走向的预测——游戏玩法是否属于著作权保护范畴仍应综合研判
游戏玩法规则内嵌于游戏开发人员提前预设的程序内，在玩家与游戏程序不断交互的过程中通过声音、文字、图形等形式进行具象的展现。不同玩家对于游戏玩法规则的理解运用、排列方式都各不相同，这也因此使得游戏的最终结果和排名无法预测，竞技游戏的魅力正体现在此种不确定性上。《率土之滨》案创设性的对游戏玩法和策略本
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身定性进行说理，但这并不等于此后所有类似情形的案件都可以以游戏玩法和策略整体作为法益对象主张权利保护，因为并非所有的游戏玩法规则都能够充分结合画面、游戏布局、逻辑进行具有独创性的“思想的表达”。著作权法“只保护表达，不保护思想”的原则仍然存在，如果游戏规则的思想不能通过独创性方式对外进行充分的展现，就依然无法单独构成受著作权法保护的作品或智力成果。
当然，原告依然可以根据游戏规则的具体表现形式，主张合适的作品类型，如主张地图构成图形作品、主张整体画面构成视听作品等。例如广东省高级人民法院审理的“穿越火线vs全民枪战”一案中，原告腾讯公司主张己方运营的游戏《穿越火线》网络游戏中的游戏地图、小地图等作品及道具枪械属于受著作权法保护的美术作品，被告畅游云端公司、英雄互娱公司等开发运营的《全民枪战》网络游戏中多个游戏地图、枪械道具的设计表达抄袭了《穿越火线》游戏中多个美术形象。后续的审理过程中，原告腾讯公司通过大量举证以说明案涉地图并非简单的平面缩略图，而是“由开发者设计的供玩家进行游戏的整体空间以及空间中设计的路径、游戏建筑物、障碍物、遮掩体等元素组合所表达形成的全部有形立体场景，包括该空间的整体轮廓，以及空间中设计的可供玩家行走的通道等路径、阻挡玩家常规通过并起到视野阻碍和火力防御的障碍物、建筑物、遮掩体等构成元素的具体位置、相对位置、形状大小、空间关系”。虽然精美的美术设计能够提升玩家的审美体验，但《穿越火线》作为战斗竞技类游戏，其核心仍然是玩家在经过设计构建的场景地图上、运用游戏道具进行游戏路径的自我创设，因此法官在判决说理部分指出“游戏场景地图的空间布局结构向玩家传递了虚拟战场环境信息，是开发者对于地图关卡设计构思的具体表达。”并判决确认《全民枪战》抄袭地图、枪械道具的行为构成侵犯《穿越火线》游戏著作权。由此可见，著作权法保护的是对游戏玩法规则的表达，关键在于如何在其中析出受到著作权保护的独创性表达并予以准确的判断。
游戏玩法规则来源于游戏设计人员对于游戏的设想，但区分设想与表达并不容易，其中不仅需要事实认定也需要价值判断。当然并非是对“思想”和“表达”进行泾渭分明的定义，而是在于判断诉争对象是否具备足够广阔的表达空间和方式，并能否通过设计、编排等形式进行充分的描述展现，如果答案是肯定的，则判断其更接近于表达而非思想并
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对其进行著作权保护。有人可能会问，将游戏玩法规则认定为表达并予以保护是否会限制或阻碍后续的游戏创新？笔者认为此种担心并无必要，毕竟游戏玩法策略只是一种最基本的设置，为广大玩家提供基础可能性和游戏基调，后续的进展如何既错综复杂又不可预测。后来开发者依然可以有限度的借鉴在先的游戏玩法设计，但必须在细节展示上进行个性化开发，从而打造出完全不同的游戏体验。另外，游戏玩法规则中蕴含的功能性设置也是表达方式，例如道具、皮肤、整体审美等，道具的用途和功能、具体使用场景都是将抽象的玩法规则进行具体化表达的途径，不可忽略。
但仍要注意，虽然游戏整体因具备独创性而构成作品并受著作权法保护，但这并不意味着其中任意要素都能被认为是独立的作品，如果要素没有独创性的编排处理方式，或要素完全来自于公共领域内没有进行个性化处理，依然会被排除在著作权法保护范围外。一些简单基础的玩法规则（例如石头剪刀布）、某类游戏通用且必要的玩法规则（例如掼蛋、跳房子、黄金矿工），或者直接从现实生活经验中总结的常规玩法设计，本身属于缺乏独创性或难以与思想剥离的表达，不受著作权法保护。侵权比对时，应遵循整体观察、综合判断的原则，如整体观感相似，还要对相似部分按照“抽象分离法”进行分析和解构，剔除不受著作权法保护的部分，对剩余部分综合评判是否构成实质性相似，最终保护游戏玩法规则的独创性表达。
四、结语
众多游戏侵权纠纷案件中，法律层面上认定相关对象是否属于侵权保护主体以及相关行为是否属于侵权行为并不困难，也并非争议最大的问题。除了判赔外，原告还多会要求被告停止侵权行为，但如果停止侵权行为的具体方式不适当，很有可能损害了玩家群体的合法利益。如前所述，地图模式的竞技游戏最大的特点在于玩法及结果的复杂性
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和不可预测性，在游戏过程中玩家会自行创作属于自己的地图以及道具搭配，这部分内容有可能构成新的作品并形成著作权，具体是玩家个人独有还是玩家与游戏开发者共享不能一概而论，但其中必然凝结了玩家的合法权益，具有在法律上保护的价值。因此如果法院径直判决要求大幅修改甚至停止被告游戏的内容或运营，在一定程度上是会导致玩家创造的作品灭失，间接侵犯玩家合法权益。比如广东省高级人民法院审理《我的世界》与《迷你世界》游戏侵权案时[10]，中国庭审公开网上该案的观看人次接近千万，另外部分玩家在互联网平台也与对方玩家进行了比较激烈的“交锋”，除了言语攻击外甚至出现造谣等不法行为。笔者想可能正是为了平衡各方利益，本案的法官在最终判决时选择了要求被告彻底删除230个涉案游戏元素而非直接停服，并且在测算被告获利时进行了更有利于原告的推定。
最后，笔者想说，有效激励创新需要较强有力的保护，但过于宽泛的保护又会抑制更远的创新。作为游戏维权方，不能全部寄希望于司法机关给予的过度保护，而应更加积极准确的确定诉讼主张并进行更加全面细致的举证。
（全文完）
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网络游戏代练、带打行为是否构成不正当竞争？
法信 · 裁判规则
1.利用外挂提供有偿带打服务的行为是否具有不当性，应从该行为的具体模式及网络游戏行业的特点出发，综合考量该行为的主观意图、损害后果等因素进行认定——深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯数码（天津）有限公司与洪某不正当竞争纠纷案
【案例要旨】利用外挂提供有偿带打服务的行为是否具有不当性，应从该行为的具体模式及网络游戏行业的特点出发，综合考量行为人的主观意图，行为模式特点及影响、损害后果等因素进行认定。行为人在游戏中利用外挂程序、大规模提供组团带打服务的行为，违反其与权利人之间的约定，侵害权利人商业利益与普通玩家的合法权益，有违公平、诚信原则和商业道德，构成不正当竞争。
案号：（2019）津0116民初697号
审理法院：天津市滨海新区人民法院（天津自由贸易试验区人民法院）
案例来源：最高人民法院发布2019年中国法院50件典型知识产权案例 发布日期：2020-04-21
2.代练平台提供商业化网络游戏代练服务的行为构成不正当竞争——某游戏公司诉某代练平台不正当竞争纠纷案
【案例要旨】游戏代练平台为游戏用户提供商业化代练交易，以其经营活动和用户群体作为自身经营的基础资源，将游戏公司具有竞争性权益的游戏作为获利工具，采取措施刻意规避游戏公司的监管，违反诚实信用原则和商业道德，扰乱市场竞争秩序，构成不正当竞争。
审理法院：上海市浦东新区人民法院
案例来源：《人民法院报》2023年4月13日第3版
来源：公众号“法信”
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3.利用外挂提供有偿带打服务是否构成不正当竞争，应从是否违反诚实信用原则和公认的商业道德、扰乱网络游戏行业的市场竞争秩序以及损害游戏经营者和消费者的合法权益等方面判断——深圳市腾讯计算机系统有限公司与黎某商业贿赂不正当竞争纠纷案
【案例要旨】涉案游戏经营者付出大量成本、积累大量游戏用户，被诉侵权人使用外挂程序提供有偿带打服务的行为寄生于涉案游戏，让带打的玩家只用付出极低经济支出即可达到快速通关难度较高的副本并获得丰厚奖励的游戏效果，直接影响游戏经营者与普通玩家存在的交易机会，损害了经营者的经济利益和普通玩家的合法权益，破坏了游戏的公平性，增加了经营者的维护游戏秩序的运营成本，构成不正当竞争。
案号：（2019）粤0305民初23683号
审理法院：广东省深圳市南山区人民法院
案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2020-12-22
法信 ·司法观点
一、代练平台经营者的行为是否构成不正当竞争的认定
代练平台撮合游戏玩家和代练者在平等、自愿的基础上进行交易，表面上使双方都得益，而且代练行为也没有被法律明确禁止，那么代练平台经营者的行为能否构成对相关游戏经营者的不正当竞争？
事实上，代练行为对公平竞技的游戏生态、其他用户的游戏体验和“防沉迷”机制的冲击都是巨大的。代练本质上和“外挂”一样，都是作弊机制，玩家通过代练平台聘人代练，实际上就是花钱买到了无法通过正常的游戏竞技获取的竞争优势，会使其他诚实守信的用户觉得游戏缺乏公平性，从而离开游戏或者也被迫请人代练。比“外挂”危害更大的是，未成年人也可以通过成年玩家的账号以代练的方式参与游戏，从而使“防沉迷”机制形同虚设，加剧了未成年人沉迷游戏的社会问题。而这一切也会严重损害游戏经营者的合法权益。可以想见，对于一款作弊者众多、许多未成年人参与代练的游戏，游戏经营者将面临用户流失、商誉受损甚至受到社会谴责的后果。
对此，法院精准把握反不正当竞争法的立法精神，认定代练平台经营者不仅在明知上述后果的情况下提供商业化的代练交易服务，还刻意规避游戏经营者防止代练的管理措施，具有主观恶意，实施了扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的不正当竞争行为，应当承担相应的赔偿责任。
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二、网络游戏中“代练”的涵义
在现实生活中，市民雇佣钟点工提供家庭保洁、餐饮、教育孩子等服务；而在游戏世界里，“代练”就是代替玩游戏，即帮别的网游玩家打游戏，按照网游玩家们的要求，在指定的时间内帮助他们快速提升游戏角色级别或者获取高级武器装备，从而得到网游玩家们给付的相应酬金。从法律关系来看，代练是一种雇佣关系，普通玩家与代练团体签订合同，要求代练团体在某个时限内将特定的网络游戏账号升级到一个特定阶段，完成后给付费用。代练作为一种新兴行业，虽然还存在争议，但现在已经具有了合法的地位，湖北武汉和江苏无锡等地的游戏代练公司已经取得了合法的营业执照。
法信 ·法律条文
1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）
第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
2.《中华人民共和国未成年人保护法》（2020年修订）
第七十四条 网络产品和服务提供者不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务。网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能。
以未成年人为服务对象的在线教育网络产品和服务，不得插入网络游戏链接，不得推送广告等与教学无关的信息。
（全文完）
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KOL社交媒体推广的披露义务
引言
近年来，依托互联网平台、网络数字技术以及移动终端的新媒体传播范式火热发展，给我们的生产、生活方式带来了翻天覆地的变化；相应地，新型广告传播形态——“网络社交营销”也如雨后春笋般涌现。其中，KOL营销是有代表性的一种。KOL即“Key Opinion Leader（关键意见领袖、关键舆论领袖）”,最常见的就是网红达人、社交媒体主播。他们经常在个人社交媒体平台发布推广内容，以达到“流量变现”的目的。与火爆娱乐圈的明星代言人相比，KOL与社会受众的互动性更强，被认为可能以较为中立的身份推介产品服务。因而KOL与平台、商户之间的合作日益密切，并在一定程度上颠覆了原有的市场生态，成为市场营销中不容小觑的一股力量。
KOL营销发展得热火朝天的同时，也出现了一些推广乱象，频频“爆雷”。比如，美妆护肤、服饰、旅行、美食、医美的分享中“软广”频发，看似是个人单纯的好物分享，实则是在资本驱使下的广告。更有好物分享变了味，从推介产品服务到牵扯出利益链、虚假宣传等侵犯消费者权益的行为。
为了解决KOL营销中的乱象问题，规范电子商务产业健康有序发展，2023年3月24日，国家市场监督管理总局正式发布《互联网广告管理办法》（下称“《办法》”），《办法》已于2023年5月1日正式生效。
KOL在个人社交媒体平台发布推广内容的行为是否属于“商业广告”？是否需要履行披露义务？本文采用域内外对比研究的方法，介绍了美国、英国、中国关于KOL社交媒体平台推广行为的最新司法实践和相关法律政策情况。
来源：公众号“金杜研究院”
1. 法律与政策规定
01 美国
FTC——Disclosures 101 for Social Media Influencers
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2019年11月，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，下称“FTC”）发布了《社交媒体影响者广告信息披露101规约》（disclosures 101 for social media influencers），针对KOL在个人社交媒体平台发布推广内容“何时披露”“如何披露”等问题进行了详细规定。
（1）“何时披露”：披露您与某个品牌有任何财务、雇佣、个人或家庭关系。
- 财务关系并不限于金钱。如果你在提及某产品时得到了任何有价值的东西，请披露这种关系。
- 如果一个品牌给你免费或打折的产品或其他好处，然后你提到它的一个产品，即使品牌方没有要求你提到那个产品，（这种情况）也要披露。
- 不要假设你的追随者/粉丝已经知道你的品牌关系。
- 即使你认为你的评价是无偏见的，也要（将这种关系）进行披露。
（2）“如何披露”：确保人们会看到并理解披露的内容
- 请将披露内容放置在人们难以错过的位置。
- 使用简单而清晰的语言。
- 披露的内容应与代言本身的语言相同。
- 不要认为一个平台的披露工具就足够好，而是考虑在你自己的、做的很好的披露之外再使用它（平台的披露工具）。
FTC——Endorsement Guide
2022年5月19日，FTC发布了《关于在广告中使用代言和推荐的指南》（Endorsement Guide，下称“《指南》”）的拟修订稿，并向社会公开征求意见。《指南》的核心是广告中真实的基本原则，即代言必须诚实且不具有误导性。在该《指南》的最新修订稿中，关于“披露”的更新内容如下：
（1）§255.0（f） 明确“Clear and Conspicuous”的定义
《指南》修订稿将把“清晰且明显的披露”定义为“难以错过（即容易被注意到）和容易被普通消费者理解的披露”。
（2）§255.1—General Considerations
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§255.1规定了适用于一般代言的原则。例如，代言必须反映代言人的真实意见或经验，他们不得传达任何陈述——如直接由广告商作出的欺骗性的陈述。
§255.1(d)明确了广告商的责任，§255.1(e)明确了代言人的责任。
（3）§255.5—Disclosure of Material Connections
§255.5当代言人与产品的销售者之间存在某种关联关系——其将对代言的权重或可信度产生重大影响，并且它超出了消费者的合理预期时——这种关联关系必须被清晰且明显地披露出来。“实质性联系”可以包括商业、家庭或个人关系；金钱支付；向代言人提供免费或折扣产品或服务，包括与代言产品无关的产品或服务；提前获得产品；或有可能赢得奖品，获得报酬，或出现在电视或其他媒体促销活动中。
2. 司法实践
（1）SEC Charges Kim Kardashian for Unlawfully Touting Crypto Security
2018年，美国媒体达人卡戴珊（Kim Kardashian）在社交媒体上兜售加密资产证券。她在兜售过程中并未披露其为宣传所收到的25万美元的报酬。2022年10月3日美国证券交易委员会（The Securities and Exchange Commission，下称“SEC”）宣布对卡戴珊提出指控。卡戴珊随后同意就这些指控达成和解，支付126万美元的罚金和利息，并配合SEC进行调查。
SEC主席指出，《联邦证券法》明确规定，任何宣传加密资产证券的名人或其他个人都必须披露他们为宣传而获得的报酬的性质、来源和数额。卡戴珊女士的案件提醒了其他网红达人在推销证券投资时若获得报酬，应当向公众披露这种报酬联系。
（2）SEC Announced Charges against Eight Celebrities
2020年以来，美国的一位加密资产投资人孙先生（Justin Sun，下称“孙先生”）及其三家全资公司Tron Foundation Limited、BitTorrent Foundation Ltd.和Rainberry Inc未经注册、擅自提供和销售加密资产证券。SEC随后对孙先生提出指控，并同时指控其他八位网红代言人，包括林赛·罗翰（Lindsay Lohan，美国知名女演员）、杰克·保罗（Jake Paul，美国社交媒体名人）、德安德烈·科尔特兹（DeAndre Cortez Way，著名说唱歌手）等在兜售加密资产证券时，均未披露他们因此获得的报酬。
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SEC主席说：“本案再次表明，当加密资产证券在没有适当披露的情况下被提供和销售时，投资者面临着高风险。”指控文件显示，孙先生及其公司不仅在其未注册的要约和销售中以美国投资者为目标，在牺牲投资者利益的情况下产生了数百万的非法收益，而且他们还在一个未注册的交易平台上开展交易，以创造加密资产证券活跃交易的误导性表现。在以上交易中，孙先生和他的名人宣传员均隐瞒了在社交媒体平台上获得报酬的事实。
1. 法律与政策规定
02 英国
英国竞争与市场管理局 (The Competition and Markets Authority，下称“CMA”)、英国广告标准管理局(The Advertising Standards Authority，下称“ASA”)、社交媒体公司和内容创作者合作，为社交媒体平台、影响者和品牌制作了三个单独的指南，从而明确KOL在社交媒体平台发布推广内容时的披露义务：
（1）《社交媒体平台指南》（Guidance for Social Media Platforms）
CMA明确了社交媒体公司应遵循的六项原则，以下是部分关键内容：
- 用户如果受到激励则需要明确标识为广告，并与其他内容明确区分；
- 内容创作者提供工具，使他们能够轻松有效地将任何内容标记为广告；
- 选取适当的、主动的步骤并使用可用的技术来防止隐藏的广告出现在他们的网站上；
- 用户能够轻松有效地举报可疑的隐藏广告。
（2）《影响者指南》（Guidance for Influencers）
ASA在2023年4月17日更新了《影响者指南》。该指南强调：
- 影响者应该明白，他们的追随者/粉丝和其他社交媒体用户必须能够将在线广告识别为商业内容。未能披露此信息的风险在于，广告可能被视为具有误导性，从而违反消费者保护法。ASA和CMA希望付费代言在营销内容上使用#Ad或#Advert等明确标签。
- 如果影响者因物质激励（通过任何形式）而在其社交媒体中推广一个品牌或产品……该推广内容应当可以清楚地被识别为广告。
- 如果你是影响者或内容创作者，只要你被激励发布内容，所有的广告、代言、商业关系，包括赞助、比赛、抽奖或赠品、折扣、业务合作、自有品牌促销、评论……该推广内容必须明确标示为广告。
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（3）§《对企业/品牌的指南》（Guidance for Businesses/Brands）
该指南规定，企业/品牌需要与有影响力的人明确他们支付或送礼物给谁，他们必须以明显的方式标记他们的帖子；并及时检查帖子以确保上述内容被正确标记为广告。
2. 司法实践
（1）ASA Ruling on Vodafone Ltd
2022年7月，网络名人亚历山德拉女士（Alexandra Felstead）受英国著名电信公司沃达丰集团邀请，参加温布尔登网球锦标赛。随后，亚历山德拉在Instagram（社交软件）上，利用自己的账户发布了一篇关于沃达丰集团的帖子。2023年2月，ASA认定亚历山德拉的发帖行为构成网络营销传播，而亚历山德拉发布的这些社交帖子作为广告不符合明显、可识别的营销传播要求，故ASA认定亚历山德拉的发帖行为违反了《英国广告、促销和直销准则》（下称“《CAP准则》”）的相关规定。
亚历山德拉在Instagram发布的社交帖子中包含三张图片：在第一张图片中，她和丈夫脖子上戴着印有沃达丰集团标志的挂绳，站在一堵由植物和鲜花制成的墙前；第二张图片中，亚历山德拉站在同一面生活墙前，指着墙上的沃达丰集团标志；第三张图片中，她拿着一碗草莓奶油，背景则是沃达丰集团的挂绳。同时，亚历山德拉还发布了一个Instagram故事（该社交软件的功能选项之一），其中同样包含两张图片：第一张图片是在沃达丰酒廊的酒吧里，一个穿着沃达丰品牌围裙的酒保正在倒酒。这张图片带有@VodafoneUK 和#Feel The Connection 的标签。第二张图片中，亚历山德拉的丈夫站在含有沃达丰标志的生活墙旁边。
投诉人质疑上述帖子是否可以被认定为广告营销传播。
沃达丰集团对此回应称，他们与亚历山德拉女士并未签订合同，但他们确实向她提供了温布尔登网球锦标赛的门票，并邀请她作为客人到他们的招待所。沃达丰还提供了一份发给所有客人的PDF文件，鼓励他们使用活动的故事和照片来分享他们的温布尔登经历，并在Instagram上标记@沃达丰英国和使用#Feel The Connection标签。亚历山德拉女士的经纪公司对此则回应称，亚历山德拉女士并没有得到报酬，也没有被要求创建任何社交媒体帖子。
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ASA评估了该帖子和故事是否属于英国《CAP准则》范围内的营销传播，并指出：虽然沃达丰和亚历山德拉女士之间没有商业协议，但ASA依然认为沃达丰提供的免费门票构成了对亚历山德拉的支付报酬。同时，沃达丰关于“请通过上传全天的故事和照片，标记@沃达丰英国并在Instagram上使用#Feel The Connection标签来分享你的温布尔登经验”的要求，特别是标签的说明，相当于对发布内容的指示。综上，ASA认为亚历山德拉发布的社交帖子属于营销传播，题述帖子应当标明其为“营销传播”。最后，ASA指出，类似的社交帖广告须明显地标识为“营销传播”，可使用诸如“#ad”这样的标识。
（2）ASA Ruling on Sophie Hinchliffe
英国网红达人辛奇夫人（Sophie Hinchliffe）因其出版的清洁书籍和回忆录而在英国享有一定影响力。2023年3月，ASA认定辛奇夫人在社交媒体上发布的几项广告涉嫌违反《CAP准则》。
两个来自辛奇夫人的Instagram帖子如下：
a：2022年1月27日，辛奇夫人的社交文帖中展示了不同大小的心形碗，其中一些装有食物。并配有文字：在我自己的hinch心形碗里、#hinch x tesco。
b. 2022年2月1日，辛奇夫人在社交文帖中使用各种不同的砧板、食物储存方案和平底锅准备一顿饭。视频中配有文字：LUNCH With LEN Leek；New Potatoes；Carrots；Low salt；veg stock。
投诉人认为Instagram故事中的产品来自辛奇夫人在乐购（Tesco，英国的大型连锁超市）的自有产品系列（即辛奇夫人与乐购合作的“辛奇夫人系列产品”）。他们质疑称：辛奇女士的帖子是否属于广告？上述帖子是否可被明显识别为营销传播？
乐购回应称：他们与辛奇夫人的关系是以有限和特定的身份存在的，与辛奇夫人的合同仅限于产品开发和有限数量的营销材料。故乐购对辛奇夫人发布的社交文帖没有任何控制。因此乐购认为题述文帖不是乐购的营销传播，与乐购无关。
辛奇夫人则表示：这两个帖子是随机创建的，并不是作为推销产品的义务而创建。题述社交文帖中没有出现在乐购网站上购买产品的链接，她也没有在帖子中标记乐购，只是在帖子中加入了文字“hinch x tesco”，该文字以前曾被用于该系列。因此，她不认为这两个帖子属于广告。
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关于第一个帖子（a）：ASA认为帖子的内容促进了辛奇夫人在乐购的自由品牌系列产品，故该帖子是一个营销传播，应当标识为广告。
关于第二个帖子（b）：ASA认为该帖子展示了辛奇夫人系列的一些产品，如砧板和煎锅，而且这些产品在发布时可以购买。因此该帖子的重点不是产品或使用它们的好处，而是菜谱和食物本身。此外，ASA提到帖子（b）中还出现了其它与辛奇夫人系列专供乐购的产品没有关系的其它品牌产品，如搅拌器和玻璃存储器等。鉴于此，ASA认为该帖子与广告中的产品供应没有直接联系，帖子(b)不属于广告，因此不需要明显可识别或标示为广告。
最终，ASA表示：辛奇夫人需要确保今后她的广告，包括那些介绍她自己的辛奇夫人系列产品的广告，应当可以明显地被识别为营销传播，并在营销传播前面明确表明其商业意图。例如，可以添加像“#ad”这样的突出标识。
03 中国
自2022年4月以来，中国监管机构和地方政府已经发布了若干指导性意见，对KOL在社交媒体平台上的广告行为进行规范。其中，最重要的莫过于国家市场监督管理总局于今年3月正式发布的《互联网广告管理办法》。该办法已经于2023年5月1日正式生效。以下是该文件中与“KOL社交营销的披露义务”相关的内容：
第九条 互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。
对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。
除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明“广告”。
以上规定表明，通常情况下，KOL在个人社交媒体平台上以“知识介绍、体验分享、消费测评”的形式所进行的推销商品或服务的行为，属于“广告”行为，应当显著标识为“广告”。
在此之前，国家各部委及地方政府对于明星广告的代言行为也有相关规定。譬如，2022年10月31日，国家市场监督管理总局、中央网络安全和信息化委员会
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Practical Research
办公室、文化和旅游部、国家广播电视总局、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家电影局联合发布了《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》[15]，其规定；“广播广告虽不出现明星形象，但表明明星姓名并以明星名义推介商品的，应当认定明星进行了广告代言。明星为推荐、证明商品，在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍，构成广告代言行为。……准确把握广告代言人对被代言商品的使用义务。……明星以品牌“体验官”“推荐官”“形象大使”等名义为企业或者品牌整体形象进行广告代言的，广告中应当标明或者说明明星使用的该企业或者品牌的商品名称。”该联合规定也是将明星的推荐、种草行为认定为广告代言行为。
2022年4月，江苏省市场监管局也出台了《商业广告代言行为监管执法指南》，规定了构成商业代言的7种情形：知名文艺工作者、体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其身份具有高度可识别性，即便广告中未标明身份，但公众通过其形象能够辨明其身份的；并且规定以“种草”等形式变相发布商业广告，导致消费者不能辨明其为广告，并被广告内容欺骗、误导的广告代言行为构成违法的商业代言行为。
综上分析，在通常情况下当中国的KOL在社交媒体平台上发布推荐商品或服务的内容时，根据中国当前的法律框架，KOL的这些行为构成“广告”行为，需要明确披露并将发布的内容标注为 “广告”。
结语
互联网平台、网络数字技术，以及移动终端的飞速进步，为“互联网广告业、种草经济、KOL推广带货”的繁荣发展铺路架桥，随之不断健全的广告法管理体系为种草经济的健康发展保驾护航。这充分阐释了经济、技术、社会、法律之间的相互影响与相互作用关系。如何更好的完善互联网广告管理相关法律法规体系、如何进一步规范KOL社交平台推广宣传商品服务，我们进一步期待……
（全文完）
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企业劳务外包的法律风险及合规要点
来源：公众号“新则"
很多大型劳动密集型企业，往往需要大量的灵活用工，劳务外包一方面可以解决企业招工用工难的问题，通过将部分业务发包给外包公司也能节省人力成本，本文将对劳务外包的法律风险及合规要点逐一分析。
劳务外包的定义及主要特征
（一）定义
劳务外包作为一种新型用工方式，指企业将公司内部分业务或职能工作发包给外包公司，该外包公司承揽后自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作。
（二）主要特征
1. 企业与外包公司之间的关系系平等主体之间的法律关系，适用《民法典》相关规定，不适用《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等劳动争议相关的法律规定，
2. 外包公司与劳动者通常具有劳动关系，适用《劳动法》《劳动合同法》相关规定。
3. 企业外包的业务系有具体服务内容的相关项目的服务，而非具体的某工种的人员。
4. 企业对劳动者不进行劳动管理，外包公司对劳动者行使管理职能。
企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
“
”
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劳务外包的法律风险
（一）劳务外包被认定为劳动关系
《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)第一条
用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
因此，若同时具备如下情形，即便企业与外包公司签署了《外包协议》，企业与劳动者之间虽未签订《劳动合同》，仍有可能被认定为双方具有劳动关系。
1. 企业实际对劳动者进行劳动管理
包括但不限于：
（1）企业向员工下达各类《规章制度》《员工手册》《奖惩办法》。
（2）企业对员工进行考勤或有业绩考核要求。
（3）企业日常对员工进行工作分配。
2. 企业直接向员工发放薪酬
企业直接向员工发放薪酬或企业虽未向员工支付薪酬，但企业的法定代表人、董事、高管直接向员工每月转账固定金额且无法作出合理解释。
3. 劳动者提供的劳动内容属于企业业务的组成部分
通常情况下，外包业务中，劳动者提供的劳动服务内容大多系企业业务的组成部分。
（二）劳务外包被认定为劳务派遣
劳务派遣是指由劳务派遣公司向用工单位派出员工，使其在用工单位的工作
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场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，由用工单位与劳务派遣公司签订劳务派遣协议、劳务派遣公司与被派遣劳动者签订劳动合同的一种用工方式。
具备如下特征，可能被认定为“假外包、真派遣”。
1. 企业直接对劳动者进行管理
企业对劳动者进行管理，外包公司不实际管理劳动者，可能被认定为三方名为劳务外包，实际为劳务派遣法律关系。
(2023)沪02民终1473号民事判决中，一审法院认为，劳林公司与大众公司签订外包合同，约定劳林公司安排劳动者至大众公司提供服务，劳林公司与戴珏签订劳动合同，约定派遣戴珏至大众公司担任驾驶员，考察戴珏的日常工作，劳林公司实际不管理戴珏，戴珏的人身、劳动受大众公司支配，故劳林公司与大众公司名为建立外包关系，实质符合劳务派遣用工形式，即劳务派遣单位派遣劳动者至用工单位从事用工单位安排的工作，三方建立劳务派遣关系，其中劳林公司是劳务派遣单位，大众公司是用工单位。
2. 《外包协议》的标的是“人”非“事”
劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。因此，如果《外包协议》约定的是由外包公司提供定量人数提供服务，则可能被认定为三方为劳务派遣关系。
(2023)京03民终2454号民事判决中，法院认为，炫麟保安公司、金碧物业公司之间虽然签订的是劳务外包协议，但结合合同内容及履行情况来看，金碧物业公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。金碧物业公司实际对尹航进行管理，劳务外包合同关系中，用工单位与劳动者之间并不存在用工管理关系。综合上述情况，一审法院认定各方之间存在劳务派遣关系并无不当，本院对此予以确认。
企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
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(2022)辽0213民初1173号民事判决中，法院认为，根据原告提供的劳务外包合同和劳务工工资表可以看出，原告外包的并不是具体的某一工作任务，在劳务外包合同第一项中写明“甲方同意乙方招聘岗位：质检（3人），制消操作工（6人），冲操作工（8）人，焊接（5人）”，在劳务工资表上每月按工作人数、天数、工时等结算工资，并不是按工作项目及任务结算相关费用，故本院对原告关于劳务外包的辩称不予采信。
实际上，企业与外包公司之间是构成劳务外包关系还是劳务派遣关系，关键在于企业是否对外包公司派驻的劳动者进行实际管理，但是不是只要企业对劳动者进行管理均会被认定为各方是劳务派遣关系呢？
在(2018)渝02民终2553号案件中，法院认为，虽然协议书约定外送员工应及时到兴红得聪公司福斯德广场餐厅报到以及工作时间由该餐厅决定等，具有一定的管理性质，但仅是为了完成外送工作任务双方约定的保障措施，而非兴红得聪公司对外送员工的直接管理……兴红得聪公司与活水公司之间的法律关系是劳务外包而非劳务派遣”。因此，企业一定程度上的监督、管理并不必然认定企业与劳动者之间构成劳务派遣中的用工管理，具体还要结合案件实际情况分析。
企业合规
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企业劳务外包的合规要点
（一）企业与外包公司应依法签署《外包协议》
1. 协议中应明确企业外包业务的具体内容、结算方式。
（1）明确企业外包业务的标的，如企业外包的业务为某项目/服务，而非某工种/人员。以配送服务外包为例，《外包协议》中约定，配送服务外包是指乙方向甲方提供快餐的配送上门以及代收款项服务。
（2）明确外包业务的质量、检验、交付、期限、违约责任。以配送服务外包为例，在《外包协议》中明确约定配送业务成功完成的标准，外包公司方应严格按照双方确定的业务流程完成配送等。
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（3）明确外包业务的结算方式。劳务外包的费用应以工作质量和数量等服务内容的完成情况作为结算标准，而非以服务人员的数量和人力成本为标准。以配送服务外包为例，如每次配送业务成功完成后，企业以该次配送所有餐品售价含税金额的10%加上该次配送收取的外送服务费，为乙方该次配送业务的佣金，并约定统计周期，结算流程等。
2. 协议中应明确由外包公司对劳动者进行劳动管理
《外包协议》中约定，由外包公司对劳动者进行考勤管理以及下达《规章制度》《奖惩办法》，对于承包单位的员工人数、职责设置、考勤、奖惩、待遇、辞退可有建议权，但此类事项的决定权和执行权均在外包公司。
3. 协议中应明确由外包公司与劳动者签订《劳动合同》，并为劳动者缴纳社保、公积金及发放薪酬，用工风险由外包公司承担
该等约定可以从一定程度上避免劳动者未与外包公司签订劳动合同可能给企业造成的劳动争议风险，同时也能督促外包公司按约向劳动者支付报酬、社保、公积金。
4. 协议中避免赋予企业退工权利
因劳务外包的实质是企业将某项业务整体发包给外包公司，故企业期待获得的是项目服务成果而并非监督、指导整个服务过程。因此，为使劳务外包区别于劳务派遣，应尽量避免赋予企业退工权利，不赋予企业对劳动者的管理权。
（2020）辽02民终5161号民事判决中，法院便基于企业对劳动者有退工权利而认定企业与外包公司并非真正外包关系而且劳务派遣关系。法院认为，根据合同约定，劳动人员不能胜任工作时，需按照用工企业要求更换劳务人员。若双方间系劳务外包合同关系，如何安排调配工作人员系承包企业自身事务，用工企业仅验收工作成果即可，至于工作过程在所不问。同时，该合同关于具体的生产岗位由用工企业安排支配、其有权退回劳动者并要求更换、且用工企业负责劳动者的出勤名单及时间的核查与劳务费用的结算等诸多约定，均表明案涉合同系劳务派遣合同。
企业合规
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（二）企业应按约履行《外包协议》
1. 企业不对劳动者进行劳动管理
包括不对劳动者进行选聘、工作安排、绩效考核、岗位调整、违纪处分等，亦不可直接适用企业的规章制度对外包人员进行管理。
如企业对外包项目的劳动者有一定要求，则可体现在对外包公司的管理上，将企业的制度要求及项目要求下达给外包公司，并由外包公司按照企业的要求对劳动者具体行使管理职能。
2. 企业不直接向劳动者发放薪酬
企业应确保不直接向劳动者发放薪酬，不直接向劳动者报销款项，具体薪酬等福利待遇的发放均由外包公司进行。
3. 企业对外包公司进行管理
如企业可建立外包项目的内控制度，与外包公司核对外包业务工作记录、确认工作量、验收标准、结算金额等，并保留相关沟通证据。
（三）外包公司应与劳动者签订《劳动合同》，并按约履行《劳动合同》
1. 外包公司和劳动者应签署《劳动合同》
《劳动合同》中应明确约定劳动者的工资支付方式、社保及公积金缴纳方式等。
2. 外包公司应按约履行工资支付义务，并为劳动者缴纳社保及公积金
外包公司应严格遵守《劳动法》《劳动合同法》等法律规定，依法为劳动者缴纳社保及公积金，并按约支付工资报酬。
3. 外包公司对劳动者进行劳动管理
外包公司可依法向劳动者送达《规章制度》《考核办法》，对劳动者进行考勤考核、劳动管理。
企业合规
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企业合规
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结语
劳务外包现已广泛应用于各大企业，尤其对于拟上市企业，为了节省人力成本，提高工作效率，通常选择将一些非核心、辅助性、可替代性强的业务外包给其他公司，便于企业集中精力、财力主营核心业务，以实现企业利益最大化。此时，除可能发生的劳动争议风险，监管机构可能还会要求企业对劳务外包的合理性，价格是否公允，劳务外包合同的签署情况、工作内容、管理方式、定价机制，企业对劳务外包的依赖程度，是否存在规避劳务派遣的情况进行说明。因此，企业如选择将部分业务/劳务进行外包应更加做到合法合规。
（全文完）
从组织到方案，破解子公司合规管理实操难点！
来源：公众号“段和段济南金牌律师”
当前不断变化的外部监管环境对集团企业合规建设提出了更高要求，也为母子公司平衡合规风险与子公司经营独立性提出了挑战，合理界定并划分母子公司管理边界，充分保障法人独立性，避免子公司发生重大违规风险传导，从而导致集团管控责任便显得尤为重要。本文聚焦子公司合规管理实践，从子公司合规管理需求与挑战入手，分享其建立自上而下的合规组织架构的实操经验，以期降低母子公司之间彼此引发的系统性合规风险。
01 子公司合规管理需求与挑战
1.1 子公司合规管理需求
经济全球化给各国企业带来了更加开放、联系更加紧密的国际市场环境，跨国企业在走出去的过程中，面临着全球市场法律法规遵从，给企业经营带来了一定的风险和挑战。与此同时，公司结构正变得越来越复杂，管理世界各地的子公司合规性的需求正变得越来越紧迫。监管标准也在提高，治理失败会受到更严厉的惩罚。
集团内部母子公司都是独立的法律实体，各自具备独立人格，而独立人格与有限责任相联系。有限责任制度下，母公司作为子公司的股东，仅在其投资额范围内对子公司负责。然而，现代合规治理强调母子公司同步的合规体系建设和一体的责任承担，在合规领域监管部门也逐步有严格适用母公司责任的执法趋势，子公司的行为可能被看成母公司的行为并要求母公司承担责任。
如果母公司直接参与其子公司的业务审批，批准子公司的不当业务，可能被追究直接责任。举例来说，美国证券交易委员会指控一家母公司违反了FCPA的反贿赂和会计条款，因为它通过在外国的几家子公司进行了不正当的支付，并
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企业合规
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在 “某些情况下，在[母公司]的创始人和董事会主席的知情和批准下”，将这些支付虚假地记录为业务费用。即使母公司没有直接参与相关的违法行为，但对负责不法行为的子公司或相关人员具有控制权，美国司法部和证券交易委员经常会采用“代理”理论，使母公司对子公司的行为负责。《德国公司治理准则》第4.1.3条则规定，董事会负责公司遵循法律规定和公司内部规范，并采取措施使集团企业遵守前述法律规定和公司内部规范（合规）。根据该条规定，企业集团母公司董事会不仅负有母公司的合规义务，还负有整个企业集团范围的合规义务，这属于目前关于企业集团合规职责的最直接的规定。除此之外，如果一个子公司被发现以某种方式违反了法规，那么当监管机构计算要判处的罚款时，其母公司本身的营业额可以被考虑在内。欧盟“第29条”工作组在其与欧盟GDPR有关的行政罚款实施指南中概述了这一点--“企业的概念被理解为指一个经济单位，它可以由母公司和所有相关的子公司组成”。因此，虽然有限责任公司结构旨在限制股东责任，但它并没有完全避免征收巨额罚款的可能性。
综上，子公司为母公司的合规计划带来了独特的挑战，任何一家子公司出现重大合规风险，母公司都面临承担连带责任的潜在风险。而积极的一面是，如果母公司在子公司实施相应的举措，预防违规行为的发生，或者在违规行为发生后，采取积极的措施，尽可能减轻违规行为带来的不良后果，母公司的这些行为都可以作为执法机构减轻处罚的考量因素。因此，建立科学的子公司合规体系对公司的生存和发展至关重要。
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1.2 子公司合规管理面临的挑战
有效管理子公司合规风险是一项挑战，主要问题在于如何在对子公司的控制和子公司作为独立法律实体运作所需的自主权之间取得平衡。
一方面子公司普遍合规能力弱于母公司，在合规体系建设上需要母公司的指导和帮助。母公司必须对其子公司进行必要的控制和监督，而且子公司需要在某些领域的母公司政策范围内运作，以减少合规风险。
同时，在子公司合规体系建设中必须考虑行业特点和内外部环境，以有效防范和化解各种风险，获得竞争优势。合规需要与业务经营融合，母公司对子公司的合规指导难以同时匹配不同子公司的实际需求。子公司作为有独立法人资格的实体，有自己的业务场景、业务体量和业务模式，母公司大而全的合规体系
并不一定适用于每一个子公司。在确立母子公司之间的合规管理策略时，应分不同领域针对不同类型的子公司制定不同策略，子公司需要量体裁衣建立适合自己业务体量和风险偏好的合规体系。
因此，在合规体系建设过程中，需要尽量在中心化和去中心化两种模式间找到合适的平衡点，既要避免过多的控制权集中在母公司，导致合规风险识别的不及时、不全面，合规政策在具体实施过程中效率低下；也要避免因放权过多，导致监督不足而使子公司暴露在合规风险中。
中心化的特点是母公司可以在子公司业务中嵌入强大且一致的治理。而子公司层面的合规建设基本上是被动的，专注于日常决策的报告。这导致了母公司对子公司更直接的控制，也有可能束缚子公司的主动性，扼杀子公司的积极性和减缓决策速度。在这种模式下，紧密协同和信息透明是合规治理的重要前提。
去中心化意味着赋予子公司权力，使他们能够自由地从自身角度发展合规建设。这将调动子公司的积极性并使子公司更灵活快速地作出决策。在这种模式下，需确保子公司考虑到母公司的合规治理政策，并反馈足够的信息，以使他们的活动得到监督，并在必要时进行纠正。
应选择哪种模式取决于各种因素，如集团及其组成实体的构成，包括其业务部门、各实体履行的职能以及集团现有公司治理模式的成熟度。其结果应该是一个适合集团实际情况的模式。具体而言，以下因素可以用于识别哪种选择更加合适。
选择中心化模式的关键因素包括：
- 子公司作为母公司的某个职能或者功能模块
- 子公司与母公司业务关联度高
- 子公司运作依附于母公司
- 子公司业务由母公司负责、决策或者委派
- 子公司合规人员能力不足，缺乏培训和经验，不具备独立开展合规的能力
选择去中心化模式的关键因素包括：
- 子公司与母公司业务关联度低
- 子公司运作独立于母公司
- 子公司合规建设成熟度高
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企业合规
CORPORATE COMPLIANCE
综上所述，母公司对子公司的合规管理模式选择需基于子公司业务独立性、子公司运作独立性以及子公司合规建设成熟度等因素综合考量并动态调整。
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企业合规
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02 子公司合规管理方案
2.1 建立自上而下的合规组织架构
子公司的合规组织架构可以由母公司合规专业部门负责指导搭建，子公司的合规人员由母公司负责培养认证，其中的主要角色包括：
合规管理委员会。合规管理委员会承担合规管理的组织领导和统筹协调工作。定期召开会议，研究决定合规管理重大事项或提出意见建议，指导、监督和评价合规管理工作。
首席合规官。确保合规工作的独立性和权威性，首席合规官是子公司合规管理委员会核心成员，首席合规官对子公司总经理和子公司合规管理委员会负责。首席合规官职责包括：牵头制定子公司合规政策和风险偏好；牵头组建子公司合规团队；牵头建设子公司合规体系；负责子公司日常合规工作决策、合规业务审批等；负责处理合规举报；负责发起子公司合规管理委员会会议，负责上会议题审核，负责会议主持并协调子公司合规管理委员会的具体事务。
合规联系人。其职责包括：掌握合规知识；传递合规规则；执行合规任务；合规问题上报；合规咨询应答。
子公司总经理是合规治理第一责任人，应向子公司全员传递全面合规遵循的要求，投入与业务相匹配的资源建设合规，并在出现违规问题时承担管理责任。
集团企业在全球范围内的法律实体往往在不断发生状态变化。合规项目需要能够覆盖层级、全球范围内的子公司。因此，有必要建立和维护一个集团内法律实体的清晰图像以便于进行合规管理。
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2.2 子公司分类管理
对于母公司投资的具有实际经营业务、且独立运营的子公司。合规治理建设可以包括：
1）独立自治：构建独立的合规治理体系，在自身合规管理委员会下复制母公司架构进行运作，提升合规治理能力；
2）差异化治理：在复制母公司合规管理架构的同时，需根据自身业务特点做适当裁剪，使其符合自身发展阶段及发展特点；
3）管控模式：母公司提供顾问式服务，加强监管、评估和处置决策。母公司以合规顾问的角色，提供合规管理工具，开展子公司合规培训、合规专业人员资格认证和交流活动、指导合规手册编写等，同时开展子公司风险评估、合规检查等指导子公司查漏补缺。母公司对子公司施加监管以保障合规治理目标达成。
对于母公司出于某一功能需要而设立，按照部门实施一体化管理的子公司，通常被视同为母公司的一个部门，由母公司承担主体管理责任，履行业务、财务、人事、合规、法务、内控、品牌、知识产权、质量等专业管理责任。该类子公司运作依附于母公司的业务流程和决策程序，在母公司的经营范围内从事经营活动。可由母公司进行合规一体化管理，向前线传达母公司合规治理统一要求。
2.3 子公司分级管理
通过对子公司合规风险进行分析，评价判定子公司的合规固有风险等级，如高风险、中风险和低风险。
基于子公司的风险等级，进一步开展风险评估、合规检查等活动，按照子公司风险等级制定实施先后顺序，默认优先级为高风险子公司>中风险子公司>低风险子公司。基于风险评估、合规检查结果验证风险等级，基于风险评估、合规检查结果量体裁衣提出适合于子公司的改进建议，子公司落地整改形成闭环。
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母公司围绕子公司合规治理建设目标，制定和优化子公司的合规治理基线并设置和优化对应标准，子公司积极提升自主建设合规体系的能力，在基线之上实现合规自主差异化治理，并对治理结果负责。
母公司可以依据合规治理基线和对应标准，评价子公司合规建设的达标情况，出具评价结果。当评价结果中包含负面评价时，根据评价结果判定子公司的违规等级。进而向子公司下发监管函件，要求限期自我披露、限期整改，并对子公司整改举证进行验收。同时，基于对子公司的评价结果或函件整改情况对子公司进行考核、处罚。
2.4 子公司全生命周期管理
子公司合规管理方案应覆盖子公司的全生命周期，即除了正常运营阶段，新设、注销等特殊阶段也应被考虑在内。
新设立子公司在设立后，以及开始任何经营活动前，需要在母公司合规团队的指导和监督下开展合规建设。子公司设立以后需要尽早选任适格的首席合规官、搭建子公司合规专业团队及组建合规管理委员会，并在子公司内部全员发布。同时尽早向全体员工发布管理层承诺声明，表明该子公司对合规承诺的必要性和重视程度，新设子公司的合规政策。管理层承诺声明可以通过子公司与员工间的日常通讯工具持续地传达及提及，如通过子公司的公共邮箱、出版物、宣传海报、日常管理流程、员工手册等方式。母公司合规团队根据新设子公司情况对子公司合规团队和关键岗位员工进行合规培训覆盖。根据业务开展情况，新设子公司应完成相应制度流程的合规控制点的嵌入。新设子公司应定期向母公司合规团队汇报该公司在实施合规方面的进展、问题或建议，母公司应持续提供支持和指导，对新设子公司合规现状进行定期评估，督促和协助新设子公司完成评估后改善行动。
针对进入关停或清算的子公司，子公司侧进入关停或清算相关合规流程。母公司应提供注销相关合规培训、开展专项的合规检查，聚焦在当前剩余业务活动的合规管控情况。建议子公司定期输出关停简报，内容包括但不限于整体进展、人员变动情况、仓库和暂存点信息、各业务领域关停进度、产品库存和固定资产处置情况等。保障母子公司紧密协同和信息透明。
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03 总结与建议
3.1 子公司分类管理细化
子公司可根据具体行业、监管体系、企业属性等特点，进一步进行分类管理。不同子公涉及行业众多，如产品类、服务类、投资类、房地产类、内部支撑类等，对于不同类别的业务板块子公司，合规管理策略可以有所不同。例如，在出口合规领域，投资类业务板块子公司的去中心化管理可以更加充分，着重于考核和监督；产品类业务板块子公司合规风险较高，需重点对其合规管控机制的建立和执行进行评估与帮助。
子公司合规管理需要在充分尊重子公司独立法人人格的同时，保证企业整体合规管控的有效性，避免管理缺位造成母公司管控责任，或子公司发生重大违规风险甚至传导至母公司。有效的合规管理方案应覆盖母公司各个层级，全球范围内子公司，建议形成子公司分类分级合规管理方案，子公司全生命周期合规管理方案，并进一步思考如何进一步明确母子公司定位、实现精准合规管理。
3.2 合规审批
考虑到子公司为独立法人，同时，为防止对母公司的直接责任追究，应避免母公司干涉子公司的日常经营，直接参与子公司的业务审批，批准子公司的不当业务，或为子公司决策事项背书。
3.3 赋能-顾问-监管三步走
母公司对于子公司合规体系建设，可以按照赋能-顾问-监管三步走。第一阶段，母公司需要对子公司合规人员加强培训，使其符合一定的硬性条件，具备业务合规风险判断和控制能力。第二阶段，母公司应能够扮演好顾问角色，为子公司提供独立、客观、合理和专业的咨询。第三阶段，母公司强化监管职
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3.4 发挥董监高在子公司合规治理中的作用
《公司法》第147条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”勤勉义务要求公司的董事、监事、高级管理人员应当以善良的管理人的注意来管理公司，避免公司、股东的利益受到不必要损害。以上人员在做出相关决策时，应同时考虑母公司和子公司的利益。母公司则可以通过考核其合规工作方面的落实情况，来加强对子公司合规风险的管理和控制。
（全文完）
能，匹配相适应的有效而强力的监督，识别子公司不断变化的合规风险，进行有效的子公司监管。具体而言，母公司需要建立健全考核应用机制发挥震慑作用，提升相关人员的监督审计能力，通过定期及不定期合规检查加强对子公司合规状况的了解，并跟进子公司的后续整改行动。子公司与母公司应协同联动，明确汇报路径以针对合规问题进行充分沟通。
上市公司治理
Corporate Governance
上市公司控股子公司风险管理研究
来源：公众号“道可特律所深圳办公室”
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摘要
上市公司因经营需要拥有控股子公司，但由于各种原因，控股子公司出现各种风险而导致上市公司对控股子公司的行为承担责任，或直接对上市公司的经营产生负面影响。
因此，上市公司可以从控股子公司的设立、收购、管理、控制等方面着手，通过控制对控股子公司的出资责任风险、重组控股子公司的公司治理结构、强化控股子公司内部控制、维护控股子公司独立法人资格、适度隔离控股子公司的风险传递等方式，加强对上市公司控股子公司风险管理，维护上市公司的利益。
由于上市公司体量较大，很多上市公司实施横向并购和纵向整合，通过各种方式获得控股子公司（持股比例超过50%），不仅有利于增强上市公司业务能力，提升上市公司的盈利能力，有利于提振股价，因而受到很多上市公司的青睐。但另一方面，很多上市公司由于各种原因疏于或无法有效对控股子公司实施风险管理，不仅导致其对控股子公司的投资发生亏损，甚至波及到上市公司本身，不得不引起警示和重视。深圳某上市公司发布公告，称其持股51%的控股子公司失去有效控制，无法获得财务数据，生产经营业务停顿，不能正常开展业务，该上市不得不选择申请实施“其他风险警示”。
本文拟通过分析上市公司控股子公司的风险敞口以及风险形成的原因，结合我国上市公司治理和内部控制的实际情况，提出上市公司对控股子公司的风险管理措施，以期提升上市公司治理水平、减少上市公司控股子公司的风险因素、促进上市公司健康良性发展。
一、上市公司获得控股子公司的路径简析
1
投资新设控股子公司
上市公司治理
Corporate Governance
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很多上市公司在业务扩张中会设立新的控股子公司，比如开发异地业务或进入新的经营领域。在投资设立新的控股子公司路径中，可分为上市公司设立100%持股的全资控股子公司，也可以和第三方合作成立合资控股子公司，但由上市公司取得控股权或实际控制权。上市公司和第三方合作成立合资控股子公司中，上市公司一般以现金出资，而第三方可能以现金、土地使用权、知识产权出资，上市公司较为看中第三方的地缘优势、市场优势、管理团队等方面。
2
收购标的公司
在创新创业中，很多新兴企业由于在技术创新、商业模式、行业影响、营销方式、盈利模式等方面的突出表现而被上市公司所看中，但这些新兴企业处于初创期或成长期，无法通过自身资本实力和市场力量帮助其完成蜕变，被上市公司收购则成为创业者与上市公司双赢的模式。
收购手段
现金收购
指标的公司股东将标的公司股权出售给上市公司，上市公司以现金形式支付收购标的公司股权的对价。
发行股份收购
指上市公司向标的公司股东定向发行股份，标的公司股东以标的公司股权认购上市公司定向发行的股份，发行股份收购标的公司股权又称换股，即标的公司股东用标的公司股权换取上市公司股份。
混合模式
指上市公司向标的公司股东支付部分现金和定向发行股份的方式获得标的公司股权。
收购比例
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全额收购
指上市公司获得标的公司100%股权，而部分收购是指上市公司获得标的公司51%股权。
部分收购
指上市公司获得标的公司51%股权。
全额收购虽然有利于实现对标的公司的控制，但如果标的公司在技术、市场、影响力方面对标的公司原股东、管理层存在较大的依赖或标的公司创始股东并不想完全退出标的公司，则需要为原始股东或管理层保留部分股权。
3
向标的公司增资
如上文所述，很多新兴企业由于在技术创新、商业模式、行业影响、营销方式、盈利模式等方面的突出表现，而后续发展需要持续资金投入，原有股东无法继续提供资金支持时，可以通过私募基金获得资金，但私募基金多要求标的公司在约定的期限（一般为3到5年）内上市，并要求标的公司原始股东就标的公司业绩表现和上市作出业绩承诺，一旦承诺条件没有成就，标的公司股东将承担补偿责任。
如果标的企业无法在短期内上市或标的公司股东不愿意承诺业绩的，标的公司更愿意选择上市公司增资入股。上市公司在对标的公司增资时，增资对价多高于原始股东的出资对价。
二、上市公司与控股子公司有关的风险分析
1
上市公司对控股子公司的出资责任风险
1）控股子公司其他股东出资不实引发的连带责任
上市公司为整合资源，很多情况下与其他资源性股东共同设立公司，而上市公司作为控股股东。对上市公司而言，只要完全履行了出资义务，似乎不存在出资责任的风险。但是，我国《公司法》在关于股东出资方面设立了股东之间相互监督机制，即股东不仅自己要履行出资义务，还要监督其他股东履行出资义务。
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《公司法》第三十条规定：作为设立有限公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。
《公司法》第九十三条规定：发起人未按照公司章程的规定缴足出资的应当补缴，其他发起人承担连带责任，作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额，其他发起人承担连带责任。有些上市公司在与其他资源方共同设立控股子公司时，着眼于快速设立控股子公司、整合资源，而对控股子公司其他股东的出资方式、出资价格的公允性、是否真实出资等事项并不关注。
一旦发生《公司法》第三十条和第九十三条所规定的情形，就需要对其他股东出资不实的责任承担连带责任。
2）控股子公司注册资本金过高
在地方政府招商引资的浪潮中，大型国企和上市公司无疑是优选对象，为了吸引大型国企和上市公司前往当地投资，地方政府乐于提供各种财政、税务、土地、信贷等各种资源，但地方政府比较在意投资金额和投资规模。因此，地方政府给予的优惠和政策支持在很大程度上与投资金额和投资规模有关，一般要求大型国企和上市公司投资的控股子公司注册资本达到一定金额。
2013年《公司法》引入了公司资本认缴制，股东可以通过章程自由决定认缴出资额、认缴期限和每期认缴金额。于是，有些上市公司本来没有如此巨额的投资计划，但为了获得政策优惠和支持，利用认缴资本制的自由空间而提高注册资本，所成立的控股子公司注册资本金动辄高达几亿元。但问题在于，虽然认缴资本制允许股东分期、延缓出资，但股东以全部认缴出资对公司承担责任，而不是实缴出资对公司承担责任。
《企业破产法》第三十五条规定：人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。
《公司法司法解释（二）》第二十二条规定：公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资。
《公司法》第二十六条和第八十条的规定：分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
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因此，一旦控股子公司出现破产、清算的风险，则上市公司作为股东必须以认缴出资额对控股子公司债务承担责任。
3）全资控股子公司引发的连带清偿责任
很多上市公司的控股子公司都是全资控股子公司，全资控股子公司由于股东单一，有利于实现对控股子公司的管理和控制，有利于战略协同和业务整合。在合并控股子公司财务报表时无需考虑少数股东权益。
《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司（全资控股子公司）的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
因此，从立法本意来看，《公司法》认为一人有限公司的股东利用100%控股关系混同股东与公司财产属于大概率事件，为保护债权人利益，采用过错推定的立法模式，即推定一人有限公司股东与公司财产混同，使得一人有限公司丧失独立性，如股东无法证明公司财产独立的，即视为法人人格混同。虽然上市公司的财务管理相对规范，大部分上市公司的财务报告都可以通过审计机构的审计，但因为各种原因，上市公司的全资控股子公司在财务管理方面依然存在各种漏洞，一旦全资控股子公司财务管理不规范，导致上市公司和全资控股子公司的财产发生混同的，可能因为《公司法》第六十三条规定突破上市公司作为股东的有限责任，而对全资控股子公司的债务承担连带责任。
2
上市公司对控股子公司的失控风险
从上市公司公开披露的信息来看，上市公司失去对控股子公司的控制的案例不在少数，多家上市公司发布公告称对控股子公司失去控制。控股子公司管理层拒不配合上市公司对控股子公司的控制和管理，导致上市公司失去对控股子公司的控制。
此种风险发生在上市公司通过收购标的公司部分股权或者通过增资获得标的公司部分股权，而原来的创始股东和管理团队对于标的公司的发展十分重要，上市公司通常只会改派财务人员，而对原来的管理架构不会进行实质性调整，很难短时间内在战略、管理、财务、人力资源、企业文化等多个层面和维度进行充分的整合，往在此种情形下，很可能因为管理理念、人事安排、薪酬待遇、利益冲突等原因，导致标的公司管理团队与上市公司产生矛盾和冲突，在极端情况下引发上市公司对标的公司失去控制，导致在业务、财务、人事安排、资金调动方面，上市公司完全无法掌控控股子公司，如控股子公司的管理团队控制公司证照、印章、银行账户等，不接受上市公司任何指令，上市公司无法行使股东权利。
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此外，上市公司对控股子公司失去控制可能导致控股子公司财务造假。在通常情形下，控股子公司不会进行财务造假。但是，很多上市公司在溢价收购（收购价格远远高于标的公司净资产或收购的市盈率远远高于市场平均水平）标的公司股权，形成巨额的商誉资产。为保护上市公司的利益，上市公司一般会要求标的公司的股东承担业绩承诺义务，要求标的公司在收购完成后特定时间内（一般为年3到5年）在营业收入、净利润、业务规模等方面达到特定的标准，以支持收购时的高溢价。如果无法实现业绩承诺的，控股子公司的原股东将会赔偿现金、向上市公司或股东回转股份等。在涉及业绩承诺的重大资产收购中，标的公司的管理层一般不会发生太大的变动。由于业绩承诺特别是净利润承诺的金额通常都比较高，要求控股子公司经营持续增长，事实证明，很多上市公司控股子公司无法完成业绩承诺，控股子公司的原股东面临巨额现金补偿或丧失上市公司的股份，部分控股子公司的原股东通过虚构利润、随意调整会计政策等方式虚增利润。一旦过了业绩承诺期，控股子公司业绩大变脸，给上市公司造成重大损失。上市公司控股子公司在业绩承诺期限届满后业绩大变脸的案例比比皆是，业绩承诺方通过虚假财务报表、不真实交易、关联交易、滥用会计政策等方式满足业绩承诺，但在承诺期届满后业绩大幅下滑，导致上市公司巨额商誉损失。
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上市公司对控股子公司的管理风险
上市公司作为控股子公司的控股股东，享有对控股子公司的管理权限，如果管理不善，必然危机上市公司的利益。
笔者结合上市公司控股子公司风险爆发实践，总结出下列行为容易产生风险：
1）上市公司与控股子公司财务混同
公司作为独立法人，应当与股东保持财务独立。但部分上市公司与控股子公司之间存在财务混同的现象，财务混同的首要表现就是上市公司与控股股子公司之间存在大量非正常应收应付，即上市公司随意调拨控股子公司的现金，或者在控股子公司需要资金时上市公司随意向控股子公司划拨资金。
此外，有的上市公司在经营过程中，自己签署合同、开具发票和收付合同款项，而实际履行合同义务或享有合同权利的是控股子公司。有的上市公司为了加强对控股子公司的财务控制，由上市公司财务人员直接兼任控股子公司的财务负责人，其财务账册、支付工具等均由上市公司财务人员负责。上市公司与控股子公司在财务人员、财务账册、资金往来方面并没有做到独立，从而容易被认定为财务混同而丧失独立法人资格。
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2）上市公司利用控股子公司调节上市公司利润
在特定情况下，上市公司或多或少存在调节上市公司利润的需要。如上市公司预计发生亏损，特别是连续两年发生亏损会导致股票代码会被冠以ST，如果连续三年发生亏损会导致股票退市，在关键临界点上，上市公司存在调节利润满足特定要求的冲动。此外，在上市公司增发股票或者大股东和董监高减持股份的时候，也存在增加公司利润提升股价的冲动。
根据财政部《企业会计准则第33号——合并财务报表》的规定，持有被投资方半数以上的表决权或通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的，均应当合并被投资方的财务报表。
因此，上市公司应当合并控股子公司的财务报表。较之于直接调节母公司的利润，调节控股子公司的利润更具有隐蔽性。虽然调节控股子公司利润是上市公司积极、主动、有意作为，并非因为消极怠于管理控股子公司，但通过非正常手段调节控股子公司的利润亦违反财务准则，会导致上市公司被监管部门处罚或被投资者提起诉讼要求赔偿损失。
如某上市公司通过合并控股子公司财务报表使得上市公司利润大增，而对于部分亏损但持股比例超过50%的控股子公司却不合并其财务报表。该公司的做法引起证券交易所的质疑，证券交易所要求披露和解释是否存在通过收购少量股权或签署相关协议，变更控股子公司会计核算方法以调节利润的情形。
3）上市公司为控股子公司提供巨额担保
宁波东力股份有限公司在2016年以现金加股份的形式以21.6亿元的对价收购深圳市年富供应链有限公司100%股份，但2018年股份公司全资控股子公司年富供应链法人李文国因涉嫌诈骗被公安机关采取强制措施，股份公司表示，年富供应链法定代表人李文国涉嫌在与公司签订并履行购买资产协议和业绩补偿协议的过程中，隐瞒年富供应链实际经营情况，财务不真实，以达到骗取公司股份及现金对价的目的，即股份公司在收购年富供应链时，年富供应链的真实价值远远低于21.6亿元。而问题远不止于此，2018年12月年富供应链正式宣告破产，股份公司为年富供应链5家银行的借款等融资提供连带责任担保，截至2018年12月31日担保的融资本息合计为13.96亿元。
上市公司作为控股股东为控股子公司提供担保本无可厚非，上市公司监管部门仅要求上市公司对非100%控股的控股子公司提供担保时，其他少数股东应当提供等比例的担保，毕竟控股子公司的经营成果可以通过合并财务报表的方式直接计入上市公司。
但上市公司为控股子公司提供巨额担保导致风险扩大，即控股子公司发生资不抵债时，不仅导致控股子公司中所有者权益归零，而且还导致上市公司需要在担保范围内承担连带清偿责任，即上市公司投资控股子公司的有限责任在事实上被突破，放大了上市公司的财务风险。
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4）上市公司董监高与控股子公司董监高重叠
部分上市公司的控股子公司与上市公司在同一个地方办公，控股子公司的法定代表人、董事、监事和其他高级管理人员由上市公司的人员兼任，这种管理安排虽然有利于加强对控股子公司的管理和控制，有利于提升经营效率和节省管理成本，但也存在一种弊端，如果控股子公司在经营中出现违法、犯罪行为，导致其法定代表人、董事、监事和其他高级管理人员被追究法律责任、列入失信人名单、被监管部门或行业协会惩戒、被禁入证券市场、失去担任董监高的资格，从而导致该等人员无法担任股份公司的法定代表人、董事、监事和其他高级管理人员。
如某上市公司的控股子公司因为无法履行人民法院生效判决，其法定代表人被执行法院列入失信人名单，而控股子公司的法定代表人是由上市公司的董事兼任，导致其无法继续担任上市公司的董事而不得不进行更换。
此种不利后果在于：首先，上市公司更换法定代表人、董事、监事和其他高级管理人员的程序较为复杂，拟董监高的候选人必须由律师对其任职资格进行核查，经提名委员会通过后交由董事会或监事会表决通过，然后经股东大会审议通过，完成整个程序耗时2个月左右。其次，随意更换容易导致上市公司管理混乱，影响上市公司正常经营，甚至引起股价不正常波动。
5）控股子公司违法风险传递
上市公司作为公众公司，在财务、税务、环境保护、劳工、公司廉洁等方面的治理标准高于其他非上市公司，如果控股子公司出现行政违法甚至是犯罪行为的，很容易波及到上市公司。
如很多政府招投标项目都要求投标人及其控股子公司在近三年没有特定的违法行为，由于上市公司控股子公司众多，一旦某个控股子公司出现特定违法行为，势必波及上市公司，导致上市公司失去投标资格，控股子公司的违法风险传递至上市公司并放大其影响。
6）不及时清算的风险
有些上市公司的控股子公司在后期没有经营业务后处于停业状态，在控股子公司停业后，控股子公司原有公司治理结构不再正常运作，有些上市公司的控股子公司较多，而又疏于管理，没有及时对控股子公司的债权债务进行清理，也没有对控股子公司进行清算。
《公司法司法解释（二）》第十八条规定：公司股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
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在实践中，上市公司没有对控股子公司进行及时清算导致控股子公司清算不能而对控股子公司债务承担连带责任的案例并不少见。
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三、控股子公司风险控制措施
1
控制控股子公司的出资责任风险
上市公司在成立控股子公司时，应当根据实际情况综合考虑、理性出资，在确定注册资本的金额时，应当充分考虑上市公司的实际出资能力、上市公司未来的现金流、控股子公司的真实投资计划，而不能为了满足招商引资部门的要求随意扩大注册资本。还有部分上市公司为了进行所谓的“市值管理”，而刻意夸大上市公司对外投资规模和投资计划，将控股子公司注册资本登记很高。
因此，上市公司应当强化内部控制，董事会应当加大对外投资的审查，应当按照控股子公司认缴资本额确定是否需要由股东大会审议通过。上市公司在收购标的公司时，应当认真核查标的公司原股东实际出资情况，是否存在虚假出资、抽逃出资的情况，在收购协议中明确原股东对出资真实的担保义务。
2
重组控股子公司的公司治理结构
对于收购而来的控股子公司，控股子公司在被收购之前有自己的公司治理结构，很多上市公司为了维护控股子公司经营的稳定性、利用原管理团队的优势，因而继续留用原来的管理团队。上市公司虽然可以继续留用原来的管理团队，但必须对控股子公司的公司治理结构进行重新构造，重组原管理团队，控股子公司的董事长（执行董事）和总经理不得全部由原来的管理团队担任，董事长或总经理至少有一人是上市公司委派，财务负责人应当由上市公司委派，监事长（监事）应当由上市公司委派或推荐，上市公司可以继续维持原来管理团队，但应当在控股子公司治理结构中布置有效的监督岗位，防止对控股子公司失去控制。
此外，控股子公司的重大经营行为应当经上市公司批准后方可实施。
3
强化控股子公司内部控制
对于收购而来的控股子公司，控股子公司在被收购之前的内部控制制度不完善，缺乏健全的内部管理制度，公司管理呈现随意性和离散性。
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在上市公司收购控股子公司后，应当强化控股子公司内部控制，加强对商业秘密的保护、印章管理、财务权限管理、人事管理等，按照或参照上市公司内部控制标准制定控股子公司的内部管理制度，上市公司应当安排内部稽查部门对控股子公司的经营、财务、管理、合规等事项定期进行检查。
此外，上市公司还可以通过完善的奖惩制度以及考核指标体系，通过控股子公司内部竞争机制，激发控股子公司管理层对于工作的积极性。
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4
维护控股子公司独立法人资格
控股子公司的独立法人资格首先体现在财务独立，虽然控股子公司的财务报表并入上市公司，但上市公司不得破坏控股子公司的财务独立性，不得非经营性占用控股子公司的资金或财产，不得操纵控股子公司的财务报表，不得利用不公允关联交易变相利用控股子公司资产弥补自己的亏损，不得随意处置控股子公司的财产，不得将上市公司的各项成本计入控股子公司，也不得将控股子公司的收入计入上市公司。
此外，上市公司应当尊重控股子公司的经营独立性，上市公司不得将控股子公司视为内设部门，不得未经正当程序随意决定控股子公司的经营管理事项。
5
适度隔离控股子公司的风险传递
为避免控股子公司出现风险而传递至上市公司，应当在上市公司与控股子公司之间设立必要的“防火墙”。
首先，通过确保控股子公司的财务独立性，避免因上市公司与控股子公司财务混同使得控股子公司失去独立法人资格，从而导致上市公司对控股子公司财务承担连带责任。
其次，对于非重要性控股子公司，上市公司的董监高原则上不担任控股子公司的董监高，防止上市公司董监高的任职资格因为控股子公司的违法行为或非正常经营状态而受到影响。
再次，上市公司为非全资控股子公司提供担保要特别谨慎，避免承担过重的或有债务。再次，控股子公司出现严重违法行为的，可以通过清算或转让的方式进行处理，避免控股子公司的违法后果对上市公司产生负面影响。
最后，控股子公司停止经营后，上市公司应当立即组织对控股子公司进行清算，发现资不抵债的，应当及时向人民法院申请控股子公司破产清算。
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结语
上市公司控股子公司的风险是上市公司持有控股子公司股权所必然面临的问题，虽然无法绝对避免，但可以通过适当的方法和手段进行控制和规避。
1）上市公司应当改变观念，从事后的止损向事前防损转变。
2）上市公司在自身合法合规经营的同时，也应当加强对控股子公司的各项管理和控制。
3）上市公司规模化的经营和众多控股子公司必然使得其管理成本上升，上市公司可以通过扁平化管理来实现对控股子公司的有效管理。
（全文完）
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