娱法游理 Vol.19

娱法游理vol.19

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行业动态

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立法动向

12月22日，国家新闻出版署起草的《网络游戏管理办法》（征求意见稿）向社会公开征求意见,意见反馈截止时间为2024年1月22日。征求意见稿中提到，限制游戏过度使用和高额消费。网络游戏不得设置每日登录、首次充值、连续充值等诱导性奖励。网络游戏出版经营单位不得以炒作、拍卖等形式提供或纵容虚拟道具高价交易行为。所有网络游戏须设置用户充值限额，并在其服务规则中予以公示，对用户非理性消费行为，应进行弹窗警示提醒。

12月21日，《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》公布。主要从完善专利申请制度、完善专利审查制度、加强专利保护、加强专利服务、新增外观设计国际申请特别规定方面对专利法实施细则作了修改。

针对该征求意见稿，法务部第一时间组织大家学习讨论，从法律实务角度对征求意见稿进行了初步解读并编制了新旧条文对照表，具体详见本期月刊企业合规栏目的《<网络游戏管理办法（征求意见稿）>合规实务解读》。

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12月10日，《粤港澳大湾区（内地、香港）个人信息跨境流动标准合同实施指引》发布并生效，以落实《中华人民共和国国家互联网信息办公室与香港特别行政区政府创新科技及工业局 关于促进粤港澳大湾区数据跨境流动的合作备忘录》关于“共同制定粤港澳大湾区个人信息跨境标准合同并组织实施，加强个人信息跨境标准合同备案管理”的合作措施。根据该文件，粤港澳大湾区内年度超百万个人信息出境活动或仍可通过订立《标准合同》的方式进行，且备案无需提交个人信息保护影响评估报告。

12月15日，工信部网络安全管理局发布《工业和信息化领域数据安全事件应急预案（试行）（征求意见稿）》（以下简称“《应急预案》”），面向社会公开征求意见。意见征求截至2024年1月15日。《应急预案》明确将数据安全事件分为特别重大、重大、较大和一般四个级别，要求按照统一领导、分级负责的思路进行处理。在内部按照“谁管业务、谁管业务数据、谁管数据安全”的原则，落实数据安全主体责任，并按照统一指挥、密切协同、快速反应、科学处置的方式进行处理。

12月15日，进一步推动视听电子产业高质量发展，培育数字经济发展新空间，加快形成供给和需求更高水平动态平衡，满足现代化产业体系建设要求，工业和信息化部、教育部、商务部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家知识产权局、中央广播电视总台印发了《关于加快推进视听电子产业高质量发展的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。

《指导意见》中与元宇宙相关的内容有：

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立法动向

聚焦视听科技与文化创意融合应用，发展运用 LED 屏投影、空间光成像、虚实互动、数字人、裸眼3D、AR呈现VR绘画、全景成像、动作捕捉、“子弹时间”成像和专业音响等技术产品的视听系统。鼓励剧院、演艺中心用超高清技术录制精品文化演出，开展线上观演，扩大文化消费人群支持博物馆、主题乐园、体育馆等场所试点沉浸式光影秀AR导览，丰富消费体验。

打造视听电子消费新场景，依托新型显示、超高清视频虚拟现实、沉浸音频、裸眼 3D 等新兴技术领域，推动企业参与智慧城市、智慧家庭、智慧出行、智能工厂、智能体育智慧健康养老等创新场景建设，支持企业参与创新应用场景攻关，促进创新应用成果规模化转化，开展视听系统典型案例征集，培育示范应用场景，加大推广支持。

12月18日，ISO/IEC 42001 作为第一个人工智能管理体系标准正式发布，该标准由国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）合作开发，旨在为组织提供系统的框架，以负责任和有效地管理其人工智能技术。该标准由来自50多个国家的全球团队制定，将成为改善全球人工智能治理和问责制的一个组成部分，规定组织为实现其与人工智能相关的目标所需遵循的流程。

ISO/IEC 42001 采用类似ISO 9001质量管理体系标准和ISO/IEC 27001信息安全管理体系标准的方法，提供了管理风险和操作方面的最佳实践、规则、定义和指导。

ISO/IEC 42001的目标可以总结为：

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由广东省电子竞技运动协会、上海市电子竞技运动协会、 江苏省电子竞技运动协会、安徽省电子竞技协会、澳门电子竞技总会、中国香港电竞总会联合发布的《电子竞技主播行为规范》团体标准于2023年12月20日发布，将于2024年1月1日实施。

此《规范》出台的目的是引导电竞主播、规范其从业行为，强化社会责任。这有利于提高电竞主播队伍的整体素质，治理行业乱象，规范行业秩序。

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行业动态

2023年12月，为响应“大力弘扬宪法精神，建设社会主义法治文化”法制宣传主题，法务部组织了系列法制讲座活动。讲座活动共三场，通过线上及线下相结合的方式进行，以保障公司全员的参与度。

上海市通力律师事务所杨迅律师，紧跟时代发展，从隐私、知识产权和监管方面讲述了“人工智能在网络游戏中的应用”。

浙江迪索律师事务所赵金飞律师，密切联系公司实务，立足于游戏行业较多发生的十项争议，为大家深入浅出地传递法律知识。

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北京金诚同达（上海）律师事务所王成律师，针对今年大家比较关注的公司法修订草案，从公司治理角度，对修改内容进行评析。

随着讲座主题的展开，越来越多的员工参与到讲座现场中；随着讲座内容的深入，与主讲律师的沟通互动也越来越多。心中有数才能工作有方，全面充分认识风险，才能做到“任凭风浪起，稳坐钓鱼船”。行之力则知愈进，知之深则行愈达，公司在践行“合规创造价值,合规促进发展”理念中，边工作、边学习、边总结，使得全体员工对合规工作的认识由粗到精，合规意识由浅入深，并以此不断循环往复，不断提高公司的合规水平。

2023年12月25日，国家新闻出版署发布了12月国产游戏版号，本批共有105款游戏过审，单次审批数量首次突破百款，2023全年获批版号的游戏数量突破千款。其中东方星空数字娱乐有限公司出版，恺英网络旗下杭州盛觉网络科技有限公司运营的《王者传奇2》，及恺英网络旗下上海恺英网络科技有限公司出版，上海悦腾网络科技有限公司运营的《三国：天下归心》顺利取得版号。

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行业动态

12月20日，广州互联网法院针对四名犯罪嫌疑人利用人工智能技术将人脸照片生成视频，伪造人脸识别认证，从而非法牟利的行为进行公开审理。

在该案中，郑某向社会公众提供非法查找个人敏感信息的业务，只要买家提供姓名、身份证号码等信息，就能获取人脸、电话号码、家庭住址等敏感个人信息；同案任某等人通过从郑某处购买的人脸信息，利用AI软件制作虚假的人脸识别动态识别视频，用于破解各APP的人脸识别系统后，可以进入他人的微信等账号，获取个人信息，再次向下游出售。

经法院审理认定，涉案四人非法处理个人信息2000余条，违法所得10万余元，构成侵害公民个人信息罪，分别被判处有期徒刑一年二个月至一年不等，并处罚金。

近期，国家网信办持续强化网上涉企信息内容管理，严肃查处一批侵犯企业、企业家合法权益的违法违规行为，并通报了部分典型案例。

这些典型案例包括：“消费金融频道”等账号打着“舆论监督”旗号，寻求与企业开展商业合作，谋取非法利益；“英伦投资客”等账号传播涉企负面不实信息，以删帖、消除影响为由索取公关费；“蔡老板”等账号发布涉企虚假不实信息；“快递哥窦逗”账号故意传播某公司员工刊发的不实信息，恶意集纳企业负面信息；“车透社”等账号发布涉汽车企业负面信息，寻求商业合作。

国家网信办相关部门负责人表示，将保持高压态势，持续整治各类涉企违法违规信息和行为，曝光典型案例，为企业健康发展营造良好营商网络环境。

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12月18日，为更好地促进数字经济发展，服务保障上海打造国际数字之都，上海市高级人民法院发布10个服务保障数字经济发展典型案例。典型案例按照“涉个人信息处理或利用网络侵害其他人格权案件”“涉数据形态财产权益及市场竞争秩序保护案件”“涉平台经营者/数据算法运用者法定义务及相关主体权益保护案件”“涉侵害数据形态权益、利用数据技术实施网络犯罪及黑灰产业防治案件”四大分类研究体系梳理而成，涉及刑事、民事、商事、金融、知产等各个审判领域，其中不乏涉及数据流通、算法应用等前沿问题的案件，体现了上海法院在服务保障数字经济健康发展中的司法政策和裁判原则。

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实务研究

来源：公众号“天同诉讼圈”

根据中国音数协游戏工委(GPC)与中国游戏产业研究院发布的《2023年1-6月中国游戏产业报告》，游戏产业在2023年1-6月期间取得了显著的增长，中国游戏市场实际销售收入达到了惊人的1442.63亿元，较上一期环比增长了22.16%。同时，国内自主研发游戏也表现出色，实际销售收入达到了1217.84亿元，环比增长率更是高达24.53%。这一数据背后，还有着中国游戏用户规模的稳步增长，已经达到了6.68亿，与去年同期相比，同比增长了0.35%，达到历史新高点。这一飞速增长的游戏市场，无疑引发了更多与游戏相关的法律问题，其中包括网络游戏侵权案件。

网络游戏侵权问题在中国游戏产业中屡见不鲜。前有《奇迹神话》抄袭《奇迹MU》，法院判决被告赔偿原告400万元，后有《迷你世界》抄袭《我的世界》玩法规则，法院判决被告赔偿原告5000万元。然而，在网络游戏侵权领域，一些问题的认定在司法层面并没有达成一致。这包括了网络游戏的保护模式，以及游戏规则是否能够被纳入整体保护模式进行保护等等。本文将结合相关司法案例，对网络游戏中的侵权问题以及相关的裁判标准进行深入分析，试为这一蓬勃发展的行业提供更清晰的法律指引。

01 网络游戏保护模式

对于网络游戏的保护模式，司法实践中有三种保护模式，一种是将网络游戏采用整体保护的模式，第二种是对网络游戏各要素单独保护模式，第三种是对网络游戏源代码的保护模式，本文对这三种模式进行分析。

网络游戏的本质是计算机软件程序 (包括服务器端程序和客户端程序)和游戏信息数据 (图片、音乐、文字等) 的集合，该本质决定了网络游戏一个复合作品呈现两种表现形态，一种为静态的计算机代码和信息数据形式的集合，一种是动态的在智能终端中由玩家操控运行游戏软件程序呈现的视听输出，且皆可以有形形式复制。

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而网络游戏最终显示在屏幕中的整体画面，是以其计算机程序为驱动，将其文字、音乐、图片、音频、视频等多种可版权元素，以体现和服务游戏玩法和游戏规则为目的形成的有机、连续、动态组合的呈现，其整体运行画面才是网络游戏作品完整的呈现方式，也是玩家所认知和感知的整体作品形态。

由此可见，网络游戏可以连续运行画面形式进行表现，而连续运行画面可作为网络游戏的整体表达，以类电作品（视听作品）整体保护或以新作品类型（符合作品特征的其他智力成果）整体保护。

类电作品（视听作品）整体保护是将网络游戏的整体画面作为类电影作品（现为视听作品）进行保护。2021年6月开始实施的新《著作权法》取消了电影作品和类电影作品，取而代之的是视听作品，而新增的视听作品含义等于修法前的电影作品和类电作品总和。

所谓“游戏画面”，是指游戏程序自动或者应游戏用户操作指令，临时调取游戏中预设的文字、图片、视频、音频等素材片段，并借助技术设备实时呈现出的影像画面(常伴有声音)，而游戏整体画面是指游戏运行后形成的全部游戏画面的整体。

从“奇迹MU”游戏侵权案的判决起，法院在认定游戏整体画面构成类电作品的判决逐渐增多。但是，由于游戏有多种类型，比如RPG游戏，沙盒类游戏，FPS游戏，卡牌类游戏等。由于不同类型的游戏有不同玩法规则，所呈现的画面都会不同，即使是同一种类型的游戏，也可以由于创新元素的加入趋于不同。因而，并不是所有游戏的整体画面都能构成类电作品，对于游戏整体画面能否构成类电作品，需要个案认定。因此，在认定游戏整体画面是否构成类电影作品时，熟悉法院对此的认定考虑因素就至关重要。

在广州维动网络科技有限公司、广州硕星信息科技股份有限公司与上海壮游信息科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为原告的《奇迹MU》游戏整体画面构成类电影作品，且无需对文字作品和美术作品的各类游戏素材作为游戏画面的组成部分做单独保护的必要，具体分析如下：

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实务研究

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有的法院认为类电作品 (视听作品) 整体保护模式只保护以画面表达为限，不能延伸至非画面内容。比如，在广州网易计算机系统有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，视听作品通过特定顺序的画面街接和串联来表达某个孤立静止画面难以表达的内容，其独创性源于作者将各式作品或非作品的内容要素转化为连续动态画面的创作过程，而非来自于内容要素本身。画面可能构成对内容的演绎，但两者之间的独创性没有必然关系。例如，不同的导演就同一故事所拍摄制作的电影画面可能完全不同，这是因为不同创作者在视听画面的拍摄制作过程投入了非机械性、个性化的智力劳动。因此，对视听作品的著作权保护要限于画面表达，而不能延伸至非画面内容，否则将偏离视听作品独创性表达之所在。换言之，判断视听作品是否构成实质性相似，必须基于视听画面表达上的异同，且要排除非画面内容的干扰。

在杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现。

作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学艺术领域能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法、表达形式和传播手段，与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。

由此可见，该案法院认为，电子游戏的游戏规则、游戏素材和游戏程序可通过游戏画面予以呈现，并且该游戏作品可作为新作品（符合作品特征的其他智力成果）予以整体保护。

在网络游戏侵权中，原告可将游戏中的各类元素单独作为作品进行主张侵权。对于游戏中的各类元素，根据各自特征，可主张美术作品，文字作品，音乐作品等，法院依据不同作品的类型分别进行认定。

例如，在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案[7]中，原告主张保护炉石标识、游戏界面、卡牌牌面设计、卡牌和套牌的组合、视频和动画特效五类作品，具体如下：

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实务研究

在网络游戏侵权案中，网络游戏源代码可作为计算机软件作品进行保护，无论原告是主张整体保护模式还是元素单独保护模式，若网络游戏侵权还构成源代码抄袭，则可主张计算机软件作品侵权。

根据《计算机保护条例》第3条第(1)项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。

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一个源程序只能转化成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。也就是说，目标程序相同或近似并不等同于其源程序必然相同或近似。因此，在游戏侵犯计算机软件程序案件中，一般就被告游戏软件的源程序与原告游戏软件的源程序是否相同或近似进行比对。

然而，若被告拒不提供被诉侵权游戏的源代码，则法院无法进行源代码比对。但是，当原告尽力举证后，若被告仍不提供其源代码进行比对，则被告将承担举证不能的后果。

例如，在智乐软件（北京）有限公司与重庆梦呓科技有限公司侵害著作权纠纷一案[9]中，法院认为，原告的HOC游戏，与被告的三界魂游戏在程序文件方面，存在文件夹及其下级文件夹(文件)的文件命名格式相同，且原、被告游戏的登陆及运行界面，除页面背景图案及人物名称不同外，界面的主体框架和功能相似，“建立队伍”、“选择英雄”、“对阵列表”、展开小地图模式、返回游戏主页等等，所显示界面框架、栏目、提示内容以及“选项”的“操作”子界面、“聊天界面”等页面结构、名称、图标等相似。而且被告三界魂游戏软件的配置文件中，也出现了与原告公司相关的“gameloft”等内容。

在原告举证大量相似情形外，原告向法院提出申请，就被告的三界魂游戏软件与原告的“HOC”游戏软件的源程序、代码及文档的内容等进行鉴定,并向法院提交了“HOC”游戏相关文档光盘和程序光盘、HOCSVN工作日志数据光盘等材料以供鉴定使用。而被告应当对其独立创作完成三界魂游戏负有举证责任，但被告并未举示相应证据予以证明。从举证责任角度讲，被告应当承担举证不能的后果。因此，法院认为，被告侵犯了原告“HOC”游戏软件著作权。

02 游戏规则在网络游戏中的保护

《著作权法》并不保护抽象的思想、构思、系统，仅保护以文字、美术、音乐等各种有形的方式对思想的具体表达。

对于游戏设计本身是否构成作品应当以抽象概括的方式区分层次加以分析，一般同类游戏的基本玩法属于基础规则，属于思想范畴，不能落入著作权法的保护范围，当事人主张游戏设计构成作品的，应当证明其所主张的游戏设计属于具体规则，且属于独创性表达，具体规则系在基础规则的基础上指引玩家行为的一系列机制及机制的组合，使得整个游戏的玩法与其他游戏相比具有个性或特质。

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实务研究

游戏规则若过于抽象只能属于思想，那么游戏规则具体到何种程度才能构成表达，让我们来看看。

在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与四三九九网络股份有限公司、广州四三九九信息科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案[12]中，原告的《守望先锋》网络游戏规则的呈现大致可概括为五个层次：

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法院认为，所谓“换皮游戏”，其本质就是在全面改变第五层的游戏全部外部美术造型的基础上，保留对于第三层和第四层内容的抄袭，从而最大限度的简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。

上述第三层和第四层设计架构是否属于著作权法保护的“表达”范畴，应当结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断。

当玩家开始进入FPS游戏时，英雄人物的外观造型，地图上建筑的种类选择，建筑物的造型设计，色彩的运用等有美学效果的外部呈现均被淡化和抽离，地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素被凸显。

而这些游戏设计要素，大部分存在于第三层的设计中，并且在第四层的资源串联里与游戏的规则融合。游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达。因此，游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对FPS游戏规则的具体表达。

又如，在杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为，电子游戏规则可以分为基础游戏规则和具体游戏规则。基础游戏规则确定了游戏的基本玩法，决定了整个电子游戏的设计方向和具体游戏规则的设计思路，可以作为划分游戏类型的依据。如权利作品《率土》作为模拟战略类SLG 游戏，具有该类游戏的一般目标和基础游戏规则，即为实现在特定时空下，通过玩家的一系列决策与战斗达成主线历史使命这一游戏目标，需要进行土地、资源、武将及属性、赛季任务等规则的基础设计等。这些基础游戏规则属于思想范畴，不受著作权法的保护。

而具体游戏规则是围绕基础游戏规则展开的详尽细致的设计，具有广阔的创作表达空间。这既表现在单个的游戏规则的设计方面，也体现在游戏规则之间的相互联系和作用所形成的各种游戏机制层面，在具有独创性时，应当成为著作权法意义上的表达。

再如，在广州网易计算机系统有限公司、深圳市述你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，从网易公司列举的《我的世界》游戏中的基本核心元素可以看出，游戏中元素的名称叫法、合成物品的名称叫法及合成物品的数值、生物元素的攻击规则、游戏数值的比例等均是游戏的核心玩法的具体表达，不属于“思想范畴”。

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实务研究

游戏规则具体可以表现为游戏资源/元素的平面图标、立体造型、游戏资源/元素的功能用途、获得方式、合成规则、数值属性等等，其可以单独作为作品进行保护，比如文字作品、美术作品、计算机软件作品等等，也可依据整体画面保护模式予以整体保护，比如类电作品（视听作品）、新类型作品。

在广州网易计算机系统有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，对于游戏玩法规则范畴内已经形成独创性表达的那一部分内容，如其构成作品，也可能与游戏画面作为视听作品的独创性表达有所不同，两者属于不同性质的客体，不可混为一谈。

以涉案游戏为例，游戏玩法规则的具体设计既有视听表达(如游戏资源/元素的平面图标、立体造型、动画特效等)，也存在非视听表达内容(如游戏资源/元素的功能用途、获得方式、合成规则、数值属性等)。若简单、笼统地将画面表达与非画面内容合二为一，实则将性质不同的独创性表达在同一作品的范畴内予以等同替换，超出了游戏画面著作权的保护范围。

综上，整体画面保护模式保护的是连续画面，若有游戏玩法规则属于非画面内容，则不属于整体画面保护模式的保护范围。

在苏州仙峰网络科技股份有限公司与上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展互操作，具有表达性。

如前所述，在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节，游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，可以说，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。

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法院认为，游戏特定玩法规则和情节是构成游戏的核心，其通过游戏界面或连续动态画面呈现的具体表达也是玩家所感知的游戏主要内容，将该部分内容作为核心组成部分并对游戏整体适用类电作品法律规则予以保护，有利于实现对网络游戏著作权的充分保护和实质保护。

在杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学艺术领域能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法、表达形式和传播手段，与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。

在游戏规则不能被《著作权法》进行保护时，原告可寻求《反不正当竞争法》的保护。对游戏规则不正当竞争纠纷的审理和裁判并非扩展著作权保护范围，而是基于另外的法律价值和目标来综合考虑被诉行为的正当性与否。

在广州网易计算机系统有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院首先认定《迷你世界》整体抄袭了《我的世界》游戏玩法规则。其次，法院从以下五个方面进行分析认定被告是否违反《反不正当竞争法》：

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实务研究

综上，法院认定被告抄袭原告游戏规则的行为有悖于诚信原则和商业道德，扰乱游戏市场竞争秩序，损害网易公司合法权益，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

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03 网络游戏整体保护模式的侵权裁判标准

网络游戏整体保护模式的侵权裁判标准系“接触+实质性相似”。在司法实践中，“接触”标准已演化成了接触可能性标准，接触可以是一种推定。

例如，在上海紫舜信息技术有限公司、上海紫舜信息技术有限公司北京分公司与畅游云端（北京）科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，权利作品《梦幻模拟战》于2017年即开始开发并申请获得了网络游戏出版运营许可，于2018年8月2日正式上线，被诉侵权作品《风色幻想》于2020年4月23日首次公测，《风色幻想》开发、发布的时间在后，被告畅游云端公司在开发《风色幻想》过程中有接触到《梦幻模拟战》的可能。

关于实质性相似标准，首先需要判断比对的权利作品内容是否构成独创性表达，再判断侵权作品与权利作品是否构成实质性相似。对于判断是否构成独创性表达时，可排除公有领域、有限表达、必要场景、思想等不受著作权保护的内容。对于判断是否构成实质性相似时，可依据构成实质性相似的内容是否达到一定的量或者一定程度的重要性。

在网络游戏整体保护模式中在判断侵权中的实质性相似时，法院对于侵权比对规则观点不一，分析如下。

“元素比对+整体感知”标准为法院对游戏画面基本构成元素进行比对，比如角色技能、武器、装备的属性、武将形象等等，再判断对于游戏玩家而言，其所感知到的游戏整体情节是否具有极高的相似度。

例如，在苏州仙峰网络科技股份有限公司与上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，认定在后游戏是否实质利用了在先游戏的独创性表达，应先判断两者单个子系统的特定呈现方式是否构成相同或实质性相似，再看整体游戏架构中对于单个子系统的选择、安排、组合是否实质性相似，具体为：

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实务研究

在杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中【2021)粤 0192 民初 7434 号】，法院认为，对于原告网易雷火公司主张的79项规则及其游戏机制，被诉侵权游戏《三战》均结构性使用了其独创性表达。其在使用案涉79 项具体游戏规则独创性表达的基础上，没有根本改变案涉79 项游戏规则的内在连接逻辑，在相应的游戏机制上，会给玩家带来相似的游戏体验。

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又如，在苏州蜗牛数字科技股份有限公司与北京爱奇艺科技有限公司、成都天象互动科技有限公司侵害著作权纠纷一案中，法院认为，涉案两款ARPG类手机游戏均具备结构庞大、复杂的玩法系统，认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达，应就玩法规则体系进行整体比对，先判断单个玩法系统的特定呈现方式上是否构成相同或实质近似，再看整体游戏架构中对于单个玩法系统的整体选择、安排、组合是否实质相似。整体判断时不仅应当考虑构成实质性相似的单个玩法系统的数量，还应考虑不同玩法系统对于游戏玩赏体验影响程度以及是否属于游戏设计重点、游戏盈利点等因素以综合判断。

而在上海菲狐网络科技有限公司与深圳侠之谷科技有限公司、广州柏际网络科技有限公司、霍尔果斯侠之谷信息科技有限公司著作权权属纠纷、侵害著作权纠纷一案中，法院认为，如果各种游戏规则与游戏情节相互结合，推动游戏的故事情节不断发展，表现出了特定的人物关系、任务主线、场景转换顺序和游戏效果等，情节足够丰富细致，有完整的个性化表达，那么这种足够具体的人物设置、任务主线、情节结构和游戏效果等有机结合形成的整体，符合著作权法上的表达时，就应该予以保护。

这时所保护的就不是游戏规则本身，而是一系列游戏规则经过整合、编排后与游戏资源库的元素相结合所表现出来的内容。如果被诉侵权作品中包含这些相同或相似的内容，且达到一定数量、比例，足以使普通观察者感知到来源于特定作品时，可以认定两部作品构成实质性相似。

再如，在上海紫舜信息技术有限公司、上海紫舜信息技术有限公司北京分公司与上海班图网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，作品侵权与否的判断，作品受众的感知具有重要的参考意义。对于游戏玩家而言，进入《赵云传》与进入《梦幻模拟战》相比，虽面对的游戏界面与人物形象不同，但游戏玩家通过两游戏做着相同的每日任务，通过金币、装备、经验等副本获取名称不同但功能相同的游戏道具，使用道具对名称不同但同样划分阵营、部分拥有完全相同文字描述天赋和技能的人物进行升级，对名称不同但分类相同、功能相同的装备进行升级、附魔/洗练等操作，通过名称基本相同的不同类别的商店进行消费，凡此种种，游戏玩家在面对两游戏连续画面时获得的游戏体验将是极其相似甚至完全相同的。

“元素比对”标准，即法院对游戏画面基本构成元素进行比对，比如角色技能、武器、装备的属性、武将形象等等，并不考量整体感知。

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实务研究

在广州维动网络科技有限公司、广州硕星信息科技股份有限公司与上海壮游信息科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，网络游戏的连续活动画面变化的是场景视角、角色动作等等，游戏地图、等级设置、角色技能、武器装备、怪物、NPC等元素是角色扮演类网络游戏基本固定的构成元素，这些元素的相似程度能够决定网络游戏整体画面的相似程度。经比对，两款游戏前400级三大角色剑士、魔法师、弓箭手的所有技能均与权利游戏中的部分技能相同或基本相同，而等级设置、角色名称及技能、地图场景、武器装备、怪物及NPC等方面均基本相同，足以认定两款游戏整体画面实质性相似。

又如，在株式会社传奇ip、娱美德有限公司与三七互娱(上海)科技有限公司、北京奇客创想科技股份有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似。在网络游戏相似性对比中，通常通过人物角色、武器、道具、服装、技能、地图、怪物、建筑物等游戏具体内容逐一比对判断两款游戏整体是否构成实质性相似。值得强调的是，在角色扮演类游戏中上述内容并不是割裂的，不同的人物角色职业对应着不同的武器、道具、服装和技能等人物要素，而不同的地图对应着不同的怪物、NPC和建筑物等场景要素，人物要素和场景要素整体上统一构成了角色扮演类游戏作品的核心表达内容。

再如，在娱美德娱乐有限公司、亚拓士软件有限公司、株式会社传奇ip与上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司、上海欣烁网络科技有限公司、浙江欢游网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似。在网络游戏相似性对比中，通常通过人物角色、武器、道具、服装、技能、地图、怪物、建筑物等游戏具体内容逐一比对判断两款游戏整体是否构成实质性相似。在角色扮演类游戏中，上述内容并不是割裂的，不同的人物角色职业对应着不同的武器、道具、服装和技能等人物要素，而不同的地图对应着不同的怪物、NPC和建筑物等场景要素，人物要索和场景要素整体上统一构成了角色扮演类游戏作品的核心表达内容。

以游戏整体视听表达来判断标准，即若游戏元素相似，亦不能直接推定游戏整体视听画面构成实质性相似，要以游戏整体视听表达来判断。

例如，在广州网易计算机系统有限公司、深圳市迷你玩科技有限公司、上海网之易吾世界网络科技有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，游戏开发者按照

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相同的玩法规则来设计游戏资源或元素时，可以形成不同的表达。两款游戏中存在多处游戏元素及其组合的设计相同、相似但画面表达却有较大差异的情形。

除此以外，两款游戏中大量游戏资源/元素在平面图标、建模造型、动画效果上有较大差异，仅有个别相近，但两者基本参照现实中相应物品、动植物等的形象和动作所设计，各有独创性视听表达。两款游戏中工具箱/工作台、熔炼炉/熔炉、融合附魔箱/附魔台、修理台/铁砧等有单独操作界面，虽然展示的合成、烧炼、附魔或修理过程存在相似之处，但在美术形象及动画效果上有较大差异。综合来看，两款游戏整体画面不构成实质性相似。

04 结语

综上所述，从上述案例可知，在网络游戏的保护模式中，主要有整体保护模式和各类元素单独保护模式，然而，现在大多数法院倾向于采纳整体保护模式保护网络游戏。

在网络游戏规则抄袭的侵权认定中，对于游戏规则是否能构成表达进行保护需要个案认定，在暴雪娱乐有限公司的《守望先锋》被抄袭案[29]中，法院从游戏规则的五个层面来详细论述游戏规则分别所属的抽象和具体的表达，给予之后司法判决不少启发。

在对网络游戏的整体保护模式进行侵权中的实质性相似的比对时，大部分法院还是采纳“元素比对+整体感知”相结合的方式进行实质性相似的认定。

本文抛砖引玉，从司法判例中分析相关网络游戏的侵权裁判标准，希冀对企业在游戏的维权过程中，以及各位同仁在办理相关案件中有所帮助。

（完）

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实务研究

        行业惯例还是违法犯罪？

                        ——游戏版号出借行为法律责任分析

来源：公众号“天同诉讼圈”

2020年，在新冠疫情的肆虐下，全球经济受到极大冲击，而游戏行业却逆势突围持续保持着高速增长。根据中国音数协游戏工委（GPC）与中国游戏产业研究院最新发布的《2020年中国游戏产业报告》，2020年，我国游戏用户规模超过6.6亿人，全国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，比2019年增加了478.1亿元，同比增长20.71%，增速同比提高了12.3%。游戏行业蕴含着巨大商机和广阔前景，无疑像一块充满诱惑力的大蛋糕，惹各路英雄神往。

与此同时，主管部门对游戏的监管亦日趋严格，尤其体现在游戏版号的审批上。自2018年3月，原国家新闻出版广电总局发布《游戏申报审批重要事项通知》，暂停了游戏版号的审批之后，版号发放就总体呈现紧缩趋势。尽管在2018年年底，国家新闻出版广电总局重启游戏版号审批，但每年获批的游戏大体都停留在1500款左右，与2017年9368款游戏获批的盛况不可同日而语。App Store等平台也一改以往睁一只眼闭一只眼的作风，接连发出通知，要求平台用户提供游戏版号，游戏上线日益维艰。

稀缺的资源、诱人的利益、快速迭代的行业特性，使得相关企业在难以通过正常渠道获取版号的情况下，纷纷考虑“另辟蹊径”，确保自家产品的商业化。由此，版号交易的灰色市场便应运而生。为了在这片广阔市场中分得一杯羹，不少游戏企业铤而走险，盗用、借用版号等乱象屡禁不止，继而引发了一系列法律问题。

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按照我国的出版管理制度，出版物在出版前须依法经过审查，获得出版行政主管部门发放的批准文号后，方可正式出版。该批准文号即为版号。根据国家新闻出版署《出版管理条例》第二十八条的规定，出版物必须按照国家的有关规定载明版号、作者、出版者等信息。可以说，对于出版物而言，版号是一个近乎于“准生证”的存在。没有版号，出版物就可能夭折腹中而无面世之日。版号获取作为出版物商业化的关键环节，其重要性不言而喻。

但在国家对版号实行总量控制，并实行严格的审查要求的大环境下，取得版号并非易事。而能否拿到这张通向市场的入场券不仅受出版物的质量、内容影响，在相当程度上也取决于当时的政策风向和主管部门的审查口径。如引言所言，游戏版号的审批曾在2018年暂停过一段时间，在此期间，纵使游戏项目有万般好，也无法获得上线运行的门票，只有眼巴巴地等待。

为了确保游戏能够尽快上线，游戏企业除了通过交易（这类交易多以授权协议、游戏运营协议等名目进行）借用其他公司的游戏版号外，还存在套用本公司旧款游戏版号等情况。但不论是套用本公司版号还是借用其他公司版号，为了实现规避监管的目的，借用版号的游戏企业都需要在维持该版号现有审批信息（游戏名称、出版单位、主要运营单位等）的前提下运营新游戏，这就会导致实际上线的内容与最初审批的内容大相径庭。

根据国家新闻出版广电总局《关于移动游戏出版服务管理的通知》第六条、第七条的规定，已获批准出版的移动游戏的升级作品及新资料片（指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传）视为新作品，应依其所属类别重新履行相应审批手续；而已经批准出版的移动游戏变更游戏出版服务单位、游戏名称或主要运营机构，应提交有关变更材料，办理变更手续。同时，该通知第十五条明确，未按照通知要求履行相关审批手续即上网出版运营的移动游戏，按非法出版物查处。借用版号上线运营的游戏将面临极大的被认定为非法出版物的风险。

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实务研究

游戏著作权侵权纠纷是游戏企业常常会遇到的民事案件类型。在这类案件中，虽然版号借用的非法性并非法院的主要考量因素，但客观上也为案件的审理带来了一些困难。由于游戏的出版单位、运营单位是游戏版号的登记信息，而在游戏著作权侵权案件中，上述主体也常常成为权利人控诉的对象，因此，在确定侵权责任的承担主体时，权利人通常会以国家新闻出版署网站上公布的游戏审批信息作为依据。由于游戏行业版号借用现象普遍存在，这常常导致登记的主体与实际出版、运营游戏的主体不一致。由此，便催生实践中对于游戏审批信息效力认定的疑问。据笔者对相关类案的观察，目前司法实践中，大部分法院还是倾向于承认主管部门登记信息的公示效力，在被控侵权人没有提出疑义的情况下，对登记信息的真实性予以认定（如下例1）；但同时也承认以相反证据推翻登记信息的可能性（如下例2、3）。

● 案例1：在厦门雷霆公司等与哲也公司等著作权权属、侵权及不正当竞争纠纷案中，法院根据国家新闻出版广电总局和文化市场网查询结果，认定了涉案游戏的出版单位和运营单位。

● 案例2：在娱美德公司等与奇客创想公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中，三七公司在原国家新闻出版广电总局的网站上被登记为涉案游戏的出版单位，但未被登记为运营单位，三七公司以此主张其并非涉案游戏的运营单位。对此，北京知识产权法院认为，“三七公司认可其系www.37.com网站（笔者注：即运营涉案游戏的网站）的经营者之一，故三七公司实际从事了涉案游戏的运营行为并从中获取了利益，不应以该登记情况否认三七公司的实际运营行为”，最终认定三七公司是涉案游戏的运营单位。在该案件中，三七公司并未被登记为游戏运营单位，但法院最后结合其他证据将其认定为实际运营单位，由此可见，登记信息并非法院认定侵权主体的唯一依据，在有其他证据的情况下，登记信息存在被推翻的可能。

● 案例3：在资阳蜀乡文化公司与华视聚合公司著作权权属、侵权纠纷案中，资阳蜀乡文化公司系涉案网站的ICP备案单位，但其主张自己没有实际运营该网站。对此，北京知识产权法院认为，“ICP备案具有公示效力，公众仅能通过ICP备案获取网站经营主体的信息，故作为涉案网站的备案主体，如否认其为实际经营者，应当负有较高的举证义务。现资阳蜀乡文化公司未能尽其举证义务证明其与涉案网站的经营无关，应当承担举证不能的不利后果。因此，资阳蜀乡文化公司应当为涉案网站中发生的涉案侵权行为承担侵权责任。”虽然该案件并非游戏案件，但法院对登记信息效力的论述具有一定借鉴意义。

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但是，也有部分法院认为登记信息的证明力很弱，权利人应提交其他证据证明侵权主体的身份。在笔者近期处理的一起案件中，原告提交了国家新闻出版署网站上公布的审批信息证明被告被登记为侵权游戏的出版单位和运营单位，被告则答辩认为其实际没有参与侵权游戏的运营不应承担侵权责任，但未提供任何证据予以证明。对此，法院认为原告无其他证据证明被告实际参与游戏运营，从而认定被告未实际参与游戏运营不应承担责任。

另一方面，游戏版号的违规使用给劣质游戏提供了可乘之机，对社会秩序造成了严重危害。使用他人版号的行为作为一种非法出版行为，可能引发刑事追责（关于具体法律依据请见下文梳理）。2021年3月，广东茂名市公安局打掉一个非法经营无版权号网络游戏的犯罪集团，抓获犯罪嫌疑人11名，冻结涉案金额近2000万元。在该案件中，涉案公司在未获得游戏版号的情况下，通过借用其他游戏正规版号的方式运营有多款手机网络游戏，并通过各种途径推广所经营的游戏，内设各种营销环节，诱使玩家充值消费。短短3年间，该公司吸引了700万用户注册，每年分红利润高达1.8亿元。据悉，该案是版号制度严格执行后，首起按照非法经营罪处理的经营网络游戏非法出版物案件。

《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。” 该法第八十条规定：“被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，行政许可不得转让是一项基本法律原则。从性质上来说，版号作为一项行政许可，与特定出版物的具体情况紧密相连，是主管部门在对其内容进行审查后，认为其符合法律规定的要求而颁发的。如果允许将其置于市场中流通、出租或出借，无疑会架空出版审批制度，对出版市场的秩序造成严重不良影响。一直以来，监管部门也都对借用版号行为持否定和严厉打击的态度。从1993年10月中共中央宣传部、原新闻出版署发布的《关于禁止“买卖书号”的通知》到1997年1月原新闻出版署发布的《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》再到《出版管理条例》，都明令禁止版号交易。

（1）版号提供方

由于版号必须由有出版资质的出版单位申领，因此，在实践中，提供版号资源的主体也多为出版单位。出版单位因擅自对他人提供版号而可能承担的主要责任如下：

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实务研究

① 行政责任

根据《出版管理条例》第六十二条和第六十六条的规定，出版单位出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号、版号或者出租本单位的名称、刊号的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证;出版单位明知或者应知他人出版含有危害国家统一、主权和领土完整等禁止性内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号、版号或者出租本单位的名称、刊号的，除可能被追究上述行政责任外，构成犯罪的，则可能依法被追究刑事责任。

② 刑事责任

根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，如果出版单位向他人出售、出租或者以其他形式转让该单位的名称、书号、刊号、版号是基于与某人的事前通谋，而该人实施了侵犯著作权等行为构成犯罪的情况下，该出版单位也可能被以共犯论处。

此外，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，为他人提供书号出版淫秽书刊或者明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的行为构成“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”，依其情节严重程度，最高可能被处以无期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚。

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（2）版号使用方

即便借用版号出版，相关出版物仍然没有经过依法审批，从性质上来说仍然属于“非法出版物”的范畴。因此，对于版号使用方而言，其最可能面临的就是非法出版的相关风险。

① 行政责任

根据《出版管理条例》第六十一条的规定，未经批准，擅自从事出版物的出版、发行业务，可能被主管部门依职权予以取缔，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，则可能并处5万元以下的罚款。

② 刑事责任

当非法出版行为的法益侵害性达到一定程度时，还可能触犯刑法，构成刑事犯罪。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据该解释第十三条的规定，单位实施该等行为(i) 经营数额在十五万元至三十万元以上；(ii) 违法所得数额在五万元至十万元以上；(iii) 经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的即属“情节严重”，应按照前述规定定罪处罚。

互联网和游戏产业的迅猛发展在给人们的生活带来巨大改变的同时，也带来了一系列新类型的疑难问题，这对监管制度、司法实践都提出了新的要求。随着监管力度的不断加强，游戏版号出借的法律风险日趋凶险，除了行政处罚之外，转化为刑事案件的可能性也不容小觑。游戏企业在与竞争对手拼快拼好时，亦需要提高风险防控意识，提高企业合规水平，实现长期、稳健发展的目标。

（完）

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实务研究

AI+游戏法律问题

来源：公众号“金杜研究院”

2023年年初，微软在北京举办了“GDC 2023中国行—予力游戏赋能开发”大会，公布了多项AI技术在游戏开发领域的技术性进展和落地应用场景，从美术资源制作到游戏体验优化到运营和营销，AI技术能够在游戏的各个领域赋能，帮助游戏厂商降低开发成本，大幅提高游戏生产的品质和效率，也正因为如此，集合文本、图像、音频、视频等要素于一体的游戏产业，势必将成为AI技术落地的最佳渠道之一。本篇将着眼于AI与游戏行业的结合，探讨相关法律问题。

大型游戏的开发过程通常包含文本、图像、音效、音乐、3D模型、动画、电影、代码等极为丰富的环节，涵盖了娱乐及媒体行业所有的内容形式。传统游戏的开发过程耗时漫长且流程复杂，开发单位以年为计投入大量人力、物力、财力，行业内存在着“质量、速度、成本”中只能有两个的不可能三角。以销量超4600万份的《荒野大镖客：救赎2》为例，游戏拥有超过28平方英里接近真实景象的地图和1000个NPC，即使专职开发人员超1200人，也用了8年才完成，开发成本近3亿美元，而专职开发人员少于《荒野大镖客：救赎2》的《星际公民》，已开发了10年之久，至今尚未正式发售。而随着AI技术的逐渐成熟，AI可以优化从游戏策划到剧情、音频、图像、动画制作再到宣发等游戏制作全流程，提高开发人员创造效率，减少研发周期和人员规模。例如，Ghostwriter可帮助研发人员设计游戏剧情和对话内容；Stable Diffusion可快速创建成场景、道具、武器等游戏资产。目前，在B站上全程使用AI技术生成一款互动游戏，整个制作过程最快仅需6小时，与传统游戏的制作周期相比，实可谓是一项大革新。

在游戏行业领域内，AI技术的应用场景非常丰富：

（1）绘画设计。AI辅助绘画目前可在角色、装饰、场景、3D影像生成、画风模仿等方面落地应用，研发人员只需输入关键词和素材，即可生成相应图像，帮助美术人员快速完成绘画设计，提升工作效率。随着 Stable Diffusion 等工具突破生成精度等问题，手握强大AI 工具，美术工作人员可达成“一人成军”的效果。例如，仿真游戏《微软模拟飞行2020》与

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Blackshark.ai合作，借助AI和云计算，通过2D卫星图像生成世界各地约15亿座3D建筑物，并保证数据实时交互，突破了人工制作的桎梏。

从现阶段AI技术的发展程度看，AI赋能游戏行业目前主要可能涉及到以下合规要点问题：

根据《生成式人工智能服务管理暂行办法》第七条，生成式人工智能服务提供者在开展预训练、优化训练等训练数据处理活动，应当确保使用具有合法来源的数据和基础模型。

如前文介绍，游戏角色形象、场景设置、对话台词、背景音效等游戏组成元素均可以通过AI技术辅助搭建，这个过程需要输入大量素材作为训练数据。因此，对于游戏开发企业来说，首先要关注的就是使用的数据是否具有合法来源。目前游戏厂商的数据来源主要包括自行采集、向第三方采购数据和通过公开渠道爬取数据等途径。其中，自行采集数据只要事先向用户做好告知义务并取得用户的授权同意，一般情况下不存在太大的合规问题。可能存在问题的主要是向第三方采购数据和通过公开渠道爬取数据。

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实务研究

向第三方采购数据的，若第三方提供的数据权属存在瑕疵，或者未经数据所有者的授权提供，可能导致游戏开发企业使用第三方数据的合法性基础存在瑕疵，影响游戏业务的持续运营，甚至引发对游戏开发企业的索赔。

通过公开渠道（例如搜索引擎、社交平台、电商平台、其他游戏平台网站等）爬取数据是目前企业采集公开数据的常用技术手段之一，但爬取过程需要遵循合规路径，否则可能涉嫌非法爬虫行为。目前，司法实务界主要从以下四个因素来判断爬虫行为是否合法：

一是数据是否属于开放数据。数据是否公开不是合法性判断的标准，是否为开放数据才是，公开数据不必然等同于开放数据；

二是取得数据的手段是否合法。爬虫采用的技术是否突破数据访问控制，是否突破网站的Robots协议。在司法实践中，Robots 协议规则是判断抓取信息一方行为正当性的关键因素，Robots协议约定不能爬取的范围就是爬虫的红线；

三是使用目的是否合法。如果爬虫的目的是实质性替代被爬者提供的部分产品内容或服务，则会被认为目的不合法；

四是是否造成损害。爬虫是否实质上妨碍被爬者的正常经营，是否不合理增加运营成本，是否破坏系统正常运行。

因此，企业如果违反被爬网站的Robots协议，爬取了被爬网站授权范围以外的数据，用于实质性替代被爬对象的产品或服务，可能被认定为非法爬取行为，除了可能会涉及不正当竞争行为的行政责任，还可能构成侵犯权利人合法权益，涉及到民事侵权责任。此外，若爬取方明知没有授权而故意避开或强行突破网站的反爬虫技术设置进行爬取，属于“未经授权”访问或获取数据，根据我国刑法规定，突破技术屏障入侵他人计算机系统、获取系统内的数据，可能构成“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据罪”“破坏计算机信息系统罪”等刑事责任：

《数据安全法》第三十二条：“任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据。法律、行政法规对收集、使用数据的目的、范围有规定的，应当在法律、行政法规规定的目的和范围内收集、使用数据。”

《数据安全法》第五十一条：“窃取或者以其他非法方式获取数据，开展数据处理活动排除、限制竞争，或者损害个人、组织合法权益的，依照有关法律、行政法规的规定处罚。”

《数据安全法》第五十二条：“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任。违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

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此外，若被认定为非法爬虫行为，则有关著作权保护的“避风港”原则可能不再奏效。以D公司诉A公司侵犯著作权案为例，A公司违反Robots协议爬取D公司网上的商户基本信息及点评内容，将其刊登在自身运营的A公司网站上，使得用户无需到达D公司网站即可获得商户基本信息及点评内容，法院认为，A公司的行为超出了“合理使用”的范畴，已构成对D公司的市场化替代，其行为违反了《著作权法》规定，不具有合法性，对于A公司依据“避风港原则”提出的抗辩理由“已在接到D公司的通知后对相关侵权内容进行了删除”最终不予认可。

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实务研究

措施防止产生民族、信仰、国别、地域、性别、年龄、职业、健康等歧视；（三）尊重知识产权、商业道德，保守商业秘密，不得利用算法、数据、平台等优势，实施垄断和不正当竞争行为；（四）尊重他人合法权益，不得危害他人身心健康，不得侵害他人肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权和个人信息权益；（五）基于服务类型特点，采取有效措施，提升生成式人工智能服务的透明度，提高生成内容的准确性和可靠性。”

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政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。”

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实务研究

针对上述合规风险，建议游戏开发企业重视并执行以下合规策略：

1、训练数据的获取和采集应当遵循合规方式。通过公开渠道爬取数据的，应当严格遵守Robots协议。向第三方采购数据的，应当对数据来源的合法性进行必要审查，包括事先核查供应商资质，对其业务范围、履约能力、数据与网络安全体系建设情况等进行核查，核查第三方提供的数据权属是否清晰、完整，是否拥有数据所有者的合法授权。此外，游戏开发企业在与供应商订立采购合同时，可以在条款中要求供应商对数据来源的合法合规性作出陈述保证，并约定违约赔偿机制。

2、利用素材生成游戏内容前，对于已知的受版权保护内容，提前取得著作权人的合法授权。应当与著作权人订立许可使用合同，约定训练素材许可使用的范围、期间、权利种类，尤其是素材是否可以被直接用于游戏内容开发，以避免游戏开发完成公布后触发版权侵权风险。

3、通过人工和技术手段加强对游戏内容侵权和违法违规信息的审查力度。除了对AI训练时输入的素材进行筛选外，游戏开发完成后也需要对游戏内容输出的合规性进行多轮测试，使其遵守相关内容要求。目前已有游戏厂商利用AI图像识别、文本分类、语音识别等技术开展游戏环境监测和净化行动，防范玩家上传不合规的图片或信息，因此，游戏企业可以借助AI技术的强大计算能力，通过不断优化词库、数据库等方式及其他技术手段，在海量的AI生成内容中快速识别和发现涉嫌侵权和违规的信息，当然，这需要游戏企业加大对算法和训练数据标注技术的研发投入。不过，现阶段还是应当把 AI定义为“辅助工具”，人工介入进行游戏内容的过滤和筛选也是相当有必要的。

4、涉及对游戏玩家个人信息的使用和处理的，应当严格执行《个人信息保护法》的规定。包括，在获取玩家个人信息前通过游戏平台《用户协议》《隐私政策》以及弹窗等形式向玩家明示，充分告知玩家处理其个人信息的范围、处理方式等事项，取得玩家的授权和同意；对于通过自动化决策方式向玩家进行个性化游戏推荐的，应赋予玩家拒绝及关闭使用这一技术的权限；此外，就人脸等个人敏感信息的收集和处理，需满足特定目的和充分必要性的要求，取得个人单独同意并采取更为严格的保护措施，例如将个人身份信息与生物识别信息分别存储等；针对涉及未满十四周岁未成年人信息的使用和处理的，还需额外取得其父母或监护人的同意。

（完）

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所谓任意解除权，通常是指合同当事方在任何条件下均有权解除合同，而不以合同一方发生其他法律规定或合同约定的合同解除条件为前提。

在现行法律中，对于任意解除权的规定，主要见于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第730条关于不定期租赁中当事人的任意解除权、第787条关于定作人在承揽人完成工作前的任意解除权以及第933条关于委托合同双方的任意解除权等条款中。对于任意解除权在股权代持协议中的适用，则需要结合股权代持协议的法律性质等予以综合判断。本文将从股权代持协议的法律性质、任意解除权的适用和排除、股权代持协议解除的法律后果等方面予以论述，并结合本文分析提出建议。

来源：公众号“汉坤律师事务所”

现行法律中和股权代持协议相关的定义见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号，以下简称《公司法司法解释三》）第24条第1款的规定，即“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”

从上述《公司法司法解释三》的规定来看，股权代持协议具有委托合同的特征，即有限责任公司的被代持人（实际出资人）与代持人（名义出资人）约定，代持人为被代持人代持股权，处理被代持人的委托事务。根据《民法典》第919条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”但是，对于股权代持协议是否必然属于委托合同的性质，司法实践中存在争议。

绝大多数法院认为，股权代持协议属于典型的委托协议，即股权代持人（受托人）根据被代持人（委托人）的指示为其代持股权并行使相应股东权利等，股权代持的收益归于被代

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持人，双方属于委托代持股权的关系（参见最高人民法院（2018）最高法民申4703号某某投资公司与某某创业公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书、最高人民法院（2018）最高法民申5716号张某与某某集团公司委托合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书）。

实践中，亦存在诸如广东省佛山市中级人民法院（2022）粤06民终10919号潘某某与何某某等与公司有关的纠纷民事二审民事判决书等案例中，法院认为股权代持协议并非纯粹的委托合同，而是结合了股权投资关系等特征。此外，有法院认为股权代持协议属于无名合同，应当结合协议载明的内容以及民法典、公司法的相关规定综合予以认定（参见江苏省宿迁市中级人民法院（2020）苏13民终4566号案徐某某与陈某某、某某房地产公司合同纠纷二审民事判决书）。另外也有观点认为，股权代持协议属于信托合同、合伙协议。

考虑到股权代持协议的法律性质将影响到法律条款的适用，进而影响股权代持协议的效力、履行乃至争议的解决，因此，在判断一份股权代持协议的法律性质时，仍需要结合合同条款、交易背景等因素予以综合判断。在下文中，笔者将以股权代持协议属委托合同性质这一实践中倾向性意见为前提进行论述。

在股权代持协议属于委托合同性质的情况下，自动适用《民法典》第933条对于委托合同任意解除权的规定，委托人和受托人均可行使任意解除权。（参见北京市第三中级人民法院（2019）京03民终15376号李某与韩某与公司有关的纠纷二审民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终2953号魏某与谢某等股权转让纠纷民事二审民事判决书等案例）

但是，股权代持协议，就其本质而言，实际上是基于对公司股权投资而产生的关系，并非单纯股权代持人与被代持人之间基于人身信赖产生的关系，非属于一般的委托合同。因此，有观点认为，因代持协议所涉关系复杂，应限制任意解除权的适用，“股权代持协议的解除不仅涉及双方当事人的权利义务，也涉及合同以外的公司、其他股东等利益，它能否完全适用委托合同中的任意解除权，是需要考量的问题。……如果是名义股东行使任意解除权，对实际出资人而言其会遭受更大的利益损失，如投资的利益回报、出资本金所涉及的利息等。”（参见陈小丽：《股权代持协议的性质与解除路径探讨》，载《学理论》，2021年第10期,第70-72页）

鉴于股权代持协议任意解除可能带来的对公司人合性、交易稳定性等不利影响，而且股权

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代持协议是否属于委托合同的法律性质亦需要裁判机关予以认定，单纯主张行使任意解除权能否顺利解除代持协议存在不确定性。

法定的任意解除权一定程度上给代持关系的稳定性带来了不确定性。股权代持双方尤其是委托人，需要考虑是否在签署代持协议时即排除任意解除权的适用。而对于法定的任意解除权是否可以排除，司法实践中多数法院认为可以予以排除。如在最高人民法院（2017）最高法民再50号某某置业公司与某某营销公司商品房委托代理销售合同纠纷再审民事判决书中，法院认为，“……本案应定性为委托合同。本案的合同当事人在合同中约定非经与某某营销公司协商或合同约定的情形，某某置业公司不得单方面解除或终止合同。该约定属于对涉案委托合同任意解除权的一种特约放弃。从尊重当事人意思自治的角度出发，应当准许。”

在佛山中院(2022）粤06民终10919号判决书中，法院认为：“从该《股权代持协议书》有关‘乙方无权要求解除本协议’的约定来看，潘某某已通过约定的方式放弃了任意解除权，从这个角度分析，潘某某亦无权以委托人的身份单方解除该《股权代持协议书》。”

仅有极少数法院认为任意解除权为法定权利，不能予以排除。如在广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2022）桂0502民初1439号曹某与柳某某委托合同纠纷一审民事判决书中，法院认为：“任意解除权主要基于如下因素，一是，基于人身信赖性之考量，……故有

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实务研究

必要赋予委托合同当事人随时解除合同的权利，以使当事人在信赖基础丧失时可通过任意解除权从委托合同关系中解脱出来。二是，基于履行具有较大不确定性之考量，……在合同履行过程中，随时可能产生超过当事人预见或者不符合当事人签订合同意图的情况，双方可能由此需要承担其无法预见、无法控制的义务和责任，其已超出了‘契约严守’所要求的合同义务范围，此时理应赋予合同当事人任意解除权。基于上述两个因素，原告作为委托人享有的任意解除权属于一种特殊的法定解除权，当事人关于限制任意解除权的约定并不能真正阻却任意解除权的行使，否则将有悖于立法真意。”

上述法院的逻辑实则是在于委托合同的人身信赖属性，即在委托合同双方当事人丧失信赖的情况下，赋予双方当事人可随时解除合同绑定的可能性。但是从另一个角度而言，合同双方当事人在订立合同时约定放弃任意解除权，实际上也是对双方未来履约过程中可能发生的情况作出充分考量后而对自身权利的自愿放弃。

《民法典》第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。……”

《民法典》第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”

股权代持协议解除主要涉及两方面的法律后果，即被代持人显名以及投资款返还和损失赔偿问题。理论上，合同解除的效果之一是恢复原状，对于股权被代持人委托代持人代持的股权，代持人应向被代持人予以返还，但由于有限责任公司的人合性特征，无疑给股权返还增添了一定障碍。此外，如被代持人未能成功登记为公司股东，对于被代持人支出的、代持人已经投入目标公司的投资款，如何予以返还，是否还具有返还的可能性。就经济赔偿而言，实践中股权代持协议较多为无偿委托合同性质，对于所谓因解除时间不当造成的直接损失，具体包括哪些损失，如何举证，均是需要考虑的问题。

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《公司法司法解释三》第24条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

就股权代持协议解除时股权的返还问题，司法实践中，仍普遍适用上述实际出资人显名时的规则，即需要经其他股东过半数以上同意，方可变更登记为目标公司的股东。（参见江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终1639号某某酒店公司与潘某某等股东资格确认纠纷民事二审民事判决书、山东省高级人民法院（2020）鲁民终588号史某某与邓某某等股东资格确认纠纷二审民事判决书）

当股权被代持人无法证明其已经目标公司其他股东过半数以上同意显名时，法院可能直接以有限责任公司人合性要求为由，判决驳回股权被代持人要求显名的诉讼请求。（参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终3941号那某某与王某等股权转让纠纷二审民事判决书）

笔者也注意到，在河北省保定市中级人民法院（2020）冀06民终5760号刘某某与勾某某等股东资格确认纠纷二审民事判决书中，法院在已经判决解除代持协议的情况下，未在诉讼中审查是否已经取得目标公司其他股东过半数以上同意，而是在判项中直接判决股权代持人和目标公司在目标公司其他股东半数以上同意的条件下协助办理股权变更登记。事实上，此种判决方式虽然是对股权被代持人在诉讼中未能举证已取得其他股东半数以上同意显名的一种折中判决，但如果事后取得其他股东过半数同意显名，相当于将该程序审查后置至执行程序，需由执行法官判断是否已经符合显名条件。

此外，除了适用《公司法司法解释三》的规定实现显名外，实践中少数法院认为解除股权代持协议时返还股权的问题实际是股权代持人将代持股权转让给被代持人。在对外转让股权的情况下，应适用有限责任公司关于优先购买权的规则，即根据《公司法》第71条的规定，其他股东享有优先购买权。

例如，江苏省宿豫区人民法院（2020）苏1311民初3952号黄某与张某与公司有关的纠纷一审民事判决书中，法院认为，“根据黄某与张某一致陈述股权代持的事实，显名股东要求隐名股东显名化而自己退出的情形下，隐名股东与显名股东之间系委托关系，隐名股东有权随时解除委托关系，即要求张某登记为股东。然而，对于其他股东来讲应适用股权转让的规定，保护其他股东的优先购买权；因王以伟收到本院参加诉讼通知书后30日内未提出异议，故应视为同意放弃优先购买权以及黄某要求隐名股东显名化的主张。”

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实务研究

而在山东省淄博市中级人民法院（2021）鲁03民终1060号王某某与赵某等不当得利纠纷民事二审民事判决书中，针对当事人提出的股权代持人向被代持人转让股权的行为应适用优先购买权规则的主张，法院明确表示，“赵某1与赵某2之间系显名股东和实际出资人的关系，赵某1以0元价格转让400万股权的本意，只是通过股权转让的方式实现赵某2作为久久公司实际出资人的股东显名化，并非真实具有转让股权的意思表示，故本案不存在适用上述规则的前提”。在江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民终2821号沈某某与陆某、王某某股权转让纠纷二审民事判决书中，法院也认为，既然法律及司法解释未明确规定，则不应适用优先购买权规则。

适用隐名股东显名规则还是优先购买权规则将导致两种完全不同的裁判结果。如适用股东显名规则，则被代持人显名必须经过目标公司其他股东过半数以上同意方可登记为目标公司股东；如适用优先购买权规则，而其他股东在限定时间内未同意转让也未行使优先购买权，则视为放弃优先购买权，被代持人即可以达到登记为目标公司股东的目的。总体而言，司法实践中还是普遍采用更为严格的《公司法司法解释三》隐名股东显名规则。

对于股权被代持人而言，显名登记为目标公司股东通常是其主要诉求。但是，《公司法司法解释三》的显名规则导致股权被代持人很有可能无法实现显名。此时，被代持人可能不得不退而求其次，要求代持人退还投资款、赔偿损失等。而对代持人而言，也未必愿意继续持有股权，在此情况下，如强行要求代持人退还投资款，对代持人亦不公平。对于此种情况下，投资款的返还、损失赔偿存在如下几种可能性：

在此情况下，代持协议解除后，股权被代持人尚可以要求股权代持人退还该资金。但是，如果股权代持人已经与目标公司及股东签署投资协议，在此情况下，股权代持人有可能面临投资协议项下的违约责任。这就涉及股权代持人向被代持人追索损失的问题。

根据《民法典》第933条规定，“……无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”实践中，股权代持协议较多为无偿委托合同。而对于何为“解除时间不当造成的直接损失”法律上未进一步明确。

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在此情况下，则需要结合代持协议解除中是否存在过错方予以判断损失的承担问题，如代持人不存在任何过错的情况下，被代持人解除协议，则代持人可以主张被追索投资协议项下违约责任而遭受的损失、为办理股权相关事宜发生的费用等。而如果代持人存在过错或者其主动解除代持协议，则除了返还投资款外，还应结合股权代持人过错情况确定损失赔偿问题。

第一，解除代持协议时，股权代持人不存在过错。在此情况下，如代持人没有意愿接手代持股权，要求代持人返还投资款显然对其也不公平。如代持人配合，被代持人可以与代持人协商通过股权转让方式（需履行其他股东优先购买权程序，如其他股东不同意转让股权又未行使优先购买权，视为同意转让）实现工商登记为目标公司股东的目的，或者将股权以向第三方转让的方式处置后返还投资款。

此外，有观点认为，可以参考最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中第18条及第19条关于外商投资企业实际投资人与名义股东合同被认定无效情况下投资款的返还方式予以处理，即拍卖、变卖股权代持人所持有的公司股权并以拍卖、变卖所得向实际投资者返还投资款。（参见《对代持股合同任意解除权的实务处理》，来源：https://www.wzohfy.cn/art/2022/12/16/art_1229276885_58711132.html；四川省成都市中级人民法院(2011）成民初字第1240号戴某与黄某某等与公司有关的纠纷一审民事判决书）

但是，截至目前，笔者尚未检索到对于非外商投资企业的有限责任公司适用拍卖、变卖方式解决代持协议解除后投资款返还问题的案例。在实操过程中，如果当事人遇到类似情况，可以考虑向法院作此提议，以避免出现法院已经判决解除代持协议但对后续投资款、损失等未作处置的情况，从而造成当事人诉累。

第二，解除代持协议时，股权代持人存在过错。在该情况下，如果被代持人也无法实现显名，则可以要求代持人赔偿被代持人投资款本金损失。除了赔偿投资款本金以外，通常法院还会兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，判令赔偿按照银行贷款市场利率或者酌情确定的年利率计算的利息。（参见广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终13735号王某与某某创投公司等委托合同纠纷二审判决书、辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2022）辽0114民初1070号姚某某与李某委托合同纠纷民事一审民事判决书等）

此外，如代持人在代持股权期间曾取得目标公司投资收益等款项而未支付给被代持人的，亦需要在代持协议解除时进行处理。

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实务研究

基于上述对合同任意解除权在股权代持协议中适用的司法实践分析，笔者建议：

1、确定是否提前通过合同约定方式排除任意解除权。如前文所述，通常认为股权代持协议属于委托协议，委托人或受托人均享有任意解除权。如当事人希望尽可能保持股权代持的稳定性，避免因任意一方随意解除股权代持协议而遭受意外风险，则可以事先通过合同约定排除任意解除权。如此，则股权代持协议一方不得再依据《民法典》第933条主张解除合同，但仍然可以依据该法第562条、第563条的规定解除合同。

2、协议中明确解除时的违约金或者损失赔偿计算方式。实践中，因股权代持人过错解除合同的情况下，如合同未约定，被代持人也未能显名，通常的赔偿方式是赔偿投资款及按照银行同期贷款利率计算的利息，而该种赔偿方式未必能够弥补股权被代持人的损失，因此，如可以明确违约金或者损失赔偿计算方式，建议在协议中予以明确，也便于后续损失计算。

3、如涉及股权代持协议解除争议，应根据案件情况及时变更诉讼请求，以免不得不另诉主张。在司法实践中，在确定解除股权代持协议的情况下，必然会涉及到被代持人显名、投资款返还、赔偿损失等问题，但是，在不少案件中，被代持人的诉讼请求为变更股权登记，而在无法取得目标公司其他股东过半数同意的情况下，法院可能直接判决驳回该诉讼请求。如此一来，被代持人又不得不与代持人继续解决后续投资款返还、赔偿等问题，造成案结事未结的后果。因此，当事人在诉讼中如遇到此类情形，可以及时与法院进行沟通，根据案件情况调整诉讼请求，例如主张通过拍卖、变卖股东方式取得股权转让所得，赔偿损失等。

（完）

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招标管理中的常见合规风险防控与应对

摘录自微信公众号“子象”

招标是主要运用技术经济的评价机制和市场的竞争机制，在项目中间展开择优选择的一种相对成熟的交易活动。

它是招标人在依法参与竞争性的招标过程中，对招标的条件事先公布，并邀请符合项目工程的投标人参与其中进行竞标，根据公开的选标条件找到适合的投标人，实现双方利益的最大化的经济行为。

由于市场环境的复杂性以及部分市场经济成员的趋利性等，招标管理中普遍存在着几种常见的合规风险，这些风险恰如“定时炸弹”一般，其暴露的时间具有不确定性，结果往往会导致企业“元气大伤”，但往往可以利用现实条件通过提高管理水平进行防控与规制，在最大限度保证企业效益的基础上理性应对。

一、常见的合规风险

招标的重要目的在于是引入市场竞争，充分利用市场资源，降低项目成本。公司通过各种方式规避招标，实质上将增加公司采购成本和经营风险，同时也可能面临行政管理部门的处罚（详见下图《必须招标的项目工程规定》）。

容易发生规避招标的标的物主要有附属项目、计划外项目、内外部矛盾较大的项目等。

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实务研究

（二）招标委托人资质缺乏

招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。但是我国法律对于招标代理机构进行了一定的条件限制：

1.有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；

2.有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。

同时，作为一种依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系，同时应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。

招标文件应反映项目工程的全部内容和为实现这个目标而进行的所有程序性工作，是招标方招标的基础性文件，是投标人投标保健的依据。

有时出于编制人员的水平差异等多种原因，往往出现错项、漏项和数量不准等问题，这对合同签订和造价控制带来了许多困难，因而可能出现承包方索赔的行为或其通过不均衡报价等方式，提高项目造价，影响业主利益。

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实务研究

4.评标方法设置不合理，如综合评分法中商务评分与技术评分占比不合理；

5.评标方法缺乏一贯性，如同类型标的物前后招标选择不同评标方法等。

二、有效的应对措施

项目招标准备工作一定要依法合规，首先要做好标段的划分，标段划分一方面要满足招投标法及其实施条例的规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人，也不得利用划分标段规避招标；

另一方面要从方便项目协调管理的角度去考虑，避免因标段划分不合理，造成项目推进过程中相互制约、相互扯皮的现象发生，不利于项目顺利推进。

为了避免资质挂靠、转包及串标、围标等现象的发生，要结合项目特点进行充分市场调研，认真策划招标文件的编制：

一要科学策划入围单位资质、业绩条件；

二要科学策划项目经理及主要管理人员资质、业绩条件；

三要对项目经理及项目部组成人员的工作单位证明材料、社保证明材料、业绩证明材料等进行科学要求，以确保项目管理人员属于投标单位自有员工，并具有丰富的项目管理经验；

四要对投标保证金汇款渠道进行科学要求，以此来控制资质挂靠或借用资质围标的情况。

招标文件的质量影响着招标项目工程的质量，对招标工作产生着巨大的影响。因此要不断的完善招标文件的编写工作，对招标的目的以及相关的工作细则都要编写清楚，并邀请相关的专家进行审核，避免在招标的过程中出现不良的事件造成损失，对招标文件中的条款加以修正，确保招标的公平和公正性。

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招标秩序混乱，势必会增加围标、串标等违规操作风险，影响了其他参与者的公平竞争。

为了杜绝上述现象，减少招标损失，企业应逐步加强对投标单位的资信审核，严把准入关口，以一定的限制性条款来满足单位报价情况。

客观上讲，投标单位资信审核，即是对投标公平竞争秩序的维护，有利于防范招标风险，保护了招标参与双方的利益。在此过程中，合理选择调查机构和设置调查内容是关键。

具体而言，企业可选择与金融机构合作，对投标单位的信用等级进行评估，有着较高的可信度。但此种方式亦有所弊端，如金融机构很难对客户的信用具体细节进行把控，所耗费的时间较长。

相比之下，专业资信调查结构能够快速完成此项工作，但需要较大的费用支出，不同组织提供的信息结构可能存有差异。

对此，企业应根据招标项目的具体特性进行合理选择，并联合内部调查，最大限度地反映招标单位事实。同时，关于招标单位资信评定内容的设计，应包括品质、能力、资本等，确保合作顺畅。

完善的评标机制对企业招标风险管理具有十分重要的意义。企业必须结合自身实际情况，结合项目特性，制定科学严谨的评标标准，并不断补充和调整其中内容，以确保稳健的招标市场。

在具体的实践过程中，企业应时刻明确评标的价值意义，根据供应商所提供的相关资料，详细约定工期及质量等条款，削减风险。如物价上涨、市场变化等，均需企业及时调整评标方案内容。

在具体的评定目标设定上，要进行量化细分，不断分析问题、解决问题，为招标工作提供信息导向，确保标底工程顺利进行。

关于企业招标工作评定指标的设计，要认真分析工程项目实际，根据自身实际需求，合理配置权重，如对于偏重于工程造价的项目而言，要着重突出建设工程分类及原材料质量，不断修缮市场经济变化对差价变化带来的影响。

另外，为了维护经济市场公平、公正的竞争环境，建立多元化的指标评价体系，满足不同的计算方式和承包内容，降低招标工作中的风险发生概率。

在完善的评标机制保障下，企业招标风险防控必将取得显著成效。

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实务研究

三、有效的合规管理

项目招标单位要选拔具有较强业务能力的招标人员参与到招标的活动中，并且对招标人员进行专业的培训和管理，加强自身的操作技能，提高人员的业务水平，这样才能在招标的活动中为招标单位选择优秀的投标者。

企业的发展需要人才的支持作保障，高素质的人才可以全面了解和分析项目工程的整体情况，对招标活动全面的掌握，对投标人的资料进行全面的分析和权衡，这样在项目的前期才能保障工程合理的利用资源和资金，才保障完成项目的总体目标。

高素养的企业招标人员会对招标项目成本、质量以及工期等各方面做全面的分析和研究，确保项目的如期完成，为项目的完成节约了资本。

参与招标的人员还要具有保密的意识，不断的提高自身的业务水平和操作的技能，体现项目招标的公平性和合理性。

（二）健全责任制度

诚信是经济市场发展的灵魂，对企业发展至关重要。近年来，虽然我国逐步加大了对信用缺失现象的治理，但依旧顽固地存留在市场中，对我国经济建设产生了恶劣影响，是企业招标工作中风险管理者需关注的内容。

在众多的企业招标风险影响因素构成中，人为因素占据着较大比例，具有不确定性的特点，因而建立健全责任机制尤为重要。

对于企业而言，首要加强内部控制，明确招标工作中风险管理的责任主体及义务，采用职责分离的模式，促进员工相互制约，以便防止徇私舞弊行为。

同时，建立完善的授权制度，明确每个岗位员工履行职责时所享有的权利，使之相互合作，不会推诿。

基于此，企业要认真、客观审查招标工作人员行为，奖励优秀，惩处违规，塑造良好的风险管理环境。

另外，还需针对合作单位建立违约责任制度，设计投诉处理方案，一旦发生招标风险，明确责任主体，利用法律武器维护自身正当权益，进行必要的索赔处理。

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（三）规范操作行为

根据《评标委员会和评标办法暂行规定》，“评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较。

招标文件中没有规定的标准不得作为评标的依据”，同时指出，“在评标过程中评标委员会发现投标人的投标价格明显低于其他投标报价的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。

投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本价竞标，其投标应做废标处理”。

因此，评标委员会作为企业评标工作的关键，肩负着诸多责任。

对此，应加强对评标委员会的管理，规范其操作行为，提高其专业水准，完善个人价值观和相关个性，打破固有思维局限，避免主观差异性造成的波动风险。

（四）重视文化建设

文化作为企业软实力，对推进其各项工作建设具有积极影响作用。单纯地依靠制度规范，很难保证企业招标风险管理工作实效，还需将之融入到自己的文化体系中，促进整个组织践行。

在风险管理文化建设过程中，企业应充分发挥上层领导的影响作用，由上至下逐步渗透，增强员工的全员参与意识，并将之转化为共同认知和自觉行为，在本职岗位上作出应有贡献。

同时，知识经济时代，人才作为推动社会发展的核心，是企业参与市场竞争的重要资本，对优化招标工作具有重要意义。

为了进一步扎实招标工作中的风险管理，企业应加紧打造一支专业化、高素质的招标管理队伍，组织多样化的培训教育活动，及时宣导先进思想理念，强化员工职业责任感和认知，提升他们的道德修养。

适时邀请领域专家、业务能手广泛参与，分享有效实践经验，丰富招标管理人员的理论知识素养，深入解读招标风险管理各项规章制度、文件及要求等，并量化成职责标准，促进员工综合素质能力提升，实现其职业发展目标的同时，提高招标工作中的风险管理质量。

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实务研究

结语

企业招标管理中的风险防控十分重要和必要，应灌入到整个实施过程中，按照风险识别、风险评估、风险处理的科学步骤有效应对，并建立健全内部控制机制，如完善评标机制、规范操作行为、重视文化建设等。

未来，随着企业招标合规管理工作进程建设深化，在合规风险防控方面的探究更加任重而道远。

（完）

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网络游戏管理办法（征求意见稿）合规实务解读

作者：恺英网络法务部

在2018年之前，网络游戏的出版及运营一直由国家新闻出版署与文化部（现文化与旅游部）分别进行管理。随着2018年国务院机构改革对行政部门职责的调整，网络游戏运营的监管职能由文化部划转到了国家新闻出版署。而由原文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》、《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》等相关法律法规也在2019年随之废止，自此网络游戏监管暂时陷入“监管空白”。虽然国家新闻出版署先后出台了一些涉及网络游戏运营的规范性文件，但并未出台专门针对网络游戏运营的部门规章。

2023年12月22日，国家新闻出版署在其官网发布《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》（“征求意见稿”），此次征求意见稿共八章六十四条，在综合现有各分散性规定的基础上对网络游戏出版及运营单位许可准入标准、版号监管、消费限额、游戏币监管、未成年人保护等内容新增了相应规定。征求意见稿发布后，市场反应剧烈，特别是对资本市场产生了重大影响。12月23日，版署在回应社会关切中强调征求意见稿立足于“保障”和“促进”两个关键词，在明确希望行业发展繁荣健康的初衷之外，还进一步表达了积极听取各方意见的态度，特别是对对各方关切的征求意见稿第十七条、第十八条，版署将认真研究，继续吸收、采纳意见，以进一步修改、完善。

我们认为，相比较资本市场，征求意见稿对游戏行业的整体影响偏中性，相关监管单位更侧重于对网络游戏的监管标准和未来方案的进一步明朗，而非“一刀切”地否定行业价值。当前《网络游戏管理办法》虽仍在征求各方意见，但从法律实务的角度对仍可对征求意见稿的要点信息预先进行解读，帮助业务部门提前做好相关合规准备，以避免《网络游戏管理办法》正式实施后的措手不及。

具体而言，公司需着重关注征求意见稿中对网络游戏经营企业的资质证照方面的要求以及对网络游戏运营中的相关合规要求。

资质证照

一

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企业合规

C

1.明确了网络游戏运营所需的资质证书

除明确网络游戏出版主体需要取得《网络出版服务许可证》外，征求意见稿第八条明确规定从事网络游戏运营、网络游戏币发放和交易服务等网络游戏经营活动的单位同样应当取得含有网络游戏经营业务范围的《网络出版服务许可证》。针对网络游戏出版及运营业务所对应的两类《网络出版服务许可证》，征求意见稿进一步明确了其所适用的不同的准入标准、审核部门及审核流程，具体可见下表。

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企业合规

C

征求意见稿区别了含有网络游戏出版服务业务范围和含有网络游戏经营业务范围的《网络出版服务许可证》的条件，对于网络游戏运营主体来说，取得《网络出版服务许可证》的门槛可能相对于此前有所降低。相比于目前文网文停发导致新设公司无法办理ICP证，进而无法正常开展业务的困境，征求意见稿中明确了《网络出版服务许可证》的办理条件以及路径，一定程度上有助于公司业务布局的规划。

2.取得游戏版号后一年内需组织游戏出版运营对研发及运营能力提出更高要求

此外，本次征求意见稿第十二条第二款拟规定：“网络游戏出版和运营单位取得网络游戏批准文件后，应按批准文件要求，自批准文件签发之日起一年内组织游戏出版运营，超期不能出版运营的，应及时向属地省级出版主管部门书面说明理由。”实践中游戏版号审核周期较长，发放时间具有不确定性，存在部分游戏厂商提前申请、长期测试、囤积游戏版号但迟迟未上线运营，甚至出租或转让版号获利的情况。本次征求意见稿的新变化对取得版号后游戏上线运营时间加以细化，主要目的在于打击限制囤积游戏版号行为，相应地，征求意见稿第十四条也明文禁止了转借、出租、套用和买卖版号。

我们认为本条规定仍需进一步细化，对于何种理由将能够合理解释超期无法出版运营，仍需要更加明确的指引。从业务实践来说，不少游戏存在着根据多轮测试的结果反复调整和优化游戏，以便提升游戏品质、提高玩家用户体验的需求，前述测试和游戏调整优化的周期可能较长，这些网络游戏是否能够通过向属地省级出版主管部门书面说明理由来延长正式发行时间、具体审查标准为何，目前尚不明确。将来若本条规定正式落地实施，将对游戏公司的研发能力提出更高的要求。业务部门在选择外包研发公司需着重考察其研发能力以满足短时间内完成测试、调优需求。我们在合同评审中，也将就相关期限作为重点条款予以关注。

运营规范

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在规范运营活动方面，本次征求意见稿的新变化主要在于新增了禁止诱导性奖励、针对成年用户的充值限额及加强对未成年人保护的要求，其余规定主要是对以往规范性文件的整合、重述和细化。

1.禁止诱导性奖励、充值限额条款

征求意见稿提出了“不得设置每日登录、首次充值、连续充值等诱导性奖励”、“不得提供或纵容虚拟道具高价交易行为”、“须设置用户充值限额，对非理性消费行为进行弹窗提示”、“网络游戏直播不得高额打赏”等四项限制游戏时长和消费的规定。这些措施延续了限制游戏时长和高额消费的监管思路，但此前监管对象仅涉及未成年用户，本次征求意见稿首次将该类措施适用于占全体玩家绝大多数的成年用户，势必对游戏行业的现有产品设计、商业模式和运营策略产生更大范围影响，这也是行业最为热议的条款。

目前征求意见稿第18条第3款仅要求游戏设置用户充值限额，但并未明确限额方式、额度和对象，从该条文整体理解来看，充值限额更有可能是从充值频次或单次消费金额入手，对高额消费设置“冷静期”，而非对单个用户的充值总额“一刀切”，因此该规定对游戏充值收入的打击未必有想象中的巨大，在正式法规及配套文件出台前不必过度解读。特别是版署在23日回应社会关切时也着重提到该条款，因此可以对该条款最终落地以及实际执行的情况可以在一定程度上谨慎乐观。

2.禁止“强制对战”

结合新旧规定对比可知，禁止强制对战也并非新规，其是在旧的规定基础上删除了“未经网络用户同意”的前提条件。对于该处删除我们更倾向于认为是“强制”与“未经网络用户同意”语义重复，进行了针对性删减。因此，“经游戏用户同意的对战”不属于强制对战的范畴。对于MOBA、FPS等以“对战”为核心的游戏而言，玩家的每一局游戏都是一场对战。而用户进入游戏后选择进行对局的动作本身即是对对战的同意，基于该种理解，前述以PVP为核心玩法的游戏现行规则在强制对战方面是合规的。对于SLG、MMORPG类游戏而言，在后续用户协议设计中可以考虑增加要求用户同意在游戏内设置强制对战区域的相关条款（约定进入特定区域的行为视为同意强制对战），在游戏内设置对战区域或脱离安全区的相关提示等以完成“用户同意”的合规要件设计。我们认为，从行业健康有序发展角度考虑，禁止强制对战规定的目的显然不是对相关游戏类型或游戏玩法的全盘否定，经用户许可下的对战合法合规才是规定的应有之义。

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3.用户交易记录的保存时限

征求意见稿第二十三条第四项、第二十四条第五项规定：保存网络游戏用户的购买记录、用户间的交易记录和账务记录等信息，不得少于单次交易发生之日起的2年。这一规定将此前《网络游戏管理暂行办法》《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》等规定的180天延长至了2年。在业务操作中应当充分注意该改动，及时修改相关信息的存储期限。同时也可以认为在充值纠纷相关案件中，用户可以在更长期间范围内追索相关充值款项。

4.游戏币交易要求

征求意见稿第二十四条第（二）项规定，应以实名制数字人民币钱包从事网络游戏币交易，不得向用户提供匿名数字人民币钱包交易服务。目前我们了解到，商户接入数字人民币的主要合作方有两类。一方是指定运营机构，他们会主动联系具有特色应用场景的商户进行洽谈合作；另一方是2.5层机构（即数研所指定受理服务机构）协助商户接入。相关业务部门应提前与上述机构沟通，提早完成数字人民币接入的工作。

5.未成年人保护的进一步加强

征求意见稿第四章专列一章强调了对未成年人的保护，相比于之前的未成年人网络游戏防沉迷的监管措施，对违反未成年人保护的后果和处罚标准作出了明确的规定。已经失效的《网络游戏管理暂行办法》曾规定，网络游戏虚拟货币交易服务企业违规向未成年人提供交易服务的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构责令改正，并处30,000元以下罚款。而征求意见稿第五十八条在处罚主体上扩展到直接负责的主管人员和其他责任人员，对违法企业的处罚金额也大大提高，在处罚事由上也扩充到“违反未成年人保护有关规定”这一更大的范围上。对于未成年人消费、游玩时间等限制，目前仍以《国家新闻出版署关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》《国家新闻出版署关于进一步严格管理切实防止未成年人沉迷网络游戏的通知》中的规定为准，具体可见附表中的相关条文。

综上，征求意见稿中的多数规定还是对旧意见的明确，表明了后续的监管方向。对于征求意见稿中存在的与行业发展争议较大的规定，监管部门的回应意见也释放了些许积极信号。总而言之，我们仍应积极面对，对标具体条文，完成合规提升。

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从《民法典》司法解释看公司合同管理的合规要点

摘录自微信公众号：子象

自2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施以来，对于与市场经济和交易秩序息息相关的“合同法”的一般规则，历时近三年，结合合同法理论研究和司法实践经验，由最高人民法院制定《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）并于2023年12月5日正式实施。

《合同编通则司法解释》从合同订立、合同效力、合同履行、合同变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任等方面，为合同争议解决提供了更具实务操作性的解释。不仅为法院审理和裁判提供一定的依据，亦为市场交易主体缔约、履约、解约等环节给予合同管理风险防控提示。

本文结合《合同编通则司法解释》的主要内容，解读和分析公司在合同管理中需要注意的合规要点并予以提示。

01

根据《合同编通则司法解释》第三条规定，出现合同是否成立的争议时，判定合同成立有三项基础要件，即确定的当事人姓名或名称、标的、数量。如果从当事人之间的交涉中能够确定前述三要件，一般可能会认定合同成立。

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相对于口头交涉，书面交涉更符合“确定性”的要求，如果公司在与相对方交涉时（如常见的微信、邮件、公函交往），已经明确具体的交易标的及数量，很可能需要承担一定的合同义务和责任。

因此，公司及公司员工在职权范围内代表公司与相对方进行书面沟通时，特别是合同磋商时期，需要注意往来用语的严谨、准确性，以免由于用语随意或歧义导致相对方以为公司有缔约或已经缔约的意思。

以上合同三要件并非是绝对标准，如果法律另有规定或是当事方另行约定合同成立要件的，以相关规定或约定为准。另外，还有一些特定场景提示：

比如，采取招标方式订立合同，合同成立要件可以为中标通知书到达中标人时成立。另外，即使没有签订书面合同，仍可以以招标文件、投标文件和中标通知书等文件确定合同内容。无论是招标方还是投标方公司，发出的表达其意向、意愿的文件，都需要注意规范表述，避免加重已方的合同责任，或者过于减轻相对方的合同责任，甚至是遗漏约束相对方的任何义务或责任。

再如，产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，一般以该等文件中规定的条件确认合同是否成立。

【合规要点提示】

合同成立有一定的基础要件要求，另还需要结合交易本身确定是否有相应的法律规定作为必要成立条件。同时，当事方可以结合交易场景设置更符实际情况的合同成立要求，一方面，可以促进合同成立，另一方面，又可以缓解或避免在合同具备履行条件前即投入过重的履约成本。

02

《合同编通则司法解释》第六条至第八条规定了预约合同的相关内容，意在区分和提醒当事方注意预约订约和交易意向所产生的不同的义务和责任。

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实践中，如果公司通过认购书、订购书、预定书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，并且能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一般会被认定为预约合同。

届时如果公司没有在约定期限内完成合同订立，且为公司的主观原因造成，如违反诚信原则拒绝订约，将需承担一定的赔偿责任；但如果未能实现缔约为客观原因造成，如缔约时的条件已背离预约订约的内容，或是经各方努力协商仍未能订约，公司一般不会承担赔偿责任。

如果公司订立认购书、订购书、预定书等文件时，已经就合同标的、数量、价款等的主要合同内容达成一致，符合前述合同成立的要件，并且没有明确限定未来订约时间，或是公司已经进行合同实际履行阶段，则已经订立正式合同。

如果公司签订意向书、备忘录等文件，没有限定未来订约时间，或是限定未来订约时间但难以确定将来订约的合同主体、标的等内容，公司实为表达交易意向。

【合规要点提示】

如果公司签订文件仅为表达交易意向，不想受到实质约束，建议不限定未来具体订约时间，或是不对合同主体内容进行确定性约定；如果公司有意与相对方在未来订立合同，且订约意向较为明确，建议限定清楚未来订约具体时间以及交易标的等内容，对相对方产生预约合同的约束效果（即因主观因素不订约时会承担赔偿责任，但非强制订约）。

另外，各方签订文件名称仅为参考作用，文件实质内容才为确定当事方之间是否具有合同关系以及何种合同关系的关键。

03

《合同编通则司法解释》第九条、第十条规定了格式条款的注意内容。

根据《民法典》和相关司法实践，为避免格式条款过分限制接受格式条款一方的权利和义务，通常对格式条款的效力要求较高。具体来说：

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一是格式条款的主要特征为“重复使用+预先拟定+未与对方协商”，若公司想要否定合同为格式条款，需要提出合同条款不具备前述特征的证据。如果公司仅声称合同为依据合同示范文本制作或者双方约定合同条款不属于格式条款，不会直接否定格式条款的属性。

二是若格式条款中有免除或减轻公司责任、排除或限制相对方权利等与相对方有重大厉害关系的异常条款，公司需要对相对方进行明显提示（如字体加粗、下划线等），以引起相对方注意，即提示义务。同时，公司需要对该等异常条款的概念、内容、法律后果向相对方解释说明，并促使其理解，即说明义务。

比如，网络平台中的电子合同，如果仅以设置勾选、弹窗等方式履行提示、说明义务，方式过于简单和制式，并不能实现提示、说明相对方异常条款的实际效果。因此，网络平台公司需要考虑结合其他提示和说明方式进一步完善，例如，条款强制阅读设置（合理时间）、多次定期重复提示、短信或账户通知等多渠道提示、关键条款页面显著位置提示等。

【合规要点提示】

如果公司想使用格式条款以便于重复使用，需注意通过有效方式向相对方提示、说明其中的异常条款，避免通过隐瞒或不起眼的方式加重对方责任或减轻己方责任，反而会使得相应条款无法产生法律效果，甚至需要承担违约责任等。

另外，即使设置格式条款，也需注意把控权利义务的约定尺度，避免没有法律保障的过度约定。

04

《合同编通则司法解释》第十六条至第十八条规定了合同违反法律、行政法规强制性规定（简称强制性规定）的内容。一方面，缔约时，公司需注意是否存在使合同无效的情况；另一方面，出现合同效力争议时，是否可以“违反强制性规定”主张合同无效，达到无需再继续履行合同的目的，应综合考量。

违反强制性规定订立的合同，并非直接无效，要结合具体情况考虑违反强制性规定的程度、实际影响以及认定合同无效的可能后果认定。

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比如，强制性规定的目的在于维护社会公共秩序，但合同的实际履行对此影响显著轻微，认定合同无效反而会导致案件处理不公正；或者强制性规定的目的在于加强当事一方的风险控制、内部管理等，但是相对方无能力或无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效反而会导致不利后果；或者虽然订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后可以补正约定，但却违反诚信原则不予补正。前述情形一般不会以合同无效认定。

【合规要点提示】

公司缔约时，需结合合同所涉相关行业、交易内容等评估是否违反或可能违反强制性规定，并且可以此设置合同成立条件或者针对性的约定合同无效的具体情形及法律责任。

此外，认定合同是否无效，需要结合违反强制性规定的实际力度以及合同无效后的后果综合认定，并非为笼统标准。而即使合同无效，也会对合同无效的当事方责任进行认定。

05

《合同编通则司法解释》第二十条至第二十三条规定了法定代表人、公司工作人员对外缔约后的公司责任。通常来说，公司员工在授权或职权范围内代表公司签订的合同，由公司承担相应的合同义务和责任，并享有相应的权利。

但是如果公司员工未获得授权或没有职权或者超越授权或职权代表公司签订的合同，公司应承担何种责任？

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法定代表人、公司员工以公司名义缔约且未超越权限，仅有法定代表人、公司员工签字或按指印但没有公司印章，公司一般仍将受到合同约束，除非合同约定盖章为合同成立条件；法定代表人、公司员工以公司名义缔约且未超越权限，仅有公司印章但没有法定代表人或公司员工签字，公司一般仍将受到合同约束。

【合规要点提示】

公司需要慎重选择法定代表人，法定代表人由法律赋予的代表权相较其他公司员工范围更广，法定代表人以公司名义实施的行为公司承担法律责任的可能性也较大。在签订合同时，尽可能约定由法定代表人或授权代表签字以及加盖公司公章/合同章等作为合同成立条件，以避免签约瑕疵造成公司的过度担责。

此外，公司还可以通过有效的内部制度以及协议文件约束公司员工越权订约行为的责任承担，包括奖惩机制、赔偿责任等。而公司作为合同相对方时，需尽可能核定签约对方相关人员的身份和职权，以免因该等人员越权缔约或是虚假缔约造成的不利后果和损失。

06

《合同编通则司法解释》第五十二条至第五十四条规定了合同解除的相关约定。

公司以通知方式解除合同，且相对方未在约定的异议期限或其他的合理期限内提出异议，并非一定可以解除合同。公司作为当事一方是否享有合同解除权为是否可以解约的前提，包括依据法律规定以及依据合同约定解除合同的权利。

如果公司享有上述解除权，解除通知到达相对方时合同被解除；如果公司不享有上述解除权，即使发出解除合同通知，也不发生解除合同的效力。

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【合规要点提示】

对于合同履行过程中的变动因素（例如市场环境变化，公司再继续履约没有另行订约节省成本），当事方一般较难把控，如出现不解约将会导致公司受损的情形，但此时公司并无解除权，将会陷入被动局面并可能承担较重的违约责任。

因此在缔约时，需要结合合同可能的履行情况以及该类合同常见的履约风险细化约定公司的解除权，为出现不利情形时，公司能够主动退出合同保留一条通道。

子象研究院 | 

（完）

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证券行政监管办案要点与审查逻辑

摘录自微信公众号：大成律师事务所

根据中国证监会通报公开数据，2022年证监会全面落实党中央、国务院关于依法从严打击证券违法活动的决策部署，严厉打击各类证券期货违法行为，全年办理案件603件，其中重大案件136件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件和通报线索123件，案件查实率达到90%。注册制背景下，证券违法行政监管执法力度加大，本文拟结合相关领域执法、司法实务规则及案例，针对证券行政监管相关执法办案要点予以集中解读、探讨。

一、证券监管执法概述

（一）证券监管执法行为种类

证券监管，是指国家的证券主管机关或者社会的证券自律机构对证券的发行和交易等活动以及参与证券市场活动的主体所进行的经常性督促、检查、协调和控制等行为。

就我国证券监管组织而言，包括政府组织（证监会及其派出机构）集中统一监管及证券业协会、证券交易所等自律监管组织。其中，证监会监管执法行为种类主要包括：证券行政许可行为、证券行政强制行为、证券行政处罚行为，以及实务中性质存有争议的证券监管措施（如监管谈话、警示函）；而自律机构监管措施主要系通报批评等纪律处分，如经调查认定需要予以行政处罚的，可提出行政处罚建议书，移交证监会处理。

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上述证券监管执法行为类型中，行政处罚因其以减损相对人权益或者增加相对人义务的惩戒性质，对打击证券违法违规行为的治理发挥着核心作用。笔者将以“证券行政处罚”为例，针对性地开展对证券监管执法办案的探讨。

（二）特殊“行政处罚”行为性质认定

证监会对于证券违法行为的查处认定结果，主要集中于行政处罚决定、行政监管措施决定、证券市场禁入决定三类，其中后两者执法行为性质有待探讨。

2019年新《证券法》修订，首次从法律层面[1]确认行政监管措施执法行为类型，但并未对该类措施的性质进行定义。一方面，“出具警示函”等行政监管措施决定多适用于违法情形较轻、尚不构成行政处罚的案件中，具有“临时性”“警告性”特征；另一方面，行政监管措施种类无法统一纳入《行政处罚法》所规定的处罚类型之中，故当前多数观点认为“行政监管措施决定”不属于行政处罚。亦有观点认为，如果监管措施涉及相对人权益的减损和义务的增加，应通过实质分析的方式，认定该监管措施属于行政处罚。

笔者认为，行政监管措施是否属于行政处罚的性质尚待讨论，但从证券合规风险化解角度而言，该性质争议暂不会影响相对人权利救济：

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一者，《行政监管措施决定书》项下通常会明确列明相关救济途径，即“向证监会提出行政复议，或自收到决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼”；

二者，后续救济程序中针对行政监管措施适用是否合法，其审查思路与行政处罚审查标准无实质差别，即执法程序是否存在瑕疵、事实认定是否清楚明确、法律适用是否正确、执法权限是否缺失等。

根据《证券法》第二百二十一条及中国证监会《证券市场禁入规定》，证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券。中国证监会及其派出机构有权对违反法律、行政法规或者证监会有关规定的有关责任人员采取证券市场禁入措施。

据检索，同案涉及行政罚款等常见行政处罚类型，亦涉及针对涉事责任人采取证券市场禁入措施的案件，证监会通常分别出具《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》，但文书的区分并不意味“证券市场禁入决定”性质有别于行政处罚，原因在于：

第一，《证券市场禁入规定》在2021年修订之际，将《行政处罚法》作为新增的立法依据写入新法第一条，明确了证券市场禁入行为的行政处罚性质；

第二，《证券市场禁入规定》修订说明（2021）对于分类出具处罚文书的执法实践作出明确回复释明：“市场各方已对单独列示证券市场禁入决定书的现状形成稳定预期，维持现有做法并不影响当事人依法享有的各种程序性和实体性权利，并且还有利于提高执法透明度。”这也充分解释“单列”的市场禁入措施，作为行政处罚已被公众知悉并有效实施。

2023年3月，中国证监会调整为国务院直属机构，依照法律、法规和国务院授权，集中统一监督管理全国证券期货市场，会机关内设20个职能部门、1个稽查总队、3个中心，另设股票发行审核委员会。于省、自治区、直辖市和计划单列市共设立36个证券监管局，以及上海、深圳证券监管专员办事处[2]。2021年《证券期货违法行为行政处罚办法》（下称“处罚办法”）正式施行，我国证券监管执法的法制体系得以进一步完善，集中体现于行刑衔接机制及“查审分离”体制的深化完善：