娱法游理
恺英网络法务部
二〇二三年二月
Vol.09
目录
立法动向
行业动态
1
本月资讯
01
ChatGPT出品：谁是作者？
从绩效考核败诉案件窥探企业绩效管理
法院审查确定管辖的连结点的实践研究
网络直播带货各行为人在《广告法》中
的定位分析
使用他人美术或视频素材进行游戏买量
涉侵权的司法认定
2
实务研究
05
股东欲通过减资免除出资义务能实现吗？
识别与规制：出资视野下的资本公积
3
企业合规
09
上市公司ESG信息披露要点解析
4
上市公司治理
21
28
32
47
57
39
65
立法动向/LEGISLATION
2022年12月27日，工信部公开征求对《工业和信息化部关于进一步提升移动互联网应用服务能力的通知（征求意见稿）》（以下简称 “《通知》”）的意见，征求意见截至2023年1月10日。
《通知》提出：
（1）提升全流程服务感知：通过确保知情同意安装、规范网页推荐下载行为、实现便捷卸载以规范安装卸载行为，通过窗口关闭用户可选、服务事项提前告知、启动运行场景合理、服务续期及时提醒等优化服务体验，通过坚持合法正当必要原则、明示个人信息处理规则、合理申请使用权限等加强个人信息保护，通过设立客服热线、妥善处理用户投诉等响应用户诉求；
（2）提升全链条管理能力，包括：
① 要求App开发运营者落实主体责任、完善内部管理机制、增强技术保障能力、加强SDK使用管理；
② 要求平台强化分发管理、严格App上架审核、强化在架App巡查、完善分发管理机制；
③ 要求规范SDK应用服务、建立信息公示制度、优化功能配置、加强服务协调；
④ 要求终端筑牢安全防线、强化App运行管理、加强App行为记录提醒、提高App风险预警能力；
⑤ 要求接入企业夯实责任、准确登记信息、确保有效处置。
01
工信部发布《工业和信息化部关于进一步提升移动互联网应用服务能力的通知（征求意见稿）》
1
证监会于2023年2月20日重磅宣布启动不动产私募投资基金试点，支持不动产市场平稳健康发展。试点新规明确了不动产基金的投资范围和投资方式；放宽对不动产基金的杠杆比例和股债比的限制，符合房地产投资的实际需求；采取试点先行原则，对试点管理人资质提出较高要求；对不动产基金募集和投资者资质提出了更高标准；鼓励QFLP投资不动产基金；强调对不动产基金投资关联交易的披露和限制；明确事前申请和基金备案的流程。
02
不动产私募投资基金试点新规
立法动向/LEGISLATION
2023年1月13日，工信部、国家网信办、国家发改委、教育部、科技部、公安部等十六部门联合发布《工业和信息化部等十六部门关于促进数据安全产业发展的指导意见》（下称“《指导意见》”）。
《指导意见》聚焦数据安全保护及相关数据资源开发利用需求，主要包括如下内容：（1）提出促进数据安全产业发展的指导思想、基本原则等总体要求，并按2025年、2035年两个阶段提出产业发展目标，指出到2035年，数据安全产业进入繁荣成熟期；（2）聚焦数据安全产业自身建设，明确提升产业创新能力、壮大数据安全服务、推进标准体系建设和推广技术产品应用四项重点任务；（3）围绕数据安全产业发展抓手，明确构建产业繁荣生态、强化人才供给保障和深化国际合作交流三项重点任务；（4）提出加强组织协调、加大政策支撑和优化产业发展环境三方面措施以保障《指导意见》落地。
03
工信部等十六部门发布关于促进数据安全产业发展的指导意见
2
2023年1月3日，中国广告协会、中国通信标准化协会发布《互联网广告 匿名化实施指南》等五项团体标准，具体包括：《互联网广告 匿名化实施指南》《互联网广告 发布审核规程》《移动互联网应用程序广告行为规范》《互联网广告 受众测量技术要求》《互联网广告场景下IP地址地理信息技术要求》。前述团体标准于2023年1月6日正式实施。
其中，《互联网广告 匿名化实施指南》作为国内关于“匿名化”屈指可数的指南，着眼于互联网广告领域的数据匿名化处理方案，规定了互联网广告匿名化实施的目标、原则和适用场景，包括广告投放、程序化交易、广告监测等应用场景下的数据匿名化处理，给出了数据匿名预处理技术指引，并相应配套了业务法律边界的评估见证方法和运营过程监控的管理控制体系。
03
中国广告协会等发布《互联网广告匿名化实施指南》等五项团体标准
立法动向/LEGISLATION
2022年12月23日，中央网信办、中国证监会印发《非法证券活动网上信息内容治理工作方案》（以下简称“《工作方案》”），要求在2023年3月底前，现有网上涉股市“黑嘴”、非法荐股的信息、账号和网站平台得到基本处置；2023年6月底前，证券业务必须持牌经营的要求得到落实，网上证券信息内容明显改善，非法证券活动多发频发态势得到有效遏制。
《工作方案》明确：
（1）清理处置涉非法证券活动的信息、账号和网站；
（2）严格落实证券业务必须持牌经营要求；
（3）建立健全非法证券活动网上信息内容常态化处置工作机制；
（4）加强网上宣传引导助力投资者提高风险防范意识。
03
中央网信办、中国证监会发布《非法证券活动网上信息内容治理工作方案》
3
2023年1月13日，国家知识产权局发布通知，就其起草的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称“《商标法修订草案》”）向社会各界公开征求意见，征求意见截止到2023年2月27日。
《商标法修订草案》较现行《商标法》新增23条，从现有条文中拆分形成新条文6条，实质修改条文45条，基本维持现有法条内容27条。修改的主要重点内容包括但不限于：（1）对于商标构成要素的规定增加了“其他要素”；（2）强化商标使用义务，并明确了恶意申请商标注册的具体情形，如不以使用为目的，大量申请商标注册；（3）增加商标注册限定条件，明确“有害于中华优秀传统文化”“有悖于社会主义核心价值观”的商标不得注册，同重要传统文化符号名称及标志相同或者近似的不能申请；（4）完善商标授权确权程序，明确禁止重复注册、缩短异议期限、取消不予注册复审等；（5）淡化驰名商标行政认定色彩，强化对驰名商标的反淡化保护，明确在不相类似商品上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人驰名商标，
04
国家知识产权局发布《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》
立法动向/LEGISLATION
误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害的，禁止使用并不予注册；（6）增加电子商务场景下侵犯商标注册专用权的行为，即未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品有关的电子商务中使用与他人注册商标相同或者近似的标志，误导公众的。
4
1月31日，国际标准组织（“ISO”）公布了ISO 31700-1：2023《产品和服务设计中的消费者隐私保护 第1部分：高阶要求》，对产品及服务的隐私设计（Privacy by Design，以下或称“PbD”）提出了高标准要求，即组织需保障在产品及服务全生命周期中的消费者隐私，提出了在产品及服务设计、开发过程中充分考虑消费者隐私保护的方法；同时公布的ISO/TR 31700-2：2023《产品和服务设计中的消费者隐私保护 第2部分：应用案例》，则补充提供了包括在线零售、健身公司和智能锁等领域的说明性示例及相关分析，以助于组织对ISO 31700-1的理解。
ISO 31700-1代表了PbD乃至国际隐私保护监管的趋势，即隐私合规应当尽可能以保障消费者权益的方式实现。目前，中国的隐私保护监管实践尚处于对基础合规义务履行与否的关注，但近一年来陆续发布的文件中，已体现出对保障消费者权益的更深入要求，如优化对个人信息权限在用状态的展示等，值得企业予以重视。
05
ISO发布消费者隐私保护国际标准 ISO 31700：以PbD为核心理念
04
2023年1月16日，市场监管总局（标准委）发布消息，批准发布一批国家标准，涉及信息技术、消费品、绿色发展、道路车辆、安全生产、公共服务等领域。
其中，在信息技术领域，网络安全专用产品标准，规范了网络安全专用产品及其提供者相关技术要求，将有效防范和降低网络安全专用产品安全风险，提升我国网络和关键信息基础设施安全水平，助力相关产品的认证检测。
06
市监总局（标准委）批准发布网络安全专用产品标准等国家标准
行业动态/INDUSTRY TRENDS
2月8日，工信部信息通信管理局发布关于侵害用户权益行为的App通报（2023年第1批，总第27批），通报46款存在侵害用户权益行为App（SDK），涉及群众普遍关注的出行、教育等生活服务类App。
值得注意的是，本次通报首次提及“违规互联网弹窗信息推送服务”的违规行为。近年来，行业中发生的“乱弹窗”“难关闭”“不良内容弹窗”等问题严重影响用户体验、危害网络安全。在此背景下，网信办、工信部与市监总局联合制定了《互联网弹窗信息推送服务管理规定》（简称“《规定》”），并已于2022年9月30日起正式施行。
然而，自《规定》施行以来，违规互联网弹窗现象仍时有发生，本次工信部首次就“违规互联网弹窗信息推送服务”进行通报可谓敲醒警钟，即互联网弹窗信息推送服务已经纳入执法关注领域，监管风险进一步增强，企业需及时开展自查自纠。
01
工信部通报违规App：首提违规互联网弹窗信息推送服务
近日，中央网信办在浙江杭州召开全国网络法治工作会议，总结回顾新时代十年网络法治建设的成效经验，分析网络法治工作面临的形势任务，研究部署2023年网络法治工作。
会议要求，网络法治工作要加强统筹、做好谋划，树牢“一张网”“一盘棋”工作理念，用好网络法治工作协调机制，加强立法规划计划衔接，提升依法行政能力水平，构建法治宣传工作体系。网络法治宣传要入脑走心、出新出彩，围绕全国网络普法工作体系和运行机制建设，打造普法品牌、构建网络法治宣传矩阵，提升普法实效、开展针对性普法宣传，创新普法手段、增强优质内容供给；网信系统法治政府建设要科学规范、扎实推进，全面贯彻法治政府建设部署要求，推进管网治网各项工作规范化、制度化、科学化，依法有效化解各类涉网矛盾纠纷。
02
中央网信办召开全国网络法治工作会议
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
近日，上海浦东法院对某科技公司，诉某代练公司的不正当竞争案作出一审判决，判令该代练公司立即停止不正当竞争行为。这也是全国首例，基于未成年人“防沉迷”的商业代练行为作出的案件判决，本案判决可以看出，我国对游戏领域监管越发全面和深入。一方面是体现出对未成年人防沉迷保护监管范围之广，从各类游戏延伸至上下游例如代练、陪玩等领域的全链条监管；另一方面体现出法院对商业代练对游戏玩家系统生态平衡的影响、对用户权益的不安全性的关注，从“代练帮app"的首例诉前禁令到此次的首例不正当竞争判决，有迹可循。
03
全国首例！代练平台绕开防沉迷，判定不正当竞争
2022年12月28日，北京互联网法院发布“App强制收集用户画像信息侵权案”。
该案中，北京互联网法院明确：
（1）履行合同所必需的范围，应限定在软件运营者提供的基本服务功能，或用户在有选择的基础上自主选择增加的附加功能，针对不同用户需求推送个性化信息，虽可视为增进用户体验之举，但不能据此认定此为基础功能或用户必选功能而作为履行合同所必需；
（2）涉案软件在首次登录界面要求同意收集用户画像信息，未设置“跳过”“拒绝”等路径，此种产品设计将导致本不同意相关信息收集的用户为实现使用软件的目的，不得不勾选同意或提交相应的信息，属于强制收集，构成侵权，依法判决被告涉案软件运营者承担相应侵权责任。
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北京互联网法院审结App强制收集用户画像信息侵权案
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
2月14日，在广州黄埔举办的2022年度中国游戏产业年会大会上，中国音数协游戏工委正式发布了《2022年中国游戏产业报告》（下文简称《报告》），统计了去年中国游戏产业发展的各项主要数据和专业信息。
在游戏从业者和玩家的体感中，2022年对中国游戏产业来说显然不是一个乐观的年头：无论是整体经济下行、玩家付费意愿下降，还是资本市场急转直下、各大国内游戏企业开始收缩产品线乃至大规模裁员，让疫情的第三年成为了国内游戏行业“封冻”的一年。
而《报告》的数据同样证实了这点。据《报告》显示，2022年中国游戏市场实际销售收入2658.84亿元，同比减少306.29亿元，下降10.33%；游戏用户规模6.64亿，同比下降0.33%；自主研发游戏国内市场实销收入为2223.77亿元，同比下降了13.07%。
05
2022年中国游戏产业报告发布：去年是 “最寒冷的一年”
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行业动态/INDUSTRY TRENDS
《报告》认为2022 年国内游戏市场整体正处于“承压蓄力阶段”，将受新冠疫情影响，多项市场指标出现下滑的原因归结为以下几点：企业生产研发受限，项目进度严重滞后；招聘需求紧缩，岗位优化频繁；资本信心不足，企业投融资困难；用户削减个人开支，娱乐消费数额显著降低；海外竞争更加激烈，企业出海阻力增大。
不过，《报告》仍对中国游戏行业的价值和未来发展表示了充分的肯定。例如，即便在国际局势动荡、外部环境不稳定因素增多的情况下，我国自主研发游戏在海外市场的实际销售收入已经连续三年超过每年千亿元人民币的规模。
05
8
报告同样肯定了游戏行业在在未成年人保护事业上取得的实效。且在跨领域技术合作、文化输出和拓展生态边界方面取得了可观的成绩。
值得一提的是，从2003年第一次统计《报告》开始，今年这份《报告》恰好来到了它自己的第20个年头。从2003年13.2亿的产业规模到近3000亿，中国游戏行业在二十年间已经实现了从无到有的长足进步。而近三年来的波动，并不能阻挡中国游戏行业竞争力不断提升的大趋势。
ChatGPT出品：谁是作者？
实务研究
Practical Research
摘要
总体而言，对于ChatGPT等AI出品的内容的“可作品性”，世界各地主流观点认为：缺乏了人类的创造性投入或干预，很难构成著作权法意义下的作品；人类的创造性投入和干预，可以从AI的形成过程，以及使用AI形成最终内容两个过程体现，但最终都应当使得AI生成的内容具备人类思维的独创性，才能构成著作权法所保护的作品。
摘录自微信公众号“金杜研究院”
01
ChatGPT是谁
ChatGPT是OpenAI在GPT-3语言模型的优化版本（又称GPT-3.5模型）的基础上，开发的一款人工智能对话应用，是人工智能和机器学习领域的领先应用之一。GPT，其实是一种自然语言处理模型（Natural Language Processing, “NLP”），通过使用多层“变换器”（“Transformer”）的算法结构来预测下一个单词的概率分布，并通过训练在大型文本库上学习到的语言模式来生成自然语言的文本。而GPT-3.5模型是GPT（Generative Pretrained Transformer, “GPT”）系列模型的一部分，其目的是提高人工智能系统的语言理解能力，旨在用于对话式人工智能系统。该应用通过聊天界面与用户进行互动，并根据用户指令输出各类文字生成物。
2018年，OpenAI团队基于其发表的《通过生成性预训练提高语言理解能力》[1]的论文研发了第一代GPT模型（“GPT-1”）。在该文中，OpenAI首次提出了一种优化人工智能处理NLP任务的训练方法，并称之为“半监督方法”。半监督方法融合了无监督的预训练（“Pre-training”）和有监督的微调（“Fine-tuning”）两种方法。
9
实务研究
Practical Research
2019年，OpenAI团队在GPT-1的基础上优化算法，发表了论文《语言模型是无监督的多任务学习者》[2]，并随即推出第二代GPT模型（“GPT-2”）。该文介绍了一种新的训练方法，称为“无监督多任务学习方法”。与GPT-1所使用的半监督方法相比，“无监督多任务学习方法”主要的变化有三：其一，进一步减少人工干预。OpenAI团队进一步削弱了GPT-1中“Fine-tuning”的步骤，减少了人工微调参数的工作，而信任算法自行在更大量数据中进行“Pre-training”；其二，加宽加大语言模型和训练数据。GPT-1是12层的Transformer结构，GPT-2则是48层，共有15亿个参数；其三，在“Pre-training”阶段，GPT-2采用了多任务的方式，使其不仅在一个任务上进行学习，而是在多个任务中学习，同时确保每一个任务的损失函数都能够收敛，从而进一步提升模型的泛化能力，使得GPT-2在即使没有“Fine-tuning”的情况下依旧可以合格地完成各类NLP任务。GPT-2在GPT-1的泛NLP任务处理能力之外，还在内容生成方面表现出了令人意外的能力，包括梳理文档并总结、与人类对话、自行编写剧情情节甚至是炮制虚假消息。
第三代GPT模型（“GPT-3”），于2020年随论文《GPT-3：语言模型是少数学习者》[3]的发表而推出。在研发GPT-3的过程中，OpenAI团队惊喜地发现，当语言模型的参数达到极大值时（GPT-3使用的是一种具有1750亿个参数的自回归语言模型，比以前的任何非稀疏语言模型多10倍），算法对于NLP任务的处理能力产生了质的飞跃，使得对于所有NLP任务（例如将自然语言的描述转换成二进制代码、生成文案等），GPT-3无需进行任何程度的人工参数更新或微调，而仅通过与模型的文本交互（包括向模型下达指定任务和进行少量案例演示），即可在广泛的NLP任务中自行学习并表现良好，满足了人类通过几个示例或简单的指令来执行新的语言任务的要求。
以GPT-3为基础，OpenAI团队于2022年1月推出了InstructionGPT模型，针对GPT-3模型中生成的违法违规、虚假有害消息进行了最小化处理。随后，2022年12月，OpenAI团队又推出了GPT-3.5模型，将人类的反馈纳入了训练过程，并相应地研发了ChatGPT这一应用。
ChatGPT一经发布，迅速席卷全球，仅仅2个月的时间就达成了月活跃用户1亿，成为史上用户数增长最快的C端应用。在人们纷纷借助ChatGPT生成越来越多内容的时候，问题来了，类似ChatGPT此类由人类运用人工智能运行程序或执行算法所生成的内容，是作品么？如果是的话，作者是谁？
10
实务研究
Practical Research
通常而言，“人工智能”（Artificial Intelligence, “AI”） 是指能够在有限的或没有人类的干预的情况下，自行执行被认为需要人类智慧的任务的机器和系统。[4] “人工智能生成内容”（“Artificial Intelligence Generated Content”, “AIGC”）则泛指运用AI技术生成的内容，包括AI技术直接生成的内容，以及在AI技术直接生成的内容的基础上，后期经过人为修改后最终形成的内容。基于上述对ChatGPT的介绍，我们理解ChatGPT生成的内容亦属于AIGC。
针对著作权保护问题而签订的国际公约《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（“伯尔尼公约”）[5]，无论是从公约的条文本身，还是其签署的时代背景来看，认为人类应当是作品的创造主体似乎是毋庸置疑的，并构成了该公约若干条款的基础。例如，公约第7（1）条中规定，著作权的一般保护期限取决于作者的生命（死后五十年），以及公约中关于保护作者人身权利和精神权利的条款，而这样的规定还是较为显著的仅适用于人类实体。需要说明的是，伯尔尼公约并未明确约定判定版权资格的具体标准，在实践中，这一标准由各个成员国自行决定。
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02
从AIGC说起
1. 各国法律法规与司法实践
（1）中国
我国的著作权相关法律法规（“著作权法”）并没有明确将AIGC排除在作品的范围之外。《著作权法实施条例（2013修订）》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据该条款，AIGC是否属于著作权法意义上的作品还是需要从其本质出发进行分析，在满足独创性、有形性、可复制性与智力成果四个要件的情况下才能构成著作权法所保护的作品。目前而言，AIGC的构成要件争议主要为创作主体是否满足关于作者的主体要求以及内容本身是否满足独创性要素。
关于“作者”的主体要求，《中华人民共和国著作权法（2020修订）》第2条规定，“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”即，现行我国著作权制度中只有自然人、法人或非法人组织的作品才能受著作权法保护。《北京市高级人
实务研究
Practical Research
民法院侵害著作权案件审理指南》[6]（“《审理指南》”）第2.1条指出，“审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑如下因素：（1）是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作。”由此可见，在我国著作权法中，作品必须满足人类为创作主体的要求。
关于独创性要素的判定标准，《审理指南》第2.2条指出，“认定独创性，应当考虑如下因素：（1）是否由作者（根据上文规定，应当为自然人、法人或非法人组织）独立创作完成；（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。认定表达是否具备独创性与其价值无关。”
我国目前的司法实践中，相关案例较少，但审判逻辑相对一致，具体如下：
11
F 案 件
在北京互联网法院作为一审法院、北京知识产权法院作为二审法院的一起2019年的案件（“F案件”）中，一审法院选择从创作主体的主观能力角度理解“独创性”，并认可了人工智能的独创能力，但是从保护现有法律规范体系的角度，否定了人工智能的法律主体地位，从而否定了人工智能创作的作品的可版权性。
一审法院认为，“虽然随着科学技术的发展，计算机软件智能生成的此类‘作品’在内容、形态，甚至表达方式上日趋接近自然人，但根据现实的科技及产业发展水平，若在现行法律的权利保护体系内可以对此类软件的智力、经济投入予以充分保护，则不宜对民法主体的基本规范予以突破。故一审法院认定，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。上述分析报告的生成过程有两个环节有自然人作为主体参与，一是软件开发环节，二是软件使用环节。软件开发者（所有者）没有根据其需求输入关键词进行检索，该分析报告并未传递软件研发者（所有者）的思想、感情的独创性表达，故不应认定该分析报告为软件研发者（所有者）创作完成。同理，软件用户仅提交了关键词进行搜索，应用“可视化”功能自动生成的分析报告亦非传递软件用户思想、感情的独创性表达，故该分析报告亦不宜认定为使用者创作完成。综上，软件研发者（所有者）和使用者均不应成为该分析报告的作者。分析报告系威科先行库利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成的，某种意义上讲可认定威科先行库‘创作’了该分析报告。由于分析报告不是自然人创作的，因此，即使威科先行库“创作”的分析报告具有独创性，该分析报告仍不是著作权法意义上的作品，依然不能认定威科先行库是作者并享有著作权法规定的相关权利。”
实务研究
Practical Research
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二审法院进一步说明了，人类对于AI生成物的简单的形式选择并不足以构成著作权法上的独创性。二审法院认为，涉案文章中的图形部分是上诉人“基于收集的数据，利用相关软件制作完成，虽然会因数据变化呈现出不同的形状，但图形形状的不同是基于数据差异产生，而非基于创作产生。正如一审勘验过程中，一审法院将涉案文章中的图形与威科先行库生成的大数据报告1、2的相关图形进行对比，虽然涉案文章中的一些图形和大数据报告1、2的图形在图形数据、图形类别上存在不同之处，但是，该差异是不同的数据选择、软件选择或图形类别选择所致，所用图形均为数据分析常见的柱状图、饼状图、曲线图”，该等内容并不能体现上诉人的独创性表达。上诉人“虽然主张对上述图形的线条、颜色进行了人工美化，但并未提交证据予以证明。因此，涉案文章中的图形不构成图形作品。”
D 案 件
在广东省深圳市南山区人民法院作为一审法院的一起2019年的案件 （“D案件”）中，法院从创作成果的客观属性角度理解“独创性”，随后直接在AIGC的客观独创性与人类的个性化安排与选择之间建立了因果关系，进而绕开了AI是否具备独创能力这个问题，认可了AIGC的作品地位。
法院首先认可了创作成果的客观独创性，认为“判断涉案文章是否具有独创性，应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断。涉案文章由原告主创团队人员运用D软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。”
其次，法院简要介绍了AIGC的生成过程，“首先，AI的数据服务模块会收集多个维度的数据，并通过机器学习算法对数据进行解析，分析其中有价值的数据，并结合历史统计数据等维度的内容，形成一定格式的待检测数据库。其次，AI的触发器模块中设定了规则引擎和触发条件，智能化判断待检测数据库中的内容是否满足文章生成要求。当遍历规则引擎设定的各类触发条件时，满足触发条件的便进入写作引擎模块撰写文章。AI将前述数据服务模块生成的数据输入写作引擎，写作引擎首先进行数据校验，然后通过模板撰写涉案文章。涉案文章生成后，会进入智能校验模块进行审核校对，审校完成后智能分发到相关平台发表”。
最后，法院认为，在该等生成过程中，“本案中原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。从整个生成过程来看，如果仅将D软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视
实务研究
Practical Research
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为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但D软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由D软件这一技术本身的特性所决定。如果仅将D软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。因此，从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性”，并最终给予了案涉AIGC（一篇文章）著作权保护。
案例简析
从上述两起案例来看，案例中的法官在判断AIGC是否构成作品时，都认为自然人创作完成仍应是构成著作权法上作品的必要条件。因此，判断AIGC是否构成作品，很大程度上取决于AIGC的生成是否体现了研发该等AI的主体（“AI研发者”）或者使用该等AI的主体（“AI使用者”）在研发和/或适用过程中形成的内容独创性。进一步而言，AIGC的生成，通常须经过AI自动运行和人工筛选/修改两个步骤，其中可能实现独创性的路径主要包括：（1）AI研发者对于AI算法本身的创作与完善与AIGC的最终形成之间具备直接联系，即，AIGC的形成可以体现AI研发者的选择，从而可以将AI创作对于AI算法的独创性连带视作其对于AIGC的独创性，进而满足独创性要求，具体可见D案件；以及（2）AI研发者/AI使用者对于AIGC的人工筛选/修改过程中所体现的独创性。换言之，倘若仅仅通过输入关键词检索并应用AI功能自动生成的文章或报告的行为并不满足该等独创性的要求，具体可见F案件。
通常而言，AI研发者往往是非自然人的法人主体，所以同步可以考虑的话题是AIGC和法人作品的比较。一方面，法人针对作品本身往往具备特定的认识和欲求，即法人在作品生成时，知道是否要生成作品、要生成什么形式、什么内容的作品，而实践中，AI研发者更加关注AI的算法和流程本身，对于作品很可能没有任何欲求，既不知道AI是否要生成作品，也不知道AI在不在生成作品，更不知道AI在生成什么作品，也往往并没有意图知道。另一方面，法人针对作品的形成起到统筹资源、安排调度的作用，而AIGC的场景下，更多的是AI本身通过其内部的神经网络和算法在自行统筹调度，从而形成的成果。
实务研究
Practical Research
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ChatGPT所生成的内容在上述逻辑下是否构成作品？
根据上述分析，具体到ChatGPT所生成的内容，在我国著作权法体系内构成作品的可能性可能相对较低，主要原因如下：
首先，根据目前法律法规及官方文章[8]对法规解释中所体现的倾向，依然坚持AI不得作为创作主体，从而将无后期人工修改的、完全由AI生成的内容排除在作品范围之外，换言之，自然人的参与度越低，被认定为作品的概率越低。
另一方面，对于ChatGPT而言，AI研发者往往更关注构建并优化算法本身，而缺乏对于AI在用户使用时输出的海量具体生成内容在创造性方面的思考和要求，尽管在内容生成的过程中，AI研发者会考虑通过算法设计规避包括政治宗教、伦理道德、公共秩序等方面的话题讨论，亦可能使用人工识别数据标签训练额外的违规内容识别模型，将其内置于AIGC的大算法中，以此剔除AIGC中违法违规、违反伦理道德和公序良俗的内容（例如OpenAI就曾经雇佣肯尼亚公司为其提供人工识别不当言论的服务，引起关于人权的争论[9]）从而影响最终的内容，但该等行为更多是为了遵守普遍的法律法规与公序良俗的要求，很难解释为AI研发者对于AIGC的独创性智力活动。
另外，从目前来看，ChatGPT生成的内容往往是根据人类简单的指令输入（例如提问），通过算法处理并结合搜索引擎的搜索结果来生成答案，在并无进一步的人工修正的情况下，普通用户的输入内容（例如“请写作一篇关于人工智能的文章”或“请生成一段猴子跳舞的程序”）一般并不足以形成上述提及的AI使用者对于AIGC的人工筛选/修改过程中所形成的独创性。
（2）美国
法规政策层面，美国版权法及版权局颁布的指导性文件对AIGC的可版权性问题均采取较为保守的态度，认为美国版权法下受保护的作品必须存在人类的智力劳动成果，并体现人类的创造性，完全由非人程序或机器生成的内容将不被视为美国版权法下的作品，从而无法受到美国版权法的保护。
《美利坚合众国版权法》（<Copyright Law of the United States>, “美国版权法”）规定，美国版权法“保护‘作者’的原创作品。”[10]美利坚合众国版权局（United States Copyright Office, “美国版权局”）在其所颁布的指导性文件《美国版权局实践纲要》（<Compendium of the U.S. Copyright Office Practices>, “《纲要》”）第313.2条进一步解释：“美国版权法下所谓‘作者’的作品，必须由人类创造，否则不受版权法保护。美国版
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权局不会登记由随机地或自动化运行的、没有人类作者的任何创造性投入或干预的机器或单纯的机械过程产生的作品。关键问题在于，该‘作品’是否基本上是人类作者的作品，而计算机[或其他设备]只是一个辅助工具，还是说作品中的传统作者要素（文学、艺术或音乐表达或选择、安排等要素）实际上不是由人而是由机器构思和执行的。例如，下述成果就不会被认定为作品：
- 缩小或扩大预先存在的作品的尺寸后的作品。
- 因制造或材料要求而对已有的作品进行修改后的作品。
- 将作品从模拟格式转换为数字格式，如将一部电影从VHS转为DVD。
- 消除或减少原有录音中的噪音，或将录音从单声道转换为立体声。
- 将一首歌曲从B大调转为C大调。
- 由X-射线、超声波、磁共振成像或其他诊断设备产生的医学成像。
- 基于机械织造工艺的版权主张，该工艺在织物中随机产生不规则的形状，没有任何可识别的图案。
同时，《纲要》第306条亦规定：“美国版权局将对原创作品进行登记，前提是该作品是由人创造的。版权法只保护‘建立在思想创造能力基础上的’智力劳动成果。因为美国版权法只限于保护‘作者的原创性智力构思’，如果美国版权局确定作品不是人类创造的，将拒绝注册。”
根据美国国家专利与商业秘密局（the United States Patent and Trademark Office, “USPTO”）于2020年10月发布的《人工智能及知识产权的公共观点报告》（“USPTO报告”）[13]，针对AIGC是否可以构成作品，各界利益相关人士绝大部分均给出了否定的答案，并赞同美国法律法规所采取的保守态度。
该部分人士认为，由AI算法或程序产生的作品，如果没有人类对所产生的作品进行具备创造性的表达的干预，就不能也不应该成为受美国版权法保护的作品，理由则可分为两类：其一是出于功利主义的考虑，认为美国版权法的目的在于通过给予人类其创造的作品的专有权及相关利益，以实现激励人类创造新作品，而将AIGC视作作品会极大地打击人类的创造积极性。其二是该部分人士对于“独创性”这一要素的理解是从创造者的主体能力角度出发，其认为对AI不具备人类思维中的创造性和想象力，因此无法满足“独创性”要素。他们认为，AI是一种工具，与过去用于创造作品的其他工具（例如Photoshop、Garage Band或当今广泛使用的任何其他消费软件）类似。
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而少数评论者则持相反态度，认为AIGC如果足够有创意，则应当被认定为美国版权法意义上的作品并受到法律保护，理由亦可对应地分为两类：其一，该部分人士认为，美国版权法应该将构成作品的AIGC的作者身份赋予AI研发者/控制者或固定作品最终形式的人/用户身上，如此亦可起到激励创造的效果。其二，该部分人士对于“独创性”这一要素的理解是从创造成果的客观属性而非创造主体的主观能力角度出发的。
案 例
与法规政策的倾向相同，长期以来，美国各州及联邦最高法院亦将蕴含人类独创性的思维活动作为美国版权法意义下作品的构成要件之一。
在Feist Publ’ns, Inc., v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340 （1991）案中，法院确立了“无独创性的纯信息不受版权法保护”这一观点。在该案中，用户如欲在原告服务的地域范围内获得其电话服务的，须向原告递送一份申请，其中包含姓名、城镇，随后原告将向用户发放一个电话号码，并将所收集到的用户的姓名、城镇、电话号码根据字母表顺序编纂成一份目录。法院认为，该等目录并不构成作品，原因有三：其一，这份目录所含信息与用户原本提交的信息内容别无二致，而仅仅是经过了集合，且这种集合并没有对原有内容进行任何增删，无法体现独创性，并认为汇编作品（compilation）的版权并不延伸到被汇编的素材本身，从而确定“勤劳收集原则（industrious collection）”并不适用于版权法中作品的“独创性”要素的认定；其二，原告并非自行决定编纂这份目录，而是经州公司委员会的法规要求而编纂，这种遵照外部指令而非内生的、自我驱动的行为动机更加削弱了其独创性；其三，原告依照字母表顺序进行编纂的这一行为，虽然属于一种协调安排，并且耗费了一定劳动，但此类安排由来已久，乃至被人们认定为理所当然，并非原告所独创，因此不具备版权法所要求的最低限度的“创造性火花”，从而确定“额头出汗原则（sweat of the brow）”亦并不适用于版权法中作品的“独创性”要素的认定。
在Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 （1884）案中，法院的观点可以总结为：在人类使用机器产生内容的情况下，倘若最终产物具备人类思维所带来的独创性，即可视为作品，人类将被视为作者。在该案当时的背景之下，存在一种观点，认为照片仅仅是对某些物体（有生命或无生命）的物理特征或轮廓的机械复制，并不涉及思想的独创性或与其在图片形状上的可见复制有关的智力操作的任何新颖性和独创性，因此不属于美国版权法意义下的作品，[14]但法院认为，“照片的摄影师通过在相机前摆出模特的姿势，选择并安排照片中的服装、窗帘和和其他各种配件，安排主题以呈现优雅的轮廓，安排和布置光线和阴影，暗示和唤起所需的表达，并从这些完全由摄影师做出的处置、安排或表述中，产生了诉讼中的照片。法院认为，如此产出的照片是一件原创的艺术作品，是摄影师智力发明的产物，摄影师是这张照片的作者。”
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而关于AIGC需要具备何种程度的人类思维活动参与，方可认为满足“独创性”要求，目前美国亦无明确的法规指引，而需要根据个案情形具体判断。
在USPTO报告中，针对人类“作者”身份的适格要件，USPTO提出了可以予以参考的几个要素：
- 其是否设计了创造作品的AI算法或流程；
- 其对AI算法或过程的设计是否有贡献；
- 其是否对用于算法训练或其他用途的数据进行过人为干预和筛选；
- 其是否通过个人的选择和安排，运用或指导AI算法，使得其产出结果可以被用于工作；
- 以及，其是否从事了多个上述活动。
案例简析
根据上述内容，美国的司法实践中，亦会从AI算法或流程的形成，以及使用AI生成内容两个阶段来考虑，判断该等过程中是否存在通过“人类作者的任何创造性投入或干预”所形成的独创性。
不过，现实的问题可能在于，将AI生成过程与人类的“投入或干预”这两个部分完全划分清楚，即AI生成过程中的构思和执行主体绝对地划分为“人”与“机器”两个非此即彼的对立面，似乎并没有那么容易。特别的，在ChatGPT这样的模型中，展示出了人类和机器联合构思、协作执行、共同生成的可能性。ChatGPT中，人类的提问质量、提问背后所蕴含的人类创造性思维，很大程度上决定了ChatGPT的回答质量，而ChatGPT背后的模型规模和算法结构又决定了回答呈现的信息量和准确度。因此，如果AI使用者在AIGC的生成过程中，所给出的修改、指示和筛选造就了最终答案的独创性，即使最终的内容是由AIGC“一键生成”，是否也应当被认定为作品并将作者身份授予AI使用者确实值得讨论。目前的OpenAI似乎更倾向于这种做法：
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OpenAI的使用条款规定：“您可以向服务提供输入（“输入”），并接收服务根据输入产生和返回的输出（“输出”）。输入和输出统称为“内容”。在双方之间以及在适用法律允许的范围内，您拥有所有输入内容，并且在您遵守本条款的前提下，OpenAI特此向您转让其对输出内容的所有权利、所有权和利益。OpenAI可在必要时使用内容以提供和维护服务、遵守适用法律和执行我们的政策。您对内容负责，包括确保其不违反任何适用法律或本条款。”
值得思考的是《USPTO报告》中提到的各界利益人士的相关看法，特别是出于功利主义的考虑，认为美国版权法的目的在于通过给予人类其创造的作品的专有权及相关利益，以实现激励人类创造新作品，而将AIGC视作作品会极大地打击人类的创造积极性。实践中，区块链等新兴技术的发展，创作者激励本身就是一个热点，而在类似ChatGPT这样的模型中，倘若采用更好的方式鼓励AI使用者在引导答案生成的过程中投入更多的智力劳动，同时给予适当的激励，是否可以很好地解决“人类的创造积极性”这一问题，从而为AIGC的版权问题带来新思路值得期待。
2. 其他
（1）AIPPI《人工智能生成物的版权问题决议》
2019年，国际保护知识产权协会（International Association For The Protection Of Intellectual Property, “AIPPI”）于伦敦举行了世界知识产权大会，并于会后颁布了一系列决议，其中包括《人工智能生成物的版权问题决议》（“决议”）。决议总体结论为，AI的属性为人类所使用的一种工具。判断AIGC是否构成作品的方式，与判断其它任何人类使用辅助工具完成的内容是否构成作品的方式完全相同：AIGC只有在形成过程满足独创性的前提下才可能构成作品。决议将AIGC的形成过程步骤化，并提出了相应的判断标准，具体如下：
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（2）WIPO 2019报告
2019年9月，世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization, “WIPO”）在日内瓦召开了关于AI知识产权问题的会议并发布了会议相关文件及会议纪要。[18]会议纪要指出，在大多数国家，包括欧洲大陆、澳大利亚和美国，在其版权法中均要求体现人类的创造力。而在其他国家，如英国、爱尔兰、南非、新西兰和印度（均系英联邦或前英联邦成员国），采用了英国《版权设计和专利法》的措辞，并将作者身份授予安排创作的人。
会议纪要还指出，保护完全由AI制作的作品在许多司法辖区都遇到了障碍，理由有三：首先是AI产生的作品能否被视为版权意义上的“智力作品（intellectual work）”。很多人认为，对智力作品的定义可以是，它是由一个知道其要实现的结果的自然人创造的原创的有形形式，而这一定义就排除了AI。其次，在认为“原创性”这一作品构成要件指的是作者个性的表达，是作者主观选择的结果的司法辖区，AI都很难满足这一标准。最后，大多数司法辖区的版权法都要求创作者对创作的认知和意识，而AI不具备这种意识。部分与会人员认为，鉴于版权条件不允许对AI生成的作品给予版权保护，可以另行设计一个特殊的自成一体的系统来对其进行保护，而如果要在目前的法律法规体系下对完全由AI生成的作品给予保护，那么“创作”这一过程与自然人之间的联系这一要求就必须被删除或削弱，从而彻底地改变版权制度，而这需要耗费大量的司法成本。
小结
从ChatGPT看AI的IP保护和授权要点
基于上述分析，现行法律体系下，AIGC很可能难以通过版权进行保护，目前的实践中，AI研发者就AIGC的权益所衍生的主要盈利模式主要是收取软件使用费/技术服务费，其知识产权保护也更加关注AI软件本身所涉及的知识产权。
尽管如此，在AI涉及的用户协议等文件中，以合适的方式向AI使用者明确告知其享有的相关权益至关重要，例如在AIGC构成作品情况下的著作权归属、通过在AIGC进行二次创作情况下的相关权益分配等。毕竟，ChatGPT也许已经能够在一定程度上帮助你解决问题，但是并不能告诉你应该如何发现问题，人类大脑的这一点乐趣，还是让我们暂时保留且享受吧。
（完）
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一、问题的提出
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款规定，若用人单位拟以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，需完成如下三个步骤才能解除不胜任工作的劳动者，分别是劳动者不能胜任工作、用人单位经过培训或调整工作岗位、经培训或调岗后劳动者仍不能胜任工作，这三个步骤中涉及到一个高频且核心的词语即不能胜任工作，而不胜任工作的认定挂钩了诸多人力资源管理环节，比如招录环节的试用期录用条件设置、在职期间的绩效管理与考核等，本文锚定于在职管理过程中的绩效考核与不胜任工作的具体运用。
笔者以“不胜任工作”及 “绩效考核”作为关键词检索到了1043个案例 ，并对这些案例进行了筛选和处理，最终筛查出97例有效案件，其中用人单位胜诉的仅有7例，用人单位败诉的有90例，用人单位在绩效考核之不能胜任解除案件上，为何败多胜少呢？
从绩效考核败诉案件窥探企业绩效管理
摘录自微信公众号“高杉LEGAL”
二、案件败诉点及裁判规则
笔者从挑选出来的有效案例中提炼出每份判决的裁判要旨，共总结出12个败诉点，并将这些败诉点分为如下六类。
第一，用人单位拟通过绩效考核结果证明员工不能胜任工作，但却未能对员工负责的具体工作事项、工作目标要求、评分标准、考评结果进行举证及说明
用人单位对劳动者实施绩效考核，属于用人单位对劳动者工作业绩的一种单方判断权，系用人单位行使的自主管理权之一。用人单位行使此种单方判断权，应对员工负责的具体工作事项、工作目标要求、评分标准、考评结果进行详细说明。在归纳梳理的败诉点中，用人单位在此点“摔跟头”的案件占比是最多的。比如在上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终5709号上海某美容投资管理有限公司与易某劳动合同纠纷二审民事判决书案例中，公司主张对员工综合评价的维度除了绩效，还有价值观、能力/潜力的维度”，但对价值观、能力/潜力等项目的具体内容和含义，公司并未设定有效客观的评价体系，且上述因素如何在最终的考核结果上反映出来，公司并未提供充分的证据证明。鉴于上海某美容投资
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管理有限公司至今未提供与绩效等级为D相对应的考核标准，法院对上海某美容投资管理有限公司作出的“不能胜任本岗位工作”解除理由不予采信。再如在（2021）京02民终15784号案中，北京市第二中级人民法院认为：“公司主张员工的月度考核分数0-1.5分（不含1.5分）即属“不胜任”，……。但公司提交的上述证据仅涉及2020年3月、2020年4月部分重要级别实体类任务事项，且不能体现该考核表所涉各项工作安排的具体要求和考核评价标准。其次，从内容上看，2020年3月、2020年4月度工作计划及考核表所载的计划完成时间、实际完成时间完全相同，重要级别实体类任务事项存在大幅重合，评价亦类似，2020年4月度工作计划及考核表中“按计划编制业务流程指引文件及公司组织管理手册”与“对上级提报工作的完成情况”分属不同类别任务事项且均进行大幅扣分，但在具体评价中却同涉及编制手册工作。”
笔者检索到的案例中，用人单位因该点而败诉的案件占比是最多的，比如（2018）京01民终4394号某技术服务（大连）有限公司北京分公司与杨某劳动争议案件中，公司对于绩效考评表中打分的原因无法提供证据予以佐证，同时对于培训之后的再考核的相关指标比如：“工作数量、质量及效率”方面的前两项评定结果及“团队合作、自我管理”方面的评定结果均无相关证据予以佐证”，再如（2019）陕01民终182号杜某与某通讯股份有限公司劳动争议案件中，公司与员工签订的劳动合同中并未明确约定原告的工作任务或工作量，公司仅凭月度考核结果、年度考核结果不足以证明员工不能胜任工作。
第二，绩效管理体系未与岗位体系、薪酬体系相衔接或关联
绩效管理的实施需要与岗位体系、薪酬体系形成关联并相互作用，以岗位管理制度中的岗位说明书为例，员工的岗位职责说明书是企业绩效考核的基础，岗位说明书是在对具体的岗位工作进行分析梳理而成的书面资料，这些工作罗列及权重占比都是企业进行考核的重点指标；而绩效管理是薪酬管理的基础之一，绩效考核的结果决定了员工的绩效工资和奖金等。
一旦绩效管理体系未与岗位体系、薪酬体系相衔接或关联，很多证据都“经不起考验”。例如在福建省厦门市中级人民法院（2017）闽 02 民终 2723 号某（中国）有限公司与杨某劳动争议案中，法院认为：“四级内部产品专员的“工作职责区分点”主要是“带领”、“教导”、“引导”下辖的销售团队为客户提供最好的服务，以取得客户对公司最好的信任程度和满意度，可见，杨某作为四级内部产品专员，其工作职责并不只是销售，且杨某在职期间某公司均有发放给杨某基本工资和销售奖金，”同时就该案而言，一审判决书中有一处细节也值得注意，即一审法院认为杨某的销售提成总额仅占总薪酬的30%、有固定限额，且配额邮件中亦未明示未完成销售配额的后果，故某（中国）有限公司以杨某未完成销售配额主张
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其不能胜任工作的事实依据不足。本案对于用人单位而言最重要的启示就是，工作岗位、薪酬结构设计与绩效管理息息相关，应注意这三者的内容关联度。
第三，绩效考核结果未与《劳动合同法》所表述的“不胜任工作”相对接
当用人单位对劳动者考核完毕后，有的用人单位会把绩效结果分成优秀、良好、合格、不合格，有的则通过A、B、C、D不同等级来体现考核结果，还有的则是分为超越目标、基本达标、未完成等形式，上述方式皆是用人单位的企业自主管理权，但往往容易忽视考核结果对应的法律后果，并与《劳动合同法》所表述的“不胜任工作”相衔接。比如在江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民终1608号某集团镇江置业有限公司与付某劳动争议案件，该案的一个争议焦点是付某连续三个季度的绩效考核结果为“一般”是否属于劳动法规定“不能胜任工作”的情形，二审法院认为：“某集团镇江置业有限公司以付某连续三考核周期绩效评价为一般，不能胜任工作为由，解除与付某的劳动合同。因某集团镇江置业有限公司依据的该公司江苏事业部绩效考核管理办法中的考评等级评定标准明确的考评等级一般是指“基本能够完成工作任务，但常有失误和不足或一些方面不尽人意，不能胜任岗位，需改进”，上述解释的意思前后矛盾，一审法院认为考评等级“一般”不能证明付某完全不胜任工作，并无不当，而某集团镇江置业有限公司亦未能提供其他证据证实付某存在不能胜任工作的情形。
另外一种绩效考核结果方式则是采取末位淘汰制，即将考核排分处于末位的员工直接解除，但绩效处于末位并不代表员工不胜任工作，建议用人单位通过在绩效考核制度中列明何种考核结果会对应不胜任工作予以处理。若用人单位将不胜任工作与“末位淘汰”进行混同，被裁审机构认定为违法解除的风险相对较高。例如在广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终3354号某科技（深圳）有限公司与杨某劳动合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“某科技（深圳）有限公司以杨某“不胜任工作，经过培训后调岗后仍不能胜任工作”为由解除了双方的劳动合同，但某科技（深圳）有限公司的《绩效问责管理制度》采取强制比例制度，故考核结果排名在后10%并不必然等同于不胜任工作。且杨某的考评结果并未明确标明系不胜任工作。某科技（深圳）有限公司以杨某考核结果排名在后10%就认定其不胜任工作，理由不成立。”
第四，绩效考核制度未告知劳动者或未经过民主和公示程序
对于绩效考核制度的设定是否需要经民主程序，根据不同情况，司法裁判有不同裁审口径。如果是通过与劳动者单独签订仅适用其本人的绩效考核标准，无需经过民主程序，双方当事人协商一致即可。例如在北京市第一中级人民法院（2018）京01民终1259号刘某
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与北京某投资基金管理有限公司劳动争议案件中，法院认为：“依据双方签订的《员工薪资、绩效考核单》，双方对刘某的月工资标准达成一致意见。刘某现主张其系被迫签订上述文件，并非其本人真实意思表示，但并未提交证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。双方当事人应当遵守已经签订的《员工薪资、绩效考核单》以及劳动合同的相关内容。”另外一种情况则是对所有劳动者适用的绩效考核标准的书面文件，属于涉及劳动者切身重大利益的事项，需经过民主和公示程序，否则该绩效考核制度可能会被认定为不符合法定程序而无效。例如在广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终15697-15700号深圳市某视讯有限公司与李某劳动合同纠纷案中，法院认为：“公司未提交相关证据证明其制定的《深圳某网络传媒有限公司月度绩效考核办法》系经民主程序制定，并已经过职工代表大会通过，且没有证据证明移动视讯公司已将上述考核办法告知李某等四人，因此本院认为该考核办法不能作为工资调整的依据来约束其四人。”
第五，企业行使单方判断权将绩效考核未达标的员工认定为不胜任工作后，未实质完成培训或者调岗
企业行使单方判断权将绩效考核未达标的员工认定为不胜任工作后，虽知不能径行解除劳动合同，但对于员工的调岗和培训往往付诸于形式，笔者以不胜任工作后的培训为例，将其归纳为如下三点。
首先，培训内容不具有针对性，使得企业再次做出仍不能胜任决定时缺乏依据。比如在上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第1567号阮某诉某科技（北京）有限公司上海分公司劳动合同纠纷案例中，法院认为：“虽然我国法律、法规对劳动者不能胜任工作后用人单位应采取何种方式对劳动者进行培训并未有明确的规定，但根据我国劳动合同法上述规定的精神，当劳动者出现不胜任工作的情形时，用人单位应针对劳动者不能胜任工作的具体表现，有针对性地安排相关知识或技能上的培训，以使劳动者可获取与其职务履行相当的知识或技能。……对于公司所述的第三种培训方式，虽然其安排阮某参加了2014年10月、2015年1月的培训，但上述两次培训一次是针对新进销售人员的培训，一次是针对新产品的培训，并非系针对阮某不胜任工作的培训。因此，公司所述的上述三种培训均难以认定是对阮某进行的不胜任工作的培训。”
其次，不胜任工作后的培训应是客观真实的培训，不能是“假培训”或者通过相对较少的培训时间来作为不胜任岗位人员的培训，比如在上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民三（民）终字第1825号某数码科技（上海）有限公司与耿某劳动合同纠纷案例中，法院认为：“公司在耿某经考评被确认为不胜任工作的情况下，与耿某协商约定以再评价方式代替调岗、培训，并继而在耿某病假期间，未经调岗、培训，亦未依照约定进行再评价，即直
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接以耿某不胜任工作为由解除劳动合同，确属不当。”本案对于用人单位而言最重要的启示就是不胜任工作后的培训应是客观真实的培训，用人单位不能在员工的原岗位上再次评价代替调岗或者培训。再如在北京市第一中级人民法院（2019）京01民终219号某国际软件（北京）有限公司与祁某劳动争议二审民事判决书所述：“2017年6月9日至6月10日及2017年9月8日至9月10日期间，某软件公司确实召开过相关会议，但从会议时间、参会人员、会议议程等方面均无法证明是对祁某不胜任工作进行的专门培训。”
最后，不胜任工作的培训后不具有效性，主要体现为再次培训后的考核没有有明确的考核标准，公司也未按考核标准执行，比如在北京市第三中级人民法院（2021）京03民终13913号某（中国）网络技术有限公司北京分公司与何某劳动争议案例中，法院认为：“……公司安排何某进行绩效改进计划，并认为何某未通过绩效考核，但该计划截止时间为2019年7月3日，公司既未证明该改进计划内容与培训何某胜任工作有何具体关系，亦未证明得出该计划考核结果的参考依据，且公司于7月3日当日即亦向何某提出解除劳动关系，公司向工会征询意见时，尚未到绩效改进计划截止时间。”
第六，用人单位的日常管理行为与主张员工不胜任工作相违背
绩效管理的实施是需要岗位管理体系、预算管理体系、奖惩管理体系、岗位晋升体系等管理体系支持的，绩效管理体系和其它管理体系是相互关联并相互作用的，比如用人单位会根据绩效考核结果来作为员工升职、降职、奖励、惩罚的依据，用人单位应避免日常管理行为与对员工不胜工作的主张相违背。比如在辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终2635号大连某物业管理有限公司与朱某劳动争议二审民事判决书所述，原告提交的证据不足以证明被告不胜任工作，且原告曾向被告颁发荣誉证书，从荣誉证书来看，公司曾对员工“认真负责、诚信服务”的工作做出表彰，能够证明公司对被员工工作的肯定和认可，现公司主张员工不胜任工作解除劳动合同，缺乏事实依据。再如江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民终9585号苏州某电器有限公司与桂某劳动争议二审民事判决书所述：“苏州某电器有限公司也并未进一步提供充分证据证明桂某存在不胜任工作岗位的情形，相反，2018年上半年，苏州某电器有限公司还将桂某的工作岗位由副总监提升为总监”，“在桂某2017年下半年被苏州某电器有限公司考核为排名后35%的人员的情况下，苏州某电器有限公司在2018年上半年将桂某的工作岗位由副总监提升为总监，可以证明苏州某电器有限公司对于桂某的调岗调薪并不是仅以《基于业绩考核排名的活力曲线计划》的规定为依据。”
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三、从商事争议解决的角度看绩效管理的合规建议
从上述的案例可以知悉并不是有了绩效管理就代表打通了《劳动合同法》中的不胜任工作的证据支撑，除了笔者通过败诉案例提炼出来的合规建议外，用人单位还可参考如下两点合规建议：
（一）绩效指标的法律界定
首先，用人单位在做绩效考核指标时，应避免（2021）京03民终13913号二审民事判决书所述的情况：“绩效考核表虽有评分，但其中未能体现主管评估得分的具体依据，相关目标多为“探索”“拓展”“推广”相关项目，缺乏具体的量化考核标准，从现有证据来看尚不能证明何某不胜任工作。”建议企业根据不同岗位类别进行指标的量化，对于高级管理人员倾向于注重结果类指标，对于基层员工可以有结果类指标、流程类指标或业务类指标，例如对于总经理等高级管理人员可设定净资产收益率、年度战略完成率、市场占有率等；对于技术研发岗位类可设定新产品利润贡献率、科研项目申报计划完成率；对于销售岗位可设定新开发客户数、流失客户盘活率、回款额、销售额等指标。
其次，当用人单位为了吸引更多优秀人才、留住核心员工时都会使用股权激励，而股权激励必须也要有绩效考核，但股权激励的绩效考核机制根据企业的不同情况并不完全等同于“不胜任工作”的绩效考核机制，用人单位应做好两者之间的明确界定及衔接，避免出现“共享使用”时的不同界定导致公司拟通过不胜任工作来解除劳动关系被法院推翻，进一步导致做出取消员工股权激励的决定无法得到法院支持。比如在上文提及到的案例（2016）沪02民终5709号案例中，公司对股权激励的绩效考核和“不胜任工作”的绩效考核共享了同一绩效考核体系，但因“不胜任工作”的绩效考核体系的设计失误，最终法院认定“易某按照《年度绩效考核说明会（SPA）》及3个附件的规定，2.135分对应的绩效等级是C档，属于部分达标，并非是未达标的D档，虽公司则主张评定绩效等级不应与绩效分数直接挂钩，还要看工作胜任力、平时表现、公司价值观等综合表现，但是综合评价并不等于公司可以脱离考核标准和考核分数，无任何依据的给易某一个年度绩效考核等级为D档的结果，”从而也间接影响了公司对于股票解锁条件的处理。
最后，绩效管理的实施需要与岗位体系、薪酬体系形成关联并相互作用，在设置绩效考核制度时需同相关的岗位职责说明书、绩效考核表、薪酬结构设计等相互衔接，避免落地执行后不能达到考核目的，如上述（2017）闽 02 民终 2723 号案例中，员工的销售提成在薪酬总额的占比仅为30%，并且公司的《职位说明》体现了员工的工作职责并不只是销售，所以员工未完成销售配额并不能认定为不能胜任工作。
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（二）设计好公司内部“小宪法”--规章制度，应对可能存在的“路径转化”
在员工绩效考核结果被认定为不胜任工作后，用人单位做出培训或调整工作岗位的情况下，员工一般会有如下三种处理方式，一种是劳动者按公司规定进行培训或如期到新岗位工作，另外一种处理方式则是劳动者不服绩效考核结果被认定为不胜任工作，进而拒绝培训或调岗；最后一种处理方式则是劳动者不服绩效考核结果被认定为不胜任工作，员工没有明确表态，但采取诸如“泡病假”或请年假的消极对抗方式，在后两种员工的处理方式项下，若公司规章制度有设计不胜任工作后培训或调岗的操作流程并与《劳动合同法》第三十九条第二款之规定“严重违反用人单位的规章制度的”相绑定，用人单位便可根据情况转化路径，通过违纪解雇的方式予以处理。
比如上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2295号王某与上海某餐饮有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书所述：“本案中，上海某餐饮有限公司因王某所管理的门店连续三个月出现不达标的情形，要求其自2019年1月4日起至集团技术部门参加培训，并接受考勤、考核，同时告知拒不参加培训之后果。王某先是表示愿意接受培训，后又以名为培训、实为调岗为由拒绝参加；对此，本院认为，王某入职多年，作为管理人员，理应对用人单位的决定予以配合，如有争议也应协商解决，并不能以消极的方式予以抵制或对抗。然经过上海某餐饮有限公司多次通知，王某仍拒绝培训，王某此举显然违反了上海某餐饮有限公司规章制度的规定，扰乱了用人单位的正常管理秩序，上海某餐饮有限公司据此解除双方劳动关系合规有据。”上述案例即是公司在确保不胜任工作后的培训合法合理，并利用好公司规章制度的情况，从不胜任解除转化到严重违反规章制度解除。
（完）
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【裁判要旨】1.在管辖权异议程序中，当部分被告成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉人民法院对案件的管辖权时，则应在管辖权异议阶段对该部分被告是否适格问题进行审查。2.在对被告是否适格进行审查时，一般情况下只需有初步证据证明被告与涉案事实存在形式上的关联性，达到可争辩的程度即可，无需对被告是否构成侵权或违约、是否需要承担法律责任等实体内容进行审查。如果作为管辖连结点的被告不适格，则不应以该被告住所地作为案件的管辖连接点。
最高院：当部分被告成为确定管辖的连结点并直接影响人民法院管辖时，应在管辖权异议阶段对该部分被告是否适格进行审查
摘录自微信公众号“最高裁判实务”
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）最高法知民辖终349号
上诉人（原审被告）：厦门世倍海洋科技有限公司。住所地：厦门市思明区海岸后街****。
法定代表人：曾志彬，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张惠，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林振东，男，1972年9月12日出生，汉族，住福建省漳州市漳浦县。
委托诉讼代理人：张惠，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建省水产研究所。住所。住所地：福建省厦门市东渡海山路**。
法定代表人：林琪，该所所长。
委托诉讼代理人：马巍武，福建铁马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晓平，福建铁马律师事务所律师。
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被上诉人（原审原告）：青岛前沿海洋种业有限公司。住所。住所地：山东省青岛市崂山区王哥庄街道返岭社区。
法定代表人：吴厚刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘永青，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李波，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
原审被告：青岛老嘴头海产品养殖有限公司。住所。住所地：青岛市崂山区王哥庄街道会场社区。
法定代表人：生洪科，该公司执行董事兼总经理。
原审被告：曾志南，男，1963年12月29日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
原审被告：宁岳，男，1981年9月14日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
原审被告：曾志彬，男，1969年10月28日出生，汉族，住厦门市思明区海岸后街****。
上诉人厦门世倍海洋科技有限公司（以下简称厦门世倍公司）、林振东、福建省水产研究所因与被上诉人青岛前沿海洋种业有限公司（以下简称前沿种业公司）、原审被告青岛老嘴头海产品养殖有限公司（以下简称老嘴头公司）、曾志南、宁岳、曾志彬侵害技术秘密纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院作出的（2020）鲁02知民初66号之一民事裁定，向本院提起上诉。
厦门世倍公司、林振东上诉称：1.前沿种业公司无证据证明老嘴头公司从林振东育苗厂及厦门世倍公司购买侵权牡蛎三倍体苗种的事实。2.老嘴头公司为前沿种业公司关联公司，同时前沿种业公司注册地址为“山东省青岛市崂山区王哥庄街道返岭社区”，老嘴头公司的注册地址为“青岛市崂山区王哥庄街道会场社区”，两地址位置十分接近。前沿种业公司将与本案无任何关联的老嘴头公司列为被告，是恶意规避管辖。3.本案厦门世倍公司、福建省水产研究所、曾志南、宁岳、曾志彬住所地均为福建省厦门市，林振东住所地为福建省漳州市，故请求将案件移送至福建省厦门市中级人民法院审理。
福建省水产研究所上诉称：1.前沿种业公司主张老嘴头公司从林振东育苗厂及厦门世倍公司购买侵权牡蛎三倍体苗种，但并未提供如合同、销售单等证据予以证明。2.老嘴头公司与其他被告之间并无关联，不构成共同侵权，不应列为共同被告。3.本案厦门世倍公司、福建省水产研究所、曾志南、宁岳、曾志彬住所地均为福建省厦门市，林振东住所地为福建省漳州市，故请求将案件移送至福建省厦门市中级人民法院审理。
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前沿种业公司辩称：前沿种业公司在本案中主张的案由为不正当竞争纠纷，不能以侵害技术秘密纠纷这一案由来确定案件的管辖问题，请求驳回厦门世倍公司、林振东、福建省水产研究所的上诉请求。
老嘴头公司、曾志南、宁岳、曾志彬未提交陈述意见。
本院二审查明：根据前沿种业公司提供的初步证据，2016年12月28日，前沿种业公司（甲方）与福建省水产研究所（乙方）签订《技术合作协议》，该协议第三条约定“甲方负责利用其专有四倍体技术研发‘金蛎1号’‘福蛎1号’葡萄牙牡蛎四倍体，提供生产三倍体所需的金蛎1号’‘福蛎1号’葡萄牙牡蛎四倍体父本”；第四条约定“乙方承诺保护甲方四倍体牡蛎诱导培育以及三倍体牡蛎生产的知识产权和技术秘密，保证在本合同期以及在本合同失效后两年内不进行四倍体牡蛎研发”。
前沿种业公司（甲方）与老嘴头公司（乙方）签订《三倍体附壳牡蛎苗种购销协议》，约定乙方购买甲方三倍体附壳牡蛎苗种，甲方根据苗种生产情况及乙方订货时间、数量，于2019年5月25日前在甲方生产厂区一次性将苗种交付给乙方。2019年12月，老嘴头公司（甲方）与傅炜君签订《委托买苗协议》，约定甲方因经营需要，委托乙方从福建当地采购100%全自然三倍体附壳牡蛎苗种50亩，由乙方负责与卖方商谈合同价格。2020年1月2日，曾志彬签字、厦门世倍公司盖章出具《承诺书》，载明：傅炜君向本公司订购的一百亩三倍体葡萄牙牡蛎苗，本公司郑重承诺，所售苗种均为98%以上的三倍体苗种。2020年1月9日，林振东出具《收据》，载明：兹收到傅炜君订葡萄牙牡蛎三倍体苗种，附海蛎壳的一百亩定金贰万块整。
本院经审查认为，本案争议焦点为：老嘴头公司是否为本案适格被告，可否以老嘴头公司住所地作为本案管辖连接点。
在管辖权异议程序中，当部分被告成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉人民法院对案件的管辖权时，则应在管辖权异议阶段对该部分被告是否适格问题进行审查。在对被告是否适格进行审查时，一般情况下只需有初步证据证明被告与涉案事实存在形式上的关联性，达到可争辩的程度即可，无需对被告是否构成侵权或违约、是否需要承担法律责任等实体内容进行审查。如果作为管辖连结点的被告不适格，则不应以该被告住所地作为案件的管辖连接点。
根据前沿种业公司提起本案诉讼时的起诉理由及诉讼请求，本案系侵害技术秘密纠纷。本案中，根据前沿种业公司依据其与福建省水产研究所签订的《技术合作协议》提出的主张，其享有的技术秘密应为四倍体牡蛎诱导培育技术和三倍体牡蛎生产技术，双方通过该
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前沿种业公司主张老嘴头公司侵害其技术秘密，但从其提供的初步证据看，无法证明老嘴头公司实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的侵犯其商业秘密的行为，故老嘴头公司不是本案适格被告。本案不应以老嘴头公司住所地作为管辖连接点，原审裁定依据老嘴头公司住所地确定山东省青岛市中级人民法院对本案有管辖权错误，依法应予纠正。
根据《最高人民法院关于同意福建省厦门市中级人民法院内设专门审判机构跨区域管辖知识产权案件并调整福州知识产权法庭管辖范围的批复》的规定，发生在福建省厦门市、漳州市、泉州市、龙岩市辖区内有关技术秘密的第一审知识产权民事案件由厦门市中级人民法院管辖。本案中，厦门世倍公司、福建省水产研究所、曾志南、宁岳、曾志彬住所地均为福建省厦门市，林振东住所地为福建省漳州市，福建省厦门市中级人民法院对本案具有管辖权。厦门世倍公司、林振东、福建省水产研究院关于将本案移送福建省厦门市中级人民法院审理的上诉理由于法有据，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院作出的（2020）鲁02知民初66号之一民事裁定；
二、本案由福建省厦门市中级人民法院管辖。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 翔
审 判 员 焦 彦
审 判 员 袁晓贞
二〇二〇年九月四日
法 官 助 理 游美玲
书 记 员 王楠迪
（完）
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网络直播带货作为一种商业模式上的巨大创新，在获得商业成功的同时，也因其跨行业、跨领域整合了广告与电商两个产业链而对法律适用带来了挑战。本文从《广告法》的视角切入，尝试厘清网络直播带货的法律性质、各行为人的定位及其责任划分等问题。
直播带货算广告吗？
——网红经纪争议解决之网络直播带货各行为人在《广告法》中的定位分析
摘录自微信公众号“金杜研究院”
引言
01
网络直播带货的法律性质的界定
网红经济本质上是一种影响力经济，即在社群化的网络生活中拥有巨大影响力的主体通过各种渠道将其影响力转化为经济收益的各种商业活动之总称。根据所处产业链的不同位置和收入来源的差异，这种影响力的变现可被划分为直接变现和间接变现两种类型。网络直播带货主要采取影响力营销的方式，网络红人运用自身影响力宣传或者推荐第三方提供的产品或服务，进而从生产商或销售商处取得收入，其在产业链中充当了连接供给与需求的信息媒介，属于间接变现类型。网络直播带货作为跨域整合后的新兴产物，在现有法律下如何界定其法律性质以及各主体权利义务关系，事实上出现了困难与争议。相较于传统的线下商业推广及早期互联网电商模式，网络直播带货进行了深度资源整合，除了高效实现了供给与需求的精准匹配外，甚至通过直播中诱导与说服的方式将买家潜在需求充分挖掘，针对性地“创造”需求，这导致了其与传统广告在信息呈现方式、受众筛选、说服策略、传播逻辑等方面均产生了显著差异。
面对这种创新，如何对其进行法律适用是现实中无法回避的问题。政府监管部门在对网络直播带货的法律性质界定上却略显犹疑与谨慎：
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综合以上几项规定可以看出，市场监管总局对网络平台为网络直播带货的导流与网络直播带货的态度是：并不当然地视其为广告，而是要在执法过程中进一步加以甄别。
从网络直播带货的商业目的与本质上来看，其与《广告法》规范的商业广告虽有差异但大体上是相契合的。实务中对网络直播带货是否属于广告以及是否应受到《广告法》规制的争议，大多是直接在《广告法》中寻找对应的广告主体身份受阻才出现的，这种对应寻找往往忽略了区分参与直播带货行为人的具体地位与实际从事的行为。按照《广告法》第二条第一款对商业广告的界定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”既有研究表明，从该条规定中可以提炼出商业广告的三个构成要件：一是商业推广之
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目的，二是广而告之的形式，三是指向特定的产品、服务（或品牌）。同时该条规定也明确了《广告法》的适用范围，据此以商业推广为目的采用网络直播形式向不特定公众推销一定的产品或服务的网络直播带货行为理应受到《广告法》的规制。具体而言，除少量以“助农”、“乡村振兴”、“助残”或动植物保护等公益目的所作的直播外，大部分的直播带货都是以商业推广，也就是提高产品销量、提升产品知名度为目的的；其次，直播带货常以互联网直播平台为依托，向不特定公众进行公开直播；最后，直播带货均指向特定的商品或服务，具体表现为展示特定的商品或服务、提供购买链接等。
在执法实践中，各地的市场监督管理局已经开始将网络直播带货中主播对商品和服务的宣传纳入《广告法》的规制范畴。以上海市市场监督管理局（下称“上海市监局”）作出的沪市监总处〔2021〕322021000361号行政处罚决定书为例，2021年8月10日，上海市监局执法人员在日常检查中发现，芽某（上海）贸易有限公司（下称“芽某公司”）在某直播平台宣传其公司某品牌的洗面奶和面膜时，使用了“治愈、抗炎”等医疗用语，涉嫌违反《广告法》的相关规定。经查明，芽某公司为推广该某品牌的化妆品，于2021年6月21日，委托武汉玖某某网络科技有限公司（下称“武汉玖某某公司”）进行直播宣传，直播过程中针对某氨基酸洗面奶（品名：某嫩肌护肤洗面奶）和两款维生素面膜（品名：某维生素抗皱保湿面膜与某维生素舒缓保湿面膜）多次出现“治愈”、“抗炎”等宣传内容，使用了医疗用语，且此三款产品均属于非特殊用途化妆品。上海市监局在处罚决定书中进一步明确，“芽某公司通过直播的形式介绍推销自己化妆品的行为，符合《广告法》第二条第一款的规定，系商业广告。”可见上海市监局在执法实践中，认为应当将网络直播带货中主播对商品和服务的宣传纳入《广告法》的规制范畴，并据此作出了相应的行政处罚决定。
02
网络直播带货中各行为人的定位
行政监管实务中已明确网络直播带货可以构成《广告法》所规制的广告行为，这一定程度上肯定了网络直播带货的广告属性，但我国现有的广告法体系制度建构围绕的是传统大众传媒商业广告，网络直播带货中常见的一些可能侵害消费者权益的现象，如主体身份不确定、责任主体不清晰、广告与内容杂糅、诱导导致的冲动消费等，较难在现有的广告法体系中得到直接且简单的规制和解决。
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网络直播带货适用《广告法》，需要进一步结合直播带货中广告行为的各行为人的角色特点加以分配。《广告法》的规制框架是沿着“主体-行为-责任”的逻辑构建的，在这样的体系下，所有参与商业广告的行为人都将被纳入调整范围。《广告法》区分了四类主体，分别是广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。参与网络直播带货的各行为人，需要根据在实际广告直播活动中的具体分工来对应至《广告法》规定的“角色”，并进而遵守相应的规范，承担相应的法律责任。
网络直播带货广告的参与者主要有主播、MCN机构、商品实际销售者、网络平台。其中商品实际销售者属于《广告法》第二条第二款“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织”规定的广告主，这一归类方法相较与传统广告无异。参考上海市监局作出的沪市监总处〔2021〕322021000361号行政处罚决定书，上海市监局同样认为“芽某公司委托武汉玖某某公司设计、制作、发布上述广告的行为，符合《广告法》第二条第二款的规定，系广告主。”网络直播带货广告的参与者中主播、MCN机构与网络平台在《广告法》上的“角色”定位与权利义务关系则相对复杂，甚至在各种不同的合作模式下三者同时具备多重“角色”，也就是出现了身份竞合。
1. 主播
结合法条意旨来看，我国《广告法》第二条第五款中的“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，强调的是行为人独立人格的展示和个人意见的表达。主播在直播带货过程中的工作常常表现为受人之托后以自己的名义和形象向不特定公众推荐商品或服务，就此来看，主播在网络直播带货中的主要角色是广告代言人。但是主播同MCN机构、网络平台以及商品实际销售者之间的合作模式具有多样性，主播有时又不仅仅具备广告代言人的身份。
在执法实践中，部分行政机关已经开始有意识地在处罚决定中明确直播带货参与者的“角色”定位。如上海市长宁区市场监督管理局作出的沪市监长处〔2021〕052020000182号行政处罚决定书，上海昂某国际旅行社有限公司（下称“昂某公司”）在某旅行网平台销售酒店类产品，其于2020年6月6日的平台直播活动中，在直播开始后第42分56秒宣传珠海长某海洋王国为“世界上最大游览面积”、第43分16秒宣传珠海长某海洋王国为“世界上最大的水族箱”；其中“最大”一词属顶级化用语。前述行为违反了《广告法》第九条第（三）项：“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定；鉴于昂某公司该类违法广告属于首次发布于互联网自媒体，违法情节轻微且及时纠正，依据《广告法》第五十七条第（一）项及《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定对昂某公司
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不予行政处罚。结合该行政处罚决定书的多项处罚决定及适用的相关法律法规，可以看出行政机关将昂某公司使用网络平台以自己的名义进行直播带货的行为定性为广告，并确定昂某公司以广告主的身份接受相应处罚（昂某公司在直播中同时也是广告经营者，只是广告主的身份吸收了广告经营者的身份）。
综上可见，主播除一定是广告代言人外，其与商品销售者的关系影响其是否为广告主，其与网络平台的关系影响其是否为广告经营者与发布者。
2. MCN机构
在网络直播带货中，常见的MCN机构与主播的法律关系主要是合作关系与劳动关系。这两种关系同时影响MCN机构与主播的在广告活动中的身份。
在合作关系下，MCN机构位于前端负责获取承揽广告的机会，即寻找广告主的委托，并在接受委托后同主播就具体带货内容（广告脚本）进行沟通，同时可能负责完成直播的相关技术准备。可见，MCN机构的工作主要是连接广告主与广告代言人，完成从广告投放需求到最终广告发布之间的全部工作，按照《广告法》的规定，此种关系下的MCN机构往往构成广告经营者。
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在劳动关系中，主播实际是以MCN机构员工的身份进行直播带货，MCN机构才是该种关系下的广告代言人。值得注意的是，实践中不乏主播同MCN机构虽因合同关系不具备人身依附性而仅是合作关系，但因合同中存在关于独家合作等的约定，甚至主播仅被允许以MCN机构的身份进行直播带货，同时直播时间、内容、选品等均由MCN机构决定，此时的主播实际上也是MCN机构在网络平台上投射的具象，MCN机构不可避免地将构成广告代言人的身份。
MCN机构与网络平台的合作模式也会对MCN机构的身份产生影响，如果MCN机构仅是在网络平台上注册账号，付费或免费使用网络平台的虚拟直播间，网络平台并不参与直播带货的收益分成，同时网络平台对MCN机构的直播带货不进行流量倾斜，那么MCN机构还将具备广告发布者的身份。例如杭州市高新区（滨江）市场监督管理局作出的杭高新（滨）市监处罚〔2022〕218009号行政处罚决定书，谦某（杭州）文化传媒有限公司（第一承接商，下称“谦某公司”）、广州某公司（销售者）及杭州亿某文化传媒有限公司（第二运营商，下称“亿某公司”）三方通过某平台及直播间实现联合营销。具体由谦某公司将直播主要业务通过某程序任务下达外包予亿某公司，亿某公司负责直播详细资料的设计审核制作，并安排指导特定签约主播“楚某某”上网直播。2022年3月4日，亿某公司通过“楚某某”直播间对普通食品“某某某清幽菌固体饮料”进行直播服务引流，过程中使用了“养护肠胃”“胃不舒服，消化不好，容易拉肚子的，肠道不是很通畅的，菌群失衡的，家里人或另一半都可以入手”“养护预防，养护肠胃”“增强肠道有益菌群”“含抗幽门螺旋杆菌的活菌专利”“有助于抗幽门螺旋杆菌”“修复肠道屏障”“改善口腔问题”“提高整体抵抗力”“预防幽门螺旋杆菌”“腹泻便秘都可以调”等言语内容。同时由“楚某某”某平台直播间发送该平台网店及产品链接，实现引流销售。亿某公司收取品牌商支付的直播基础费用（坑位费）2000元。行政机关在该处罚中认定亿某公司连接了广告主与广告代言人，完成了投放需求到广告发布之间的主要工作，属于广告经营者。又因亿某公司免费使用该平台网直播间，该平台网并未参与直播带货的收益分成，亦未进行流量倾斜，亿某公司还具备广告发布者的身份。最终行政机关依照《广告法》第十七条、第五十八条第一款第（二）项及第五十八条第三款规定，对亿某公司作出了处罚：责令亿某公司改正上述广告违法行为，并没收广告费2000元，罚款2000元。
3. 网络平台
无论是主播自身还是其依托的MCN机构所具备的流量，既是依托互联网平台汇聚，也反过来吸引互联网平台为流量而追捧主播或MCN机构。直播带货是流量变现中最为直接的一种手段，网络平台参与直播带货的动力也会逐流量而增加。无论是早期的电商平台还是新兴
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的短视频平台，甚至社交平台、游戏对战平台、新闻传播平台，都纷纷进入了直播带货变现流量的行列。然而各类平台的原始定位一定程度上影响了其参与直播带货的具体模式，差别主要源自网络平台本身是否具备电商属性。如果是电商平台以自身具备的电商功能为依托，有针对性地增加直播带货业务，为电商平台上售卖的商品进行推广，即为“电商+直播”模式。如果自身并非电商平台，如游戏平台通过直播的方式向其他电商平台或自己搭建的电商页面引流，则呈现出直播在前电商在后的特点，即“直播+电商”模式。
如前所述，网络平台在直播带货中的具体身份取决于其与主播和MCN机构的合作模式。当网络平台仅为主播或MCN机构提供互联网直播空间服务，主播或MCN机构自行注册平台账号和使用平台的服务，平台本身不参与直播带货的利润分成及带货内容安排、带货方式策划等带货事务，此种情况下的网络平台仅属于互联网信息服务提供者。反之，如果网络平台本身就是电商平台，或者深度参与了直播所带商品的买卖活动，则属于《电子商务法》下的“电子商务平台”。实践中，网络平台经常会利用自身在大数据领域的优势，对直播带货进行如针对潜在客户群推送等流量干预活动，那么网络平台事实上具备了广告发布者的身份。如果网络平台更进一步地从广告招揽到具体带货活动安排全程参与，也将具备广告经营者的身份。可见，网络平台参与直播带货活动的深度影响了其法律主体定位，实践中网络平台出现多重身份竞合的情况屡见不鲜。
网络平台参与直播带货的不同深度影响其法律主体定位的同时，不同主体背后对应的义务也随参与程度的加深而逐步增加。如果网络平台仅为《广告法》下的互联网信息服务提供者，其义务仅限于通知、删除义务和明知、应知条件下的删除和断开链接义务，即“避风港规则”。若网络平台属于《电子商务法》下的“电子商务平台”，对应的法定义务则包括资质审查、主体登记、档案管理、交易规则管理、安全保障等，电子商务平台未尽到相应义务或未采取必要措施的，还将承担相应的责任。若网络平台还属于广告经营者与广告发布者，则还应当履行《广告法》中承接登记、资质审查、内容核对等广告领域内的管理义务。
综上，根据《广告法》第二条第一款对该法适用范围的界定，以推销商品或服务为目的的直播带货行为，在性质上构成商业广告应无疑问。但参与网络直播带货的各行为人主体身份的界定，还需要根据在实际直播活动中的具体分工来对应至《广告法》规定的广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人这四类主体。
（完）
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游戏买量一直以来是游戏企业主要的成本投入，为了节省投入成本以及避免未知的成本风险，很多游戏企业会参考同行业或跨行业行之有效的爆点视频或者热门素材进行市场宣传，其中不可避免涉及到使用他们美术作品或者视频素材。游戏企业使用他人美术或视频素材进行游戏买量行为涉著作权侵权已经成为近年来热议的问题。鉴此，笔者特起草本篇短文，通过解构该类行为的具体形态，总结法院就该侵权类型赔偿金额的认定裁量因素。
使用他人美术或视频素材进行游戏买量涉侵权的司法认定
摘录自微信公众号“TMT与资本市场”
01
使用他人美术或视频素材游戏买量行为的特殊性
使用他人美术或视频素材游戏买量行为本质是通过广告投放的形式推广游戏从而吸引用户，这类推广游戏的行为具备特殊性。
首先
游戏企业会将他人美术或视频素材制作为宣传页面、宣传海报、宣传视频等材料进行大范围、长时间推广，该行为的曝光度较高。
其次
游戏企业使用他人美术或视频素材推广游戏的应用场景是在推广、宣传自己运营的游戏中。虽然实践中也存在较多案例是游戏企业推广侵犯他人著作权的游戏，连带着推广行为也构成侵权，但是本文暂不将该种情形纳入考量，以避免各种侵权行为形态相互混淆。
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02
侵权行为的具体形态、判赔额裁量因素
及认定结果
（一）使用游戏企业的美术或视频素材推广的游戏买量行为
游戏企业的人物形象、场景、造型等画面美工，蕴含了游戏设计者的大量智力成果，在具备独创性的情况下通常均被认可构成美术作品。如若将静态的美术作品动态化，甚至搭配上相应的音乐、音效、配音等，通常可被认定为视听作品。
游戏企业与被侵权方同为游戏企业，了解对方的游戏产品内容、知名度，看过对方的游戏广告的可能性大；对于同行业中游戏美术或视频素材的来源事实在主观上很可能是知悉的；如果游戏类型相同或类似，意味着竞争领域也相同。
1.行为构成侵害著作权
下列案例中，深圳尚米网络技术有限公司、广州千骐动漫有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案的判赔额相对较“离奇”，1幅美术作品使用于宣传海报，判赔额为6万元。该案件二审判决书中未提及判赔额认定依据，一审判决书未公开。原审原告的诉讼请求中包含了著作权侵权和不正当竞争，虽然法院最终仅支持了著作权侵权，但可以合理推断，被告的“通过百度竞价排名方式”“用于游戏广告海报”且“用于商业活动宣传海报”等明显的“买量”特征一定程度上提高了行为的可责性，且原被告双方均为游戏公司，被告所侵害的素材也是原告游戏产品中的素材。
最后
如果被侵权方同样为游戏公司，该种行为可能同时构成著作权侵权和不正当竞争。
在广州网易计算机系统有限公司与广州市大蓝网络科技有限公司、广州火箭互动信息科技有限公司侵害作品著作权及不正当竞争纠纷一案中，广州互联网法院认为两被告侵权使用了共计9幅美术作品，均来自于“梦幻西游”端游，构成著作权侵权；同时，两被告在“梦幻逍遥游”游戏下载宣传页面使用案涉权利美术作品作为该游戏特色介绍配图，给消费者造成了一定的混淆，损害了市场竞争秩序，构成不正当竞争。
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此外，权利作品的独创性因素在其他案件中也呈现出重要地位。在广州网易计算机系统有限公司与上海圣识网络科技有限公司、海南辰斯网络科技有限公司侵害作品复制权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院认为涉案的八幅美术作品结合线条、构图、轮廓、色彩搭配的运用，给受众以较强的观赏性以及美感，尤其是“骨精灵”等四幅高模美术作品，具有较高的独创性，最终8幅美术作品含合理费用共判赔达16万元。2同理，网易（杭州）网络有限公司与广州浩动网络科技有限公司、霍尔果斯毅讯电子科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案种，法院考虑到权利作品的复杂度和丰富度，单幅美术作品判赔高达12万至20万不等。
2.行为同时构成侵害著作权和不正当竞争
若侵权人实施的侵权行为方式及类型因素中，投放行为规模较大、手段较为隐蔽、持续时间较长，权利人的维权难度较大，或者其所实施的侵权行为种类较多，很可能被同时认定为著作权侵权和不正当竞争。
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行为同时构成侵害著作权和不正当竞争则面临更加高昂的赔偿金，法院对判赔金额的认定更加注重侵权行为的方式及类型。当然，构成不正当竞争的行为类型也是多样的，例如将权利人素材作为该游戏特色介绍配图，足以使消费者误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第6条第4项规制。同时，该行为可能与第6条第1项所述的“装潢”形成竞合关系。3使用与游戏实际内容无关的素材可能构成虚假宣传，适用《反不正当竞争法》第8条规制。这些行为的规模、影响力和持续时间是考量的重点。
（二）使用非游戏企业的美术或视频素材推广的游戏买量行为
司法实践中，法院一般认定游戏企业使用非游戏企业的美术或视频素材推广游戏也属于侵权行为。例如下列案件中，判赔额较高的上海跳跃网络科技有限公司、深圳中青宝互动网络股份有限公司等与上海美术电影制片厂有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，被侵权的美术作品系家喻户晓的“七个葫芦娃”形象，行为涉及到改编、宣传、推广。由于权利作品的知名度极高，在消费者的一般认知中造成具有混淆性的特定关联印象的程度更高。行为的复杂性和影响力范围的广度提升了本案的判赔金额。
根据前表可知，使用非游戏企业的美术或视频素材进行推广也属于侵权行为。但实操中出现的部分问题在于，有些游戏企业所借鉴的美术或者视频素材是来源于B站UP主所混剪的动漫或者其他视频合集。该问题的复杂点在于B站UP主也在未经原权利人同意的基础上所在的裁剪，原权利人有权追究侵权方的法律责任无可非议，问题点在于B站UP主能否向游戏企业追究相关的法律责任，笔者目前尚未检索到UP主起诉相关的游戏企业要求其承担法律责任的案例。
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使用美术或视频素材推广的游戏买量行为
风险防范要点
虽说美术或视频素材借鉴是游戏行业的常态，但由于游戏推广、宣传行为加大了所使用的素材的曝光度，故从侵权行为形态及判赔金额的裁量因素可以总结出以下要点，供游戏企业买量宣传推广游戏时重点考虑：
首先
要警惕借鉴的素材来源于高知名度作品，也不可存在侥幸心理认为对他人作品稍作修改则可免责，也可能侵害他人的改编权，同时构成虚假宣传、攀附关联等不正当竞争。
其次
尽量减少使用具备高独创性的作品，特别是来自于高知名度作者的高独创性作品，这意味着权利人作品创作成本高，侵权人需承担更多的赔偿额。
再次
要避免使用来源于同竞争领域的游戏公司的素材，使用行为可能不当引流，造成对对方市场份额的挤占、竞争优势的减损等，特别从上述案例可看出，在著作权侵权伴随着潜在不正当竞争的情况下，不正当竞争因素会在法院裁量判赔金额时受到明显的“青睐”。
从次
避免大范围、高比例地借鉴同一来源的同一素材，避免在网站首页、推广页面显著位置、准备较大范围传播的海报上、视频开头等潜在关注量更高的位置借鉴他人美术或视频素材，也不可因同时借鉴了同一权利人的不同系列作品即认为借鉴比例较低而毫无风险。
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最后
在接到权利人的侵权警告通知时，建议企业及时针对是否有较大可能性构成侵权、侵权行为形态如何等进行自评估，及时采取断开载有涉嫌侵权的游戏推广材料的链接、撤销相关广告、删除相关页面等，防止行为影响力继续扩大。
另外需要注意的是，前述的某几个裁量因素将被法院延伸至用以判断侵权人“主观恶意”的明显程度，特别是被侵权素材的知名度、独创性、竞争领域的相同因素等，是游戏企业规避风险的重点。
（完）
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公司减资看似公司内部自治行为，然而一旦公司出现债务纠纷，公司的减资行为可能直接减损了公司的偿债能力，间接损害了债权人利益，因此公司减资不免具有外部性。实践中最为常见的是公司未依据《中华人民共和国公司法》第177条（下称“公司法第177条”）的规定履行减资程序，其中以公司未通知债权人为典型，债权人据此主张权利。但现行公司法及相应司法解释并未向债权人提供直接的请求权基础。2021年12月24日第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》进行了审议，并公开征求意见。时隔一年，2022年12月30日，十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》进行了审议，并再次公开征求意见，前后两个审议稿的第222条均是公司瑕疵减资的相关规定。笔者将结合司法实务及一、二次审议稿的第222条规定，探究公司减资纠纷中的股东责任承担及相关衍生问题。
一、问题的提出
股东欲通过减资免除出资义务，能实现吗？
摘录自微信公众号“高杉LEGAL”
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二、公司减资纠纷中的司法实务共识
司法实务中最为常见的是债权人发现债务人通过公告减资，遂以未通知债权人为由提起诉讼。实务中债务人的主要抗辩理由是已进行公告，试图用公告取代通知债权人。公司法第177条规定，“减资公司应当通知债权人并公告”，从上述规定的文义来看，公司的通知义务与公告义务是并列的，应当分别进行公告并履行通知债权人义务，否则未获通知的债权人将丧失在减资前要求公司清偿债务或提供担保的权利，直接损害了债权人利益。司法实务界基本认为，若股东无法举证证明公司已通知债权人，或公司股东不能证明其在减资过程中对怠于通知行为无过错的，即使公告了，也属于违反公司法第177条的瑕疵减资行为。换言之，未履行通知债权人义务的减资属于典型的瑕疵减资行为。
（一）未履行通知债权人义务构成瑕疵减资
（二）公司法第177条不属于效力性强制性规定
公司法第177条虽然规定作出减资决议的公司应当依法实施减资行为，尤其是应当通知债权人，但并未规定瑕疵减资（以为通知债权人为主）的法律后果。学界也关注到这一问题，有观点认为未通知债权人即减资的行为,损害的是特定债权人的利益,一般与国家利益、社会公共利益无涉,对行为本身无需进行否定性评价,仅对债权人不产生法律效力[参见《有限责任公司违法减资时股东在收回出资内对减资前公司债务连带承担补充赔偿责任》，载于人民法院案例选.总第83辑(2013.1)]。据不完全统计，司法实务观点与学界观点基本一致，均认为公司法第177条不属于效力性强制性规定，瑕疵减资行为仅对债权人不产生效力，由责任人对债权人承担责任，而不认定公司减资决议及减资行为自始无效。
（三）债权人的利益需获得保护，股东应当承担补充赔偿责任
公司减资纠纷诉讼的发起者是债权人，虽然因第177条属于不完全规范，使得公司法未规定债权人的直接请求权基础，但司法观点仍认为债权人享有请求权基础，其利益应当获得保护，股东应当承担一定责任。司法实务界认为股东应当为公司未依法减资买单的依据主要有以下几个方面：其一，公司注册资本既是公司股东承担有限责任的基础,也是公司的交易相对方判断公司的财产责任能力的重要依据,公司股东负有诚信出资以保障公司债权人交
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易安全的责任,公司减资时对其债权人负有根据债权人的要求进行清偿或提供担保的义务[参见最高人民法院公报2018年第12期(总第266期)]；其二，公司股东负有按照公司章程履行出资义务,同时负有维持公司注册资本充实的责任；其三，股东对于公司通知义务的履行负有合理的注意义务。因此，实务界一般认为股东应当承担赔偿责任，只是暂时缺乏相应的法律适用依据。法律漏洞的存在，为类推适用提供了空间，实务界出现了以下三种类推适用观点：
1、与股东违法抽逃出资的实质相同
该观点的典型代表是2017年第11期《最高人民法院公报》刊载的案例“上海德力西集团有限公司诉江苏博恩世通高科有限公司、冯军、上海博恩世通光电股份有限公司买卖合同纠纷”（下称“公报案例1”），该案例中最高院认为“公司未对已知债权人进行减资通知时,该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响,在本质上并无不同”，此后，该案例的观点也被许多法院沿用。
2、比照未履行或未全面履行出资义务股东的责任
该观点的典型代表是2018年第12期《最高人民法院公报》刊载的案例“江苏万丰光伏有限公司诉上海广力投资管理有限公司、丁炟焜等买卖合同纠纷案”（下称“公报案例2”），该案例中最高院认为“在其减资范围内承担补充赔偿责任,既符合上述公司法人财产责任制度及减资程序的法律规定,又与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（下称“公司法司法解释三”）第十三条第二款关于‘公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持’的规定一致”，实践中亦有部分法院选择类推适用前述规定。
3、参照股东出资加速到期的规定
该观点已有司法机关发文提出，但仍属于少数人的观点。目前有限责任公司的注册资本多数是认缴的，在出资期限届满前股东享有期限利益。由于外部债权人是以公司减资前的注册资本作为交易的信赖基础，若公司减资，且减资后的公司失去偿债能力，已具备破产原因，此时要求股东承担补充赔偿责任的精神与股东出资加速到期之规定的精神是一致的[参见上海高院研究室：《注册资本认缴制下公司瑕疵减资时的股东责任认定》，发表于中国上海司法智库公众号，2022年4月18日]。
虽然存在上述三种不同的类推适用观点，但三种观点殊途同归，均认为减资股东应当承担补充赔偿责任，换言之，减资股东需对瑕疵减资公司的债务承担补充赔偿责任的观点在实
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补充赔偿责任，换言之，减资股东需对瑕疵减资公司的债务承担补充赔偿责任的观点在实务界并未引起太大争议。
本次公司法的修订已注意到公司瑕疵减资法律后果尚属空白，在首次发布的修订草案第222条中规定，“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金并加算银行同期存款利息；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”。在近期发布的二次审议稿中，仅删除了“并加算银行同期存款利息”，并增加一句“减免股东出资的应当恢复原状”，其余未再做变动。笔者认为，不论是一审稿还是二审稿，第222条规定不仅未吸纳上述已经形成共识的司法观点并转化为立法观点，还引发了新的争议，具体如下：
（1）关于前半句的股东退还责任及恢复原状义务。首先，该部分在缺少公司瑕疵减资效力规定的情形下，径自规定了股东的返还义务，使得股东退还资金的依据不明。实际上作出减资行为的主体是公司，如要求股东全额退还，公司注册资本回到减资前，相当于否定了减资的效力，这与目前已经形成的瑕疵减资仅对债权人不生效力的观点相悖。其次，二审稿增加了恢复原状义务，这一规定较为模糊，并未改进一审稿的规定，其一，恢复原状的义务主体在文义上并不明确，其二；恢复原状是否与股东退还资金的义务重复存疑；其三，组织法上的恢复原状不同于民法中的恢复原状，何谓原状有待进一步解释。最后，该部分规定未考虑到多数减资系认缴出资的减资，使得法律适用价值有限，司法实务中有限责任公司的减资多数为认缴出资的减资，公司减资时无需向认缴出资的股东退还出资，因此无论是规定退还责任还是恢复原状，实务中可能面临资金无需退或者原状无需恢复的情况，降低了该规范的实务价值。
（2）关于后半句的股东及高管的赔偿责任。两次审议稿对这部分的规定保持了一致。首先，该部分仅规定公司产生损失时股东、高管的赔偿责任，但司法实践中公司债权人提起诉讼维权更为常见，而修订草案的前后两次审议稿均无与债权人相关的规定，债权人仍未获得维权的直接请求权基础，使得司法实务只能继续通过类推适用的方式保护债权人利益，因而也滋生了同案不同判现象。其次，司法实务类推适用司法解释规定认为股东应当承担补充责任，这也是多少司法裁判者的观点，但草案对股东赔偿责任的性质规定不明，可能会引发不必要的争议。不过在草案中首次提出高管的赔偿责任是值得肯定的。
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三、公司减资纠纷中的司法实务争议问题
由于目前公司法并未规定公司瑕疵减资的法律后果，司法实务中也存在一些待厘清的争议问题。
（一）各股东赔偿责任的恰当分配
据上所述，实务界已对债权人的利益应当获得保护，减资股东应当承担补充赔偿责任形成共识。然而最终将公司的过错直接转嫁给股东，有股东承担最终的责任是否过分加重了股东义务，或者加重了部分小股东义务，笔者认为是存在争议的，争议主要体现在以下两个方面：
1、资本多数决下无过错小股东的责任
有限责任公司的减资需首先由股东会作出减资决议，如无特别约定，只需代表三分之二以上表决权的股东通过即可，因此，可能存在小部分股东不同意减资的情形，但根据资本多数决，公司减资决议已生效。未在公司任职的小股东不参与公司减资程序，仅需配合递交公司变更登记的材料，应当说其对瑕疵减资是没有过错的。如债权人因公司瑕疵减资而要求所有股东承担补充赔偿责任，则小股东作为减资股东之一，仍需承担相应的补充责任，其将因此丧失认缴出资的期限利益。此时，在债权人与小股东之间，法律优先保护了债权人的利益。
2、减资股东之间的责任分配
司法实务中债权人起诉的股东若不止一人，则判决书的判项常见为“被告一、被告二……在其减资范围内承担补充赔偿责任”，但并未明确多名被告之间的内部责任。有观点认为，股东之间内部为连带责任，理由在于让股东及其利害人间建立一种相互督促和相互约束的责任担保关系，以确保资本充实保护债权人利益。不过笔者未在检索到的判决书中看到有裁判者提出这一观点。
即使认定为连带责任，也不是没有任何争议的。《民法典》第178条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，如无明确规定，直接认定股东对外承担连带责任缺乏法律依据，实务界回避了这一争议，一般判决各个股东在减资范围内承担补充赔偿责任。至于各个股东之间的责任分担问题依然存在（可能在强制执行程序中凸显），仍待进一步探讨加以解决。
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（二）可向减资股东主张权利的债权人范围
虽然实务界已认可债权人有权向减资股东主张权利，但何谓适格的债权人，无法在公司法第177条找到答案，裁判者首先需在个案中审查原告是否为公司的债权人。一般认为，若债权债务关系在减资前形成，原告就享有债权人的实体权利，具体通过债权债务关系的形成时间与减资时间的先后比对的方式进行审查认定，然而在比对先后时间时不无争议。
与公司有关的多数债权债务关系属于持续性的合同关系，双方从签约到履约完毕往往是一个时间段，而非时间点，相对方的债权在这个时间段形成。同样的，公司减资也要历经各个程序，包括召开股东会并作出减资决议，编制资产负债表及财产清单，通知债权人及公告（根据《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第36条第3款的规定，“公司减少注册资本，可以通过国家企业信用信息公式系统公告，公告期45天”），最后进行变更登记。可见从公司作出减资决议到完成变更登记同样是一个持续的过程。若双方履行合同的过程恰好与减资过程交错进行，使得债权人的债权形成时间及减资时间的认定存在一定争议，而最终确认的先后时间将直接影响法院作出债权债务关系形成时间是否早于减资时间的认定，进而决定了债权人能否向减资股东主张权利。
目前公司法修订草案两次审议稿的第222条规定无法为厘清上述争议问题提供依据及解释空间，主要原因在于该规定仅着眼于公司内部问题的解决，而忽略了实践中主要矛盾双方是债权人与股东。具体如下：
（1）关于股东退还资金及恢复原状的“入库规则”。审议稿采取由瑕疵减资股东将减资资金退还公司或者恢复原状的规范方式，而非要求股东将被减免资金直接用于偿还债务，这一“入库规则”明显增加了债权人的维权难度。与之类似的是代位权制度，民法典在修改代位权制度时，已经放弃了“入库规则”，支持了“直接清偿规则”。
（2）关于股东、高管的赔偿责任。修订草案的两次审议稿均规定股东、高管承担责任的前提是公司产生损失，这一限制脱离实践，可能因此免除了股东、高管责任。一般认为，公司作为商主体作出减资决议是谨慎的，发生损失的情况并不常见，其与外部债权人之间的纠纷才应当受到关注。
（3）关于赔偿主体之间的责任分配。虽然修订草案的两次审议稿均认可高管的赔偿责任，但对股东、高管的赔偿责任承担方式以及各自之间的关系（尤其是出现有多个股东及职业经理人的情况）一笔带过，此外何谓“负有责任”的高管仍需进一步解释。
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四、公司减资纠纷中解决争议的路径探索
在目前立法现状背景下，为统一法律适用，仍有必要积极探索解决争议问题的路径，以恰当平衡债权人与股东之间的利益。
（一）合理分配减资股东之间的赔偿责任
司法实务中法院的判决观点以“股东对不能清偿部分在减资范围内承担补充赔偿责任”为主流，但并未区分具体案件中减资的不同情况，也未对股东之间的相互关系作出明确认定，使得潜在的争议依然存在，也可能造成部分股东责任过重的情况。因此，笔者认为有必要适当平衡各方当事人之间的利益。
1、股东对外承担连带责任，赋予股东内部追偿权
有法院认为，“可以要求股东在未出资范围内按出资比例承担补充责任”[参见（2018）浙02民终3347号民事判决书]，“股东在减资范围内按各自认缴的出资比例承担补充赔偿责任”[参见（2019）浙0212民初13769号民事判决书]。虽然这一观点有利于平衡股东之间的利益，防止一方责任过重，但如若有任一股东缺乏清偿能力，则债权人仍需自行承担一定比例的损失，并不利于债权人利益的保护。笔者认为，为统一债权人利益优先的认识，由减资股东在各自的减资范围内以连带形式向债权人承担补充赔偿责任，可最终实现债权人利益的保护，即任一股东对外需在减资范围内承担全部债务。
在对外连带基础上，仍应考虑股东之间的利益关系，合理分配股东之间的责任。参与减资的股东均免除了部分或者全部减资义务，均是公司减资的受益人，如由其中一个股东承担全部债务，有失公允。因此，笔者认为股东内部应当按份承担赔偿责任，并赋予股东之间的追偿权，如股东赔偿的金额超过了其应当承担的比例，可就超过部分向其他股东追偿。
2、无过错股东对外按减资比例承担赔偿责任
如无特别约定，根据资本多数决，公司减资决议只需代表三分之二以上表决权的股东即可通过，剩余不到三分之一表决权的股东可能并不同意减资。依法减资的义务承担者是公司，完成减资程序的实施者是公司股东或者高管，对于不同意减资，且不参与公司经营管理的小股东而言，其仅仅是配合高管完成减资程序，应当认为其对瑕疵减资是没有过错的，如要求其对外承担全部债务，属于义务与责任不对等，违背了公平原则。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十一条规定，“有限责任公
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（二）合理规范债权人行使权利的条件
司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人按照本规定第十八条和第二十条第一款的规定承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应依法予以支持”，这一规定可作为类推适用的依据，由股东按过错大小分担责任。因此，笔者认为对于不同意减资且非责任人的股东，如其无过错，应当限制其对外承担责任的范围，允许其按减资比例向债权人承担补充赔偿责任。
1、债权人行使权利的条件需与股东出资加速到期的条件一致
虽然司法实务中多数裁判者认为瑕疵减资与股东抽逃出资类似，类推适用抽逃出资相关的司法解释作出裁判。但实务中也有观点认为，“减少的均是未到出资期限的认缴出资并未实际转为公司资产，其减资行为虽存在瑕疵但未造成公司既有资产减少的后果，也不完全符合司法解释规定的抽逃出资三项判断标准，仅有程序违法，尚未达到实际出资和抽回行为损害公司利益的标准，故不应类推适用股东抽逃出资的法律规定。应类推适用股东出资加速到期的规定。”[参见（2021）沪01民终4969号民事判决书]相比较而言，笔者倾向于后者的观点，理由不再赘述。不过笔者认为，股东承担补充赔偿责任仍需满足一定的前提条件，由于认缴制下瑕疵减资股东需向债权人承担补充责任在本质上与出资加速到期一致，均是在原约定的出资期限届满前提前承担出资义务，故而笔者认为瑕疵减资情形下债权人获得保护的前提应当与股东出资加速到期的前提一致。
至于何谓股东出资加速到期的前提条件，目前尚未有立法依据，但通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）的第6条，实务界已基本对股东出资需加速到期的情形形成共识，其中“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产”是最为常见的加速到期情形。公司法修订草案二次审议稿的第48条删除了一审稿“且明显缺乏清偿能力的”这一条件，只要公司不能清偿到期债务，公司或者债权人就有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。从《九民纪要》到公司法修订草案二审稿，规范股东出资加速到期的义务已凸显立法侧重保护债权人利益的倾向，因而司法界也开始接受股东出资可以加速到期。在正式发布公司法修订案前，债权人主张瑕疵减资公司股东承担补充责任的前提条件仍可参考《九民纪要》第6条的规定。
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2、严格认定债权债务关系的形成是否早于减资时间
筛选适格的债权人也是平衡债权人与股东利益的方式之一。实务中存在两类债权人，分别是已经持有法律文书的债权人以及未经法院或者仲裁机构审理的债权人。部分债权人选择在获得生效法律文书后起诉，也有部分选择在债权债务纠纷中一并起诉股东，无论选择哪一种方式，均应当严格审查认定形成债权债务关系时间是否早于减资时间，以作为原告是否有权向股东或高管主张赔偿责任的适格债权人之基础事实：
（1）债权形成时间需具体问题具体分析。债权债务关系具有相对性，即一方是另一方的债权人，常见的情形是一方有给付金钱的义务，另一方有履行非金钱债务的义务（实践性合同除外）。以软件开发合同为例，A公司作为委托方与开发方B公司于2022年1月1日签订协议，协议签订后，B公司依约开始履行开发义务，但A公司于2022年1月20日才支付第一笔款项，此后，因双方产生纠纷，B公司于2022年3月1日起诉解除合同返还款项，并于2022年5月1日取得生效裁判文书。有法官认为，A公司支付款项之日，双方债权债务关系就此产生[参见（2021）浙0212民初969号民事判决书]，笔者赞同这一观点。由于双方签署的是双务合同，各自均享有同时履行抗辩权，若A公司未付款，B公司有权行使抗辩权，但其一旦支付款项，便有权请求B公司履行合同义务，成为公司的债权人。而此后双方产生争议，A公司行使形成权，系其债权的衍生权利，不足以影响其债权已产生的事实。相对的，B公司也是A公司的债权人，其有向对方请求支付款项的权利，这一债权的形成时间应当依据双方的合同约定，约定付款之日即为B公司债权形成之时。前述案例的分析模式说明债权形成时间的观点可能见仁见智，且可能产生争议的案例也不一而足，不同的债务关系，不同的履行情况，不同的终止方式，都会影响认定债权的形成时间。因而在个案中具体问题具体分析十分有必要，建议考察当事人之间的法律关系是法定之债还是意定之债，若为意定之债，则再行考虑债的类型及履行情况等予以综合认定。
（2）认定减资之时应以减资变更登记日为原则，以债权人知道或应当知道减资事实日为例外。外部债权人只能通过公司变更登记记录查知减资事实，但在变更登记前，公司还经历了股东会作出减资决议、减资公告等程序，能否将变更登记之日作为减资之时？笔者认为应当视情况而定。根根商事外观主义原则，一般认为公司变更登记之日为公司减资之时。考虑到公司注册资本是债权人信赖公司偿债能力、履行能力的基础信息，如债权人明知公司已减资仍与其形成债权债务关系的，系其放弃注册资本担保的处分行为，不应当再行通过资产维持原则予以保护。换言之，将公司变更登记日视为公司减资之时可以作为基本认定原则，但也不应排除例外情形。若公司举证证明债权人已在变更登记前已得知公司减资，应将减资之时提早到债权人知道或者应当知道之时，最早可提早到股东会作出减资决议之日。
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（三）追究有过错高管就减资部分承担连带赔偿责任
若公司的实际经营者或实际控制人是高管，而公司股东并未任职公司高管，由于减资流程的办理工作由高管负责执行，则未依法通知债权人的主要责任人是公司高管。因此，有观点认为高管对造成公司瑕疵减资有过错，应当承担一定责任。
有限责任公司高管承担责任的情形散见于公司法司法解释中，例如公司法司法解释三第十三条、第十四条、第二十七条，其中第十四条是关于股东抽逃出资的规定。司法实务中普遍认为瑕疵减资可类推适用股东抽逃出资的规定，而该规定中同时也规定了协助抽逃出资的董事、高级管理人员或者实际控制人的连带责任，该责任的要义是协助抽逃，体现的是高管的主观过错。笔者认为，有过错的高管造成公司瑕疵减资的，应当承担连带责任，法律依据可类推适用股东抽逃出资的相关规定。但公司高管承担连带责任后，是否有权向公司股东追偿，应当谨慎对待。公司法司法解释三第十三条规定了高管的追偿权，而第十四条并未规定，二者的区别在于高管的过错程度。以前述规定为参考，笔者认为若公司高管明知公司有债权人而故意未通知的，不仅需要承担连带责任，且其承担责任后，无权向公司减资股东追偿。如此规范高管责任是高管忠实、勤勉义务的衍生，并未过分加重其责任，同时还能将责任落实到位，达到各方权责与利益的平衡。
五、结语
公司法第177条仅规定有限责任公司的减资程序，并未规定瑕疵减资的法律后果。司法实务虽对瑕疵减资法律后果形成一定的共识，认可减资股东应当承担补偿赔偿责任，但裁判依据并不统一，适用法律时裁判者见仁见智，此外债权人与股东的利益平衡问题也亟需解决。首先在法律适用方面，仍需通过立法解决。本次公司法修订已注意到瑕疵减资法律后果的缺位，因而在公司法修订草案第一、二次审议稿的第222条试图增添相应规定，但目前的规范方式仍在较大程度上脱离了司法实践，作为裁判依据的法律适用价值较低，有待进一步修改与完善。其次在债权人与股东利益平衡问题上，可从以下三个方面予以考虑，其一，股东对外承担连带性质的补充责任有利于保护债权人利益，对内按减资比例承担按份责任并适当考虑股东的过错程度，合理分配股东之间的责任；其二，保护债权人利益的同时也应当规范债权人行使权利的条件，以免不当扩大适格债权人范围；其三，视情况可依据原告主张追究高管的过错责任，将规范减资程序的最终责任人落实到高管，进而敦促高管切实履行忠实、勤勉义务。
（完）
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作者按：长久以来，囿于法律规定供给不足、法律与财会制度衔接不力等因素，“资本公积”极易被忽视，理论研究也相对匮乏。但作为“隐形的公司资本”，其长期受到投资者的偏爱，近年来伴随名股实债、对赌等交易模式的盛行，所涉相关问题逐渐引发关注。我们从作业需求出发，以案例梳理为基础，以希展现司法实务之争议所在，分析法院裁判倾向及相关考量，并尝试为相关问题提供可能的“解题思路”。
01 引言
摘录自微信公众号“天同诉讼圈”
识别与规制：出资视野下的资本公积
我们以“资本公积”作为关键词进行检索，得到与之相关的裁判文书共1883篇。经梳理归纳发现，与资本公积相关的实务争议主要集中于两大方面——资本公积的识别与规制。
识别争议：根据《企业会计制度》第七十九条[和《小企业会计准则》第五十五条等规定，资本公积是列在公司资产负债表中“所有者权益”项下的一个会计科目，记载公司的一类资金来源：有限责任公司中，主要表现为股东投入公司的资金超过其在注册资本中所占份额的部分。但反面观之，股东投入公司的超注册资本部分并不一定都构成资本公积（股权性投资），也可能构成股东借款或其他款项（债权性投资）。当股东与公司存在意见分歧时，如何认定款项性质系实务难点之一。
规制争议：从性质上看，资本公积属于所有者权益范畴，是公司资产的重要组成部分，与注册资本并无本质区别。对于资本公积的出资及返还，公司法未做具体规定。通常，股东与公司之间即按约定执行。但外部债权人可否基于公司资本制度介入其中，则成为实务中的主要争议：（1）股东与公司约定增投资本公积，但届期未足额缴纳。公司债权人能否根据《公司法解释（三）》第十三条要求未履行“出资义务”的股东承担补充赔偿责任；（2）股东与公司约定增投资本公积，并已实际履行。后增资协议被解除或触发对赌回购条款，公司未经减资程序直接向股东返还资本公积。公司债权人能否根据《公司法解释（三）》第十四条要求“抽逃出资”的股东承担补充赔偿责任。
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02 资本公积的认定与识别
识别问题与规制问题实际代表资本公积在两个维度的争议。识别问题多发于股东与公司之间（公司内部），偏重于资本公积所带有的“契约”属性，与合同法结合得更为紧密；规制问题集中于公司债权人与股东之间（公司外部），讨论的是资本公积所可能产生的外部效力，更关注组织法在不同主体之间的利益平衡。
1、在认定标准上，主要存在“主观说”、“客观说”及“综合说”三种观点。
多数法院持主观认定标准，认为应以公司与股东之间的“合意”认定款项性质。即根据股东会决议、股东间协议、会计账册、审计报告、付款和收款凭证等各项证据材料，综合判断股东汇款的真实意思表示，进而根据双方真意确定“投资款”性质。
少数法院持综合认定标准，认为除存在“增资合意”外，需实际完成“公示”才能将相应款项认定为资本公积。有法院认为若股东仅完成资本公积的支付，但未载于章程形成公示，或未在公司的会计账簿中有所体现，则无法为债权人或社会公众所知晓，难以认定为资本公积。此类认定标准多出现于公司债权人主张股东抽逃出资的案例中。
特定项目下，个别法院持客观认定标准，认为应根据法律规定直接认定资本公积。对于设立项目法人的固定资产项目投资，有法院认为根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》的精神，股东投入的超出工商登记注册资本金额但未超出约定的投资资本金额的投资款项应为资本公积，超出投资项目资本金的部分方可约定为债权性投资。也即无论股东与公司之间存在何种约定，只要项目资本金未足额缴纳，股东投资在性质上均为资本公积。
2、在认定标准的选择上，我们认为主观说更贴合资本公积的概念来源。
客观说忽略了特别规定的适用前提。《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》规定“投资项目资本金作为项目总投资中由投资者认缴的出资额，对投资项目来说必须是非债务性资金”。也即固定资产投资项目资本金相关规定的适用前提正是股东与公司间已明确款项性质为资本金而非借款。该文件的精神也并非无视股东与公司之间的合意，以绝对牺牲公司经营自由为代价维护公司责任财产及债权人的利益。法院此种理解可能略显激进。
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综合说实际以法律效果倒推性质认定，存在逃避说理义务的倾向。对于公司未经减资程序直接向股东返还资本公积是否构成抽逃出资，公司法未作明确规定。故在公司债权人主张股东抽逃出资的案例中，法院一旦将款项认定为资本公积，将直接面临法律适用困难及说理负担。故部分法院可能以价值衡量后的结果为导向——认为可直接返还的，则以缺乏“公示”要件为由，将款项性质认定为非资本公积，以此逃避说理义务。以裁量结果倒推款项性质的认定路径难谓妥当。
资本公积的概念来源于会计规则，归根于股东与公司之间的合意。《企业会计制度》第八十条规定“企业的实收资本是指投资者按照企业章程，或合同、协议的约定，实际投入企业的资本”。有法院认为根据财务会计相关制度，会计人员的财务记账科目、内容必须以公司决议或协议作为依据。若存在增投资本公积约定，公司却将股东出资计入“其他应付款”、“长期应付款”科目，则不符合财务制度规定，应予纠正。也即资本公积的底层概念来源正是股东与公司之间的合意。故我们认为以“主观说”作为认定标准更为合适。
3、在主观说的裁量标准上，相较于“资本公积”，法院对于“股东借款”的认定更为严苛。
多数法院认为若无明确的“借款合意”，则股东投入公司的款项应认定为资本公积。法院认为根据《公司法》和《企业财务通则》的相关规定，股东超出其应缴出资额的投资应认定为公司的资本公积金，除非股东与公司事先存在明确的借款合意。而对于借款合意的证明，即便股东提供公司章程、借款协议、审计报告等相关证明文件，法院也可能依据双方动机、借款协议的形式瑕疵（缺少关于借款用途、借款期限、借款利率的具体约定）提出通谋虚伪表示的合理怀疑，进而否定借款合意，“股东借款”的证成难度较大。相较而言，对于双方是否存在“增资合意”，多数法院一般未予关注。此种司法认定倾向实际可能已经包含防止股东与公司恶意串通、避免公司责任财产不当减少、保护公司债权人利益的部分考量。
我们认为股东以不当得利为请求权基础起诉公司或是更优选择。法院对于“借款合意”的证明要求较高，除了存在会计规则、公司债权人保护等特别考量外，实际还受到客观证明责任分配规则的影响。在股东与公司对已付款项存在性质争议的情况下，其诉讼构造一般表现为股东起诉公司返还借款，或股东起诉破产管理人要求确认对公司享有债权。此种情况下，若股东无法将“借款合意”证明到高度盖然性的证明标准，自然也应承担举证不能的客观证明责任。故我们认为，在股东与公司均无法就“借款合意”和“增资合意”进行充分证明的情况下，股东不妨以不当得利为诉由起诉公司，实现证明责任的倒置。实务中，亦有法院以“公司无法证明存在增资合意”为由判决公司向股东返还不当得利。
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03 资本公积的出资及返还规制
1、在出资规制方面，法院多以“缺乏明确规定”或“未形成公示”为由，否定公司债权人要求“未出资”股东承担补充赔偿责任的主张。
对于未足额缴纳资本公积的股东是否可突破合同相对性直接对公司债权人承担责任，法院主要持否定性观点，但所依据的理由有所差异：
（1）缺乏法律明确规定：有法院认为注册资本与资本公积系两个完全不同的概念，资本公积需经一定程序才能转为注册资本。《公司法解释（三）》第十三条及《变更追加被执行人规定》第十七条所规定的“出资义务”仅针对注册资本，并未明确包括资本公积，故债权人的主张缺乏明确法律依据；
（2）未形成公示：也有法院认为《公司法》第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。根据该规定，出资义务的判断标准在于章程规定，股东是否妥当履行出资义务应以是否满足章程规定为依据。资本公积并非记载于公司章程，仅系通过增资协议约定，并未对外形成公示，故仍系约定义务。
我们认为，以“缺乏法律明确规定”作为否定理由明显存在机械适用法律之嫌。同属公司资本范畴，资本公积在性质上与注册资本并无实质差异。此种判决理由无法解释对于两者区别处理的正当性和合理性。“未形成公示”的裁判理由似乎以“公示”为核心，确立了一分为二的裁判规则，也即若资本公积通过章程等形式对外形成公示，就可类推适用《公司法解释（三）》第十三条；反之则不可。该观点看似合理，但法院并未进一步解释将“公示”要件嵌入第十三条构成要件的正当性来源。
2、在返还规制方面，主流意见认为资本公积未经减资程序不能直接返还，部分法院认可特定情形下有所例外。
多数法院认为资本公积未经减资程序不能随意返还股东。主要理由为资本公积是公司的资本储备，目的在于巩固公司财产基础，加强公司的资产信用。根据公司资本维持原则，公司应维持与其资本额相当的实有资产，股东已向公司交纳的出资无论计入注册资本还是资本公积，均属公司所有，是公司资产的重要组成部分，股东不得任意要求公司予以返还。
少数法院认可在特定情形下资本公积可直接返还。有法院认为资本公积未对外公示的情况下，不会使第三人产生信赖利益，直接向缴纳股东返还并不会损害第三人的合法利益，也不违反资本维持原则。
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04 资本公积规制的反思
极个别法院以缺乏明确规定为由认为资本公积可直接返还。有法院认为资本公积不在公司注册资本范围内，法律未规定需经减资程序才可退还。且股东会一致同意向股东返还资本公积完全属于公司经营中的自治行为，并不属于《公司法解释（三）》第十二条所规定的抽逃出资情形，故合法有效。
我们认为，公司向股东返还资本公积的情形多发生于增资协议被解除、对赌协议中的回购条款被触发、股东会形成决议减少资本公积等，也即存在协议或决议基础。但未经减资程序返还股东的履行结果将客观导致公司资本在债权人不知晓的情况下直接减少，进而可能影响公司履约能力。而法院一般认为不当减资的后果是减资行为对特定债权人不发生效力，可参照适用抽逃出资规定对股东科以补充赔偿责任。故仅以法律未有明确规定为由否决抽逃可能性显然有失偏颇。但反面观之，如“一刀切”认为但凡资本公积已实际缴纳即不可直接返还，又似乎忽略了资本公积所带有的“非公示必要性”特点，对于能否直接返还的问题似乎仍需更精细的区分和论证。
相较于注册资本，资本公积相关案例的数量偏少，且囿于法律规定的空白，法院多只是简单根据法律规定或公司资本维持原则进行判决，故司法实务对该问题能提供的参照有限。对于资本公积的规制能否参照适用《公司法解释（三）》第十三条、第十四条对于股东未缴纳、抽逃注册资本的规定，我们认为回归第十三条、第十四条规定本身的理解，似乎也是一种可行的路径。
1、我们倾向于认为《公司法解释（三）》第十三条、第十四条的理论基础为法定的股东资本充实义务，而非代位权理论及侵害债权理论。
关于《公司法解释（三）》第十三条、第十四条公司债权人直接请求权的法律基础，理论界主要存在法定债务说、代位权说、第三人侵害债权说几种主要观点。其中，我们更倾向于法定债务说。
第十三条、第十四条对于请求权构成要件的规定实际已突破代位权理论所要求的“代位保全之必要性”。首先，根据第十三条、第十四条的文义，公司债权人请求权的行使并未要求公司怠于行使催缴出资的债权。而债务人怠于行权、影响债权人债权的实现才是代位权成立的实质要件，也是代位权理论突破合同相对性的正当性来源。其次，根据《九民会议纪要》的规定，在特别情形下股东不再享有出资期限利益，债权人可要求股东承担出资加速
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到期之下的补充赔偿责任。但代位权行使的前提是债务人对次债务人的债权已届清偿期，否则次债务人可向债权人主张对债务人享有的抗辩权（包括期限抗辩权）。若次债务人履行债务尚未陷于延迟、债权人债权的实现未面临现实危险，似乎很难认为有代位保全债权之必要性。则第十三条、第十四条规定的理论基础已与民法中的代位权理论存在本质区别。
第三人侵害债权理论无法解释第十三条、第十四条对于主观要件和侵权方式要件的摒弃。为防止对行为人合理的行为自由构成不当干预，对于侵害债权这一相对权的构成要件往往更加严苛，一般体现为要求第三人在主观上存在恶意，明确知晓债权存在并具有侵害债权的意图。[28]参考台湾地区民法规定，在侵权方式上还要求“以悖于善良风俗之方法加损害于他人”，但第十三条并未要求公司债权人对股东的主观状态加以证明，且商事纠纷中，股东未履行出资义务，或由于增资协议解除、回购条款触发而取回资本公积也难谓“悖于善良风俗”。故显然第三人侵害债权理论也无法支撑起第十三条、十四条的要件构造解释。
第十三条、第十四条请求权基础来源于股东在公司法上的资本充实义务。如前所述，代位权说、第三人侵害债权说实际都无法对该规定的合理性作出周全解释，我们倾向于认为其并非来源于民法理论，而是源自公司法上的法定义务。在现行的资本认缴制之下，公司的注册资本与实收资本并不一定总是相等。但资本维持原则内在要求股东分期出资、延后出资的行为不能影响公司资本的最终确定，也即股东对公司的责任财产承担出资范围内的担保责任。[29]这是基于公司法关于股东出资义务规定而催生出的违法后果规定。
2、公司资本维持原则、股东资本充实义务潜在要求将“信赖利益”嵌入《公司法解释（三）》第十三条、第十四条的构成要件中。
公司资本维持原则要求公司显示于外的注册资本与实际资本保持一致，股东由此承担资本充实义务，也即对公司资本的最终确定承担相应出资担保责任，以此保护债权人在交易时对公司责任财产和履约能力的信赖。也即资本维持原则并非要求所有进入公司的资产均不能流出公司，或必须经由减资公示才能流出。而是合理限制公司与股东之间的交易自由，以优先保护公司债权人的信赖利益。反之，若公司债权人对于资本流动不存在信赖利益，那么此种管制可能是不恰当的。
以注册资本的相关案例作为参照，法院曾在不同案例中分别从以下维度提及“债权人信赖利益”在此类纠纷中的重要性：
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（1）是否形成公示：最高法院在(2021)最高法民申3538号案件中认为虽然在案涉债权形成之前，公司已就增资问题作出股东会决议，并修改了公司章程。但尚未办理工商变更登记，也即增资约定并未形成公示。《公司法解释（三）》第十三条旨在保护公司债权人基于对公司注册资本所体现的公司履约能力的信赖。对于公司未登记、未披露的信息，即便债权人事后获知，所作交易产生的风险亦应当由其自行承担，更符合公平原则。无独有偶，最高法院在(2019)最高法民申1738号案件中亦认为在增资款尚未办理变更登记、产生公示效力的情况下，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，股东解除增资协议并请求返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题。
（2）债权发生时间：最高法院在(2021)最高法民申6260号案件中认为即便公司已在登记层面增加了注册资本，且增资股东未实际缴纳。但案涉债权的形成时间早于公司增资之前。债权人对公司责任能力的判断应以债权形成时公司的注册资本为依据，故无法追究瑕疵增资股东的出资责任。此外，北京高院亦在(2021)京民终555号案件中认为交易时，公司债权人对公司的信赖利益基础即为当时的注册资本300万元，亦为公司的债务承担能力。此后公司先增资后减资，但减资后注册资本仍为300万元，即便该减资行为存在程序瑕疵，但未对债权人交易当时的信赖利益产生减损。
资本公积与注册资本并无本质不同，故在资本公积所涉资本规制类案件中，亦可参考前述案例，以信赖利益为核心，对《公司法解释（三）》第十三条、第十四条的适用进行限缩。但需要说明的是：
第一，信赖利益并非绝对以“载入章程”、“公示”为前提，若公司在交易前向债权人出示增资决议、或含资本公积的公司财务会计资料等，债权人亦存在特定信赖利益。
第二，即便公司债权人不享有信赖利益，无法依据《公司法解释（三）》第十三条、第十四条主张股东法定责任，亦可提起代位权诉讼或侵权诉讼主张权利，只是该两种行权路径下，请求权构成要件相对更多、证成难度更大。
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05 结语
资本公积作为“隐形的公司资本”，对于股东或战略投资者而言，存在“进可攻、退可守”的交易优点。也即在是否让公司外部人知晓、是否转增注册资本等问题上都留有选择空间，同时也意味着资本公积不经减资程序直接返还的更大可能性。但根据前述对司法裁判观点的观察，法院对于资本公积的认定较为宽松，但对其返还的规制趋严，也即在资本公积的流动上持“宽进严出”态度。此种司法监管倾向可能会影响投资者的法律风险评估，进而影响以资本公积为纽带的投资活力。
需正视的是，公司资产与资本的脱离是公司经营的常态，资本维持原则所能提供的交易信赖实际非常有限，部分国家已开始尝试将偿付能力测试作为资本维持的替代进路。此种情况下，公司与股东间的交易自由也应当得到重视。公司、股东、债权人三者之间的利益平衡是公司法不变的价值追求，如何在激发资本活力的同时恪守司法监管的底线，我们也仍在持续思考中。
（完）
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上市公司治理
Corporate Governance
上市公司ESG信息披露要点解析
摘录自微信公众号“金杜律师事务所”
上市公司是ESG（Environmental，Social and Governance即环境、社会和治理）信息披露监管的主要对象。香港联交所对上市公司ESG报告采取强制性披露要求，中国证监会、上交所、深交所对上市公司ESG信息披露以鼓励性披露为主，同时对特定行业和类型的企业就环境与社会责任方面采取强制性披露要求。由中国证监会发布、于2022年5月15日正式施行的《上市公司投资者关系管理工作指引》第七条规定，上市公司与投资者的沟通内容应包括公司的ESG信息。
国务院国资委亦对ESG体系建设提出相关要求。2022年5月，国资委印发《提高央企控股上市公司质量工作方案》，要求贯彻落实新发展理念，探索建立健全ESG体系，积极参与构建具有中国特色的ESG信息披露规则、ESG绩效评级和ESG投资指引，推动央企控股上市公司ESG专业治理能力、风险管理能力不断提高，推动更多央企控股上市公司披露ESG专项报告，力争到2023年相关专项报告披露“全覆盖”。
对于国内上市及拟上市公司、特别是央企控股上市公司，ESG信息强制披露时代即将到来，公司ESG体系建设已迫在眉睫。ESG报告不仅是监管机关的要求，其披告内容的质量亦将影响和引导资本流向。
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上市公司治理
Corporate Governance
当一项环境、社会和治理议题与公司相关且重要时，该议题即是实质性议题。上市公司应根据自身情况确定主要利益相关者，并分析各利益相关者群体意见对实质性议题分析结果的影响权重。
上市公司ESG报告中的环境议题如何选择？
上市公司ESG报告中环境议题的选择尚缺少强制性、统一的披露及评价规则，我们梳理了当前有效的中国环境政策、法律法规规定，并参考了深交所、上交所自律监管文件以及中证ESG评价方法、国证ESG评价方法、《企业ESG披露指南》（T/CERDS 2—2022，团体标准）、香港联交所《环境、社会及管治报告指引（2019修订）》、《中国企业社会责任报告指南》（CASS-ESG 5.0）以及全球报告倡议组织发布的GRI标准等国内外标准中环境维度的披露或评价内容，以期为上市公司编制ESG报告时选择环境议题提供参考。
目前梳理出的关键环境议题包括：
Environmental
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上市公司治理
Corporate Governance
ESG视角下的中国企业劳动用工问题探讨
员工管理、劳动用工是S维度的重要组成部分，也是ESG中最具挑战性的部分，S维度包括员工管理、职业发展、供应链管理、产品质量与安全、消费者权益保护、社会贡献等领域，内容繁杂、边界模糊，但在披露上多为定性披露，难以量化，因此更加难以运用到投资分析中。
从使用最为广泛的GRI（全球报告倡议组织，Global Reporting Initiative）标准出发，ESG中劳动用工的相关内容大致包括：
劳动用工合规体系的建设也是企业践行ESG的重要体现，通常需要企业兼顾内部与外部的劳动用工管理，从内外部两个层面着手确保合规用工。
Social
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上市公司治理
Corporate Governance
ESG视角下的国内上市公司治理
上市公司的股东大会、董事会、监事会、管理层、专业委员会需按照章程规定和职责定位，认真履行职责，实现决策、执行、监督协调运转、有效制衡，从而确保ESG治理架构清晰、信息沟通顺畅、工作机制完善。
Governance
持续创造股东价值和利益一致化的发展方向
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上市公司治理
Corporate Governance
如何理解并运用ESG概念，在不确定中抓住确定性，是摆在每一家企业面前的必答题。ESG表现将对上市公司产生深远影响，企业应将ESG融入经营战略及目标，从上而下贯彻并践行ESG理念。
重视中小股东利益保护的主要方式
（完）
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