二零二四年四月
恺英网络法务部
VOL.22
娱法游理
目录
本月咨询
2
1
实务研究
立法动向
01
行业动态
04
网络游戏交易平台相关法律问题分析与建议
20
如何设置有效的任意解除权条款
35
共同侵权民事纠纷案件的审理思路和裁判要点
07
从游戏规则的可版权性看一般著作权案件中被告的典型抗辩事由——有限表达
40
工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——非必须招标项目自愿进行招标的法律适用
47
目录
4
上市公司治理
从惩处端看新“国九条”强调的法律合规责任
71
儿童急走追黄蝶，飞入菜花无处寻——如何构建未成年人网络保护合规体系？
58
集团公司的商业秘密保护要点实务解析
53
企业合规
3
立法动向/LEGISLATION
2024年4月10日，工信部发布《关于开展增值电信业务扩大对外开放试点工作的通告》，提出在北京市服务业扩大开放综合示范区、上海自由贸易试验区临港新片区及社会主义现代化建设引领区、海南自由贸易港、深圳中国特色社会主义先行示范区率先开展试点，并在获批开展试点的地区取消互联网数据中心（IDC）、内容分发网络（CDN）、互联网接入服务（ISP）、在线数据处理与交易处理及信息服务中信息发布平台和递送服务（互联网新闻信息、网络出版、网络视听、互联网文化经营除外）、信息保护和处理服务业务的外资股比限制。
- 工信部发布《关于开展增值电信业务扩大对外开放试点工作的通告》
2024年4月3日，全国网络安全标准化技术委员会发布《数据安全技术 基于个人请求的个人信息转移要求（征求意见稿）》（以下简称“《个人信息转移要求》”），征求意见截至2024年6月2日。
根据《个人信息转移要求》，个人信息主体仅对基于同意或为订立、履行个人信息主体为一方当事人的合同（含集体劳动合同）所必需，由个人信息主体在知情的情况下主动提供或因使用产品或服务而被观察和收集的以电子方式记录的个人信息享有请求转移的权利。个人信息转移权请求应在收到后的一个月内（以一个月内最后一次请求的时间为起算时间）回复，最长不应超过收到请求后的两个月。
- 网安标委发布《数据安全技术 基于个人请求的个人信息转移要求（征求意见稿）》
01
立法动向/LEGISLATION
2024年4月3日，全国网安标委发布两份AIGC相关标准征求意见稿，分别为《网络安全技术 生成式人工智能数据标注安全规范（征求意见稿）》（以下简称“《数据标注规范》”）及《网络安全技术 生成式人工智能预训练和优化训练数据安全规范（征求意见稿）》（以下简称“《训练数据规范》”）。
《数据标注规范》所提出的AIGC数据标注要求主要包括针对数据安全、标注工具安全、访问控制和数据传输的基础安全要求，以及规则安全要求、人员要求、核验要求，适用于AIGC数据标注方开展训练数据标注活动，也可为AIGC数据需求方对于数据标注进行检查、验收或第三方机构对数据标注进行安全性评估提供参考。
《训练数据要求》则提出了AIGC预训练和优化训练数据面临的安全风险类型、安全框架及评价方法，其中安全框架分为通用安全和处理安全两部分，通用安全包括数据分类分级、安全防护、安全检测、审计追溯和应急响应，处理安全包括数据收集、预处理及使用安全。此外，《训练数据要求》还提供了规范性附录即关键词库和分类模型要求。
- 全国网安标委就AIGC数据标注及训练数据相关标准征求意见
4月12日，国务院印发《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》，共9个部分，简称资本市场新“国九条”。这是继2004年、2014年两个“国九条”之后，又时隔10年，国务院再次专门出台的资本市场指导性文件。
相较于前两版“国九条”，新“国九条”层级更高、定位更准、改革触角更深、覆盖面更广，从严把发行上市准入关、严格上市公司持续监管、加大退市监管力度、大力推动中长期资金入市等九方面提出要求，体现了党中央、国务院对于资本市场的高度重视。
同时，新“国九条”聚焦“中国式现代化”中心命题，锚定金融强国建设奋斗目标，提出了未来五年、2035年和本世纪中叶资本市场的“三步走”发展目标。
特别值得一提的是，除了回应市场关切、加强投资者尤其是中小投资者保护的相关条款外，新“国九条”首次明确表态“制定上市公司市值管理”，并纳入企业内外部考核。
- 最高法：要加快制定知识产权诉讼特别程序法
02
立法动向/LEGISLATION
近日，上海市财政局正式发布《关于进一步加强本市数据资产管理的通知》，明确提出要“因地制宜，积极探索数据资产全过程管理路径”，结合实际情况，积极推进本部门、本单位有关数据资产管理工作，加强数据资产管理制度和机制的探索和创新，充分实现数据要素价值，更好发挥数据资产对推动数字经济发展、服务保障单位履职和事业发展的支撑作用。
- 上海发布《关于进一步加强本市数据资产管理的通知》
03
行业动态/INDUSTRY TRENDS
2024年4月2日，国家网信办发布“关于发布生成式人工智能服务已备案信息的公告”，公开已备案的117款生成式人工智能（AIGC）服务备案信息。根据目前已公开备案信息，当前已备案AIGC服务涵盖B端及C端应用场景，亦涉及车机端服务；备案单位包括部分港澳台独资/控股企业，但暂不涉及港澳台独资/控股企业以外的外资控股企业；备案地集中于北京、上海、广东等地，多数于23年11月后完成备案。
国家网信办在公告中重申：
（1）提供具有舆论属性或者社会动员能力的AIGC服务的，可通过属地网信部门履行备案程序，属地网信部门应及时将已备案信息对外公开发布；
（2）已上线的AIGC应用或功能，应在显著位置或产品详情页面公示所使用已备案AIGC服务情况，注明模型名称及备案号。
- 国家网信办公告117款AIGC服务备案信息
4月19日下午，上海市网信办联合市商务委召开财经类“自媒体”分类指导会，“饭统戴老板”“财经早餐”“秦朔朋友圈”等“自媒体”负责人参会。
会上，上海市网信办通报了近期财经领域违法违规典型案例，并对“清朗浦江·e企同行”优化营商网络环境专项行动进行了部署。
会议指出，MCN机构、“自媒体”账号不得违规开展涉企新闻监督类报道，不得炮制、炒作涉企侵权信息谋取利益。
会议发出倡议，要求属地“自媒体”坚持诚实守信原则，合法合规经营，保持客观公正，积极传递正能量，共同守护上海良好营商网络环境。参会的财经类“自媒体”围绕近期热点问题和主管部门进行了互动交流，并签署了《优化营商网络环境自律承诺书》。
另外，上海市网信办向哔哩哔哩、小红书、东方财富网、大智慧、证券之星等属地90多家网站平台部署开展“清朗浦江·e企同行”优化营商网络环境专项行动。
专项行动将集中整治无事实依据诋毁企业和企业家、以“舆论监督”名义向企业索要利益、发布涉企负面报道索要公关费、操纵“水军”账号发帖攻击企业、编造企业虚假信息、片面恶意解读企业财务报表、断章取义企业家过往言论等涉企侵权乱象。
- 上海网信办：自媒体不得违规开展涉企新闻监督类报道
04
行业动态/INDUSTRY TRENDS
中央网信办宣布自即日起，在全国范围内开展为期两个月的“清朗·整治‘自媒体’无底线博流量”专项行动，目标是遏制“自媒体”摆拍造假风，压缩无底线博流量行为空间，提升“自媒体”发布信息可信度。
据了解，专项行动整治重点将聚焦“自媒体”无底线造热点蹭热点，制造以假乱真、虚实混杂的“信息陷阱”等突出问题，从严整治漠视公共利益、违背公序良俗、扰乱公共秩序，为了流量不择手段、丧失底线的“自媒体”。具体包括：自导自演式造假，不择手段蹭炒社会热点，以偏概全设置话题，违背公序良俗制造人设，滥发“新黄色新闻”。
另据悉，此次专项行动的主要任务将聚焦4个方面：一是加强重点平台和重点环节管理，短视频和直播平台着重加大对虚假摆拍信息的识别和清理力度，从严处置违背公序良俗制造人设的“自媒体”账号；二是加强“自媒体”账号全流程管理，平台对开通营利权限的账号，应当以身份证件号码等进行真实身份信息认证；三是加强信息来源标注展示，发布涉国内外时事、公共政策、社会事件等相关信息时，必须准确标注信息来源；四是完善流量管理措施，对“自媒体”应标未标来源的信息，不得在重点环节呈现，对恶意标注的信息，按虚假信息处置。
根据工作要求，中央网信办将健全违规“自媒体”发现处置曝光机制，督促平台明确无底线博流量行为处置规则，完善流量、营利权限和粉丝数量一体化处罚机制，充分用好警示教育专栏，针对只要流量罔顾网络秩序的“自媒体”，第一时间发现，从严从重处置，及时公布处置结果。
- 中央网信办：开展“清朗·整治‘自媒体’无底线博流量”专项行动
近期，抖音发布了小游戏内购收入结算的新规，自4月1日起，IAA小游戏的开发者在抖音上的广告收益将有望升至最高60%，IAP小游戏开发者则最高可达90%的安卓消费分成，并获得相当于安卓消费总额5％的广告金激励。
4月17日，抖音进一步发布减免政策说明，阐明享有分成结算减免政策的具体条件：
1.功能接入
（1）必须接入「推荐页游戏卡」功能（开发者不在能力开放范围则视为满足条件）、配置8个有效的「搜索关键词」，豁免期内（平台整体豁免期2024年4月1日至4月30日，新游豁免期7天）则视为满足条件。
- 抖音小游戏新规：开发者收入分成最高达90%
05
行业动态/INDUSTRY TRENDS
（2）小游戏上线后自动接入「添加手机桌面快捷方式」功能。
2.DAU渗透率考核
在接入「首页侧边栏复访能力」后的30天豁免期内，不考核DAU渗透率，豁免期结束后，结算周期内平均DAU渗透率需达到15%以上。
3.满足其他平台规定
根据平台通知要求，完成所有必要的功能开通与流程，包括签署相关协议。只要在结算期间内有完成协议签署的记录，即视为满足该条件。
4月10日，暴雪娱乐、微软游戏与网易共同宣布，暴雪娱乐旗下游戏作品，将根据更新后的游戏发行协议自今年夏季开始陆续重返中国大陆市场。
更新后的游戏出版协议将涵盖玩家在之前协议下的各款国服游戏：《魔兽世界®》、《炉石传说®》，以及其他基于《魔兽争霸®》、《守望先锋®》、《暗黑破坏神®》和《星际争霸®》各自游戏宇宙的系列游戏。
暴雪称，在过往已超十五年的合作基础上，暴雪与网易正在努力制定回归计划，未来将公布更多细节。此外，微软游戏和网易还达成了一项协议，尝试将新的网易游戏带到Xbox及其他平台。
- 停服442天后，暴雪与网易恢复了合作
06
实务研究/Practical Research
共同侵权民事纠纷案件的审理思路和裁判要点
为全面提升法官的司法能力和案件的裁判品质，进一步促进类案价值取向和适法统一，实现司法公正，上海一中院探索类案裁判方法总结工作机制，通过对各类案件中普遍性、趋势性的问题进行总结，将法官的优秀审判经验和裁判方法进行提炼，形成类案裁判的标准和方法。
本期刊发《共同侵权民事纠纷案件的审理思路和裁判要点》，推荐阅读时间26分钟。
摘录自微信公众号“上海一中法院”
编者按
共同侵权
是由两个以上行为人实施，造成同一损害后果，数个侵权人对同一损害后果承担共同责任的侵权类型。
司法实践中，对于共同侵权存在认定标准不统一、责任判定不明确等诸多问题。本文以典型案例为索引，以《民法典》侵权责任编的制度理念和价值功能为基础，以类型化思考方式将共同侵权这一抽象概念，以行为共同性为标准具化为共同加害行为侵权、教唆帮助侵权及共同危险行为侵权三种类型，对共同侵权民事纠纷案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
PART1-典型案例
案例一：涉及行为共同性的认定
胡某驾驶车辆停靠在非机动车道内，乘车人杨某从左侧开门下车，恰逢刘某驾驶电动自行车经过，撞上车门摔倒受伤，构成一级伤残。
07
实务研究/Practical Research
案例二：涉及免责抗辩事由的审查
刘某诉至法院，主张驾驶员胡某与乘车人杨某构成共同侵权，要求二人就其人身损害承担连带赔偿责任。
胡某辩称，杨某作为完全民事行为能力人应知晓从左侧下车的危险性且下车前应充分观察，胡某也曾提醒杨某；事故系由于杨某未充分观察所致，且胡某与杨某无意思联络，各自行为也不足以单独造成全部损害后果，故应由杨某承担全部赔偿责任。
杨某辩称，杨某开门下车与胡某违章停车分属两个独立行为，二人应根据过错程度及导致事故的原因力大小承担按份责任，本案事故发生的主要原因是胡某驾车违规停放于非机动车道，故胡某应承担主要赔偿责任。
A公司、B公司和C公司三家公司共同对道路路基进行改造施工，林某厂房的电缆在施工过程中被挖断。电缆完全损坏致林某厂房停电，造成其多项经济损失。
林某诉至法院，要求三公司对其经济损失承担连带赔偿责任。A公司主张事故发生之日并无人员在事故发生地施工，林某厂房电缆的损坏并非其施工行为造成，但A公司未提交证据证明其主张。B公司提交证据证明其于事故发生后方进场施工。C公司主张其施工行为不会造成电缆的完全损坏，仅会导致电缆表皮破损，仍可正常使用。
案例三：涉及数个侵权人责任承担的确定
谭某与罗某见某小区居民楼一楼走廊处停放有多辆摩托车，便共谋破坏摩托车油箱盗窃汽油。两人分别盗窃停在走廊两头相距几米远的摩托车。在盗油过程中，谭某为查看塑料瓶是否装满汽油，便点燃打火机查看，不小心引燃塑料瓶内及其洒落在地上的汽油，烧坏天然气管道并引燃天然气，造成一楼住户李某死亡。
李某父母诉至法院，主张谭某与罗某构成共同侵权，对李某的死亡后果承担连带赔偿责任。罗某辩称，双方仅就盗窃汽油达成共谋，其对于谭某点燃打火机查看油箱的行为不具有可预见性，故罗某无需对李某的死亡后果承担赔偿责任。
PART2-共同侵权民事纠纷案件的审理难点
（一）侵权行为共同性认定难
08
实务研究/Practical Research
（二）免责抗辩事由成立判断难
判断共同侵权是否成立的关键是确定数个侵权行为之间是否具有共同性。共同性既可能产生于行为人存在共同故意或共同过失而具有的主观关联性，也可能产生于因偶然导致同一损害后果而具有的客观关联性。对此，法院需依据在案证据并结合不同的共同侵权类型的特点，评价数个侵权行为之间是否具有共同性以及成立何种共同性，较难把握。
在单独侵权民事纠纷案件中，侵权人仅需对因其侵权行为造成的损害后果承担责任。然而在共同侵权民事纠纷案件中，一人或部分人的直接侵权行为所造成的损害后果需要由全体侵权人承担，即使其中的某些人并未直接实施侵权行为。对此，法院需根据不同的共同侵权类型的特点，判断各个侵权人的免责抗辩事由是否成立，较难把握。
（三）侵权人责任承担确定难
在共同侵权民事纠纷案件中，数个侵权人需对损害后果承担连带赔偿责任，此时法院需要明确数个侵权人共同导致的损害后果，不可任意扩大连带责任的适用范围。在确定共同侵权人承担连带责任的赔偿范围时，法院需结合各个行为之间共同性的不同及因果关系类型的区别，判断被侵权人所遭受的损失。在确定数个侵权人之间的责任承担问题上，法院需结合数个侵权人各自的过错以及数个侵权行为的原因力进行判断，较难把握。
PART3-共同侵权民事纠纷案件的审理思路和裁判要点
共同侵权民事纠纷案件中，法院既要秉承充分保护被侵权人的立法初衷，注意平衡数个侵权人和被侵权人的利益，又要严格适用有关责任关系的规定，防止任意扩大连带责任的范围。
审理此类案件时，法院需首先以共同侵权中不同类型所涉法律规定为基础，判断数个侵权行为是否构成共同侵权；其次依据共同侵权不同类型的特点，审查数个侵权人的免责抗辩是否成立；最终确定数个侵权人承担连带责任的范围，并依据原告的诉请再行明确数个侵权人各自应承担的责任份额。
（一）共同侵权构成要件的类型化认定
共同侵权有四个构成要件，即主观过错、数个侵权行为、损害后果以及侵权行为与损害后果之间存在因果关系。在共同侵权中，损害后果要件的认定标准是一致的，即具有同一性，此处的损害后果应指事实上的损害后果。损害后果的同一性主要表现为损害后果的整
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实务研究/Practical Research
1.共同加害行为侵权的认定
共同加害行为侵权，又称为狭义的共同侵权，是指数人共同实施不法行为造成他人损害从而依法承担连带责任的侵权类型。
判断是否构成共同加害行为侵权的关键，在于确定数个侵权行为是否具有关联性。关联性体现在主观过错和客观行为两个方面。主观过错的关联性是指数个侵权人对于违法行为有共谋或共同认识，具体可分为共同故意、共同过失。客观行为的关联性是指无论数个侵权人间是否具有意思联络，共同行为人所为的侵权行为客观上导致同一损害后果的发生。
（1）主观过错的审查要点
第一，共同故意的审查。共同故意，即所谓共谋，是指数个侵权人具有意思联络实施相同的侵权行为，是较为简单的表现形式。
比如，甲乙二人经共谋一起丢掷石块砸破丙车的前挡风玻璃，此时侵权人的侵权行为完全一致，判断数个侵权人之间存在共谋较为容易。实践中，数个侵权人之间存在分工，导致各人实施不同的侵权行为是更为普遍的情况。法院需判断数个侵权人所达成的共谋是否指向同一损害后果，即数个侵权人实施侵权行为是否具有意思联络，对于损害后果的发生是否具有共同意愿。
比如，甲乙二人共谋砸坏丙的汽车，甲负责砸前挡风玻璃，乙负责扎坏轮胎，虽然二人实施了不同的侵权行为，但均需对丙的汽车损害后果承担连带责任。再如，甲乙共谋砸破丙家的玻璃，乙因对丙的狗怀恨在心，乘着砸玻璃之时也砸伤了丙的狗，此时甲无需对狗的损害后果承担责任。
体性和不可分性，不可简单地理解为被侵权人的同一性或者被侵害民事权利的同一性。针对其他三个构成要件，根据数个侵权行为之间存在的共同性不同，可将共同侵权分为共同加害行为侵权，教唆、帮助侵权，以及共同危险行为侵权。
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实务研究/Practical Research
第二，共同过失的审查。共同过失是指数个侵权人对损害后果都具有共同的可预见性，但因疏忽大意或过于自信造成同一损害后果。
一种情况是数个侵权人已就损害后果进行过意思联络，但均认为不会产生损害后果，此时数个侵权人基于一致意思而实施共同行为造成同一损害后果，构成共同侵权。比如，甲乙共抬重物登高，甲觉得负重的木棍似乎不足以承重并对乙表示此种担忧，乙则称没问题，甲亦表示认同，二人遂继续登高，随后木棍断裂，重物滚落砸伤丙，甲乙存在共同过失，需对丙的损害后果承担连带责任。
另一种情况是数个侵权人并未进行过意思联络，此时判断数个侵权人之间成立共同过失还是分别过失的主要标准，在于数个侵权人是否在进行将所有人束为一体的共同行为，如果缺少任何一个过失，都不会发生损害后果，或者虽然发生了损害后果，但数个侵权人的注意义务内容并不相同，即不构成共同过失。
如案例一中，同一辆机动车上的所有人因乘车可视为一个密不可分的整体。无论是作为驾驶人的胡某，还是乘车人的杨某，均应当预见停在非机动车道开左侧车门时可能致人损害，故二人对开车门致人损害的可能性应当有共同认识，但二人均轻信自己的行为不会导致损害发生，不论二人对损害后果的可能性是否交流，均可认定二人存在共同过失。最终法院判决二人构成共同侵权，对刘某的人身损害承担连带赔偿责任。
（2）侵权行为的审查要点
数个侵权行为具有客观关联性是行为人承担共同侵权责任的客观依据，数个侵权行为对外结合为一个不可分割的整体，在客观上能判定为损害后果产生的共同原因，即数个侵权行为相结合才会导致损害后果的发生。实践中，主要有以下几种行为样态：
第一，作为侵权与不作为侵权。行为人以作为方式实施共同加害行为是共同侵权中最为常见的类型。不作为或作为与不作为结合可视为共同加害行为，一般体现为如下两种情况：一是数个行为人基于共同目的作为与不作为，数个行为实质上关联形成一个作为的整体，例如甲乙共谋由甲损坏乙所就职店铺的商品，乙假装没有看见听之任之。二是数个行为人基于共同过失而均不作为，数个行为实质上关联形成一个不作为的整体，例如甲乙外出烧
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实务研究/Practical Research
烤，均未熄灭烧烤炉便离去，引发火灾造成损失。
第二，直接侵权与间接侵权。间接侵权为直接侵权提供便利或造成损害后果扩大，并未直接造成损害后果，因而间接侵权人违反的是危险防止义务。
在实践中，网络服务提供者参与共同加害行为，属于直接侵权与间接侵权结合，构成共同侵权。该类共同加害行为侵权为《民法典》第1195、1197条明确规制：《民法典》第1195条适用于侵权人利用互联网实施侵权行为后权利人通知网络服务提供者的情形，网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。《民法典》第1197条适用于网络服务提供者知道或者应当知道侵权人利用互联网实施侵权行为的情况，此时网络服务提供者未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
（3）因果关系的审查要点
共同加害行为侵权的因果关系形态为单一因果关系，是指原因和结果之间关系的单一，而不是数量上的单一。被侵权人不必证明每个侵权行为与损害后果之间均存在因果关系，只需证明共同的侵权行为与损害后果之间存在因果关系，此时数个侵权人就需对损害后果承担连带责任。
2.教唆、帮助侵权的认定
（1）教唆、帮助行为的审查要点
教唆是指教唆人说服、刺激、怂恿被教唆人，促使被教唆人接受其教唆意图，并按照该意图去实施侵权行为。教唆行为只能以积极的作为方式构成。帮助是指帮助人通过提供工
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实务研究/Practical Research
具、指示目标或者精神激励等方式帮助他人实施侵权行为。帮助与教唆最重要的区别在于行为人实施侵权行为意图产生的时间，被帮助人在帮助人提供帮助之前就已经有了实施侵权行为的意图，帮助行为仅起辅助作用；而被教唆人本没有实施侵权行为的意图，正是基于教唆人的教唆，被教唆人才会产生此类意图，教唆行为起着决定作用。
（2）教唆、帮助人过错的审查要点
对于教唆行为，教唆人的过错只能是故意，包括直接故意和间接故意。教唆行为的成立，需要教唆人明确知晓自己所为是教唆行为，且该行为会促使被教唆人产生实施侵权行为的意图，对侵权行为的发生持积极推动或放任态度。需要注意的是，教唆人的故意是针对侵权行为的发生，而不必针对损害后果。
对于帮助行为，帮助人需具有主观故意，但与教唆行为不同的是，这里的故意可以不要求帮助人与被帮助人有意思联络，仅要求帮助人明知自己的行为是在帮助侵权人实施侵权行为而积极推动或者放任的主观状态，即使侵权人不知道帮助人提供了帮助，也不妨碍帮助侵权行为的成立。
（3）因果关系的审查要点
一般而言，以下两种因果关系成立均可认定教唆、帮助行为与损害后果之间成立因果关系：
一是成立相当因果关系，只要教唆、帮助行为成为损害后果发生不可欠缺的条件，并且在实质上增加了损害后果发生的客观可能性即可；
二是成立单一因果关系，只要确定没有教唆、帮助行为，损害后果就不会发生或不会顺利发生即可。
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实务研究/Practical Research
3.共同危险行为侵权的认定
（1）共同危险行为的审查要点
共同危险行为侵权，是指数人的危险行为对他人的合法权益造成某种危险，却不能确定其中谁是真正侵权人的侵权类型。比如，甲乙二人互殴，丙上前劝架不知被何人推倒受伤，此时甲乙二人即构成共同危险行为。如果损害后果是由其中确定的一人或数人的行为造成，就不构成共同危险行为，而可能构成独立的侵权行为或共同加害行为。共同危险行为可从以下两方面进行审查：
第一，共同危险行为具有危险性。一是危险性要求行为均需具有违法性。如果行为人之一的侵权行为不具有违法性，该数个行为即不可能构成共同危险行为。比如，行驶于高速路的甲乙两车，甲车伤人，不能认定甲乙两车构成共同危险行为，但如果甲乙两车超速竞赛造成他人损伤则可能构成共同危险行为。二是共同行为的危险性不能仅是一种潜在的危险，而需在客观上有危及他人民事权利的现实存在可能。如果行为人所实施的行为根本没有造成损害后果的现实可能性，则该行为人不属于共同危险行为人。法院可以从行为本身、行为对周围环境产生的影响及行为人对致害可能性的控制条件等方面进行判断。
第二，共同危险行为具有时空一致性。数个行为必须是在相一致的时间和场所发生。通常而言，构成共同危险的行为应当属于积极的作为行为，且应当属于相同种类或者至少是非常类似的行为。从日常经验法则出发，时间跨度过大或者不在同一空间上的两个危险行为，一般应当按照各自独立的侵权责任构成来确定。比如，甲乙二车载满沙石先后行驶于某道路，无法确定哪辆车上的沙石洒落非机动车道，丙骑车路过滑倒受伤，甲乙二车洒落沙石的行为虽并非发生在同一时刻，但具有时空一致性，可认定构成共同危险行为。
（2）共同危险行为人主观过错的审查要点
共同危险行为侵权与共同加害行为侵权的区别在于各行为人之间对侵权行为是否有共同的意思联络，是否对损害后果有共同的认识。在共同危险行为侵权中，数个侵权人并没有达成共同的侵权计划，对损害后果的发生具有各自独立的过错。数个侵权人不以主观上彼此知悉为必要，只要共同行为人参与了共同危险行为，一般即构成共同危险行为侵权。
（3）共同危险行为并非造成损害后果的共同原因
共同危险行为与损害后果之间成立择一因果关系，是指数个危险行为均有可能导致损害后果发生，但实际导致损害后果发生的只有一个（或部分）行为。在共同危险行为侵权中，被侵权人仅知道实施了危及自身人身财产等民事权益的行为人的范围，并不知道具体由何
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实务研究/Practical Research
人造成损失。被侵权人对于存在侵权行为、损害后果及过错承担与一般侵权案件相同的证明责任，对于损害后果与共同危险行为之间因果关系的证明责任较为特殊。由于共同危险行为侵权中事实上的因果关系不明，所以被侵权人仅需证明损害后果与共同危险行为之间存在法律上的因果关系，即推定因果关系即可。
（4）共同危险行为侵权与聚合因果关系型分别侵权的区别
根据《民法典》第1171条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任，该条规定是针对聚合因果关系型分别侵权的规定。
比如，某建筑物设计不当会导致建筑物坍塌，而施工单位在施工过程中偷工减料，也会导致建筑物坍塌，此时设计单位与施工单位即构成聚合因果关系型分别侵权。聚合因果关系型分别侵权与共同危险行为侵权在实践中较易混淆，二者的区别主要有以下两点：
第一，因果关系类型不同。聚合因果关系型分别侵权中，数个侵权行为与损害后果之间具有明确的因果关系，而共同危险行为侵权中，数个侵权行为仅与损害后果之间具有可能的推定的因果关系。
第二，举证责任分配不同。在共同危险行为侵权中，被侵权人无需就损害后果具体由哪一侵权行为造成承担举证责任，仅需证明共同危险行为与损害后果之间具有因果关系即可；而在聚合因果关系型分别侵权中，被侵权人需对每个侵权行为都“足以”造成“同一损害后果”承担举证责任。
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实务研究/Practical Research
一般的侵权责任抗辩事由，如不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人故意、第三人原因等，当然可以适用于共同侵权中，本文不再赘述。除此之外，尚有如下免责抗辩事由需要加以审查：
1.共同加害行为侵权与教唆、帮助侵权中免责抗辩事由的审查
对于共同加害行为侵权与教唆、帮助侵权，数个侵权人的行为可能不尽相同，只要数个侵权行为之间具有共同性，数个侵权人即应对共同损害后果承担责任。此二类共同侵权与单独侵权的不同之处主要在于，单独侵权中侵权人可因未实施侵权行为而免责，但在共同加害行为侵权与教唆、帮助侵权中，行为人不能以未实施侵权行为实现免责抗辩。
2.共同危险行为侵权中免责抗辩事由的审查
对于共同危险行为侵权中部分行为人的免责抗辩事由是否成立的审查，是司法实践中的难点问题。根据立法本意，判断部分行为人是否可免责应采取“因果关系确证说”，即只有在能确定具体侵权人的情况下，其他行为人才可免责，即使其他行为人能证明其行为与损害后果之间不存在因果关系，也不可免除责任。
如案例二中，B公司在事故发生之日并未进场施工，故其完全没有实施危险行为的可能性，也就无从谈及共同危险行为。A公司和C公司均未能证明自己在施工过程中已经采取安全防范措施，未对林某实施侵权行为，两公司事发前确已在事发地施工，虽然根据查明的证据无法确定事故是由哪个公司具体造成的，但可以确定事故为其中之一或共同造成，二者的施工行为是导致电缆受损的直接原因，故A公司和C公司构成共同危险行为。
对于免责抗辩事由，虽然C公司辩称其施工行为仅会造成电缆表皮损害，与损害后果之间不具有因果关系，但是根据“因果关系确证说”，C公司并未证明实际侵权人，故其抗辩不能成立。最终法院判决A公司和C公司对林某的经济损失承担连带赔偿责任。
（二）共同侵权人免责抗辩事由的审查
（三）共同侵权人的责任承担
1.赔偿范围的确定
共同侵权赔偿范围的确定应适用《民法典》第1179、1181-1184条规定，以共同侵权行为所造成的人身、财产和精神方面的损害为计算依据，其中审查要点在于明确哪些损害后果是由共同侵权行为所致。
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（1）共同加害行为侵权与教唆、帮助侵权的赔偿范围
明确此两类共同侵权的赔偿范围，需确定数个侵权行为以及导致的损害后果是否均在数个侵权人共同意思的目的范围内。如其中一个或数个侵权人出于故意实施了超过共同目的范围之外的行为，则由故意实施该过度侵权行为的侵权人承担责任。如其中一人或数人仅系由于过失造成超出共同侵权行为之外的损害后果，共同侵权人对可预见的损害后果一般无法成立免责抗辩。
如案例三中，谭某与罗某共谋偷盗汽油，二人对偷汽油可能造成摩托车汽油损失以及摩托车油箱损坏的后果是事先应当预见的，此后果在共谋偷油这一共同意思的目的范围内，因此谭某与罗某对摩托车油箱的损坏后果应当承担连带赔偿责任。然而，罗某无法预见谭某在偷汽油过程中点燃打火机造成火灾最终烧死李某，这一损害后果超出两人共谋偷汽油的目的范围的可预见程度。正是由于谭某点燃打火机这一个人侵权行为的介入才改变事件发展的自然顺序，产生原本无法合理预见的后果，因此罗某对李某的死亡后果不应承担连带赔偿责任。
（2）共同危险行为侵权的赔偿范围
共同危险行为人之间没有共同的意思联络，亦未追求共同的目的，共同危险行为与损害后果之间成立择一因果关系。根据该因果关系，只要是能与数个危险行为相对应的损害后果，一般均属于共同危险行为人的赔偿范围。
因此，确定共同危险行为人赔偿范围的关键，即在于确定共同危险行为人的范围以及参与的危险行为范围。
首先，不以共同危险行为人主观上彼此知悉为必要；其次，危险行为无需为集体统一行为；最后，危险行为具有时空一致性。如甲乙丙各自在公路两边的山上违章放炮采石，石块飞落恰好砸中公路上驶过的汽车造成乘客受伤，难以确定石块是由何人的爆破行为产生，此时受伤乘客可确定甲乙丙三人为共同危险行为人，要求三人就其人身损害承担连带赔偿责任。
2.共同侵权人对外应承担连带责任
（1）一般原则
根据《民法典》第178条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。需要注意的是，实际承担超过自己责任份额的侵权人，才有权向其他连带责任人追偿。最终责任份额的确定仍应通过比较数个侵权人的过错和数个侵权
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行为的原因力来确定。对于没有承担超出自己责任份额的侵权人，不得向其他人行使追偿权。
（2）特殊情形
共同侵权民事纠纷案件中，常发生侵权人之中存在限制民事行为能力人或无民事行为能力人的情况，此类案件的责任承担就会涉及监护人的责任。
监护人需承担的责任主要体现在两个方面：
一方面，限制民事行为能力人、无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。换言之，监护人对于限制民事行为能力人、无民事行为能力人的侵权行为承担替代责任。另一方面，实施共同侵权行为的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人，在未尽到监护职责时，应当承担相应的责任。此时监护人承担的相应的责任并非替代责任，而是监护人就其未尽监护责任的过错而承担的按份责任。在确定相应的责任大小时，应适当考虑监护人在监护过程中所付出劳动的社会价值、监护关系的来源、主观过错的大小、限制民事行为能力人、无民事行为能力人的行为能力，以及共同侵权人在侵权行为中起的作用等综合认定。
3.共同侵权人对内应承担按份责任
法院判定共同侵权人各自应承担的责任份额，关键在于确定数个侵权人的过错程度及侵权行为原因力大小等因素。通常情况下，适用过错归责原则的侵权纠纷中，划分责任份额以过错程度为主，以原因力大小为辅。如果根据过错和原因力难以确定责任大小的，可以视为过错程度和原因力大小相当，由侵权人平均承担责任份额。在适用过错推定原则或者无过错责任原则的侵权纠纷中，主要进行原因力的比较。
在查明过错时，可以将过错划分为故意、重大过失、一般过失和轻微过失以分别明确行为人的责任比例。如在教唆、帮助侵权中，由于帮助人的过错程度低于侵权人以及教唆人的过错程度，帮助人应承担较轻的责任。在查明原因力时，部分人身损害案件中法院可以参考鉴定机构的鉴定意见加以确定。
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理论及司法实践对于共同侵权所涵盖的具体类型一直颇有争议，故本文不涉及共同侵权的具体类型划分以及其标准是否合理的探讨。本文以侵权行为具有共同性为标准，对共同侵权进行类型化、体系化分析，着重把握是否构成共同侵权、共同侵权人能否免责及共同侵权人的责任认定等实体问题，而对与此相关的共同诉讼制度、法院依职权追加等诉讼程序问题不作展开。
PART4-其他需要说明的问题
（完）
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随着我国网络游戏的普及，网络游戏虚拟财产交易市场蓬勃迅猛。由此带来了一系列问题，包括网络游戏交易合同效力、交易平台安全性、网络游戏虚拟财产交易后权利保障等，给我国网络游戏交易市场的发展造成了障碍。
本文通过梳理网络游戏虚拟财产相关概念、类型及权利归属，分析网络游戏交易平台相关主体的权利义务，网络游戏交易平台交易模式、交易合同效力等问题，并对网络游戏交易平台提出合理化建议。
网络游戏交易平台相关法律问题分析与建议
摘录自微信公众号“网舆勘策院”
1. 我国网络游戏交易的现状
（一） 网络游戏的定义
网络游戏，简称“网游”，又称“在线游戏”，是网络游戏创作者和网络游戏运营商通过搭建网络游戏客户端和服务器等，使玩家可以通过互联网进行在线游戏的电子游戏。广义的网络游戏包括电脑游戏、手机游戏、电视游戏、主机游戏等。网络游戏包含移动游戏、网页游戏、客户端游戏。
（二） 网络游戏交易情况
我国网络游戏发轫可追溯到2001年。由中国本土网络游戏公司盛大公司代理的网络游戏《传奇》是我国第一个网络游戏。随后2004年，网络游戏《征途》也上线运行。我国游戏市场销售收入逐年增加，实际销售收入从2018年的2144.4亿元、2019年的2308.77亿元、2020年的2786.87亿元，直至2021年的2965.13亿元。
其中，2020年的增长速度是近年最高达到20.71%。中国游戏用户数量也逐年增加，从2018年的6.26亿人，2019年的6.41亿人、2020年的6.64亿人，直至2021年的6.66亿人。网游交易规模也随着销售收入提升步入快速增长的轨道。
我国网络游戏交易的现状及问题
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图1 中国游戏市场实际销售收入及增长率
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随着我国网络游戏产业的蓬勃发展，我国网络游戏交易平台主要包括三类：
一是游戏运营商设立的官方网络游戏交易平台，
二是由专业机构设立的网络游戏交易平台，一般称为第三方网络游戏交易平台，
三是由游戏运营商与专业机构合作的网络游戏交易平台。
其中，官方网络游戏交易平台主要包括网易藏宝阁、雷霆聚宝斋、搜狐畅游畅易阁、盛大G买卖等。第三方网络游戏交易平台主要包括5173、7881、嘟嘟网络游戏服务网、交易猫、凤凰游戏、8868租号、U号租交易平台等。合作网络游戏交易平台包括寻宝天行（完美世界）与合作等。
图2 中国游戏用户规模及增长率
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目前网络游戏交易中，以网络游戏账号、网络游戏装备道具、网络游戏虚拟货币、网络游戏激活码(CDKey)等四大交易标的为主要交易标的。上述这些商品均具有虚拟性，因而被统称为网络游戏虚拟财产。
2. 主要问题
我国网络游戏交易规模庞大，但相关问题却层出不断。尤其是网络游戏交易的有效性、安全风险问题等。各地公安机关频繁发布网络游戏交易诈骗警示及风险告知，表明因网络游戏交易而导致的违法犯罪案件呈现高发态势。
我们提炼了目前主要争议，主要包括三点。一是网络游戏交易合同效力争议问题，二是网络游戏交易平台安全性问题，三是网络游戏交易后虚拟财产被追回、查封的问题。
（一） 网络游戏交易合同效力存在争议
我国网络游戏交易过程中涉及主体较多，对于交易标的的权利归属存在较大争议，游戏运营商否认网络游戏交易行为的案例较多，如何认定网络游戏交易合同效力是实务界的争议焦点。
在司法实践中对网络游戏交易行为有效性存在两种认识。一种认为交易合同有效，另一种认为交易合同无效。对网络游戏交易行为有效性的争议也导致我国网络游戏交易市场的争议和问题频发。
① 交易合同有效的案例
在诸暨市弥亚信息技术有限公司与王亮合同纠纷案、宁波小柒信息技术有限公司与黄新植买卖合同纠纷，法院均认为网络游戏交易的买卖双方均签订了相应的买卖合同或交易合同，并已实际交付网络游戏虚拟财产，网络游戏交易双方已建立买卖合同法律关系，签订合同具有法律效力。
② 交易合同无效的案例
在伍某、深圳市腾讯计算机系统有限公司服务合同纠纷二审纠纷案中，深圳市中级人民法院认为，伍某作为“三国群英传”游戏玩家，未遵守《腾讯游戏许可及服务协议》关于“未经腾讯许可，擅自进行游戏虚拟货币、游戏装备、游戏币及其他游戏道具等交易”的约定，存在未经腾讯公司许可的游戏资源交易行为。腾讯公司据此对伍某的游戏账号采取相应处罚措施，并无不当。
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（二） 网络游戏交易平台安全性问题
网游游戏交易平台的设立目标是使网络交易更加安全、便捷。但随着目前我国电信网络诈骗的频发，通过网络游戏虚拟财产交易实施诈骗的案例呈高发态势。另外，网络游戏中的虚拟财产存在一次性生效和找回等特殊情况，可能导致买受人无法实际占有虚拟财产，进而导致一系列风险事件的发生。这也导致网络游戏交易平台被冠以具有高度风险的机构。
（三） 网络游戏交易后虚拟财产被追回、查封的问题
因网络游戏中虚拟财产所具有的价值性与可转让性，许多玩家出于种种原因对自身游戏虚拟财产进行交易与转让。不过，目前多数交易都与玩家与游戏运营商签订的《网游服务协议》相违背，后者往往会采取封停游戏账号、限制交易等措施，以应对违规交易。
针对上述限制措施的合法性问题，游戏玩家与游戏运营商产生了大量的纠纷。
在林赞与上海黑桃互动网络科技股份有限公司网络服务合同纠纷案件中，上海嘉定法院认为，林某在注册账号时与曾与黑桃游戏公司签署《51.com用户协议》，明确游戏装备为虚拟物品，不认可用户线下交易所产生的交易结果。林某应当知道系争游戏装备为游戏中的虚拟物品，仅作为用户在平台内的游戏使用，不具备任何现金及流通价值。林某因私自线下转让网络游戏虚拟财产，违反了上述《用户协议》，黑桃游戏公司有权收回林某私自买卖的虚拟财产。
网络游戏虚拟财产相关概念界定
根据《民法典》第一百二十七条的规定，我国对网络虚拟财产依法进行保护。但未界定具体什么样的财产属于网络虚拟财产。在乔森与被告杨颜伟、被告郝晟、被告赵碧云返还原物纠纷案[11]、石兵与黄文杰网络购物合同纠纷案[12]中，法院均认为网络虚拟财产是虚拟的网络本身以及存在于网络之上的，具有财产性的电磁记录，具有一般商品的属性。网络游戏虚拟财产属于网络虚拟财产的下位概念，其具有网络虚拟财产的全部特征。
1. 网络游戏账号、虚拟货币、虚拟游戏物品等网络虚拟财产概念
（一） 网络游戏账号
网络游戏账号一般是玩家免费注册或付费注册而产生的。游戏账号普遍具有专属性、实名性、可支配性、排他性等特征，一般只专属于注册者即游戏玩家。网络游戏账号的注册方式一般有两种。一种是网络游戏用户直接注册，另一种是通过QQ号、微信号等账号间接注册。
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（二） 网络游戏虚拟货币
我国相关法律规定，网络游戏虚拟货币是仅由网络游戏经营单位（包括网络游戏创作者、网络游戏运营商等）发布的，仅在网络游戏内部或多款网络游戏之间使用的虚拟货币。我国网络游戏虚拟货币的名称较多，通常被冠以预付充值卡、预付金额、点数、战网币等形式。
除了虚拟货币外，还有一种叫游戏币。游戏币一般专属于某一个网络游戏，不能在多个网络游戏中通用。游戏币的来源有两种，一是通过虚拟货币兑换而获得，二是玩家在网络游戏中通过做任务等方式获得。我国对于游戏币的管理是参照虚拟货币的管理方式。
（三） 网络游戏虚拟物品
网络游戏物品装备一般指在网络游戏中玩家获得的角色、物品、装备、宠物、荣誉等物品。这些物品对玩家往往具有重大意义，是玩家比拼游戏实力或专业性的重要标志，往往倾注了玩家大量时间、体力、金钱等。
2. 网络游戏账号、虚拟货币、虚拟游戏物品等的归属
（一） 网络游戏服务协议对游戏虚拟财产权属的规定
经检索我国目前主流的网络游戏运营商，主要包括腾讯公司、网易公司、暴雪公司、畅游、莉莉丝游戏公司等。这些公司的网络游戏服务协议主要包括腾讯公司的《游戏许可及服务协议》、网易公司的《梦幻西游服务条款》、暴雪公司的《魔兽世界中文版使用条款》和《魔兽世界最终用户许可协议》、畅游公司的《畅游用户协议》、莉莉丝游戏公司的《莉莉丝游戏许可及服务协议》等。
这些协议均规定了网络游戏运行过程中可能涉及的相关虚拟财产的类型和权属。归纳来看，上述协议涵盖的虚拟财产包括元宝、金币、银币、游戏币、游戏道具、游戏装备、游戏账号数据、客户服务历史、聊天室脚本、游戏角色信息、游戏记录等。
上述虚拟财产的所有权均归属于游戏运营商。游戏用户仅在遵守法律和相关用户协议规定及游戏规则下虚拟物品数据的使用权。虚拟货币和游戏币仅能在网络游戏中使用和流通。
（二） 我国司法领域对网络游戏虚拟财产权属的认定
有学者经梳理网络游戏装备归属问题，发现法院普遍认可游戏运营商具有基于《用户协议》《游戏服务协议》等合同确立的虚拟财产的所有权。游戏用户仅具有《用户协议》《游戏服务协议》等合同确立的虚拟财产的合同权利或使用权。
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在上海莉莉丝网络科技有限公司与周维能服务合同纠纷案中，上海市闵行区人民法院认可《莉莉丝游戏许可及服务协议》关于玩家仅享有游戏使用权的条款效力。同时，其认为网络游戏虚拟财产是玩家在网络游戏中取得的，其应属于网络游戏不可分割的一部分，不能单独由游戏玩家所有。
表1 法院认定的玩家对网络游戏装备享有的权利类型
综上，通过梳理我国主要网络游戏运营商和服务商制定的《用户协议》《服务协议》等文件，归纳整理法院作出的相关网络游戏服务案件，我国网络游戏账号、虚拟货币、游戏币、虚拟物品的所有权属于网络游戏经营主体。我国网络游戏账号、虚拟货币、游戏币、虚拟物品的使用权属于网络游戏用户。
网络游戏平台交易中相关主体的权利义务
1. 网络游戏创作者的权利义务
网络游戏创作者是网络游戏的著作权人，对整个网络游戏运行负有技术保证义务、保障游戏规则的全面执行和落实、保证并维护网络游戏正常运行，并且应当保存网络游戏用户的全部信息。在网络游戏交易中，其应保证网络游戏可以持续运行。
2. 网络游戏运营商的权利义务
由于网络游戏本身的专业性和复杂性，仅仅有网络游戏创作者不能满足日常维护的需要。需要网络游戏运营商对网络游戏运行过程中的种种问题进行清理和整改。网络游戏运营商会提供游戏用户网络游戏专属客户端，方便游戏用户登录网络游戏。游戏运营商在网络游戏交易中的主要义务是虚拟货币的管理义务。
根据《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》《查禁网游赌博通知》等文件要求，游戏运营商对于虚拟货币交易管理需要设置专门的规则和技术措施，防范不法分子利用虚拟货币进行套现交易。同时，不得同时经营网络游戏虚拟货币交易服务业务。
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3. 网络游戏交易平台的权利义务
通过检索我国目前网络游戏交易平台，交易平台通过相关协议普遍具有五种权利，分别为删除信息权、查阅权、处罚权、公示考察权、取消交易权等。
（一） 删除信息权
删除信息权是网络游戏交易平台常用的权利，其是针对网络游戏交易用户因违反网络游戏交易平台相关《用户协议》《服务协议》《用户须知》《用户守则》等规定，在网站游戏交易平台发布不良信息、违法信息或违反公平交易信息后，网络游戏交易平台有权对网络游戏交易平台交易用户发布的信息进行删除或采取其他限制性措施。
（二）查阅权
网络游戏交易平台的查阅权是一种审查性权利。主要是指网络游戏交易平台在收到玩家举报或违法信息时，认为游戏用户的注册资料或交易行为存在问题或怀疑时，网络游戏交易平台有权对游戏用户的注册资料及游戏交易信息进行查阅。
（三） 处罚权
针对网路游戏交易用户通过交易平台实施违约违规行为的情况下，网络游戏交易平台针对交易用户的，会设定相应的处罚措施。常见的处罚措施包括:
（1）中止或终止用户网上交易权限；
（2）扣罚保证金或赔偿金；
（3）限期或永久锁定或冻结用户名；
（4）封锁IP；
（5）终止相关服务；
（6）列入黑名单等。
(四) 公示考察权
为了提高网络游戏交易的安全性，网络游戏交易平台往往在游戏交易中设定一些风险防范规则，以此来提高交易双方的安全性。常见的风险防范规则有两种，即在交易中设定公示期和考察期[27]。设定公示期的目的是对寄存于网络游戏交易平台中待出售的网络游戏虚拟财产性质、状态等属性的考察。
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任何浏览该网络游戏虚拟财产信息的玩家均可对该商品的真实性、准确性、合法性提出异议，网络游戏交易平台会根据反馈情况对该待出售网络游戏虚拟财产进行评估，确定其是否可作为合法商品。网络游戏交易平台会根据网络游戏虚拟财产的性质设置不同的公示期。
一般情况下，网络游戏装备、道具、宠物的公示期较长，游戏账户的公示期较短。主要原因是网络游戏装备、道具、宠物的属性较多，权利性质随时间变化的可能性较大，需要通过更长的时间去了解、观察其各项属性是否与实际一致。游戏账号的变动性相对较小，因此公示期较短。
设定考察期的目的是解决网络游戏虚拟财产卖出后的商品问题。设定了考察期的虚拟财产，卖家不能立即收款，其只能在考察期结束后且未发生商品质量问题时才可以收款。公示期和考察期的作用均是确保玩家交易的网络游戏虚拟财产不存在权利瑕疵或质量瑕疵。
（五） 取消交易权
取消交易权指网络游戏交易平台在发现网络游戏交易卖方有违反《用户协议》《服务协议》约定时，有权取消本次网络游戏虚拟财产交易。取消交易权旨在解决网络游戏虚假交易问题，以及卖家延迟交易问题。
4. 网络游戏虚拟财产卖家的权利义务
网络游戏交易中的卖家是指通过第三方网络游戏交易平台提供网络游戏账户、装备、金币等网络虚拟财产的用户。卖家需要将待出售的网络游戏虚拟财产寄存在网络游戏交易平台。有些网络游戏交易平台还要求卖家需要在交易平台上创建专属店铺，才可以寄售网络游戏虚拟商品。
（一） 瑕疵担保义务
网络游戏买家因为不能看到拟出售的网络游戏虚拟商品的实际情况，只能通过游戏卖家发布的虚拟商品介绍了解商品的基本情况。在网络游戏卖家提供的商品介绍信息不全面，或有错误的情况下，网络游戏买家无法判断卖家发布信息的真实性。
鉴于这种情况，网络游戏交易平台对卖家设置了较高的针对商品的瑕疵担保义务。网络游戏交易的卖方在网络游戏交易平台中发布待出售的网络游戏虚拟商品时，有义务保证所发布的商品信息与实际出售的网络游戏虚拟财产的相关属性完全一致。
同时，鉴于网络游戏虚拟财产的变动性很强，这种变动性的原因既包括网络游戏卖家原
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因，还包括网络游戏自身原因。卖家须保证网络游戏虚拟财产在寄存期间均不会发生任何变化。如果该网络游戏变动性较强，则网络游戏卖家须在发布商品时详细注明。
（二) 有限发布商品义务
由于网络游戏商品的虚拟性，卖家可以一次性发布多个同一商品，或者通过注册不同账号发布同一网络游戏商品。这种情况容易导致不同买家从同一卖家购买同一网络游戏商品，进而造成损失。为了防止这种情况的发生，很多游戏交易平台对卖家发布商品进行了限制，以防范卖家重复发布同一商品非法获利的情况。
（三）卖出商品后不得找回的义务
网络游戏虚拟财产与其他商品相比具有特殊性，网络游戏虚拟财产的原权利属于注册用户。当网络游戏玩家的虚拟财产丢失后，网络游戏玩家可申请网络游戏运营商找回虚拟财产。在网络游戏交易中，如果卖家卖出虚拟财产后故意申请游戏运营商找回商品，则会导致网络游戏买家不能实现合同目的。
因此，网络游戏交易平台专门设置卖家不得找回的规则。如果网络游戏卖家擅自找回，导致买家丧失对网络游戏虚拟财产的控制权，则网络游戏交易平台将对卖家进行处罚。
5. 网络游戏虚拟财产买家的权利义务
网络游戏的买家是指在网络游戏交易平台上购买网络游戏虚拟财产的游戏用户。网络游戏买家的主要义务是合理审查义务。由于网络游戏虚拟财产本身的复杂性和虚拟性，网络游戏买家应当对网络游戏交易平台展示的网络游戏虚拟财产信息及相关交易规则进行合理审查，同时了解网络游戏运营商对于通过该网络游戏交易平台交易的规则。
网络游戏交易平台中
虚拟财产的交易模式及合同效力
1. 网络游戏交易平台中网络游戏虚拟财产的交易模式
网络游戏平台提供的网络游戏虚拟商品的交易模式主要分成四类。一是寄售交易，二是担保交易，三是租号交易，四是激活码交易。
其中，有的交易平台将激活码交易纳入寄售交易或担保交易中，并不设置单独的激活码交易。
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(一) 寄售交易
寄售交易，又称平台代发，指网络游戏交易平台卖家把网络游戏虚拟财产发布在网络游戏交易平台上，并委托网络游戏交易平台客服进行交易。当网络游戏虚拟财产被买家购买并付款后，网络游戏客服登录网络游戏卖家的游戏账号直接跟买家交易[33]。
寄售交易是一种格式化的交易模式，网络游戏卖家和买家并不直接沟通，而是通过网络游戏交易平台完成交易。网络游戏交易平台会设置相关规则，审核卖家发布的网络游戏虚拟财产并核对买家和卖家身份。具体交易流程详见图3。
（二） 担保交易
担保交易指网络游戏卖家在网络游戏交易平台上发布交易信息且买家付款后，网络游戏交易平台通知买卖双方，由其自行完成网络游戏虚拟财产发货的交易模式。担保交易也是一种格式化的交易模式。
此种模式下，网络游戏交易平台不会审查网络游戏虚拟财产的权属情况，买卖双方自行沟通完成交易[35]。在担保交易中，买卖双方需要遵守网络游戏平台发布的格式协议。格式协议主要包括《发布出售协议》《担保交易出售协议》《担保交易购买协议》《担保卖家规范》《担保卖家取消交易规范》等。
担保交易不同于寄售交易之处在于卖家负有较高的注意义务，主要包括三点。
一是网络游戏卖家须在网络游戏交易平台指定时间内发货，如超时网络游戏交易平台可以取消该笔交易。
图3 G买卖平台寄售交易流程图
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二是卖家发货数量应符合交易要求。如买家向平台多次反映缺货，卖家将须赔偿买方损失。
三是卖家发布的网络游戏虚拟财产的质量须符合交易要求。如因卖家发布网络游戏虚拟财产与发布信息不一致，将承担赔偿责任。
（三） 租号交易
租号交易是指游戏玩家将自身游戏账号出租给其他游戏玩家使用，以此赚取租金的交易模式。鉴于网络游戏账号仅能由注册玩家使用，其他玩家无法观察该玩家的实际情况，导致租号交易中的原始账号信息，即租赁物原状不能被第三方实地查看，仅能依据出租方的描述知悉。另外，出租方出租游戏账号后，其实际仍具有游戏账号的使用权，其可以随意登录游戏账号或者修改游戏账号密码。这种情况会导致承租方不能实际使用该游戏账号。
鉴于上述租号风险，网络游戏交易平台对出租方设置了约束性条款，即游戏账号的出租方对游戏账号的原状描述应与实际一致，并且负有较高的注意义务。U号租平台的《平台出租卖家（出租方）管理细则》《租号常见问题》中均对游戏账号出租方的原状描述义务和租赁期内静默义务进行约定，并设置了相应的违约罚则。
（四） 激活码交易
游戏激活码是游戏发行商发布的游戏授权码，它是通过加密算法生成的一串由字母和数字组合而成的密钥，是一种使用网络游戏的资格凭证。激活码交易是在游戏网络平台上交易此类游戏资格凭证的交易。CDkey具有较高的风险性，其与网络游戏账号是一一对应，一经激活后CDkey即失效，因此此类交易不能退货。
同时，由于激活码仅具有一次性效力，买家事先一般不能知悉该激活码是否已经使用过。不法分子极易利用激活码实施诈骗活动。一般网络平台会采取一些风险防控措施。凤凰游戏平台在CDkey交易制定了《CDkey出售、购买管理规则》《使用指南》《违规订单处理规则》《社区交易管理规则》《用户行为规范》《平台介入规则》。
上述文件规定了CDK出售注意事项、CDK备份事项、发布物品描述与实际不符的禁止性规定等。5173平台发布的《激活码出售协议》明确约定，禁止卖家上传已出售或已使用的激活码。同时，客服会在交易中事先进行激活码绑定，如发现激活码密码错误、已使用等情形，会联系卖家解决。如卖家拒绝，客服有权终止本次交易并向买家赔偿。
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2. 网络游戏交易合同的效力
（一） 网络游戏服务协议对交易合同效力的认定
《腾讯游戏许可及服务协议》《魔兽世界中文版使用条款》、网易公司《玩家守则》《畅游用户协议》等网络游戏服务协议中均约定了网络游戏虚拟财产的交易规则，总结起来主要内容有三点。
一是仅认可经网络游戏运营商授权情形下网络游戏虚拟财产交易的有效性。即游戏账号、游戏物品装备、游戏虚拟货币等游戏虚拟财产在未经游戏运营商或游戏创作者许可的情况下不得转让、出借、赠与。
二是不认可网络游戏用户在未经网络游戏运营商授权的网络游戏交易平台中产生的网络游戏虚拟财产交易。即不认可游戏用户在第三方网络游戏交易平台中的交易合同效力。
三是对游戏用户违反约定进行交易给予严厉的惩罚措施。惩罚措施包括冻结或者回收游戏道具、暂时隔离、永久隔离、对账号进行倒扣数值、强制离线、封停账号、删除档案等。
（二） 我国法院对网络游戏交易合同效力的认定
我国司法机关对网络游戏交易的效力认定普通以相关《用户协议》《服务协议》的约定为准。在腾讯与广州聚好玩公司等纠纷案中，法院认定《腾讯游戏许可及服务协议》中关于“账号使用权仅属于初始申请注册人，未经腾讯公司许可，不得赠与、借用、租用、转让或售卖账号”的约定合法有效。
综上，通过梳理我国主要网络游戏运营商制定的《用户协议》《服务协议》等文件，归纳整理法院作出的相关网络游戏服务案件，我国网络游戏交易合同的效力须依据网络游戏运营商的相关《用户协议》《服务协议》确定。
在网络游戏运营商许可对网络游戏交易有限制性约定的情况，应确认该限制性约定的效力。如果网络游戏用户违反网络游戏运营商制定的《用户协议》《服务协议》私自交易网络游戏虚拟财产，网络游戏运营商有权依据《用户协议》《服务协议》认定交易合同无效，并处置私自交易的网络游戏虚拟财产。
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3. 网络游戏中虚拟货币交易涉赌问题
我国对于网络游戏中虚拟货币的监管力度较强，先后制定多份文件规范虚拟货币交易。这些规范性法律文件均明确规定了虚拟货币不能兑换或变相兑换为法定货币。上述规定的目的是防范不法分子通过打通虚拟货币（含游戏币）与现实货币的兑换，以此将虚拟货币或游戏币作为赌资，从而进行赌博活动。
在谢恩杰开设赌场罪案件中,上海市闵行区人民法院认为赌博网站与合法游戏网站区别的关键在于是否提供虚拟货币的反向回兑服务。“环宇竞技”平台通过相关链接可以将游戏积分兑换成实物奖品，也可以通过兑换黄金实现变相兑现，据此可以认定该平台提供了虚拟货币的反向回兑服务，即具有赌博功能。”
在沈康、江宏源等开设赌场案中，被告人利用“巅峰捕鱼”这款游戏采用出租高级账号、出售道具等方式接受投注，再用回收账号、回购道具及金币的方式兑现人民币，以此非法牟利，最终被判处开设赌场罪，相关网络游戏交易款项作为违法犯罪所得予以没收。
通过上述司法案例可以看出，司法机关考量网络游戏是否涉赌，关键在于网络游戏运营商或网络游戏交易平台是否提供虚拟货币或游戏道具和现实生活中货币的双向兑换服务。如为游戏中的赌博活动提供游戏道具、筹码交易、兑换现金等便利条件，协助提供利益兑换的，则可能构成赌博行为。
完善我国网络游戏平台中游戏交易的建议
1. 完善交易安全机制建设
目前我国网络游戏交易平台仍处在发展的初级阶段，相关风险防范制度和措施正在进一步建立和完善中。我们可以看到有一些网络游戏交易平台已经设置了安全性较强的安全防范机制。
比如设定考察期、公示期等，延长交易完成的期限，让虚拟物品交易透明化，消除虚拟财产自身的隐藏风险，增加信息透明度，加强对交易方的道德约束。另外，可以利用网络游戏交易平台的数据管理优势，将频繁违规交易的游戏玩家列入黑名单，限制其交易行为或永久封号。
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2. 强化虚拟财产保险在网络游戏交易中的保障功能
由于网络游戏中虚拟财产的风险较大，网络游戏交易平台可以通过购买商业保险的方式分散风险。经过多年的实践探索，我国网络虚拟财产保险逐渐形成以损失险和责任险为核心的保障体系。虚拟财产损失险是对虚拟财产本身损失的保护。
虚拟财产责任险属于责任险，是对网络游戏运营商或网络游戏交易平台依法应向游戏玩家承担赔偿责任所导致损失的保护。也就是说，保险公司将本应由网络游戏运营商或网络游戏交易承担的因网络游戏交易问题产生的损失转由自身承担。
虚拟财产责任险的保险标的包括四种，分别为游戏账号；游戏币；游戏装备、游戏道具；和经保险人同意的其它虚拟财产。保险责任主要是虚拟财产的意外事故，包括账号失窃、黑客攻击、运营商数据丢失或损坏、购买的网络游戏虚拟财产被卖家找回等。
虚拟财产保险也有不予保障的情形，这些情形被称为免责情形。虚拟财产损失险和虚拟财产责任险的责任免除情形基本相同，主要包括八点：
① 因行政行为或司法行为给被保险人造成的损失和费用；
② 因投保人、被保险人或其代表的故意、重大过失或犯罪行为给被保险人造成的损失和费用；
③ 被保险人主动向他人交易网络游戏虚拟财产造成的损失和费用；
④ 被保险人因交易诈骗产生的损失和费用；
⑤ 游戏运营商或网络游戏交易平台擅自改变游戏内容和规则等行为导致的保险标的消灭而给被保险人造成的损失和费用；
⑥ 游戏用户自身原因造成的损失；
⑦ 网络游戏内合法交易行为造成的损失和费用；
⑧ 网络虚拟财产交易展示与实际不符给被保险人造成的损失和费用[50]。
未来需要让虚拟财产保险作为网络游戏交易平台的必备风险防范措施，提高网络游戏交易平台的风险防范能力和水平。
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3. 完善《网络游戏服务格式化协议必备条款》
我国对于网络游戏交易平台与游戏用户的管理手段之一是要求网络游戏交易平台在《用户协议》中增加监管必备条款，以此来限制网络游戏交易平台利用合同损害游戏用户的合法利益。
《网络游戏管理暂行规定》（已失效）明确网络游戏交易平台需要在与游戏用户的相关《服务协议》或《用户协议》中增加《网络游戏服务格式化协议必备条款》内容。同时，网络游戏交易平台在服务流程中不得设置与《网络游戏服务格式化协议必备条款》相违背的规则。
但《网络游戏管理暂行规定》已于2019年废止，该规定中的法条已失去法律效力，需要通过制定相关法律规范性文件确认《网络游戏服务格式化协议必备条款》的法律效力。
另外，《网络游戏服务格式化协议必备条款》实施至今已有5年有余。条款中仅约定关于账户注册、使用和管理、游戏服务的中止和终止情况及用户信息保护等基础情形，并未对游戏用户转让虚拟财产的效力等进行约定。
鉴于我国目前网络游戏交易平台管理出现的相关问题，我国应当通过完善《网络游戏服务格式化协议必备条款》，增加对网络游戏虚拟财产交易规则的相关约定，提高网络游戏虚拟财产交易的透明度，降低交易风险，提高游戏用户的交易安全保障。
（完）
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任意解除权，是指合同一方或双方可以不需要任何理由无条件地解除已经成立的合同，摆脱合同拘束的权利。任意解除权通常由法律予以规定，如委托合同中，《民法典》第933条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同；承揽合同中，《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。
但在法定任意解除权之外的合同领域，公司也有任意解除合同的需求，尤其是在风险变动不定的领域，公司常常需要在市场不利时及时退出合同关系、摆脱合同义务拘束。因此，不少公司会在合同中约定任意解除权，如“本协议有效期内，甲方有权通知乙方单方终止本协议”，但是，这样约定真能达到未来可任意解除合同的效果吗？
如何设置有效的任意解除权条款
摘录自微信公众号“WELEGAL公司法务联盟”
因《民法典》第562条第2款规定的是“当事人可以约定一方解除合同的事由”，而任意解除权无需任何事由即可解除，故当事人约定的任意解除权是否有效，法律对此并无规定。在司法实践中，对于无附加任何条件的任意解除权约定，常常难以得到法官认可。
最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审议纪要>理解与适用》认为：“除委托合同等基于人身信赖关系订立的合同，当事人可以约定任意解除权外，其他类型的合同中，原则上不应允许当事人作出此类约定，否则既容易造成社会资源的浪费，也不符合当事人缔约的真实目的。”
地方法院对此也多加否定。广东省高级人民法院（2019）粤民申12974号民事裁定书中，广东高院以“该合同约定严某某可随时违约，不仅损害守约方的合法权益，亦违背诚实信用原则，不利于维护交易的稳定性”为由不支持约定任意解除权的行使；广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民终4099号民事判决书中，南宁中院以“任意解除权与合同严守的原则相背离”为由认为约定任意解除权缺少依据；北京市第二中级人民法院（2021）京02民终16434号民事判决书中，北京二中院直接援引上述《<全国法院民商事审议纪要>理解与适用》的观点，认为“单方任意解除权的约定条款违反了《民法典》关于诚实信用原则以及公平交易原则的规定，应当认定为无效。”
单纯的任意解除权约定普遍不被认可
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在司法实践普遍不认可单纯的任意解除权约定的形势下，简单地约定“本协议有效期内，甲方有权通知乙方单方终止本协议”往往不能达到预期效果，在实际缔约过程中可以考虑如下要素来支撑任意解除权约定的效力。
1、约定“任意解除权+违约责任+提前通知”
在约定任意解除权时，若能配套约定行使任意解除权时提前通知的前置程序及违约责任，且相关约定相对公允，使得对方能够提前获知作好安排，也能因违约机制获得充分赔偿，便不应限制约定任意解除权的行使。实践中，《人民法院报》刊载的戴某诉杜某某房屋租赁合同纠纷案即秉持上述思路，针对《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》的上述观点，法官认为“良法必有例外，上述意见也并没有完全否定任意解除权约定的效力。附有责任承担方式和提前通知程序的任意解除权约定有效。行使解除权的一方提前通知并实际支付或承诺支付违约金、赔偿金的，其通知可发生合同解除的效果。”
此外，在“在乙方无任何违约的情况下，如甲方解除合同，应提前一个月通知乙方，并双倍返还乙方交纳的租赁保证金”。最高人民法院并未否认该条款的效力，并认为“根据本案查明的事实，甲方中山置业公司因为出售商铺而要求解除租赁合同，其承担的法律后果就是：‘双倍返还乙方交纳的租赁保证金’，故二审法院判决中山置业公司给付李秉坤违约金（双倍租赁保证金）67200.08元并无不当。”（类似案例还可参见广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终5144号民事判决书）
在任意解除权之外附加违约金的约定，并不会给公司造成过多不利。若任意解约给对方造成损害，即便是没有约定违约金，同样应当依法进行损害赔偿，约定任意解除权本身并不会排除损害赔偿规定的适用。此外，即便是法定任意解除权的领域，也仍然需要进行损害赔偿，且同样包括履行利益。如《民法典》第933条规定“有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”第787条规定“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”
2、被解除方为商事主体的，应承担自治带来的风险
若被解除方为商事主体，基于其较强的决策能力与风险控制能力，应认为任意解除权的约定系其充分考虑后的结果，因此产生的风险应由其自行承担，此时不再限制约定任意解除权的行使。
哪些情形下的任意解除权约定可被法院支持
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实践中对此多有案例支持。如贵州省贵阳市中级人民法院（2021）黔01民终8576号民事判决书中，贵阳中院认为，作为专业的房地产开发企业对自身出售的房屋的情况明知，对订立的任意解除权条款明知，现其又以约定任意解除权条款有违合同订立目的，行使任意解除权有损交易稳定性为由主张合同不应解除，明显违背诚信原则。
又如上海市闵行区人民法院（2022）沪0112民初11864号民事判决书中，闵行法院认为，作为独立的商业主体，菖美集公司在订立合同前，应当对收益和风险进行预判。合同的订立应当是其对相关风险有所预判并愿意承担的前提下作出的选择，由此导致的风险应由菖美集公司自行承担。（类似案例还可参见吉林省吉林市中级人民法院（2023）吉02民终1255号民事判决书）
3、行使任意解除权不侵害公共利益或市场秩序
约定任意解除权的正当性源于当事人的意思自治，如行使任意解除权与否仅涉及当事人双方，不涉及公共利益或市场秩序，此时的意思自治更可能得到法院支持。《人民司法》刊载的赵廷洲与重庆鹏泽房地产开发有限公司商品房买卖合同上诉案中，法院在判断约定任意解除权的效力时，将是否破坏秩序价值作为考量因素，认为“对意思自由价值的追求不得同秩序价值相冲突……商品房销售市场交易秩序的稳定当属于公共秩序的一种，故在缔约阶段就径行约定合同双方当事人享有任意解除权，该约定因违反市场交易秩序稳定从而违反价值位阶原则而无效。”
较为典型的是在建设工程领域，发包人不得援用承揽合同中定作人任意解除权已形成司法共识（福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第9条、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第8条），否定其法定任意解除权的原因主要是维系建设工程的稳定性，避免资源浪费。此时，若承认约定发包人任意解除权的效力，势必也将破坏建设工程市场秩序的稳定，也规避了否定发包人法定任意解除权的制度安排。在最高人民法院（2021）最高法民终695号民事判决书中，最高院同样以此否定发包人约定任意解除权的效力。
相反，若合同领域不涉及公共利益或市场秩序，此时行使约定任意解除权或有“一线生机”。在广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终31259号民事判决书中，广州中院认为，当事人之间关于无须补偿或赔偿的单方解除权的约定，属于缔结合同时对双方权利义务的约定，是双方对自身权益的自主处置，只影响本案各方当事人之间的利益，与社会上不特定多数个人或群体所享有的具有公共性、普遍性、基础性的社会公共利益无关，故该解除行为依约生效。
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约定任意解除权毕竟欠缺法律的明文规定，为彻底解决约定任意解除权不被法院认可的问题，实践中也可另辟蹊径，设置司法解释明文认可的解约定金条款，通过支出一笔定金实质上可达到任意解除的法律效果。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第67条第4款规定：“当事人约定定金性质为解约定金，交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的，或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的，人民法院应予支持。”
司法解释肯定了解约定金的法律效果，当事人约定解约定金的，可以以一笔金钱为代价任意解除合同，不问对方是否违约，也不问是否有任何“解除事由”。这笔解除的代价对公司影响并不大，因为法律仅规定了定金的上限为主合同标的额的20%（《民法典》第586条第2款），并未规定定金的下限。换言之，当事人可以约定一个较低比例/数额的解约定金，一方即可用较小的代价随时解除合同，实现接近于任意解除权的效果。可能的质疑在于对方是否愿意接受较低比例/数额的解约定金，若公司能够在合同中谈成无任何赔偿的任意解除权，本就处于强势地位，此时公司还愿意赔偿一笔定金（即使金额很小），对方自然不会拒绝解约定金的约定。
另辟蹊径——约定解约定金
如何设置有效的任意解除权条款
1、设置“任意解除权+违约责任+提前通知”条款。警惕单纯任意解除权约定的风险，建议在任意解除权约定之外附加违约责任及提前通知的要求，如“甲方有权随时解除本协议，但应提前【】日通知乙方，并按照【】向乙方支付违约金”。
2、尽量在合同相对方系商事主体，且所处领域不涉及公共利益或市场秩序的场景下约定任意解除权。
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3、谨慎判断合同是否系基于人身信赖关系而订立。《<全国法院民商事审议纪要>理解与适用》中虽存在“除委托合同等基于人身信赖关系订立的合同，当事人可以约定任意解除权外”的观点，但举例的委托合同本身就有法定任意解除权，而人身信赖关系语义上较为模糊，约定任意解除权风险仍然较大。此外，并非所有基于人身信赖关系订立的合同均允许约定任意解除权，如在有高度人身信赖关系的劳动合同中，《劳动合同法实施条例》第十三条即规定“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”
4、任意解除权条款在合同中应单独设置，切勿混杂在违约责任等条款中，否则会使法院对双方是否达成任意解除权的合意产生怀疑。在河南省高级人民法院（2022）豫民再84号民事判决书中，河南高院认为“该约定规定在第五条违约责任项下，属于责任条款，并非赋予杨庄村委会可以随意解除合同的权利的条款。”
5、尽量不要在格式合同中设置任意解除权条款。任意解除权常常会被认定为“不合理地免除或者减轻其责任”的条款，在格式合同中通常会被认定为无效（如北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第14727号民事判决书）。
6、另辟蹊径，约定解约定金。约定时应当注意明确定金系“解约定金”，即明确“丧失定金为代价可解除合同”，防止与违约定金等发生混淆。另外，因定金合同自实际交付定金时成立，务必要完成定金交付。
（完）
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本文作者拟以著作侵权案件—“换皮游戏”侵权案中被告主要侵害权利作品的“游戏规则”这一元素，对有限表达这一抗辩事由浅析，以期抛砖引玉。
从游戏规则的可版权性看一般著作权案件中被告的典型抗辩事由——有限表达
摘录自微信公众号“浩天法律评论”
引
言
一般著作权侵权案件中侵权判断流程图
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网络游戏中的游戏规则，实践中对其的保护以游戏作为整体画面，在过往司法实践中游戏整体一般会被认定为类电作品。也即将网络游戏的游戏规则与游戏画面作为整体而认定为类电作品，也有部分法院认为，网络游戏规则，仅作为思想，权利人只能就其独创性的智力成果主张著作权保护，任何处于公有领域的要素或者无独创性的内容均被排除在著作权保护范围之外。但目前亦有部分判决回避将权利游戏整体作为某类具体的作品类型，而将其构成元素拆分后认定为不同作品，再与被诉侵权作品对比。一般可拆分出的主要元素分类包括：①可作为音乐作品保护的元素，游戏中的主题曲、插曲、背景音乐、甚至画面配合的特定音乐、片头曲、片尾曲等；②可作为美术作品保护的元素，如角色的形象、服装、道具、场景等；③可作为文字作品保护的元素，游戏背景介绍、任务介绍、故事叙述、台词、旁白等。④可作为视听作品进行保护的元素，游戏视频简介、新手引导视频、过场动画等。或以游戏整体作为计算机软件著作权进行保护。
司法实践中，尽管游戏整体或部分游戏规则被认定为受著作权法保护的作品或以拆分游戏元素作为被保护的作品，但对“换皮游戏”侵权来说案件，解决争议重点应是分析“游戏规则”是否可作为著作权法保护的对象。所谓游戏的“换皮抄袭”，也即被诉侵权游戏使用权利游戏中不同的IP形象、音乐等元素，而在具体的玩法规则、数值属性、技能体系、操作界面等方面完全与在先游戏相同或者实质性相似。也即，被诉侵权游戏仅对权利游戏的“游戏规则”进行抄袭，而对可拆分的元素作品使用不同的外在形象，以规避著作权侵权认定的抄袭行为。
法院对“换皮游戏”侵权案件中的裁判有较大争议，对侵犯“游戏规则”的法律适用不同，一是以著作权法，二是适用反不正当竞争法。而法院选择不同的法律适用基础的重要原因是对权利游戏中的“游戏规则”本身的认定。限于篇幅与笔者精力，本文中笔者仅重点论述适用著作权法的情形。
以获得著作权法保护的代表性案例——“太极熊猫”诉“花千骨”案为例。该案中，法院最终认定因“太极熊猫”游戏中，因游戏玩法规则的特定呈现方式构成了著作权法保护的客体，而“花千骨”游戏的玩法规则与其具有实质性相同，故认定“花千骨”游戏侵犯“太极熊猫”的著作权。而获得反不正当竞争法保护的代表性案例——“拳皇”诉“数码大冒险”案中，一审法院认为，“拳皇”游戏的界面、规则说明等内容不构成独创性表达；二审法院进一步说明，“拳皇”公司主张的游戏玩法是基础规则，属于思想范畴，而构成作品的游戏设计应当为具体规则且构成独创性表达。故本案最终未对“拳皇”的游戏规则认定为著作权中的作品而进行保护，而是仅使用反不正当竞争法第二条判决“数码大冒险”构成不正当竞争。
一、网络游戏的“游戏规则”保护现状及争议
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由上可知，两案件中法院对“游戏规则”的认定，重点在于游戏规则本身是否属于具有独创性的具体表达畴还是“思想”范畴，此问题，法学理论界也存在一定争议。王迁教授认为，游戏规则作为思想不受版权法保护。 张伟君认为，网络游戏“玩法规则”本质仍属于思想或规则或方法的范畴，不会因为在游戏画面中呈现而转变为受著作权法保护的对象。并认为，网络游戏“玩法规则”不会因为其具有创新意义而成为表达。
冯晓青教授也认为，游戏规则实质上是指游戏创意，属于著作权法上的“思想”，不应受到著作权法的保护。何培育却认为，网络游戏“玩法规则”研发投入大，不予保护将打击创作者积极性。对此，笔者限于篇幅，本文中仅讨论游戏规则是否属于“有限表达”，而不讨论公有领域、必要场景等情形。
在研究“游戏规则”是否可受到著作权法保护中，首先需要明确的是“游戏规则”的含义。“游戏规则”并非我国著作权法上的专业术语，因此目前学界对“游戏规则”还未形成一个统一的认识。王迁教授在其文章中，将游戏规则定义为：参与游戏的过程中必须遵守的基础性规定和程序性要求，其不同于游戏设计和游戏场景。
二、我国著作权法对“有限表达”的应然取向
有限表达抗辩，意指：从著作权法立法目的出发，当原告诉讼基础的权利作品中的独创性部分表达的元素过于简单，导致无法较为清晰的区分思想与表达时（著作权法仅保护表达而不保护思想），则一般认定该部分属于思想，而不构成表达，不属于著作权法所保护的客体。则被诉侵权作品与权利作品实质性相似的部分即使相同或相似，亦可阻且被诉侵权作品构成侵权，使被告达到抗辩成功目的。
由此可看出，有限表达作为典型抗辩事由，其理论依据为著作权法基本原则之一的“思想表达二分法在司法实践中适用合并原则而产生的理论基础”，“有限表达”不受保护亦符合思想表达二分法的内在要求。
著作权法不保护抽象的思想、思路、观念、理论、创意、工艺、技术方案等，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的表达原则。因为任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感或观点，而思想和情感是人的主观看法和感受，仅存在于人的内在之中，属于主观范畴，保护思想在法律中无法实现。但表达却是将思想、情感传达于外，利用文字、线条、音符、动作等符号所组成的符号形式，将人内在的思想外化为实际客观可重现的智力成果，属于客观范畴，可用法律保护。虽然目前还没有权威的方法给作品中的思想和表达划分一个界限清晰的界定，用于快速判断作品中的思想和表达部分。但著作权法只保护包含作者独创性创作的表现形式，不保护被表达的思想，已达成业界共识，而此共识就是著作权法理论上的著名的思想与表达二分法原则。
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上述提及的思想与表达二分法原则，起源于知识产权的正当性理论中的效益理论（utilitarian），即以社会福利的最大化为目标，在排他性权利的设置和权利的限制制度之间谋求最佳平衡。因为知识产权制度是激励知识创造、促进经济发展、科技进步与文化繁荣的重要法律制度，但是这种制度的运行是有代价的，这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动，专有权和知识产品自由流通、利用直接发生冲突，为此，需要平衡知识专有权和知识共享权之间的利益，以最大限度地增进社会的整体福利。
思想与表达二分法正式被应用于人类知识产权保护司法实践中，源于1879年美国最高法院的Baker V.Selden案，通过该案，美国以判例的形式在著作权保护中只保护表达却不保护思想的原则牢固确立起来，成为指导著作权保护的重要核心原则。该案的判词中首次明确区分了“表达可受保护，而思想不可受保护”，改变了以前的判例，因此该案被认为是思想表达二分法原则的最具权威性的先例。
后，美国颁布了《1976年版权法》，该法中102（b）条以成文法规范的方式明确规定了思想表达二分法。TRIPS协议第9条第2款和《世界知识产权组织版权条约》都作出了相似的规定。《台湾版权法》第十条中明确规定，版权仅保护表达，思想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理、发现均不受保护。
我国2014年《著作权法修订草案（征求意见稿）》第九条第1款也规定了这一原则：“著作权保护延及表达、不涉及思想、过程、原理、数字概念、操作方法等”。而在我国现行法律中，明文见于《计算机软件保护条例(2013修订)》第二十九条规定“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”以及2018年北京市高级人民法院知识产权法庭发布《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》7．3条规定[有限表达]。以及《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》其中第3.43 规定。
因思想与表达二分法原则的高度概括性，在实践中思想和表达的界线十分模糊，借鉴文字作品中关于金字塔的比喻，金字塔的底端是最为具体的表达，而金字塔的顶端为概括抽象的思想，当相似的内容越接近顶端越应被归入思想；相反，当相似的内容越靠近底端，则越可趋于表达。因此，针对思想和表达的特征看来，思想是概括抽象的，表达是具体的，而表达是思想的外化的过程，即当思想具体到一定的程度，它就成了表达；反之，当表达抽象一定程度，它就成了思想。因此在对一个具体内容是思想还是表达需要结合具体内容进行分析，若网络游戏规则若要获得著作权法保护，则需针对具体的网络游戏规则进行具体分析并确定其属于思想还是表达，并针对网络游戏规则中属于表达的部分进行保护。
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1.有限表达与实质性相似
根据我国学界与司法界的通说观点，著作权侵权需要同时具备“接触”与”实质性相似”两项要件，这也是国际上公认的原则。其中， “接触”指的是接触权利作品的可能性，属事实判断范畴；“实质性相似”关注被诉侵权作品与权利作品的同一性，涉及法律判断。[20]（实质性相似判断，是著作权侵权中的核心问题，且目前仍有诸多尚未解决的疑问，但因非本篇文章重点故本次不予重点论述，笔者将在后续的系列文章中出专题对其探究。）目前我国法院判断两部作品是否具有实质性相似通常使用“整体观感法” 或称“整体对比法”、 “抽象分离法 ”或称“部分比较法”。所谓 “整体观感法”，是指以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似；而“抽象分离法”是指通过抽象的手段，将作品中的思想、事实或通用元素等不受保护部分予以分离，以作品中受保护的部分进行比对，从而判定两部作品是否构成实质性相似[21]。通过实质性相似概念的界定及判断方法可知，有限表达只是对权利作品与被诉作品做实质性相似判断方法当中的一个手段。
2.有限表达与独创性
独创性是作品的构成要件之一，又称为原创性或创造性，是作品获得著作权保护的首要条件。它是作者自己选择、取舍、安排、涉及的结果，既不是依已有的形式复制而来的，也不是依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的，更不是抄袭、剽窃而来的。[22] 根据《著作权民事纠纷司法解释》第15条规定可知，独创性包含两个方面，一是独立完成，二是创作性。既要求成果源于作者本人，又要求该成果具有一定的智力创作性。但如作品构成有限表达的作品则不予保护，由上可知，有限表达是原创的，只不过表达与思想无法剥离而成为唯一或者有限表表达，而不受到著作权法保护。
三、有限表达与相关概念的辨析
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3.有限表达与极简表达的关系
有限表达体现为语言极为简练，他人用简单语言表达相同含义可采用的表达方式极为有限，符合“思想”的抽象性特征。如果改变行文的先后顺序，则无法表达相同的逻辑和含义，即语言逻辑具有不可突破性和创作空间的局限性。[23]而极简表达，则是使用及其简单的话语把一件事务表达清晰，是一个有选择的表达方式和状态，而有限表达则无可选择的其他表达路径。
四、判断网络游戏规则是否属于有限表达范畴的路径
1.游戏规则具体到一定程度且有可表达的形式
判定游戏规则属于思想还是表达的一般判断方式是看其对规则的描述是否足够具体。若仅是一般性的、概括性的描述，则此种游戏规则属于著作权法保护范围之外的思想领域。
而如何判断游戏规则是抽象性的还是具体性的，中美殊途同归，美国的汉德法官[24]提出“抽象分析法”予以区分思想与表达之间的界限，即将整体的作品内容进行抽象剥离，得到越来越抽象的概念模式，当抽象到了一定的层级，则在这个层级之上的抽象概念就属于思想部分，反之则属于表达。也即此时该游戏规则属于具体的规则，可受到著作权法的保护。我国司法实践中认定游戏规则是否已达到具体标准，在本文已列出的两代表性案件中，法官对此进行了论述。在“拳皇案”中，二审法院认为：具体规则系在基础规则的基础上指引玩家行为的一系列机制及机制的组合，使得整个游戏的玩法与其他游戏相比具有个性或特质。而“太极熊猫案”中，法院则对具体游戏规则是否具体的判断更加直观，即游戏规则具体到了一定程度足以使玩家产生感知特定作品来源的特有玩赏体验。此时，游戏规则越过思想与表达的临界点，构成表达。由于《太极熊猫》游戏的设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，因此这样的游戏规则具有表达性，已满足可获得著作权保护的第一要件。
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2.游戏规则未受到特定使用场景下功能性需求限制
因功能性决定设计成分越高，能够个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越小。反之，因功能性决定的表达有限性程度越低，进行个性化取舍、选择、安排、设计等创造的空间就越大，思想表达的形式和内容就可以更加丰富、多样，思想和表达的区分就更清晰。如果在技术功能的决定作用之外，已经没有自由表达和创造空间，那就不可能有版权保护。由此，一旦游戏规则中功能性决定的有限表达程度较低，则其将极大可能会划为思想，而不受到表达，如猎杀游戏中，红色代表人物“血量”，蓝色血条代表“魔法值”；再如游戏选器材或换人物装备页面，“→”按钮代表后翻页面，“←”按钮代表前翻页面。当然，上述表示也可使用公有领域来解释。
当游戏规则已具体到一定程度具有表达形式后，亦未受到特定使用场景下功能性需求的限制，则已超越有限表达的范畴，可入著作权保护的表达范围后，下一步需认定其是否具有独创性，本文因篇幅所限，不再探讨独创性问题。
（完）
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由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的最后一节——第十一篇《非必须招标项目自愿进行招标的法律适用》。
工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——非必须招标项目自愿进行招标的法律适用
摘录自微信公众号“建纬律师”
编者按
作为成熟、科学的竞争性采购机制之一，加之法律法规及行政主管机关对其流程的规范化管理，“招标”成为市场主体规范企业发包行为所青睐的采购模式，因此实践中很多依法无须强制性采用招标方式的项目，企业往往也自愿进行招标，但此类项目在招标时，如何适用招标投标相关法律法规的规定、在招标程序上与法定必须招标项目有何差异、法律监管上是否与法定必须招标项目一视同仁的对待、企业能否根据自身的采购需求对法定招标流程进行优化或简化等一系列问题，成为市场主体所关注的要点。
非必须招标项目自愿进行招标的法律适用
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“招标”作为工程建设发包采购的方式之一，受到法律、行政法规及相关部门规章的强制性监管，但“招标”并非工程建设发包采购的唯一方式，《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”除了《中华人民招标投标法》《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的必须采用招标方式进行采购的事项之外（注：关于工程总承包项目必须招标的规定及应招未招的风险，可参见本章第2节内容），法律上并不禁止发包人一方采用直接发包等招标之外的其他采购方式。
国有企业中采购工作是企业经营的重要环节，虽然依据《企业国有资产法》的规定，企业依法享有“自主经营权”，但因国有企业受到国资委、上级出资人等多方主管机关的监管，这种“自主经营”需被限定在有限的框架和规则之内，并接受专门的审计监督。
国务院办公厅《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）专门针对“购销工作”规定了责任追究的范围，其中包括未按照规定进行招标或未执行招标结果。此外，《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国务院国有资产监督管理委员会令第37号）从加强和规范中央企业违规经营投资责任追究工作出发，为进一步完善国有资产监督管理制度，落实国有资产保值增值责任，有效防止国有资产流失，对中央企业经营管理有关人员违反规定未履行或未正确履行职责，在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果的行为作出了追责规定。其中包括“未按规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允”“未按规定进行招标或未执行招标结果”等与招标采购相关的内容。
虽然有前述严格的监管要求，但是除法定招标程序和政府采购程序之外，法律法规并未专门对国有企业的招采工作进行系统性的规定，这一方面给了国有企业自主经营的自由。另一方面导致国有企业的招标采购工作在符合合规监管要求与提高经营效率之间左右为难，如果非必须招标项目采用法定招标程序的，在符合招标投标相关法律法规的强制监管要求时，难以满足工程项目现场的紧迫需求，而如果采用招标之外的其他方式，又可能因缺乏规范性文件的指引，导致招采工作的合规、廉洁性遭到质疑。
一、关于 “非必须招标”项目采购方式的要求和相关规定
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非必须招标的工程总承包项目采用了招标程序的，应关注以下主要问题：
（一）自主招标程序不符合《招标投标法》《招标投标法实施条例》的风险
按照《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定不区分招标项目是否属于法定必须招标的范围，而单纯从维护招标投标市场经济秩序的角度，要求凡是采用招标方式的，都应当按照《招标投标法》的规定实施。实践中存在相当一部分招标人误认为其项目不属于法定必须招标的范围，其自愿招标的行为不受招标投标相关法律法规的规制，由此带来一系列法律风险，例如：
1.企业自主招标采购程序的时间节点不符合相关的法律规定。《招标投标法》第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”第28条第一款规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。”第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第21条规定：“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”第22条规定：“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。”从上述条款可看出，法律对招标人澄清及修改的时间、投标人编制及提交投标文件的时间、投标有效期、中标合同签订时间等时间节点作出规定，企业自主招标时，经常基于自身招标效率的要求压缩时间，可能违反法律规定。
二、非必须招标项目自愿招标的法律风险
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2.中标前招标人与供应商进行实质性谈判或串通投标的法律风险。《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。相关条款规定同样未区分是否法定必须招标项目，从招标程序的公平、公正、公开要求来理解，应适用于所有采用招投标程序的项目。非必须招标项目的建设单位基于自身或上级单位要求采取招标方式，但往往又基于效率或实际操作需要，同时与潜在投标人或投标人进行实质性沟通或在确定中标前签署实施协议，导致被投诉，带来标前协议、中标合同效力的争议和风险。
3.企业自愿进行招标时，可能因缺乏专业人士的参与，导致在招标流程存在口头通知中标、不规范设置投标保证金、履约保证金等的行为，为项目中标后签约和未来的履行埋下隐患。
（二）招标程序与签约内容实质性变更的风险
参照《2021建设工程司法解释一》第23条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”该条款的法律依据是《招标投标法》。《招标投标法》是在我国进行招标投标活动所依据的基本法律，凡在中华人民共和国境内进行招标投标活动，必须适用该法的规定。对于非必须招标的项目，一旦选择招标，发包人必须面对招标过程中相关法律法规的制约，必须遵守相关的程序规则。虽然前述司法解释冠名以“施工合同”的解释，但就招投标这一法律问题，我们认为其与工程建设组织实施模式的特定关联度较低，因此可同样参照适用于工程总承包项目。
在“成都利尔药业有限公司、四川永发建筑工程集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷”[1]案中，法院认为：案涉利尔公司新厂厂区工程本身不属于必须招标的工程项目，但利尔公司实际上组织了招标投标活动，根据《招标投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”之规定，该招投标活动应受《招标投标法》的调整。利尔公司主张与永发公司之间不是招投标而是通过磋商方式订立合同，与一审法院查明的永发公司多次向利尔公司递交投标文件，利尔公司还向永发公司发出中标通知书的事实不符。《招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，公开招标是以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，而邀请招标则是以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。不管采用何种招标方式，均应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则来进行招标、投标、开标、评标和确定中标人。……利
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尔公司已经确定永发公司中标的情况下，又与永发公司就合同内容进行磋商、谈判，并且签订了背离招投标文件实质内容的《建设工程施工合同》，其行为违背了招投标活动应当遵循公开、公平、公正的基本原则，不仅损害了其他投标参与人的利益，而且扰乱了招投标市场秩序。结合案件其他事实和证据，一审法院认定永发公司与利尔公司于2012年3月2日签订的《建设工程施工合同》无效。
（三）非必须招标项目直接发包后又后补招标程序的风险
实践中还有一种较为常见的操作是，发包人将某非必须招标直接发包给某一单位，双方签订合同A，而后因为企业内部合规管理等因素考量，后补了招标程序，双方基于招标程序签订了合同B。此举可能导致在具体实施阶段中，因项目客观情况发生争议，各方主体基于不同利益考量，对于履约所应当依据的合同发生争议。
三、风险管理指引
非必须招标项目自愿进行招标的，应从两个方面加强风险管理：
1.非必须招标项目自愿进行招标的，需要在编制招标文件时，先行审查招标投标相关法律法规的各类程序要求，例如，招标文件发售时间，投标文件的编制和响应时间，评标和定标、中标公示，中标通知书的发出和签约，确定中标人前避免与投标人进行实质性沟通，或签署多份实质性内容不一致的协议或合同。
2.为避免适用招标投标相关法律法规的强制性监管，同时加强采购工作的可竞争性和规范性，市场主体也可以根据企业性质、合规风控管理要求等建立招标之外的其他竞争性采购方案。
（1）民营资金投资的项目，业主在项目发包模式上通常具备较大的自主权，可以根据企业管理模式、风控要求、项目特点等内容自行拟定议标方案。例如，某民营企业采购流程的主要节点设置为：初选供应商→筛选供应商→发送采购要求→提交响应文件→评审会议→谈判→成交→签约。该流程由企业内部负责工程规划与建设的部门与招采部门联合发起，进行供应商的筛选与考察，在采购要求发出后，由公司需求部门、技术部门、审计部门等共同参与并监督。同时考虑到非必须招标项目的采购形式具有较大灵活性，在采购程序中增加了“谈判”环节，与供应商进一步商谈报价与技术要求等内容，并允许供应商对响应文件进行补充和修改，以匹配采购人的要求，最后在评审小组投票决策下，确定成交对象并进行签约。
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实务研究/Practical Research
（2）国有企业的招采工作，或可参考中国物流与采购联合会组织编制、批准和发布的团体标准《国有企业采购操作规范》（标准号T/CFLP0016-2019，2019年5月1日起实施），该标准在适用范围上专门针对国有企业在中国境内开展的非依法必须招标项目的采购活动，在一定程度上可以作为国有企业资产管理制度的一项参考文件，其规定了竞价采购、询比采购、合作谈判、竞争谈判、磋商谈判、单源直接采购、多源直接采购等非招标采购方式，并辅之以具体的流程安排，以供企业参考。
（3）最后需要注意的是，无论民营企业还是国有企业，在采用非招标方式的采购模式时，都需要全面审查招标文件及相关流程类文件的表述，并与招标投标相关法规法规与“招标”相关的专用术语进行比对，尽可能避免采用“招标”“投标”“中标”等用语，以免被认为采用招标投标程序进而产生法律适用的风险。
（完）
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集团公司的商业秘密保护要点实务解析
摘录自微信公众号“海问律师事务所”
商业秘密作为最重要的无形资产之一，对于公司的生存和发展具有举足轻重的作用，对集团公司而言更是如此。集团公司业务更为复杂和多元化，而且伴随集团内多个公司之间的协力配合，集团公司的内部合作与共同研发活动日益频繁。在该过程中，集团公司会通过共享信息、技术和资源等手段实现更高效的业务合作，并由此产生大量共有信息。例如，客户名单、联系人、报价、合作模式、市场策略等经营秘密往往是在内部合作的过程中共同积累的；而在技术研发过程中，集团内多个公司可能会利用各自的资源分工协作来研发某项技术，再将各自研发的部分进行整合，从而产生整套技术秘密。以上商业秘密往往涉及到集团公司的核心技术和战略信息，当其受到侵害时，集团公司应当尽快采取必要措施进行维权。
在侵害商业秘密纠纷中，原告需要对权利基础、商业秘密范围、商业秘密的秘密性、价值性、保密性等要件进行举证。由于商业秘密侵权的隐蔽性及复杂性，在商业秘密由单一主体持有的情况下，以上要件的证明已经较为困难。而对于集团公司而言，商业秘密往往由集团内多个公司共同持有，由于对商业秘密的管理方式存在差异，多个公司之间的业务和人员存在混同、研发过程中研发主体出现多次变更、共有商业秘密所涉技术存在多次迭代更新等情况，导致商业秘密权利人会面临更多挑战。
本文将结合法律法规与司法实践，针对涉及集团公司的商业秘密纠纷，结合法院在审理类似案件中的关注要点，为集团公司的日常商业秘密保护提供建议和参考。
引言
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企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
在商业秘密诉讼中，原告应证明其对所主张的涉案商业秘密享有权利。例如，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（2021修订）》第1.4条规定：“原告是商业秘密的权利人或利害关系人，以下统称为原告。权利人是技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等。利害关系人一般为商业秘密的被许可人”；北京知识产权法院发布的《侵害商业秘密民事案件当事人诉讼问题解答》第十四条规定：“能够举证证明其为商业秘密的权利人或者利害关系人，可以依法提起侵犯商业秘密诉讼”。在商业秘密诉讼中，如果以集团内多个公司作为共同原告，则需要证明集团内多个公司均对涉案商业秘密享有权利。
下文将结合典型案例，对以集团内多个公司作为共同原告的情形进行简要分析。
1. 集团内多个公司存在混同经营的情形
在（2020）京民申4839号侵害商业秘密案的再审裁定中，北京市高级人民法院认定三个原审原告由于三者经营主体的混同而享有涉案商业秘密的相关权利：“三原审原告的股权互有交叉，且三原审原告的法定代表人均为许玉莲，其在实际经营中存在‘一套人马、三块牌子’的情形，三原审原告共同经营中国高尔夫网，由同一组织机构运营管理，员工会按岗位、级别差异接触三原审原告共同的经营信息。原审五被告在一审诉讼中对三原审原告所述的公司经营管理模式、三原审原告相互关系及公司员工可接触到三原审原告共同业务的情况均未持异议，原审被告与原审原告一签订劳动合同却由原审原告二与其办理工作交接、为其开具离职证明等案件事实亦可证明三原审原告的混同经营模式。在与各银行、高尔夫球场的合作过程中，三原审原告均曾作为签约主体，因此，三原审原告对其与相关银行、高尔夫球场合作协议所涉商业秘密共同享有权益，其有权作为共同原告提起本案诉讼。”
2. 集团内多个公司通过约定及实际履行实现权利共有的情形
在（2017）苏8602民初708号侵害商业秘密案一审判决中，原南京铁路运输法院认为：“本案中，原告一全资设立了原告二，并在设立后即与其签订《关于涉税软件产品研发销售安排的备忘录》，对涉税软件市场的产品研发、市场推广、销售和服务进行了全面资源整合约定，并对客户资源的开发、共享、保密，客服团队的培养、使用，新形成知识产权权利的共有，以及权利被侵害的维护等事项进行了具体约定。根据两原告提交的合同、CRM管理系统等证据，可以证明两原告在实际经营中也是按照备忘录的约定予以履行。通过商业
一、原告主体资格：如以集团内多个公司作为共同原告，此时须证明各公司均对涉案商业秘密享有权利
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经营的约定和实际履行的情况，本院认为，两原告系本案所主张的商业秘密的共同权利人，有权向法院提起诉讼，共同主张相关权益。”
3. 集团内多个公司补签共有协议的情形
在（2018）最高法民申4529号侵害商业秘密案的再审裁定中，四个原审原告在一审起诉后，通过补签共有协议的方式共同提起诉讼。虽然，原审被告申请再审称：“四个原审原告并非本案的适格诉讼主体。其仅为提起本案诉讼补签《商业秘密共享协议》，无法证明其就涉案商业秘密达到了事实上的共享，且存在部分商业秘密为案外人共享的事实。”但是，最高人民法院最终认定四个原审原告可以作为适格主体提起诉讼：“根据一、二审法院查明的事实，涉案自动自清洗过滤器技术、吊车激光定位导航系统技术、全自动树脂锚固剂生产线技术系四个原审原告其中一家或多家通过研发、反向工程等途径获取并掌握，涉案经营信息亦通过分别签订商业秘密共有协议的形式在各公司之间达成了共享，且该共享并未违反相关法律的禁止性规定，应属有效，因此，四个原审原告可作为本案适格主体提起诉讼。”
4. 集团内多个公司存在单方授权的情形
在（2014）民三终字第3号侵害商业秘密案二审判决中，一审法院江苏省高级人民法院认定由于权利人单方授权而达成的商业秘密共有，属于权利主体对其权利的处分，应予准许，“虽然目前各方当事人就涉案技术信息的权利主体发生争议，但被告一等也承认该技术信息的权利主体至少应包括原告二。此种情形下，原告二已明确表示同意将其所拥有的技术信息与其他两个原告共有。该行为属民事权利主体对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。故三个原告以涉案技术信息的共有人身份共同起诉主张权利，并无不当。但原告一和原告三享有的权利不能超过原告二对涉案技术信息所享有的权利。”最高人民法院也认可上述观点。
二、商业秘密范围：须明确商业秘密各部分及其形成时间与集团内各公司之间的对应关系
在商业秘密民事诉讼中，商业秘密范围的确定是案件审理的前提，而商业秘密的形成时间与对应的研发主体对商业秘密范围的确定至关重要。根据相关司法实践，在以集团内多个公司作为共同原告的情况下，由于技术迭代或商业秘密生成时间跨度较大，在研发过程中有不同主体的加入与退出，可能导致商业秘密各部分由不同主体研发，因此在明确商业秘密的范围时，原告也需要明确共有商业秘密各部分及其形成时间与集团内各公司之间的对应关系。
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根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，“权利人应当证明其为了防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前采取了合理的保密措施”。根据国家市场监督管理总局发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第八条，“多个权利人共有商业秘密的，均应当采取相应保密措施”以及相关司法实践，在原告为集团内多个公司的情况下，均需证明各原告对共有商业秘密采取了合理的保密措施。
在（2017）最高法民申1602号侵害商业秘密案的再审裁定中，最高人民法院作出了以下论述：“涉案信息实际上是在较长时间内，在原审原告三个民事主体处分别形成的。故应当依据涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人，分别认定是否采取了合理的保密措施。同时，结合本案实际情况，在涉案信息共有的状态下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施。因此，原判认定各共有人均应就涉案信息采取合理的保密措施，并无不当。”
上海市杨浦区人民法院在（2019）沪0110民初1662号侵害商业秘密案[7]中的论述再次肯定了该观点：“两原告为此亦向被告一支付了保密义务的对价，由此表明两原告不仅有保密的意愿，而且也为保护两原告的客户名单等经营信息采取了多种合理的保密措施。两被告辩称原告方和被告一的保密约定不明确，缺乏事实依据，本院不予采信。由于两原告对上述经营信息共同采取了保密措施，因此两原告主张共同享有上述经营信息，本院予以支持。”
三、保密措施：须证明集团内多个公司均采取合理保密措施
例如，在（2014）民三终字第3号侵害商业秘密案二审判决中，最高人民法院认为：“本案中，三上诉人以共有为名，对于涉案信息一并主张商业秘密保护。但是，只有在三上诉人明确涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人的情况下，方能确定三上诉人主张的各项涉案信息是否采取了合理的保密措施，构成商业秘密。然而，经本院多次释明，三上诉人始终不能就其主张的各项涉案信息的形成时间和对应的权利人作出合理说明或证明，由此产生的不利后果应当由其自行承担。三上诉人有关‘若要追溯最早或最原始的形成时间和主体，是难以实现的’，‘上诉人一是所有商业秘密的最原始权利人’的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
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集团公司通过内部多个公司间的资源共享及调配实现资源的优化配置，从而高效地实现集团公司核心技术升级与业务发展。而集团公司在享受内部合作带来的优势的同时，由于集团公司庞大体系所带来的管理难度的提升，其所面临的商业秘密泄露风险与保护难度亦在增加。
本文通过对法律规定及实务案例的分析，针对集团公司的商业秘密侵权纠纷，结合法院在审理类似案件中的关注要点，为集团公司的诉讼证据准备及商业秘密的保护管理提供参考和借鉴，以便更有效地保护集团公司的核心技术和战略信息，确保集团公司长期稳定的发展。
结
语
（完）
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儿童急走追黄蝶，飞入菜花无处寻——如何构建未成年人网络保护合规体系？
摘录自微信公众号“金杜研究院”
《未成年人网络保护条例》（以下称“《条例》”）自2024年1月1日起实施，是我国未成年人网络保护领域的首部专门性、全面性法规，意味着我国未成年人网络保护进入新的合规阶段。《条例》全面覆盖未成年人网络保护工作，从网络素养促进、网络信息内容、个人信息保护、网络防沉迷等方面对未成年人网络保护工作做了全面、系统的规定。《条例》起草工作时间跨越近十年，两次向社会公开征求意见（征求意见稿情况参见：幼吾幼以及人之幼——《未成年人网络保护条例》的解读）。《条例》起草过程中，国家有关未成年人网络保护的立法、监管工作同步推进，《未成年人保护法》于2020年修订通过，国家有关部门出台了未成年人网络保护工作相关管理规定，开展了“净网”“护苗”“清朗”等系列专项执法行动，推动社会各界共同保护未成年人在网络空间的各项活动。
《条例》的出台，在未成年人网络保护法律体系中形成了合规枢纽，以《条例》为中心推进企业的未成年人网络保护合规工作，需要全面熟悉和了解《条例》的规范要求，应应当调整合规结构、思路和方法，采取适应未成年人网络保护的合规策略。本文对《条例》的主要内容进行深入分析，探讨未成年人网络保护的合规框架及关键要义。
引言
01
《条例》的合规框架及基础
未成年人网络保护在网络时代是基础性、崭新性的话题。基础是因为未成年人保护由来已久，崭新是因为在网络空间如何保护未成年人，特别是如何全面的保护未成年人，仍然是一个需要持续探讨和推进的问题。
2020年修订的《未成年人保护法》中专门增加了“网络保护”一章，从而在法律层面确定了未成年人网络保护的机制、原则和要求，为相关管理制度提供了法律依据。
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《条例》作为行政法规，全面落实了《未成年人保护法》“网络保护”一章的规定，同时也将很多实践做法上升为法规要求，在上位法的基础上增加了一些新的保护义务。从《条例》的内容来看，基本覆盖了未成年人接触和使用网络的全生命周期。
首先是未成年人接触网络，这主要是上网权利保障等网络素养问题。其次是未成年人从网络空间获取知识，这需要保证网络信息内容规范有序，防止未成年人接触违法信息（即《条例》中规定的危害未成年人身心健康的网络信息），避免未成年人接触不良信息（即可能危害未成年人身心健康的网络信息）。再次是未成年人在网络空间的合法权益不受侵犯，这主要涉及未成年人个人信息保护问题，也就是在《个人信息保护法》的基础上如何强化对未成年人个人信息的保护。最后是预防和干预未成年人沉迷网络，这涉及到网络产品和服务提供者的主体责任，特别是《条例》专门提及的“网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交”等四类网络服务提供者，需要在时间管理、权限管理、消费管理等方面履行相应义务，以及协助家长开展监护活动。
对于企业而言，开展未成年人网络保护工作，也需要全生命周期思维。首先是识别未成年人以及相应的监护关系，其次是落实网络素养促进有关规定，再次是保护未成年人个人信息，最后是采取防止未成年人沉迷网络的相关措施。其中，识别未成年人是所有工作的前提。
关于实名制的规定是《条例》第三十一条第一款，“网络服务提供者为未成年人提供信息发布、即时通讯等服务的，应当依法要求未成年人或者其监护人提供未成年人真实身份信息。未成年人或者其监护人不提供未成年人真实身份信息的，网络服务提供者不得为未成年人提供相关服务。”
其上位法依据来源于《网络安全法》第二十四条第一款，“网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务、办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务，在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的，网络运营者不得为其提供相关服务。”
由于《条例》针对的是未成年人网络保护工作，不涉及《网络安全法》第二十四条第一款的其他情形，因此《条例》第三十一条第一款只保留了“信息发布”和“即时通讯”两种情形。实践中，信息发布的情形并不只限于文字信息，还应包括图片信息、音视频信息等。《条例》第三十一条第二款就对网络直播服务的实名制做出了强化规定，要求网络直播服务提供者建立真实身份信息动态核验机制。这是在“一次实名”的基础上增加了“二次实名”的法律依据。所谓“一次实名”，是指在服务前进行真实身份登记，而一些未成年人用户可能在真实身份登记时由成年人违规代替其进行实名认证（也有可能是成年人组织未成年人进行直
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播服务），而实际的网络直播发布者是未成年人。此时，网络直播服务提供者在提供服务过程中，不定时地对网络直播发布者再次进行真实身份登记（即“二次实名”），可以有效防止成年人代替实名认证的情形。鉴于《网络安全法》未对“二次实名”作出规定，《条例》第三十一条第二款完善了相应的法律依据。未成年人的真实身份信息，可以由未成年人本人提供，也可以由其监护人提供，两者之间是“或者”的关系。
《条例》第三十一条的规定属于网络服务提供者的法定义务，其同时作为个人信息处理者，可以适用《个人信息保护法》第十三条第三项“为履行法定职责或者法定义务所必需”，作为处理个人信息的基础。需要区分的是，在一次实名时，网络服务提供者不宜强制要求未成年人或者其监护人提供未成年人真实身份信息，以避免与个人信息保护相关法律规定和执法实践相冲突，特别是按照《个人信息保护法》的规定，不满十四周岁的未成年人个人信息属于敏感个人信息，需要对其进行强化保护。具体应由用户自愿提供其真实身份信息，同时采取显著提示的策略，明确提示用户应当如实提供其真实身份信息，以及未成年人用户隐瞒其真实身份信息的后果等。在二次实名时，网络直播服务提供者也不宜大规模地实施动态实名策略，而应聚焦于防止未成年人用户隐瞒身份提供网络直播服务的场景。鉴于直播服务的公开性以及基于内容管理相关法律规定的管理义务，网络直播服务提供者可以在依法巡查直播信息时，采取技术手段识别未成年人网络直播发布者，经对比发现网络直播发布者的身份与其实名登记的身份不一致，主要是实名登记为成年人而实际网络直播发布者身份为未成年人的情形时，可以援引《个人信息保护法》第十三条第三项的合法性基础，要求用户进行“二次实名”，用户拒绝进行实名登记的，可以暂停或者停止为其提供服务。同时，“二次实名”时，可以要求用户通过人脸验证等方式，确定其是否是未成年人，也可以要求用户提供相应的监护关系证明，以确定是否属于家长授权未成年人使用网络直播服务的情形。这时，虽有强制要求用户提供个人信息的可能，但与网络直播服务提供者增强性的法定义务相匹配，合法性基础较为充实。
需要注意的是，《条例》第三十一条是第四章“个人信息网络保护”的第一条，这意味着未成年人真实身份信息登记，要特别注意个人信息保护，防止因为真实身份信息登记而过度收集未成年人个人信息或者滥用、泄露未成年人个人信息。
总体而言，企业在开展未成年人网络保护合规时，宜将识别未成年人及其监护关系作为工作重点之一，同时需要把握平衡真实身份信息登记和未成年人个人信息保护之间的动态平衡，防止顾此失彼而产生合规瑕疵。同时，在搭建未成年人网络保护合规框架的过程中，需要注意《条例》的四个板块，相应在企业内部建立对应的合规单元和组织体系。
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《条例》第二章是关于“网络素养促进”的规定，对政府、学校、家庭、社会等各方面主体作出了相关要求。对于企业合规而言，主要应关注第十九条第三款和第二十条，涉及智能终端产品制造者和销售者，以及未成年人网络保护守门人（即“未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的网络平台服务提供者”）。
《条例》第十九条是要求智能终端产品制造者和销售者安装或者提示用户安装未成年人网络保护软件的规定。未成年人网络保护软件是《条例》提出并规定的对未成年人进行网络保护的技术手段之一。《条例》第十八条明确国家鼓励和支持研发网络保护软件，第十九条第一款明确未成年人网络保护软件应当具有有效识别违法信息和可能影响未成年人身心健康的信息、保护未成年人个人信息权益、预防未成年人沉迷网络、便于监护人履行监护职责等功能。
对于智能终端产品制造者而言，需要在产品出厂前安装未成年人网络保护软件，或者采用显著方式告知用户安装渠道和方法。也就是说，智能终端产品制造者应当预装未成年人网络保护软件，如果不能预装或者不愿意预装的，也可以采用显著方式告知用户安装的渠道和方法。实践中何为显著方式，宜结合产品形态具体判断，通常应为产品说明书的显著位置或者是开机提示的主要环节。
对于智能终端产品销售者而言，需要采用显著方式告知用户安装未成年人网络保护软件的情况以及安装渠道和方法。作为智能终端产品销售者，宜与智能终端产品制造者沟通一致，根据智能终端产品制造者的选择，告知用户是否安装了未成年人网络保护软件，或者告知安装渠道和方法。
《条例》第二十条规定了未成年人网络保护守门人义务，该条虽未出现“守门人”的字样，但实际上体现了“守门人”的管理思路——即对超大平台规定特殊义务（值得注意的是，《条例》是我国第二部涉及守门人规定的法律规定，第一部是《个人信息保护法》）。第二十条所规范的“守门人”是指“未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的网络平台服务提供者”。
相较于《个人信息保护法》，《条例》在认定守门人方面有所差异。《个人信息保护法》第五十八条明确了个人信息处理者守门人的三个要件：提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂。这三个要件是并列的关系。而《条例》第二十条对未成年人网络保护守门人的要件是：未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响。这两个
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网络素养促进
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要件是或者的关系。因此，基于《未成年人保护法》所确定的对未成年人特殊保护、优先保护等原则，《条例》采取了更宽泛的“守门人”认定标准，也就是说相对更多的企业有可能被认定为未成年人网络保护守门人。不过，《条例》尚未对未成年人用户数量巨大以及对未成年人群体具有显著影响作出具体的量化规定，而是规定由国家网信部门会同有关部门另行制定具体认定办法。后续可关注国家网信办相关认定办法，或参考相关执法实践以及有关标准指南。
对于未成年人网络保护守门人而言，需要履行六项特殊义务：
（1）保护设计（protection by design）。未成年人网络保护守门人应当“在网络平台服务的设计、研发、运营等阶段，充分考虑未成年人身心健康发展特点，定期开展未成年人网络保护影响评估”。本项实际上参考了数据保护领域的“隐私设计”（privacy by design）的做法，要求在产品、服务的全流程体现未成年人网络保护理念和采取相应措施，将未成年人网络保护贯穿始终。同时，还要求企业定期开展影响评估，以判断未成年人网络保护是否得以落实。有趣的是，《个人信息保护法》的守门人条款反而没有规定“隐私设计”的要求，可以理解为隐私设计在数据保护领域是一项通用性义务，而非守门人义务。
（2）专门服务。未成年人网络保护守门人应当“提供未成年人模式或者未成年人专区等，便利未成年人获取有益身心健康的平台内产品或者服务”。《条例》第十八条明确国家鼓励和支持研发、生产和使用未成年人模式、未成年人专区，但并未要求所有网络服务提供者必须提供未成年人模式或者未成年人专区。然而，对于未成年人网络保护守门人而言，这是一项强制性义务，必须提供未成年人模式或者未成年人专区，且需通过未成年人模式或者未成年人专区为未成年人提供有益身心健康的平台内产品或服务。
（3）合规体系及外部监督。未成年人网络保护守门人应当“按照国家规定建立健全未成年人网络保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构，对未成年人网络保护情况进行监督”。本项明确要求未成年人网络保护守门人开展未成年人网络保护合规工作，并接受外部监督。外部监督是对守门人监管的主要手段之一，《个人信息保护法》也采取了外部监督的方法。守门人往往体量巨大，对用户影响较深，采取外部监督的方法，可以防止守门人实施侵害用户权益的行为，同时也可以辅助守门人内部合规机制，防止业务条线过于强势，而拒绝接受合规部门的风控建议。
（4）平台规则。未成年人网络保护守门人应当“遵循公开、公平、公正的原则，制定专门的平台规则，明确平台内产品或者服务提供者的未成年人网络保护义务，并以显著方式提示未成年人用户依法享有的网络保护权利和遭受网络侵害的救济途径”。值得注意的是，虽然实践中大多数互联网平台均制定了平台规则，但在我国的法律体系中，平台规则也属于
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守门人义务之一。除了《条例》以外，还有《个人信息保护法》第五十八条要求个人信息保护守门人制定平台规则。
（5）管理义务。未成年人网络保护守门人应当“对违反法律、行政法规严重侵害未成年人身心健康或者侵犯未成年人其他合法权益的平台内产品或者服务提供者，停止提供服务”。本项规定了未成年人网络保护守门人的平台内管理义务，未成年人网络保护守门人可以依据本项规定对平台内产品或者服务提供者实施管理，但实践中未成年人网络保护守门人应当与平台内产品或者服务提供者签订协议，明确双方权利义务，并就违反事项规定相应责任。
（6）社会责任报告。未成年人网络保护守门人应当“每年发布专门的未成年人网络保护社会责任报告，并接受社会监督”。实践中，很多企业都会发布社会责任报告，以公开、普及其履行社会责任的情况，但发布社会责任报告并非是一项法定义务，而只是一项商业道德规范。本项将未成年人网络保护社会责任报告的发布作为一项法定义务，同时强调了其专门性，即便企业已经每年发布了社会责任报告，但还应当发布专门的未成年人网络保护社会责任报告。对于已有社会责任报告的企业来说，将未成年人网络保护社会责任作为其总体社会责任报告的一部分，也可能符合本项的规定，但是未成年人网络保护的部分应当具有专门性和区分性。
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网络信息内容规范
《条例》第三章规定了“网络信息内容规范”，主要涉及内容管理和防止网络欺凌。
在内容管理方面，《条例》主要确定了三种类型的信息：有利于未成年人健康成长的信息（正能量信息）、危害未成年人身心健康的信息（违法信息）和可能影响未成年人身心健康的信息（不良信息）。需要注意的是，不良信息并不等同于违法信息，不良信息属于合法的信息，但是应当防范和抵制此类信息。根据《网络信息内容生态治理规定》，网络信息内容生产者应当采取措施，防范和抵制制作、复制、发布不良信息。实际上，网络信息内容三分法（即将信息分为违法和合法，调整为合法、违法和不良）最早由《未成年人网络保护条例（征求意见稿）》所提出，由《网络信息内容生态治理规定》所确定。《网络信息内容生态治理规定》将网络信息分为三类：正能量信息、违法信息和不良信息（分别规定于第五条、第六条和第七条）。
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对于有利于未成年人健康成长的信息（正能量信息），《条例》持鼓励态度，这与《网络信息内容生态治理规定》是一致的。《条例》第二十一条规定，国家鼓励和支持制作、复制、发布、传播弘扬社会主义核心价值观和社会主义先进文化、革命文化、中华优秀传统文化，铸牢中华民族共同体意识，培养未成年人家国情怀和良好品德，引导未成年人养成良好生活习惯和行为习惯等的网络信息，营造有利于未成年人健康成长的清朗网络空间和良好网络生态。
对于危害未成年人身心健康的信息（违法信息），《条例》要求不得制作、复制、发布、传播。违法信息的范围包括含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自残自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等内容的网络信息。同时，还可以对照《网络信息内容生态治理规定》第六条的规定以及“九不准”信息进行判断。值得注意的是，《条例》第二十二条第二款针对有关未成年人的淫秽色情网络信息还增加了禁止“持有”的规定，除了不得制作、复制、发布、传播以外，还不得持有。这是《条例》新增的规定，强调了对儿童色情信息的从严管理。
对于可能影响未成年人身心健康的信息（不良信息），《条例》规定了显著提示义务，即“在信息展示前予以显著提示”。不良信息的范围包括含有可能引发或者诱导未成年人模仿不安全行为、实施违反社会公德行为、产生极端情绪、养成不良嗜好等内容的信息。同时，还可以对照《网络信息内容生态治理规定》第七条列举的类型，具体为：（1）使用夸张标题，内容与标题严重不符的；（2）炒作绯闻、丑闻、劣迹等的；（3）不当评述自然灾害、重大事故等灾难的；（4）带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的；（5）展现血腥、惊悚、残忍等致人身心不适的；（6）煽动人群歧视、地域歧视等的；（7）宣扬低俗、庸俗、媚俗内容的；（8）可能引发未成年人模仿不安全行为和违反社会公德行为、诱导未成年人不良嗜好等的；（9）其他对网络生态造成不良影响的内容。
不良信息合规的难点在于微博客、网络直播、短视频等具有即时展示性的网络服务形态，需要在履行提示义务的同时不改变服务形态。目前我们还没有观察到相关实践做法，《条例》第二十三条第二款规定，“国家网信部门会同国家新闻出版、电影部门和国务院教育、电信、公安、文化和旅游、广播电视等部门，在前款规定基础上确定可能影响未成年人身心健康的信息的具体种类、范围、判断标准和提示办法”。在国家规定的具体种类、范围、判断标准和提示办法出台之前，我们建议企业根据网络服务形态的特点，考虑先采用首行醒目文字、视频加帧等方法进行合规。同时，还需注意结合《条例》第二十四条第二款，避免在首页首屏、弹窗、热搜等处于产品或者服务醒目位置、易引起用户关注的重点环节展示不良信息。
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以上是关于信息内容管理的通行义务，而对于以未成年人为服务对象的网络产品和服务提供者而言，需要注意不良信息管理义务的加严，即不得在其产品和服务中制作、复制、发布、传播不良信息，这与违法信息管理的要求相一致。
《条例》第二十六条第一款明确了禁止在网络空间欺凌未成年人的规定，这是对《未成年人保护法》第七十七条第一款规定的重申。《条例》第二十六条第二款进一步规定了网络产品和服务提供者的相关义务，通过技术手段对网络欺凌行为进行预防和干预，需要建立健全网络欺凌行为的预警预防、识别监测和处置机制。其中第三款明确“网络产品和服务提供者应当建立健全网络欺凌信息特征库，优化相关算法模型，采用人工智能、大数据等技术手段和人工审核相结合的方式加强对网络欺凌信息的识别监测”。2022年11月，中央网信办印发的《关于切实加强网络暴力治理的通知》中对企业建立相关网络暴力治理机制给出了较为明确的指导。网络暴力与网络欺凌在实施手段及表现形式方面具有一致性，可以作为参考。
在预警预防方面，企业需要建立网络欺凌信息分类标准和典型案例样本库，并持续更新和完善。企业还应考虑组织专人，及时收集网络欺凌相关热点话题和舆情线索，强化事前预警。
在识别监测方面，企业需要综合考虑事件类别、针对主体、参与人数、信息内容、发布频次、环节场景、举报投诉等维度，建立符合自身特点的网络欺凌行为识别模型，及时发现预警网络欺凌行为。在日常监测中，应重点根据陌生人私信显著增加、相关话题热度迅速攀升、搜索量快速增长、举报频次加大等情况，及时发现网络欺凌异常行为。
在处置方面，企业需要强化对未成年当事人的保护以及防止网络欺凌信息传播扩散。对当事人的保护，应当设置一键防护功能，优化私信规则，建立快速举报通道。防止信息扩散，应当对评论环节、重点话题群组和版块等加强管理。
值得注意的是，《条例》第二十六条还强调了企业的协助义务，主要包括几项：（1）证据固定，设置便利未成年人及其监护人保存遭受网络欺凌记录的功能、渠道；（2）行使通知，设置便利未成年人及其监护人行使通知权利的功能、渠道；（3）防护功能，提供便利未成年人设置屏蔽陌生用户、本人发布信息可见范围、禁止转载或者评论本人发布信息、禁止向本人发送信息等防护选项。
实践中，识别难、当事人自治等特点是网络欺凌治理的难点，相对来说，当事人更直接、更先于企业知悉网络欺凌行为，因此企业协助未成年人及其监护人免受网络欺凌就十分重要，应当将其作为合规的重要部分之一。
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《条例》第二十九条统一规定了企业的信息管理义务，主要是三点：（1）巡查义务，企业应当加强对用户发布信息的管理，采取有效措施防止制作、复制、发布、传播相关违反《条例》规定的信息——具体为《条例》第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条，包括违法信息、网络欺凌信息、网络犯罪相关信息。（2）处置义务，企业发现这些违反规定的信息的，应当立即停止传输相关信息，采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并对制作、复制、发布、传播信息的用户采取警示、限制功能、暂停服务、关闭账号等处置措施。此外，涉及《条例》第二十三条第一款规定的信息的（即不良信息），企业应当巡查是否进行了显著提示，未作提示的，应当通知用户予以提示或代以进行提示，否则不得传输该信息。（3）报告义务，企业采取处置措施后还应向网信、公安等部门报告。
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个人信息网络保护
《条例》第四章对“个人信息网络保护”进行了规定，主要在《个人信息保护法》的基础上对未成年人个人信息保护作出了专门规定。
《条例》第三十二条强调了最小必要原则，企业应当“严格遵守国家网信部门和有关部门关于网络产品和服务必要个人信息范围的规定，不得强制要求未成年人或者其监护人同意非必要的个人信息处理行为，不得因为未成年人或者其监护人不同意处理未成年人非必要个人信息或者撤回同意，拒绝未成年人使用其基本功能”。其中，国家网信部门和有关部门关于网络产品和服务必要个人信息范围的规定，需要进一步参照《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》，以及工信部APP治理工作相关规定，如《工业和信息化部关于开展APP侵害用户权益专项整治工作的通知》《工业和信息化部关于开展纵深推进APP侵害用户权益专项整治行动的通知》等。
《条例》第三十三条和第三十四条重点关注未成年人如何行使权利。《个人信息保护法》对个人在个人信息处理活动中的权利作出了规定，包括查阅、复制、更正、补充、删除等权利。《条例》第三十三条和第三十四条明确了两点：（1）未成年人的监护人可以代为请求权利，保护未成年人个人信息权益。（2）企业应为未成年人或者其监护人行使相关权利提供便捷的方法、途径和功能并及时受理请求，不得对合理请求进行限制，不得设置不合理条件，拒绝请求的应当书面告知并说明理由。
不过，对于业内较为关注的可携带权，《条例》仍然留给国家网信部门另行的规定予以解决。
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《条例》第三十五条规定了数据泄露通知义务，要求“发生或者可能发生未成年人个人信息泄露、篡改、丢失的，个人信息处理者应当立即启动个人信息安全事件应急预案，采取补救措施，及时向网信等部门报告，并按照国家有关规定将事件情况以邮件、信函、电话、信息推送等方式告知受影响的未成年人及其监护人”。数据泄露通知义务在《网络安全法》《个人信息保护法》中均有相关规定。2023年12月，国家互联网信息办公室就《网络安全事件报告管理办法（征求意见稿）》向社会公开征求意见，提出了网络安全事件报告的触发机制、程序、时限等要求，其中数据泄露也为网络安全事件之一。
极为需要注意的是《条例》第三十七条，对未成年人个人信息合规审计作出了专门规定。《个人信息保护法》引入了“合规审计”的手段对个人信息处理的合法性进行内部和外部监督，但作为高位阶的法律层级，其并未对合规审计的具体细节予以明确。2023年8月，国家互联网信息办公室就《个人信息保护合规审计管理办法（征求意见稿）》向社会公开征求意见，提出了合规审计的具体要求并附以《个人信息保护合规审计参考要点》。该办法目前仍在起草制定中，有关个人信息保护合规审计的一般要求仍需关注立法下一步动态。而《条例》第三十七条对未成年人个人信息合规审计作出了明确的规定：（1）可以自行或者委托专业机构开展个人信息合规审计；（2）应当每年进行个人信息合规审计；（3）审计情况应当向网信等部门报告。（近期，金杜律师事务所正配合中国互联网协会起草有关未成年人个人信息合规审计相关团体标准，详情参见这里）
《条例》第三十八条规定了未成年人私密信息保护义务，这是与《未成年人保护法》的衔接。企业“发现未成年人私密信息或者未成年人通过网络发布的个人信息中涉及私密信息的，应当及时提示，并采取停止传输等必要保护措施，防止信息扩散”，同时企业“通过未成年人私密信息发现未成年人可能遭受侵害的，应当立即采取必要措施保存有关记录，并向公安机关报告”。这里，由于未成年人私密信息受法律严格保护，且侵害行为主要涉及治安管理责任和刑事责任，因此企业需要履行的是发现义务和报告义务，而并无直接干预的义务。
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网络沉迷防治
《条例》第五章对“网络沉迷防治”作出了规定，区分了一般网络产品和服务提供者，以及网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等特殊主体。
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对于一般网络产品和服务提供者而言，“应当建立健全防沉迷制度，不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务，及时修改可能造成未成年人沉迷的内容、功能和规则，并每年向社会公布防沉迷工作情况，接受社会监督”。需要注意的是，实践中有一些企业认为其客户群体都是“18+”，所以不涉及未成年人网络保护及网络防沉迷的义务，而《条例》实际上对此作出了普适性规定，即考虑到孩子对成人世界好奇、喜欢模仿成人的特点，对网络产品和服务提供者规定了一般性的义务。具体包括：（1）建立健全防沉迷制度，这主要是通过产品、服务设计，未成年人网络保护影响评估等，对产品、服务的内容进行合理把控，设置使用时长、消费等功能时，不宜仅考虑成人用户，也需要考虑未成年人用户使用产品、服务的可能性，并采取相应的保护措施。（2）及时修改可能造成未成年人沉迷的内容、功能和规则，这需要企业结合产品、服务的特点，特别是关注未成年人用户的比例、数量变化，动态地调整未成年人网络保护策略，以达到合规要求。（3）每年向社会公布防沉迷工作情况，这对于未成年人网络保护守门人而言，可在年度社会责任报告中说明，而对于非守门人而言，可考虑专门报告、新闻发布等载体予以说明。
对于网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等特殊主体而言，《条例》明确规定的义务包括：（1）设置未成年人模式。这对于网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等特殊主体来说，是一项强制性义务（除了这四类主体，也适用于未成年人网络保护守门人）。2023年8月，国家互联网信息办公室发布了《移动互联网未成年人模式建设指南（征求意见稿）》，下一步将作为未成年人模式的重要参考。（2）采取网络防沉迷措施。网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者需要按照国家有关规定和标准设置使用时段、时长、功能和内容等，这与一般网络产品和服务提供者建立健全防沉迷制度的要求是一致的。同时，该四类主体还应针对不同年龄段未成年人实施单次消费数额和单日累计消费额限制，不得向未成年人提供与其民事行为能力不符的付费服务（这需结合《民法典》规定及司法实践综合判断）。（3）协助家长。为家长监护职责提供技术支持，体现了家庭责任最直接、最优先的实际情况。企业协助家长开展家长监护活动，既是《条例》所规定的义务，也是企业避免承担过多义务的重要合规措施之一。具体而言，网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者需“以醒目便捷的方式为监护人履行监护职责提供时间管理、权限管理、消费管理等功能”。（4）抵制饭圈。网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者需要“采取措施，防范和抵制流量至上等不良价值倾向，不得设置以应援集资、投票打榜、刷量控评等为主题的网络社区、群组、话题，不得诱导未成年人参与应援集资、投票打榜、刷量控评等网络活动，并预防和制止其用户诱导未成年人实施上述行为”。这些不良价值倾向具体的现实表现就是所谓的“饭圈”文化。2021年，中央网信办印发了《关于进一步加强“饭圈”乱象治理的通知》，针对“饭圈”乱象规定了具体的工作措施。企业在具体合规工作中，需同时注意对“饭圈”乱象的治理和防范未成年人参与相关活动。
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对于网络游戏而言，《条例》第四十六条和第四十七条还进一步规定了特殊义务。具体包括：（1）统一实名认证。实践中，为了平衡个人信息保护和实名制登记，以及跨游戏平台导致时间管理失灵等问题，国家有关部门组织建立了统一的未成年人网络游戏电子身份认证系统，网络游戏服务提供者应当接入该系统进行未成年人实名制验证，而不宜自行收集未成年人个人信息用以身份识别。（2）禁止租售游戏账号。《条例》第四十六条第二款的义务主体是网络产品和服务提供者，其不得为未成年人提供游戏账号租售服务，以防止未成年人规避实名登记措施而使用网络游戏服务。（3）适龄提示。《条例》第四十七条对网络游戏服务提供者规定了适龄提示义务，目前年龄分段还没有权威的标准指引，实践中游戏企业已经开展了行业探索，主要应考虑游戏的类型、内容、功能等要素，在用户下载、注册、登录界面等位置予以显著提示。
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法律责任
对于企业而言，《条例》规定了多种行政处罚措施，包括警告、罚款、暂停相关业务、关闭网站、吊销许可证或者吊销营业执照等，同时还有对企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款和从业限制措施。
在罚款方面，《条例》使用了阶梯式方法，最高罚款是5000万元或者上一年度营业额的百分之五——针对的是《条例》第二十条第一款第一项和第五项规定，即未成年人网络保护守门人义务中的“保护设计”和“平台内监督”两项。因此，对于未成年人网络保护守门人而言，未成年人网络保护影响评估和平台内产品、服务管理措施，是非常重要的两项合规内容。
值得注意的是，与《网络安全法》《个人信息保护法》等立法类似，《条例》部分法律责任条款的处罚前提是“拒不改正”（或者情节严重），如第五十三条。而第五十四条、第五十五条和第五十六条则没有给予改正的前提机会，均为在责令改正的同时，予以相关处罚。
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结语
总体而言，《条例》涉及内容十分丰富，且与实践中很多法律法规以及标准等相衔接，未成年人网络保护合规涉及个人信息合规的内容，但其内在逻辑与个人信息保护、数据安全、网络安全合规等有所差异，因此未成年人网络保护合规的组织方式也应有较大的变化，需要科学设计和精密部署。
值得注意的是，未成年人保护本就是长期性、持续性的社会治理重要领域，未成年人网络保护也自然是网络社会治理的关键内容，社会各界关注度极高，从《条例》的处罚上限来看，与《个人信息保护法》保持同等水平，不难看出其重要性地位。《条例》出台以前，国家有关部门历年的专项执法活动中都包含了未成年人网络保护的内容，相信《条例》正式实施以后，未成年人网络保护更会成为监管的重点之一。未成年人网络保护方面的合规，不仅能够让企业避免法律责任风险，也是企业提升形象创造社会价值及商业价值的重要工作。
（完）
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上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
从惩处端看新“国九条”强调的法律合规责任
摘录自微信公众号“北京市竞天公诚律师事务所”
《关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（以下简称新“国九条”）成为了这两天整个资本市场热议的话题。其内容覆盖从上市到退市全过程、各个主体角色、主要行为类型的全面监管。本文尝试从惩处端视角解析新“国九条”，探讨其对资本市场各类主体的行政、刑事、民事、自律惩处责任的影响，以及可能带来的变化趋势。
1
欺诈发行行为在申报时被发现的概率增加
“申报即担责”的监管思路已实施多年，欺诈发行行为也一直是法律后果最为严重的证券违法行为，现在新“国九条”又扩大了在审企业现场检查的覆盖面。前述举措相结合，将会使得在申报时既已存在的违法行为被发现的概率增加。
2
严打发行时的违规代持、低价入股、利益输送
此类违法行为并不鲜见，对于代持行为，原本就有信息披露规则规制，而对低价入股和利益输送，此前尚未作为重点打击对象，本次加强很有必要，但如何发现线索可能会成为实操中的难题。
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上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
上市公司的违法违规行为类型非常多，即使仅聚焦在信息披露违法违规这一行为类型上，也会因多种不同的事由引发，例如财务造假、资金占用、违规担保、会计差错、重大诉讼未披露等等。新“国九条”重点强调的还是两类对上市公司影响最大、性质最为恶劣的违法违规行为——财务造假和资金占用。前者多为虚增利润，其会影响投资者对上市公司基本面的判断，使得本应退市的上市公司仍留在资本市场欺诈投资者；后者中相当部分并非临时拆借，而是借虚构交易掏空上市公司。
4
严打以市值管理为名的操纵市场、内幕交易
部分上市公司为了避免退市、拉高股价便于大股东减持获利，往往会联合市场机构，以市值管理之名，行操纵市场之实。新“国九条”将该类行为列入打击重点，实质还是为了严控上市公司质量。但合法的市值管理仍应鼓励，市值管理机制运营得当，本身是可以促进和提高上市公司质量、给予投资者更多回报的。
3
财务造假、资金占用仍是重点整治领域
5
严打财务造假、操纵市场等恶意规避退市的行为
严打财务造假、操纵市场等恶意规避退市的行为
退市原因中，“财务退”“面值退”最为常见。为了避免退市，上市公司或有动力通过财务造假使得财务指标不触发“财务退”的条件，或有动力联合市场主体通过操纵市场使得面值回升到1元以上。新“国九条”将该类行为列入打击重点，实质还是为了将质量差的上市公司通过退市机制逐出资本市场。
6
严查操纵市场恶意做空
严打财务造假、操纵市场等恶意规避退市的行为
2015年股市异常波动事件发生后，证监会也曾严查操纵市场行为，甚至还有部分从事高频交易的操纵市场主体被追究了刑事责任。
时隔九年，新“国九条”再次严查操纵市场恶意做空行为，同时强调了完善对异常交易、操纵市场的监管标准，出台程序化交易监管规定。其实放眼全球，很多成熟的资本市场都有大量高频交易，但境内却还是散户居多。因此，在不禁止正常的高频量化交易活跃市场和防止利用高频量化交易操纵市场之间，需要有更明确更科学的标准落地。
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上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
2015年股市异常波动事件发生前，违规减持一般仅按照信息披露违规处理，罚款金额在几十万元左右。2015年股市异常波动事件发生后，违规减持开始适用封冻的《证券法》违规减持罚则，彼时基本按照减持金额的10%左右罚款，如能立刻增持则可以减轻处罚。
本次严打违规减持，不仅扩大了减持行为类型，而且提高了罚款比例（黑龙江证监局新作出一单处罚金额约为减持金额的30%），并将增持回购作为强制要求贯彻落实。整体措施严厉程度远超2015年。
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强调重大违法退市引发的投资者赔偿
如上市公司因正常经营问题导致退市，尽管投资者也会损失惨重，但总体属于买者自负风险的范畴。除了少数几家国央企采用“主动退市”制度给投资者现金选择权予以补偿外，大部分退市公司的投资者损失无法弥补。但新“国九条”明确，如因重大违法退市，则应当追究退市公司的控股股东、实控人、董事、高管的责任，并有效赔偿因退市而产生损失的投资者。
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严打违规减持、责令强制增持
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行刑衔接间隔或将缩短
严打财务造假、操纵市场等恶意规避退市的行为
新“国九条”强调提高行政刑事衔接效率。证券违法行为被行政处罚后，证监会会将达到刑事追诉标准的案件移送公安部证券犯罪侦查局。以往从行政处罚决定作出，到公安机关采取强制措施，一般有半年到一年半左右的时间间隔。目前来看，新“国九条”之后，这个时间间隔应会缩短，效率将能获得提高。
新《证券法》和《刑法修正案》（十一）实施后，违法成本已大幅提高。本次新“国九条”点名了新一批立法和修法任务，预计会进一步扩大处罚行为类型、提高罚款上限、提高法定刑刑期、明确民事赔偿规则。
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违法成本将进一步提高
严打财务造假、操纵市场等恶意规避退市的行为
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上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
代表人诉讼（集团诉讼）制度已推行了两三年，但适用范围并不大。实践中还会受到被告偿付能力、法院人力资源等各种客观因素影响。新“国九条”要求加大适用力度，估计未来会新增很多代表人诉讼案件。
当事人承诺制度由行政和解制度转化而来，目前只有一案采用，简单来说就是被立案的违法主体赔偿投资者后可免予处罚的一项制度。监管机构对当事人承诺制度的适用非常谨慎，可能基于对“花钱买平安”或会引发民众对监管廉洁性质疑的担忧。但事实上，对投资者赔偿到位，能更好地体现案件处理的良好社会效果。所以，希望在完善承诺制度后，能看到适用该制度的案件大量增加，投资者权益切实得到保障。
进一步压实中介机构“看门人”责任的亮点集中在建立“黑名单”制度。一年多前，中介机构还处于一个项目被立案，全机构同类业务被暂停的“连坐”制度约束下。2023年初放开了这一束缚。但最新要建立的“黑名单”制度，可能会部分还原此前的业务限制。
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加大代表人诉讼制度适用力度
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完善当事人承诺制度
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建立中介机构“黑名单”制度
严打财务造假、操纵市场等恶意规避退市的行为
总之，新“国九条”以强监管、防风险、促高质量发展为主线，描绘了五年、十年、十五年的资本市场规划图景。当前必然是稳为基调，严字当头。监管“长牙带刺”，有棱有角的高压之下，各类市场主体需更加规范自身行为，不触及灰色地带，不搞小聪明小动作，踏踏实实经营，回报全体投资者。
（完）
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