娱法游理
恺英网络法务部
二零二四年八月
vol.26
目录
“
本月资讯
02
01
立法动向
行业动态
部门动态
实务研究
04
08
11
《黑神话：悟空》利用在先 元素的法律思考
13
MCN机构与网络主播纠纷之竞业限制适用分析
20
浅析《公平竞争审查条例》对政府招商引资及政府产业投资基金的影响
27
民法典视角：合同无效的法律后果与第157条的适用解析
38
工程总承包项目分包要求和法律风险探讨
46
企业合规
03
3年？5年？30年？捋一捋税款追征期限
51
上市公司治理
04
《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》背景下对证券违法责任人员认定的探讨
57
“
立法动向/LEGISLATION
《促消费意见》点名游戏行业：“提升网络游戏质量、支持电子竞技”
日前，国务院印发了《关于促进服务消费高质量发展的意见》（以下简称《意见》），提出了优化和扩大服务供给，释放服务消费潜力的六个方面20项重点任务。
意见的总体要求是，完整准确全面贯彻新发展理念，加快构建新发展格局，统筹扩大内需和深化供给侧结构性改革，扩大服务业开放，着力提升服务品质、丰富消费场景、优化消费环境，以创新激发服务消费内生动能，培育服务消费新增长点，为经济高质量发展提供有力支撑。
意见对游戏行业给出了正面支持，第三项激发改善型消费活力第四条规定，“提升网络文学、网络表演、网络游戏、广播电视和网络视听质量，深化电视层层收费和操作复杂治理，加快超高清电视发展，鼓励沉浸体验、剧本娱乐、数字艺术、线上演播等新业态发展。”这一规定可以说是覆盖了整个游戏行业的上下游产业链，从IP培育与授权、市场营销、内容创作，甚至是线下剧本杀、VR、直播等都被覆盖在内。
对比以往，这也是来自政府最高部门政策上对游戏行业的鼓励，属于多年罕见的大事，意见的表达口径也让游戏业整体非常兴奋。
需要注意的事，意见里还强调了质量，这意味着国内游戏产业的精品化之路会走的更扎实，游戏业也一直在努力拿出拿出更成功的作品。当然，这两年唯一的新变化是小游戏，当然，由于小游戏市场刚开始爆发，达到精品化还需要时间积累的过程，但随着政策的扶持和游戏研发技术工具的提升，小游戏质量也会快速提升。
另一个特别值得注意的，是意见中的第四部分，第9项指出，“支持电子竞技、社交电商、直播电商等发展。”
此前，国际奥委会主席巴赫曾在江原道冬青奥会上透露：正在考虑于 2025 年或最迟 2026 年举办首届奥林匹克电子竞技运动会。
电子竞技不仅线上拥有巨大的人气，甚至观众数量也超过许多传统体育项目。此外，电竞游戏往往会有大量的线下联赛，可以活跃举办地的线下消费和旅游事业，调动实体经济活力。而且，还有电竞酒店、网吧、电竞周边等多种线下消费方式，是游戏实打实的为实体经济赋能的表现。
目前，电竞正在成为全球性的文化产业，中国电竞的发展在全球属于领先行列，也是中国数字娱乐产业成功的标杆，与游戏业并驾齐驱。这次得到意见的肯定，给了中国电竞产业发展更大的信心。
落到游戏作品上，行业内将会有更多的爆款产品出现。对于意见的公布，行业内期待更多积极的措施被落实，例如更多的版号发放、更快的审批速度，以及将更多海外精品游戏引入中国等等，促进中国游戏业健康繁荣发展。
立法动向/LEGISLATION
立法动向/LEGISLATION
公安部、国家网信办发布《国家网络身份认证公共服务管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的公告
近日，为加快实施网络可信身份战略，根据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《反电信网络诈骗法》等法律法规，公安部、国家网信办发布《国家网络身份认证公共服务管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《管理办法》”），向社会公开征求意见。《管理办法》的主要目的在于建设国家网络身份认证公共服务，为社会公众统一签发“网号”“网证”，提供以法定身份证件信息为基础的真实身份登记、核验服务。《管理办法》共16条，主要包括四个方面的内容：一是明确了公共服务和“网号”“网证”等概念；二是明确了公共服务的使用方式和场景；三是强调了公共服务平台和互联网平台的数据和个人信息保护义务；四是明确了公共服务平台和互联网平台违反数据和个人信息保护义务的法律责任。
中央网信办启动“清朗·网络直播领域虚假和低俗乱象整治”专项行动
近日，中央网信办印发通知，在全国范围内部署开展为期1个月的“清朗·网络直播领域虚假和低俗乱象整治”专项行动。本次专项行动围绕网络直播领域虚假和低俗乱象，重点整治五类突出问题。一是编造虚假场景人设，无底线带货营销。二是“伪科普”“伪知识”混淆视听。三是传播“软色情”信息，如直播过程中衣着暴露，刻意展示带有性暗示或性挑逗的动作，言语挑逗，发布“软色情”“擦边”“泛黄”内容，严重破坏直播生态。四是扰乱社会秩序，侵犯他人权益，如直播互动中污言秽语，拉踩引战、互相挑衅、攻击谩骂，刻意营造冲突对抗氛围，刺激打赏。五是欺骗消费者，销售假冒伪劣商品，如炮制虚假粉丝量、浏览量、点赞量和交易量等数据，制造抢单爆款假象。
杭州互联网法院发布直播行业规范文件
8月21日，杭州互联网法院召开服务保障网络直播行业健康发展新闻发布会，通报杭州互联网法院服务保障直播行业健康发展的有关情况。现场发布了《网络直播营销行为法律风险防范指引》《网络直播行业知识产权保护法律风险防范指引》及服务保障直播行业健康发展典型案例。《网络直播营销行为法律风险防范指引》从资质取得、内容监管、个人信息保护、商品审核、人员管理、保障老年人、未成年人等特殊消费者的合法权益等方面对直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员、网络直播营销中的商品经
营者的规范化运作提出建议。《网络直播行业知识产权保护法律风险防范指引》主要包含互联网直播主体、直播内容和数据、涉网知识产权问题、保护机制建设、社会协同治理、定义等六部分内容，重点针对直播业态发展过程中无形财产保护、数据技术安全、知识产权纠纷频发等突出问题进行风险提示。本次发布的十大典型案例，涵盖直播数据商业秘密保护、数据造假侵权、智能机器人直播等知识产权司法领域。同时，对于直播领域中颇受关注的主播承诺惩罚性赔偿、直播间提供虚假鉴定证书、发错货、名誉侵权等消费者权益保护、人格权保护问题，发布的案例也都作出回应。
证监会发布上市公司2023年年度财务报告会计监管报告
截至2024年4月30日，A股市场共有5,354家上市公司披露了2023年年度财务报告。按期披露年度财务报告的上市公司中，209家公司被出具非标准审计意见的审计报告，其中无法表示意见29家、保留意见85家、带解释性说明段的无保留意见95家。
总体而言，上市公司能够较好地执行企业会计准则和财务信息披露规则，但仍有部分上市公司在收入、长期股权投资与企业合并、金融工具、资产减值、所得税、非经常性损益等方面，存在会计处理或财务信息披露错误。
年报是投资者了解上市公司经营业绩、财务状况的重要报表，是投资者进行投资决策时的重要依据。证监会公布对上市公司年报进行抽查、统计的监管报告，有利于提高上市公司年报的披露质量，维护公开公平公正的市场秩序，促进资本市场高质量发展。
欧盟人工智能法案正式生效
2024年8月1日，欧盟《人工智能法案》正式生效，该法案是全球首部全面监管人工智能的立法，标志着欧盟在规范人工智能应用方面迈出重要一步，该法案规定，聊天机器人等人工智能系统必须明确告知用户他们在与机器互动，人工智能技术提供商必须确保合成的音频、视频、文本和图像内容能够被检测为人工智能生成。
该法案规定，禁止使用被认为对用户基本权利构成明显威胁的人工智能系统，对有违规行为的企业，欧盟最高将对其处以全球年营业额7%的罚款。据悉，该法案相关规则将分阶段实施，某些规则将在该法案通过6个月后或12个月后生效，而大部分规则将于2026年8月2日开始生效。
立法动向/LEGISLATION
立法动向/LEGISLATION
今年第四批15款进口版号下发
8月2日，国家新闻出版署公布了2024年第四批进口网络游戏审批信息。本次共有15款进口游戏过审，包括腾讯《彩虹六号》，网易《漫威终极逆转》（Marvel Snap）和《漫威争锋》(Marvel Rivals)等。其中，9款申报类别为移动端，三款为移动/客户端双平台，两款switch端产品，一款纯客户端产品。截止目前今年已经发放4批次共计75款进口游戏版号，发放频次为两个月一次。在数量及批次上，均比去年显著提升。
“羊了个羊”诉“麻了个麻”侵权，法院认定著作权侵权并判赔2.6万元
近日，北京互联网法院审结一起网络游戏著作权侵权纠纷案，原告“羊了个羊”游戏开发公司胜诉，获赔2.6万元。原告诉称，被告在其运营的《麻了个麻》麻将游戏牌面擅自使用与其享有权利的《羊了个羊》游戏牌高度相似的16种图案，并且被告游戏名称与原告游戏名称类似，被告构成著作权侵权和不正当竞争。法院经审理认为，原告在本案主张的16种图案构成著作权法保护的美术作品，原告对此享有权利。被告运营的“麻了个麻”游戏中麻将牌面所使用的16个图案，同原告享有著作权的16幅美术作品，在组合元素、结构与特征、呈现效果等方面基本相同，区别仅为个别细节处，故二个游戏中的16个图案构成实质性相似，员工闹侵犯了原告享有的信息网络传播权。同时，“A了个A”的名称结果并非原告独有，未与原告形成相对稳定的指向，被告行为不构成不正当竞争。
抄袭游戏玩法规则，法院认定构成不正当竞争
8月2日，《金币大富翁》开发者益世界公司起诉《动友富翁》开发运营者侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，迎来二审判决。广州知识产权法院二审认为，益世界公司要求保护的并非是游戏的连续动态画面，而是游戏玩法规则的具体设计，已经超出了视听作品著作权保护的范围，故益世界公司关于被告侵害其《金币大富翁》视听作品改编权、信息网络传播权等著作权的主张不能成立。法院认定，从游戏元素组合体系来看，两款游戏存在大量相似设计，数值体系设计亦基本相同，给予玩家的游戏体验基本相同，故可认定《动友富翁》整体抄袭了《金币大富翁》游戏玩法规则。此外，涉案两款游戏属于同一类型的游戏，存在直接的竞争关系。从两款游戏玩法规则的比对情况来看，《动友富翁》实质上就是对《金币大富翁》中的美术素材进行“换皮”后的结果，已经超出合理借鉴、自由模仿的界限而属于抄袭的范畴。由此，法院认定被告被诉侵权行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱游戏市场竞争秩序，损害益世界公司合法权益，构成不正当竞争，判决被告赔偿500万元。
行业动态/INDUSTRY TRENDS
腾讯回应“苹果税”问题：正与苹果公司协商
8月14日晚，在腾讯二季度财报电话会议上，公司首席战略官詹姆斯·米切尔（James Mitchell）回应表示，腾讯目前正在和苹果公司进行商讨，并且希望取得一个三方共赢的积极成果。詹姆斯透露，腾讯目前并没有在iOS小游戏上，采取“内购”的方式来进行商业化。“如果能实现商业化，这不仅符合腾讯和苹果公司的利益，更符合游戏开发者和用户的利益；但希望以经济上可持续，同时也公平的条件来实现这一目标。”关于“苹果税”的争端已持续数月。自今年5月起，苹果先后对腾讯和字节跳动发出警告，分别要求其移除微信小程序和抖音中绕过苹果支付体系的链接。今年8月，苹果再次强调，若不改正，将影响微信和抖音的后续更新。目前，中国科技巨头与苹果公司的协商还在进行中。詹姆斯透露，希望取得一个积极的结果；但如果谈判没有进展，那么现状将持续下去。
“两高”司法解释将通过“虚拟资产”交易明确列为洗钱方式
最高人民法院、最高人民检察院19日联合发布关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释，其中将通过“虚拟资产”交易明确列为洗钱方式之一。据最高法介绍，随着互联网技术的广泛应用，洗钱手法不断翻新升级，虚拟币、游戏币、“跑分平台”、直播打赏等成为新型洗钱载体和方式，对打击洗钱犯罪提出了新的更高的要求。最高法刑三庭庭长陈鸿翔表示，人民法院将依法从重从严惩处洗钱犯罪，加大对涉地下钱庄洗钱犯罪、利用虚拟币、游戏币等洗钱犯罪的打击力度。依法惩处“自洗钱”犯罪。加大罚金刑判处和执行力度，依法追缴洗钱行为人的违法所得，不让任何人从犯罪行为中非法获利。
微信、淘宝、小红书等APP已上线“网络身份证”试点
据媒体报道，自7月26日国家网信办发布《国家网络身份认证公共服务管理办法（征求意见稿）》以来，国家网络身份认证公共服务已开展试点工作。一方面，申领和使用“网号”“网证”的国家网络身份认证APP（试点版）已经在多个应用商店上线，用户可以通过本人身份证验证、关联手机号以及设置凭证口令后，即可申领“网络身份认证凭证”。另一方面，网络身份认证已上线试点APP和场景超60个，包括部分政务APP和多个互联网APP，政务APP如国家政务服务平台、铁路12306，互联网应用如淘宝、微信、小红书等。
行业动态/INDUSTRY TRENDS
立法动向/LEGISLATION
我国已备案上线可提供服务的生成式AI大模型超190个
中央网信办主任庄荣文日前在接受新华社记者采访时表示，近年来，生成式人工智能快速发展，新技术不断突破，新业态持续涌现，为经济社会发展注入了强劲动能。截至目前，我国完成备案并上线、能为公众提供服务的生成式人工智能服务大模型已达190多个，注册用户数超过6亿。庄荣文表示，积极推动生成式人工智能发展和管理，是网信工作的重要职责。2023年7月，国家网信办会同相关部门发布《生成式人工智能服务管理暂行办法》，在全球范围内率先开展立法，为我国人工智能健康发展保驾护航。相关技术和应用呈现出积极有序发展的良好态势。庄荣文表示，下一步，将坚持统筹高质量发展和高水平安全，推动这一重要领域的产业发展、技术进步与安全保障。
行业动态/INDUSTRY TRENDS
恺英网络参与上海市信息服务业行业协会专业沙龙
2024年8月1日，恺英网络法务部应邀参加上海市信息服务业行业协会（以下简称“协会”）所举办的会员活动沙龙。协会成立于2001年1月18日，是由上海信息服务业企业自愿组成的非盈利性社会团体，中国社会组织评估等级为AAAAA级。协会会员涵盖了携程、盛大、恺英网络、美团、小红书、阅文集团等一批传统互联网领军企业以及在线新经济头部企业等近300家会员单位。
本期沙龙以“知识产权合规与企业商业秘密保护”为主题，由至合律师事务所资深律师王柯和律所高级合伙人王志强为会员企业进行沙龙主题分享。
部门动态/LEGAL DEPARTMENT TRENDS
至合律师事务所资深律师王柯针对《科技企业专利管理实务》这一关键议题，通过实际案例，详细阐述了企业专利的界定、保护措施以及侵权应对策略，为企业在日常管理中提高企业专利管理水平提出了专业建议。
部门动态/LEGAL DEPARTMENT TRENDS
至合律师事务所高级合伙人王志强也带来了《企业商业秘密管理与保护》的主题分享。他选取了信息服务业行业典型案例，包括初创企业的合伙人泄密案件、企业核心研发人员离职后利用原技术新设公司开展同业竞争案件、企业的销售总监离职后“飞单”客户案件，竞品公司派遣商业间谍获取商业机密案件等4个典型案例，为企业介绍了行业内高发的泄密情形及案例中的经验启示。
在当今这个技术日新月异的时代，知识产权以及商业秘密已成为企业竞争的核心要素之一。恺英网络将进一步建立健全完善的知识产权管理体系，确保公司利益得到严格保护。同时，恺英网络也积极参与行业交流与合作，推动构建健康、有序的网络游戏生态环境，共同维护知识产权的尊严与价值，为行业的可持续发展贡献力量。
实务研究/Practical Research
《黑神话：悟空》利用在先元素的法律思考
来源：微信公众号“知识产权那点事”
近一周里，《黑神话：悟空》占据了各种媒体的头条。游戏中的新场景、新声画设计轮番成为热搜前沿，与游戏相关的方方面面也成为了热议的话题。其中，《黑神话：悟空》对传统文化、地方经典的宣传广受好评，但对在先元素的利用也引起了争议。游戏画作与国画博主作品的孙悟空动作高度相似、游戏场景对于两尊佛像照片的利用、游戏人物杨戬的臂鞲与某位艺术家创作的獬豸臂鞲的高度相似，这三处元素近似引起了较为激烈的“抄袭”议论。
“抄袭”通常指“知道是别人的东西，但仍然拿过来用”，这并不是法律上的评价。相对于笼统的“把别人的东西拿过来”，法律需要更进一步关注被“拿过来”的东西是什么，这种利用有没有损害市场秩序或不合理地损害创造者的利益。从法律角度看，《黑神话：悟空》对在先元素的利用是否会构成侵权或违法，这是本文所分析的问题。
对于文学、艺术领域的创新，学界和司法实践通常认为著作权法发挥着首要作用，而反不正当竞争法具有补充、兜底的功能。某种行为会否在著作权法意义上构成侵权，需要通过以下环节来认定：首先，利用行为是否未经许可；其次，被利用的对象是否构成源自于主张权利的人的作品；再次，被利用的对象是否受到著作权法保护；此外，利用方式是否被著作权法所禁止。这几步判断层层递进，都得出肯定回答，行为才会构成侵权。
《黑神话：悟空》利用雕塑照片、孙悟空动作和獬豸臂鞲显然都没有经过许可，但三者在后续环节的判断的结论上并不相同。
一、著作权法框架下的具体分析
实务研究/Practical Research
（一）利用佛像雕塑照片不侵权
照片是一种非常特殊的艺术形式，特殊性在于，照片中蕴含的表达并不全然是源自于摄影师（即由摄影师创作的）的独创性表达。任何照片都是对既有客观存在物体的记录，照片中特定物体的造型并不由摄影师创造，并不是源自摄影师的独创性表达。摄影师通过“对拍摄对象的选择、对拍摄时机与角度的把握、对拍摄技能的运用以及后期的编辑处理等”方式形成的体现了摄影师个性的特定影像线条、色彩、构图，才是源自于摄影师的独创性表达。
此外，侵权与否的分析必须聚焦于被利用的表达，这就需要把原表达和被利用的表达的差异性要素排除在分析范围之外。假如差异性要素是原表达中的独创性要素，但这部分独创性表达没有被游戏利用，如果把这部分表达也带入到侵权判断之中，无异于改变事实，不当扩大“未经许可而利用”的表达范围，对利用者作出超过其实际行为的负面评价。
就《黑神话：悟空》中利用的原照片表达而言，可以发现《黑神话：悟空》的游戏画面完全改变了原照片中的光影色调，因而游戏所利用的表达是“以特定角度拍摄形成的线条造型”。
（左侧为游戏中的场景，右侧为原照片，原照片在网络中发布时署名为“楠山禅”）
实务研究/Practical Research
（左侧为游戏中的场景，右侧为原照片，原照片在网络中发布时署名为“楠山禅”）
那么，《黑神话：悟空》中所利用的特定角度拍摄形成的线条造型是否构成独创性表达？本文认为，如果摄影师选择的拍摄角度过于常见，仅凭这种角度选择难以贡献独创性表达。《黑神话：悟空》中所利用的佛像线条造型由斜45°角度自然仰拍形成，这种角度是为了尽量展现雕塑造型所通常采取的惯常拍摄角度，在不考虑特殊的光影安排、后期加工的情况下，仅此形成的照片只是对雕塑造型从立体到平面的复制成果，而不是由摄影师创作的作品。
对此，中外都有案例可供参考。一家美国艺术馆曾聘用摄影师对馆藏的已进入了公有领域的画作进行拍摄，用于版本保存和展览，而后摄影师起诉艺术馆未经许可使用照片，法院认为摄影师的行为只是制作了美术作品的精确复制件，而没有创作出属于摄影师的独创性表达。而发生在中国的“孔子画像案”中，法院认为涉案图片是采用正面平视角度对孔子画像图的忠实记录，而完整展现原画作的翻拍不能形成具有独创性的摄影作品。
对雕塑的斜45°角拍摄在忠实记录方面固然不如正面平拍，但正如正面平拍是对画作进行忠实记录的惯常角度，斜45°角无疑是对雕塑进行平面展现的惯常角度。对于许多文物而言，馆藏单位都需要通过拍摄照片，尽可能完整地展现其立体造型。这些文物作为美术作品或雕塑作品，自创作已经过去了千百年的历史，早已进入了公有领域，成为了可以被自由利用的民族文化成果，如果认为斜45°角的角度选择足以贡献摄影作品的独创性表达，那么摄影师只需要从正面和各斜45°
实务研究/Practical Research
（左侧为游戏画面，右侧为原照片，原照片在网络中发布时署名为“塞上李云中”）
角对古代雕塑进行拍摄，就几乎可以“独占”平面利用雕塑的权利，这不利于公有领域成果的自由使用。与此相类似，出现在美国的“菜单照片案”中，法院认为从惯常角度拍摄菜品形成的照片并不构成摄影作品。
既然照片是对既存事物的再现，因而更需要对源自摄影师的独创性表达做“质”的要求，以免公有领域的智力成果被轻易垄断。《黑神话：悟空》所利用的照片中的独创性表达来自于公有领域的雕塑造型，而非摄影师。从技术角度看，即便《黑神话：悟空》很可能是直接复制了照片而后再调色形成了游戏场景，但这种技术层面的复制并没有利用来自于摄影师的独创性表达，并不是著作权法意义上的侵权行为。
（二）利用孙悟空动作不侵权
另一处引起热议的元素利用是游戏中的“羊皮纸画作”，它与青年画家李云中曾经绘制的孙悟空形象存在相似之处。正如原画作者在微博中所称，《黑神话：悟空》中的人物形象好像是给他绘就的孙悟空“换了身装备”。但不可忽略的是，《黑神话：悟空》中的猴子身穿盔甲、头戴翎冠，其线条组合的细节相比于李云中的画作已经发生了极大改变。二者所相似的并非线条组合，也非画作构图，而只是人物动作。而对动作设计的利用已经超出了著作权法对美术作品的保护范围。
实务研究/Practical Research
（左侧为游戏画面，右侧为原照片，原照片署名为“李辉”）
著作权法对动作设计的保护是通过舞蹈作品实现的，法律意义上舞蹈作品的范围实际上大于日常生活中所说的舞蹈，而延伸到了一些并非生活意义上属于舞蹈范畴的动作。但《著作权法实施条例》明确规定，只有连续动作才能构成舞蹈作品的独创性表达，这无疑排除了单个动作构成舞蹈作品独创性表达的可能。美国版权局的《实务手册》也明确认为“单个动作或舞步”（Individual movements or dance steps）并不能受到版权保护。从本质上讲，“单个舞蹈动作就像是建造高楼大厦时必须用到的一砖一瓦”，这种微量、单一的信息元素应当被归入公有领域，以便他人自由排列组合形成独创性连续动作，而不应当被“版权圈地”。
因此，与雕塑造型构成作品但不受保护不同，《黑神话：悟空》对人物动作的利用并没有利用构成作品的独创性表达，也就是把著作权法并不保护的东西拿来使用。在结论上，这种利用同样不侵权。正如原画作作者所说，这种利用属于合理借鉴。
（三）利用獬豸臂鞲存在侵权风险
然而，第三处利用有所不同。《黑神话：悟空》中，人物杨戬的臂鞲与艺术家李辉所设计的臂鞲轮廓、内部线条组合所形成的造型高度相似，且相似造型足够复杂，满足“‘外在表达与众不同’，并且这一与众不同不是常人轻易可得”的独创性表达要求，二者在独创性表达层面构成了实质性相似。在游戏中利用獬豸臂鞲必然需要通过著作权法意义上的复制、信息网络传播等行为，因而存在侵权风险。
实务研究/Practical Research
需要说明的是，在著作权法意义上，獬豸臂鞲的独创性表达是线条组合所形成的立体造型，而无关于美术作品所依托的物质材质。著作权法意义上的侵权并不关注于材质、制作技术所形成的观感，而是只关注于非物质性的艺术造型。无论是用金属还是用大理石，无论是3D打印形成还是手工雕刻，只要成果的造型相同，在著作权法意义上就是同一个作品。网络中“人李辉还是手工錾刻的，你手工痕迹都一样说不过去了吧”的说法把关注点放在了物质材质和手工质感，这与所利用对象是否构成著作权法中的作品并无关系。
然而，网络中的这种关注也并非与法律评价无关。例如，网络中关于游戏画面与李辉设计成果中獬豸的胡须数量、牙齿数量的对比，其关注点虽然也不是美学表达（胡须、牙齿的位置、线条组合可能构成独创性美学表达），但正如电子地图中的“暗记”（即纯虚构的地理信息）可以作为侵权判断的辅助判断因素，美术作品中的相同细节也可作为侵权和过错认定的辅助因素。
可能有一种观点认为，游戏对于单一美术作品的少数几秒钟的利用呈现，所占据游戏连续画面的比例非常低，这种利用应当被认为处于合理限度内，构成合理使用。但本文认为，从设计特性角度，游戏动态画面对静态美术作品的利用程度固然有限，但在“细节为王”的游戏设计中，给出特定美术作品几秒的特写展示无疑实质性地利用了美术作品，将美术作品自身的艺术价值融入了游戏。这种利用并不符合我国《著作权法》第24条所规定任何一种合理使用类型，也并不符合“三步检验法”。以“转换性使用”的视角看，这种利用的转换性程度也很低，难以构成适当引用。如果将这种利用认定为合理使用，将使得合理使用不再成为例外，这会为大型综合作品对单一作品的无偿利用提供正当性，从而实质性地影响个体创作者利益。
此外，就《黑神话：悟空》是否实际构成侵权，仍然需要结合举证进一步判断。从现有信息看，以在先设计图片中的“李辉”署名字样，可以根据《著作权法》第12条推定李辉是美术作品的作者，享有著作权。但不排除古代即存在相同设计的可能性，因而也不排除游戏设计团队所利用的可能是公有领域中可供自由利用的设计元素，从而不构成侵权。
二、不构成不正当竞争
从反不正当竞争法的角度看，利用他人成果的不正当竞争需要在《反不正当竞争法》第2条之下，综合诚信原则、商业道德、市场秩序、其他经营者利益和消费者利益综合判断。竞争法视角下，一定程度的竞争自由本就是需要维护的市场利益，因而竞争法意义上的商业道德与日常生活中的道德标准并不相同，行为只有在对市场秩序造成足够程度的冲击时，才会受到规制。
就“搭便车”利用他人成果而言，大量利用（如游戏换皮）可能会构成《反不正当竞争法》第2条的不正当竞争行为。而《黑神话：悟空》大量利用的古代建筑和图案设计属于可以自由使用的公有领域，并不归属于任何市场主体。此外，游戏只是零星利用了归属于他人的在先成果，这固然可能在舆论层面引起道德争议，但难以构成法律意义上的不正当竞争行为。
实务研究/Practical Research
三、在先元素利用与游戏产业发展
游戏对在先元素的利用虽然关涉道德评价，但本质上，法律所关注的是在先创作者与在后创作者如何合理地分配产业利益。游戏作为具有广泛受众基础的“第九艺术”，对于宣传在先存在的艺术成果起到的作用固然不可忽视。但如果没有在先存在的艺术成果，日益电影化的游戏中“言有尽而意无穷”的文化内涵也会大打折扣。因此，游戏宣传了传统文化，而传统文化也成就了游戏设计。
在当今多元化的游戏市场里，《黑神话：悟空》的成功在高投资、精良制作的基础上并非偶然，有趣的游戏设计、对传统文化的深入挖掘和精良呈现，都是使游戏必然成功的关键。在游戏中使用属于公有领域的作品或非独创性表达的艺术元素固然是游戏设计者的自由，但从法律层面，利用他人享有著作权的作品仍然需要取得权利人的授权。这看似会增加谈判成本，但实则会强化游戏团队放心大胆利用各种元素的底气，也会让游戏的长期盈利具有更多可能性。
例如，《黑神话：悟空》的豪华版相对于标准版，可以供玩家额外单独欣赏游戏背景音乐，制作精良的游戏音乐正是豪华版额外价值的重要部分。游戏与陕北说书人合作造就的民族音乐广受好评，这种大产业主动与个体创作者、表演者合作的做法，无疑是拥抱传统、给岁月以生机的长期路径。
END
实务研究/Practical Research
MCN机构与网络主播纠纷之竞业限制适用分析
来源：微信公众号“TMT与资本市场”
摘要
随着互联网经济的兴起，MCN机构与网络主播的纠纷渐多。经过MCN机构即网红孵化机构的培训包装，网络主播一旦成名，其背后隐藏的粉丝和流量成为MCN机构的重要竞争资源，而网络主播也将作为稀缺资源会成为各大直播平台竞相争抢的对象。基于此，为减少因网络主播随意跳槽而带来的损失，MCN机构与网络主播所签订的协议多会约定竞业限制条款。然而，由于行业的特殊性，MCN机构与网络主播并不一定会构成劳动关系。当双方构成劳动关系时，MCN机构与网络主播关于竞业限制的适用争议较少；而当双方构成合作关系等非劳动关系时，无法直接适用我国《劳动合同法》第二十四条之规定，MCN机构与网络主播纠纷关于竞业限制的适用约定是否有效则较有争议。目前司法实践的观点虽然并不统一，但已经有越来越多的司法判例开始关注直播行业的特殊竞争利益，并认可MCN机构与网络主播适用竞业限制的合理性。基于此，不论是MCN机构还是网络主播，均有必要采取应对策略以期最大程度地维护自身合法利益。
问题的提出
一
随着互联网经济的兴起，网络主播成为热门职业之一，而当红网络主播的背后大多都存在MCN机构（网红孵化机构）作为幕后推手，在其知名前为其提供各种培训和包装，在其知名后为其招揽业务、推动流量变现。当主播拥有一定知名度后，拥有众多粉丝的主播作为稀缺资源会成为各大直播平台竞相争抢的对象。一旦某位网络主播离开原MCN机构而去到新的MCN机构，其原来所积攒的粉丝也可能会随之转移，而MCN机构之间本就存在强烈的竞争关系，此种情形将对原MCN机构极度不利。基于此，现在的MCN机构与网络主播所签订的协议多会约定竞业限制条款，即约定“双方协议解除或终止后的一定期间内，网络主播不得在其他同行业的公司从事类似的工作，否则需要向MCN机构支付违约金”，从而减少因网络主播随意跳槽而带来的损失。
目前，除《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》，我国法律仅在《劳动合同法》第二十四条对竞业限制予以规定，限制的对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者。那么，MCN机构与网络主播关于竞业限制的约定能否适用前述法律？若不能，双方关于竞业限制的约定是否有效？目前的法律及司法解释对前述问题并无明确规定，但前述问题已成为当前的司法实践难以回避的问题。本文旨在结合现有司法实践的案例对MCN机构与网络主播纠纷中关于竞业限制的法律适用问题进行分析。
实务研究/Practical Research
通常情况下，网络主播并非公司董事、高管、合伙人或投资人聘用的管理人员，无法适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》中竞业限制的规定，因而只能考虑我国的法律在《劳动合同法》中有对竞业限制予以规定。然而，MCN机构与网络主播所签订的协议由于行业本身的复杂性常为未无名合同，可能兼容了劳动、委托、居间等多种法律关系，而无法单独构成法律所规定的有名合同。若MCN机构与网络主播构成劳动关系，则双方关于竞业限制的规定通常有效。若MCN机构与网络主播不构成劳动关系，双方关于竞业限制的规定是否有效则存在较大争议。
MCN机构与网络主播关于竞业限制适用的司法现状
二
有专家学者认为虽然互联网领域的用工模式与传统的用工模式存在差异，其实质上属于传统劳动关系在互联网领域的新型模式。与传统用工模式相比，其不需要采用传统的坐班模式，遵循固定的上班时间、地点，但本质上并未脱离劳动需求方与供给方的传统两造结构。
司法实践中，在MCN机构与主播发生纠纷时，若一方当事人能够提供考勤打卡、业绩考核、定期发放工资等相关证据时，法院有可能会将二者认定为管理监督关系，从而认定二者属于劳动关系。例如，北京市第二中级人民法院所审理的北京效果文化传媒有限公司与淳于昌蕊劳动争议案件中，争议双方是否构成劳动关系成为该案的争议焦点之一，上诉方主张双方所签订的是经济合同，并非劳动合同。但是法院根据案件事实查明，效果文化公司对电商主播予以考勤并每月定期发放工资，因而电商主播所提供的劳动属于公司的组成部分，满足劳动关系构成要件，因此双方构成劳动关系。
实际上，根据笔者检索，目前MCN机构与主播纠纷部分案件的案由为劳动争议。可见，尽管MCN机构与主播所签署的协议虽然可能兼容了劳动、委托、居间等多种法律关系，但二者之间的法律关系仍有可能构成劳动关系，此时关于竞业限制效力的认定争议较少。但是，由于直播行业本身的特殊性，许多MCN机构出于成本考量等，并不会为主播提供固定的办公场所并要求其遵守考勤制度。因而，就MCN机构本身而言，若仅出于未雨绸缪的考量，为了能够有效适用《劳动合同法》的竞业限制规定而与网络主播签订建立传统的劳动关系，似乎有违其初衷。
（一）
MCN机构与网络主播构成劳动关系
（二）
MCN机构与网络主播构成合作关系
1.MCN机构与网络主播构成合作关系成为趋势
当MCN机构与主播的合作关系无法认定为劳动关系时，多数观点倾向于将二者认定为合作关系，该观点的依据是双方签订的协议是双方意思表达一致前提下自愿达成的合作协议，其本质是
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平等民事主体之间所签订的契约。更为关键的是，现在许多直播平台入驻协议多明确规定MCN机构与主播所签订的合同中明确否认了双方构成劳动法律层面的劳动、雇佣、劳务关系，如《企鹅体育公会主播入驻服务协议》中有条款明确约定：“你方与我方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，我方无需向你方支付社会保险金和福利。”
目前部分司法实践也支持认定MCN机构与主播之间存在合作关系，否定二者之间存在劳动关系。经笔者总结，法院认定双方并非劳动关系主要基于如下理由：一是根据双方签订的协议，MCN机构与网络主播对直播内容、直播时间段、直播地点并无约定，双方不属于劳动关系意义上的管理与被管理关系；二是MCN机构并未向网络主播支付劳动报酬，网络主播的收入主要来自网络直播吸引的粉丝所进行的打赏或是双方根据直播所得到约定比例进行收益分配；三是MCN机构与主播之间的协议多明确约定为合作关系，权利与义务的约定也主要是关于双方在合作过程中的权利义务的分配，因而不涉及劳动关系。合作关系说的合理之处在于网络直行业的发展路径本质上属于MCN机构与主播之间互利共赢的商业模式，主播依赖MCN机构所提供的资源提升人气，MCN机构依靠主播的人气进行流量变现，双方实现互利共赢并进行盈利分配，此时双方关于竞业限制约定的效力问题的争议较大。
2.司法实践对新型用工关系中竞业限制效力的具体认定
为保证竞业限制适用的恰当，我国法律目前仅规定竞业限制适用于负有保密义务的劳动者，但由于我国《劳动合同法》等法律的修订在时效上具有一定滞后性，并未对基于互联网经济背景而出现的新型用工关系予以规定，因此当MCN机构与网络主播无法被认定为劳动关系时，双方关于竞业限制约定的适用问题值得探析。目前，司法实践对于此类竞业限制条款的是否有效的观点并未形成统一的裁判规则，即使一致认定为有效或无效，其裁判思路和说理也不尽相同。
1）MCN机构与主播关于竞业限制的约定无效
法院认定MCN机构与主播所签订的竞业限制条款无效主要基于如下裁判理由：一是竞业限制的适用范围有限，仅限于劳动关系，当MCN机构与主播之间不构成劳动关系时，双方关于竞业限制的约定当属无效；二是竞业限制的适用主体有限，我国法律规定的竞业限制仅适用于公司或企业的董事、高管、合伙人或投资人聘用的管理人员以及负有保密义务的劳动者，若当事人一方无法证明主播属于前述人员，竞业限制条款无法有效适用；三是保护主播权利的角度，目前MCN机构与主播所约定的竞业限制条款多存在于MCN机构所提供的格式条款，该条款不合理地限制了主播的就业权、生存权，阻碍人才市场的正常竞争，违背公序良俗；四是经济补偿金角度，有的竞业限制约定只对主播的竞业限制问题作出规定，却未约定也未支付竞业限制补偿金，有失公允，当认定为无效。当然，并非所有未约定经济补偿金的竞业限制协议都必然会导致竞业限制条款无效。不难发现，目前认定MCN机构与主播所签订的竞业限制条款无效的理由都对法律适用持相对保守的态度，即认为法无规定不可为。但是由于法律天然具有滞后性，其出现往往落后于社会所需。随着互联网经济的日益成熟，司法机构正逐步以更为包容的态度对待竞业限制的扩张适用，目前也有越来越多的司法实践案例认定其为有效，下文将进一步予以介绍。
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2）MCN机构与主播关于竞业限制的约定有效
目前，当MCN机构与主播无法构成劳动关系时，司法实务中存在认定MCN机构与主播的竞业限制条款合法有效的情形。例如，福建省福州市中级人民法院所审理的王振泽、福州阳光丽人文化传播有限公司合同纠纷案件中，法院首先对双方的法律关系予以认定，案涉《合作协议书》对阳光丽人公司、王振泽之间的关系均表述为“合作”，且其中涉及的内容主要是对双方在合作过程中的权利义务的分配，并非劳动关系中的管理，且王振泽未能提交有效证据证明其与阳光丽人公司之间存在符合劳动关系特征的人身、财产依附性，因此法院认定双方亦不存在事实上的劳动关系。其后，法院针对在不存在劳动关系的前提下，双方关于《合作协议书》第2.4条关于竞业禁止的约定是否有效予以分析。法院认为王振泽在签订案涉《合作协议书》时并无处于危困或缺乏判断能力等主观能力受限情形存在，且该协议中关于双方权利义务之约定清楚明确，不存歧义，王振泽作为具有完全民事行为能力，并对其从事的行业具有一定认知水平的自然人，对协议所载之各项内容，及在其上签字的法律后果应是明知的，以显失公平为由主张撤销竞业禁止条款，没有事实与法律依据，亦有违诚信原则，故不予采信。此外，法院注意到，网络直播行业的竞争较为激烈，网络主播的长期性、稳定性是阳光丽人公司正常经营的基础，阳光丽人公司所获得的收入除了与主播本身的知名度、直播水平及人气等相关外，也与直播平台知名度、相关人员的投入包装、宣传推广等有关，王振泽在双方合作期内即成立与阳光丽人公司业务上有竞争关系的公司，且客观上接收了四位原阳光丽人公司的主播，其行为显然会给对阳光丽人公司造成损失。最终，法院从公平原则、诚实信用原则的角度认定王振泽向阳光丽人公司支付违约金25万元，既是为了救济阳光丽人公司的损失，也是为了发挥惩罚功能，预防同样类型损害的发生。
同样地，在青岛未来可期文化传媒有限公司、纪尧竞业限制纠纷案，李锲尔、袁纪轩纠纷案，北京尚衡嘉业文化传媒有限公司与高瑜瑜合同纠纷案等案件中，法院在认定双方不构成劳动关系的基础上同样认可双方关于竞业限制的约定有效。经笔者归纳总结，主要基于以下原因：一是法无禁止即可为，法院认为双方关于竞业限制的约定系双方真实意思表示，且合同未违反法律、行政法规的强制性约定，未违背公序良俗，因此应当尊重双方当事人的真实意思表示，认定该条约合法有效；二是基于直播行业的特殊性，MCN机构与主播签订协议后，MCN机构对于主播的培训和包装、直播号的运营、宣传推广等投入了大量的人力和财力，主播赢得知名度和粉丝数并非仅仅基于主播个人的努力，而是MCN机构与主播共同的结果，若主播在合同履行期间或履行完毕后在其他公司进行与原MCN机构相同类型的直播，随着观众群体的即刻流失，原MCN机构的投入不会再有任何收益，势必会对其造成一定损失，故在直播合同中约定竞业限制条款在某种程度上已成为该行业的一种共识，考虑到该行业的特殊性和业界生态，应当认定双方关于竞业限制的约定有效。
综上可知，MCN机构与主播关于竞业限制的约定有效的理由并非基于特定法律规定，而是基于民法中一般性条款以及行业特殊性。考虑到法律本身的滞后性，有必要从竞业限制产生的法理基础、目的等角度对其适用予以进一步解释和补强。
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竞业限制，理论界并未形成统一称谓，我国理论界称其为“竞业禁止”、“竞业回避”、“禁止竞业”、“竞业避让”等，英美国家则称其为“restraint of trade”、“prohibition of business strife”、“non-competition”、“not to compete”等。若想更好地把握竞业限制制度的适用规律和范围，需要对只有对竞业限制制度的内涵予以理清。
MCN机构与主播关于竞业限制的适用具有合理性
三
竞业限制的法理基础包含忠实义务说和诚实信用说。以台湾劳动法学者史尚宽为代表的忠实义务说代表学者认为劳动契约含有身份的要素与债的要素，基于身份的要素，发生受雇人的忠实义务与雇佣人的保护义务；基于债的要素，发生受雇人的劳动义务与雇佣人的给付报酬的义务，因此劳动者需要履行忠实义务。而诚实信用说主要依赖于《合同法》上的一般原则“诚实信用原则”，该原则要求劳动者对于雇主的商业秘密予以保护，在合同存续期间表现为随附义务，在合同终止后表现为后合同义务。
（一）
竞业限制的法理基础
（二）
竞业限制的内涵和目的
关于竞业限制的含义，我国立法并未给出明确规定。我国于2007年6月所颁布的《中华人民共和国劳动合同法》首次使用了“竞业限制”这一概念。该法第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法第24条规定：“约定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”此外，我国《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》也对公司或企业的董事、高管、合伙人或投资人聘用的管理人员做出了竞业限制规定。
从立法关于竞业限制的规定来看，竞业限制侧重于对特定竞业行为的合理“限制”，而非“禁止”，是对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制的法律制度。竞业限制的直接目的在于保护经营者的商业秘密及其他竞争利益，以维护竞争者的市场竞争优势，帮助竞争者对于劳动者在职业培训等方面的投资，从而提高其投资积极性。
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竞业限制的适用实质上是两方矛盾法益的平衡：一面是企业的经营权益，另一面是被约束主体基于生存权而产生的自主择业权。为保护企业的竞业权益，而不得不通过竞业限制对另一方的自主权予以约束。在互联网经济背景下，对于直播行业出现的新型用工关系而言，为平衡MCN机构的经营权益与网络主播的生存权和自主择业权，竞业限制的延伸适用虽暂无明确的法律依据，但依据其法理和目的而考量，其存在具备一定合理性。基于此，下文拟就MCN机构与网络主播应分别采取何种策略以最大限度的维护自身权益进行探讨。
MCN机构与网络主播适用竞业限制的应对策略
四
对于MCN机构而言，其培养网络主播的盈利点在于获得主播身后巨大的粉丝团体及流量。但随着直播行业的竞争日益激烈，知名主播的流失将给MCN机构造成巨大损失。因此，MCN机构在与主播签订协议时，应该合理利用竞业限制条款，做好风险防范，以便双方因产生纠纷而诉诸司法途径时能最大程度地维护自身权益。
具而言之，MCN机构应确保双方的协议中包含以下内容：一是明确竞业限制条款，即明确约定在双方协议的存续期间以及协议解除后的一定期限内（不得超过两年），主播不得在未经MCN机构允许的前提下在第三方平台开展同类型的直播；二是明确约定主播一经MCN机构的通知，应当立即停止在第三方机构的直播行为，以便MCN机构因主播违反竞业限制约定所造成的损失最小化；三是明确违约责任、违约金以及经济赔偿金，过重的违约责任、过高的违约金以及没有经济赔偿金的情形都可能造成法院对该竞业限制约定不予认可。
（一）
MCN机构的应对策略
（三）
小结
综上可知，MCN机构与网络主播适用竞业限制虽无法在当前的法律框架中找到合适的法律依据，但若基于竞业限制本身的法理考量，有其存在的合理性。竞业限制产生和存在的目的在于保护经营者的竞争利益，维护市场竞争秩序，而直播行业因其本身的特殊性具有特定的竞争利益，传统竞业限制中对于商业秘密的保护已经不足以覆盖互联网经济下新型竞争利益，竞业限制制度的适时调整有其存在的合理性和必要性。当然，在保护竞业者利益的同时，竞业限制的适用也在一定程度上侵害了网络主播的择业自由权，降低其市场竞争优势，因此，如何确保能够在合理的基础上以适当为尺度适用竞业限制显得极为必要。
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（二）
网络主播的应对策略
在我国现行的法律框架下，网络主播时长无法被认定为劳动者，也不属于高管、高级技术人员或者掌握单位商业秘密的人员，难以构成竞业限制的适格主体。但是，由于互联网经济的发展以及直播行业的特殊性，网络主播及其背后所隐藏的粉丝和流量已成为一种可变现的商业资源，其重要性不亚于商业秘密对于传统类型公司，扩张适用竞业限制制度成为有助于稳定该行业的发展，也因此逐渐在司法实践中得到认可。当竞业限制的适用逐渐成为行业惯例，主体不适格将越来越难以成为网络主播抗辩适用竞业限制的理由。基于此，网络主播为维护自身的生存权和就业权，当主体不适格难以支撑起诉请时，需注意在以下几点维护自身权益：一是尽量争取缩短竞业限制的期限、时长、范围，区分在职竞业限制和离职后竞业限制，竞业限制的时间最长不得超过两年，竞业限制的范围应是与原公司直播内容基本竞合；二是尽量降低违约金，如果确有必要离开原公司，应当将自身的违约赔偿数额降到自身可负担的范围；三是在协议中明确经济补偿金的数额以及支付方式，虽然现有司法案例认为未约定经济补偿金的竞业限制协议为无效，但大部分案例表明司法机关不会主动指明经济补偿金的问题。若双方未约定经济补偿金而司法机关又认定该竞业限制约定有效，将对主播方构成极大的不利。
END
实务研究/Practical Research
浅析《公平竞争审查条例》对政府招商引资及政府产业投资基金的影响
来源：微信公众号“云上锦天城”
自2015年以来，我国公平竞争审查制度经历了从初步探索到逐渐成熟完善的过程。2016年6月1日，国务院发布并实施《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，正式建立了我国的公平竞争审查制度；2017年10月23日，国家发展改革委、财政部等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》；2021年6月29日，市场监管总局、国家发展改革委等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称“《实施细则》”），对公平竞争审查制度的审查机制和程序、审查标准等作出规定；2022年8月1日实施的《中华人民共和国反垄断法》（2022修正）第五条明确规定了“国家建立健全公平竞争审查制度”，意味着公平竞争审查制度正式在国家法律层面予以确立。2024年6月6日，《公平竞争审查条例》（以下简称“《条例》”）出台，并将于2024年8月1日正式实施，《条例》首次以行政法规的形式对公平竞争审查的对象、标准、机制、监督保障等作了全面、系统、详细的规定，是公平竞争审查制度法治化的重要里程碑。
一、《公平竞争审查条例》的解读分析
《条例》共5章27条，旨在规范政府部门在政策措施制定和实施过程中，对市场竞争可能产生的影响进行评估，防止出台排除、限制竞争的政策措施，从而确保市场公平竞争。
（一）《条例》明确了公平竞争审查的主体和范围
根据《条例》第二条的规定，公平竞争审查的主体主要包括两类，一是行政机关，二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，前述审查主体以下统称为“起草单位”。
公平竞争审查的范围是上述起草单位起草的涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称“政策措施”）。与《实施细则》划定的审查范围相比，起草单位起草的法律被包含在《条例》的审查范围中，同时《条例》未将“一事一议形式的具体政策措施”纳入审查范围。“一事一议”系具体政策措施，一般指针对某一特定事项或情况进行单独考虑和决策的方式，使政策制定更具灵活性和针对性，而《条例》明确规定需要对涉及经营者经济活动的“具体政策措施”开展审查，一事一议属于具体政策措施的一种，因此在《条例》的规定下需要进行公平竞争审查。
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（二）《条例》进一步明晰审查标准
《条例》在《实施细则》的基础上，进一步明晰了四大审查标准，即市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准以及影响生产经营行为标准，同时《条例》对例外情形进行了进一步概括和调整。
1、市场准入和退出标准
根据《条例》第八条的规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制或者变相限制市场准入和退出的内容：（一）对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序；（二）违法设置或者授予特许经营权；（三）限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务（以下统称“商品”）；（四）设置不合理或者歧视性的准入、退出条件；（五）其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容。
较《实施细则》而言，《条例》删除了《实施细则》第十三条第四款规定的“设置没有法律法规依据的审批或者具有行政审批性质的事前备案程序”，同时新增了“其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容”这一兜底条款，《条例》未采取《实施细则》的形式对各情形进行列举式示例，在理解和适用《条例》各具体标准时可参照《实施标准》第十三条列举的各情形。
2、限制商品和要素自由流动标准
根据《条例》第九条的规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列限制商品、要素自由流动的内容：（一）限制外地或者进口商品、要素进入本地市场，或者阻碍本地经营者迁出，商品、要素输出；（二）排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；（三）排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标；（四）对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴；（五）在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求；（六）其他限制商品、要素自由流动的内容。
较《实施细则》而言，《条例》在第九条第一项“限制商品、要素输出进入”中增加了“阻碍本地经营者迁出”的规定，同时新增了“其他限制商品、要素自由流动的内容”这一兜底条款。就“限制商品和要素自由流动标准”这一标准，实践中面临的主要问题是本地与外地歧视性待遇问题，《条例》对影响商品和要素自由流动情况的说明相对清楚、具体，后续在政府采购、招投标建设等具体工作上需要出台更加细化的审查指南。
3、影响生产经营成本标准
设定影响生产经营成本这一标准，是通过防止部分经营者凭借某些特殊政策来获取不正当的竞争优势来保障公平竞争。就影响生产经营成本标准，《实施细则》和《条例》的具体规定对比如下：
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公平竞争审查制度实施细则 |
公平竞争审查条例 |
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第十五条 影响生产经营成本标准。（一）不得违法给予特定经营者优惠政策，包括但不限于：1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，给予特定经营者财政奖励和补贴；2.没有专门的税收法律、法规和国务院规定依据，给予特定经营者税收优惠政策；3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，在土地、劳动力、资本、技术、数据等要素获取方面，给予特定经营者优惠政策；4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，在环保标准、排污权限等方面给予特定经营者特殊待遇；5.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对特定经营者减免、缓征或停征行政事业性收费、政府性基金、住房公积金等。给予特定经营者的优惠政策应当依法公开。
（二）安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩，主要指根据特定经营者缴纳的税收或者非税收入情况，采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式，对特定经营者进行返还，或者给予特定经营者财政奖励或补贴、减免土地等自然资源有偿使用收入等优惠政策。（三）不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用，主要指没有法律、行政法规或者国务院规定依据，根据经营者规模、所有制形式、组织形式、地区等因素，减免或者缓征特定经营者需要缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等。（四）不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金，包括但不限于：1.没有法律、行政法规依据或者经国务院批准，要求经营者交纳各类保证金；2.限定只能以现金形式交纳投标保证金或履约保证金；3.在经营者履行相关程序或者完成相关事项后，不依法退还经营者交纳的保证金及银行同期存款利息。
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第十条 起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容： （一）给予特定经营者税收优惠； （二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴； （三）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠； （四）其他影响生产经营成本的内容。 |
从上述法条对比来看，较《实施细则》，《条例》明确了政策措施给与企业各项影响生产经营的奖补应当具有上位法依据，将“法律、行政法规依据或者国务院批准，不得”的表述作为前提要件；同时《条例》第十条第二款明晰了在没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的情况下，给予特定经营者财政奖励或者补贴并不当然违法，而是只有在实施了选择性、差异化的财政奖励或者补贴的情况下，才构成违法。《条例》删除了《实施细则》第十五条第二款规定的“安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩”及第四款规定的“在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金”标准，并设置了“其他影响生产经营成本的内容”兜底条款。
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4、影响生产经营行为标准
根据《条例》第十一条的规定，起草单位起草的政策措施，不得含有下列影响生产经营行为的内容：（一）强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件；（二）超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格；（三）违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平；（四）其他影响生产经营行为的内容。
较《实施细则》而言，《条例》在第十一条第一款标准中增加了为经营主体实施垄断行为提供便利条件的情形，在第二款中新增了“为特定经营者提供优惠价格”的规定，删去了《实施细则》第十六条第二款中要求经营者披露生产经营敏感信息的相关标准，同时新增了兜底条款。
5、严格把控例外情形
根据《条例》第十二条的规定，起草单位起草的政策措施，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，但符合下列情形之一，且没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或者终止条件的，可以出台：（一）为维护国家安全和发展利益的；（二）为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的；（三）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。根据《条例》第十七条的规定，开展公平竞争审查，应当按照本条例规定的审查标准，在评估对公平竞争影响后，作出审查结论。适用本条例第十二条规定的，应当在审查结论中详细说明。
较《实施细则》而言，《条例》第十二条对例外情形进行了概括和调整，同时明确规定在满足例外情形下，需进一步满足“没有对公平竞争影响更小的替代方案”以及“能够确定合理的实施期限或者终止条件”条件方可适用。
（三）《条例》明确审查工作的责任主体和程序
根据《条例》第十三条的规定，拟由部门出台的政策措施，由起草单位在起草阶段开展公平竞争审查；若存在多部门联合出台的情形，则由牵头起草单位开展公平竞争审查。《条例》第十四条规定，县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施，由起草部门初步审查之后，再交由地方市场监管部门作第二次审查。
相较于《实施细则》，《条例》第十三条进一步明确公平竞争审查应当以自我审查为主，确立了自我审查为核心的审查方式。同时《条例》第十四条要求市场监管部门参与重大政策措施（县级以上人民政府出台或者提请本级人民代表大会及其常务委员会审议的政策措施）的二次审查，市场监管部门除统筹协调、监督指导职责外还需要负担起具体的审查任务。
（四）《条例》明确公平竞争审查工作的监督保障
《条例》第二十条规定由国家市场监督管理总局强化公平竞争审查工作监督保障，建立健全公平竞争抽查、举报处理、督查等机制。《条例》第二十一条规定由市场监管部门建立健全公平竞争
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审查抽查机制，牵头组织对政策措施开展抽查工作，经核查发现违反本条例规定的，应当督促起草单位进行整改。《条例》第二十二条规定任何单位和个人可以向市场监督管理部门举报违反本条例规定的政策措施，市场监督管理部门接到举报后，应当及时处理或者转送有关部门处理。《条例》第二十三条规定国务院定期对县级以上地方人民政府公平竞争审查工作机制建设情况、公平竞争审查工作开展情况、举报处理情况等开展督查，由国家市场监督管理总局负责具体实施。《条例》第二十四条规定了市场监督管理部门的约谈机制，第二十五条规定了起草单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任追究机制。
二、违反《条例》规定签署的政府招商协议之效力分析
（一）《条例》生效前签署的政府招商协议效力分析
对于《条例》生效前签署的协议，如依据当时的法律法规等规定其属于有效协议，按照“法不溯及既往”原则，不应因协议或协议条款未履行公平竞争审查机制违反《条例》的具体规定认定其无效，应适用《条例》生效前的法律法规规定具体判定其效力。
对于《条例》生效前签署的含有税收减免、返还条款等税收优惠的政府招商协议是否有效，相关效力争议主要集中在国务院发布的两个通知文件以及《税收征收管理法》的具体规定中。
国务院于2014年11月27日发布并实施《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》，要求：“统一税收政策制定权限。坚持税收法定原则，除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法 》规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。”后国务院于2015年5月10日发布的《关于税收等优惠政策相关事项的通知》，第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”
根据《税收征收管理法》（2015修正）第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”
从过往的司法案例来看，既存在以国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知》作为裁判依据或从当事人真实意思表示等方面综合认定载有税收减免或返还条款的协议属于合法有效的司法案例，也存在直接以违反《税收征收管理法》规定确认相关协议无效的司法案例。
在最高人民法院（2017）最高法行申7679号案件中，法院认为，关于涉案合同书具体条款的效力问题，本案合同履行争议主要围绕合同书第四条第2项和第3项展开。合同书第四条第2项是关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定，该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯
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驰公司道路建设进行的补偿，具有合同对价性质，且意思表示真实。国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号文件）中第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定，应为有效约定。一审法院认为合同书第四条第2项约定超越了安丘市政府的法定权限，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，缺乏充分依据，二审法院纠正一审错误，应予肯定。合同书第四条第3项涉及营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题，上述费用属于地方政府财政性收入，安丘市政府享有自主支配权，在此基础上订立的合同条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应为有效约定。类似的案例还有江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06行终95号案例、四川省眉山市中级人民法院（2018）川14民终175号案例。
而在安徽省高级人民法院（2018）皖行终674号行政判决书，法院认为，本案中，协议签订时间是2003年4月，该协议中第六条第2、3、4项依次约定：销售不动产营业税按规定标准征收后，奖励原告30%；土地增值税按规定标准征收后，奖励原告80%；企业所得税按规定标准征收后，县级留成部分（40%）全部奖励原告。该三项约定实际是税收的“先征后返”。双方当事人的这种约定，是一种变相减（退）税的约定，明显与《中华人民共和国税收征收管理法》和国发〔2000〕2号文规定的内容相抵触，违反了国家法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，双方签订的协议中的上述约定，应当认定无效。类似的案例还有最高人民法院（2020）最高法行申9021号。
对于《条例》生效前就未履行公开招标等竞争流程而签署特许经营协议是否有效引发的纠纷在司法实践中也比较常见。根据《行政许可法》相关规定，特许经营权的授予应属于行政许可，特许经营权的授予必须履行公平竞争程序。对于因政府部门未履行公平竞争程序引发的特许经营协议纠纷，在最高人民法院2023年第11期公报案例——灌云中孚环保科技有限公司诉灌云县人民政府等撤销政府特许经营协议纠纷案中，江苏省高级人民法院认为该案中《光大项目协议》通过非公平竞争方式予以缔结没有法律依据，明显违反法律规范的强制性规定，构成重大且明显违法，故《光大项目协议》依法应属于无效行政协议。
（二）《条例》生效后违反公平竞争审查机制签署的政府招商协议效力分析
因《条例》并未明确规定违反公平竞争审查机制签署的政府招商协议效力如何，本文谨依据《中华人民共和国民法典》等相关规定对《条例》生效后违反公平竞争审查机制签署的协议效力进行初步分析，具体尚待司法实践的进一步明确。
根据《条例》相关规定，相关单位在起草涉及经营者经济活动的政策措施出台前，应按《条例》规定的审查标准开展公平竞争审查，政策措施未经公平竞争审查，或经公平竞争审查认为违反《条例》第八条至第十一条规定且不符合第十二条规定情形的，不得出台。对于起草单位未依照《条例》规定开展公平竞争审查出台的政策措施，根据《民法典》第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，因《条例》属行政法规，对未履行公平竞争审查程序签署的协议，笔者倾向于认定该协议的相关条款因违反行政法规的强制性规定属无效条款。
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土地、税收、财政奖补、营商环境是地方政府招商引资的重器，一些地方通过税收优惠或返还，厂房购买、装修或租赁补贴，新购设备补贴，企业搬迁费用补贴，重大项目奖励，科研投入奖励，纳税倍增奖励，上市奖励等优惠政策进行招商引资。近年来，国家也在加强对税收优惠特别是区域税收优惠的规范管理，该趋势在今年出台的《条例》中有明显体现。
（一）《条例》中影响政府招商政策的直接规定
《条例》第一条规定，“为了规范公平竞争审查工作，促进市场公平竞争，优化营商环境，建设全国统一大市场，根据《中华人民共和国反垄断法》等法律，制定本条例”，第十条规定，“起草单位起草的政策措施，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有下列影响生产经营成本的内容：（一）给予特定经营者税收优惠；（二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；（三）给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠；（四）其他影响生产经营成本的内容”。
地方政府为招商引资出台税收等优惠政策的现象时有发生，违规返还税款往往会造成地方财政收入流失。2021年，审计署曾公开《国务院关于2020年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，就发现15个省市以财政奖励等名义返还税款238.73亿元，返还比例大多为地方分成收入的90%以上。
财政部、税务总局曾对上述问题进行了专项整治，并要求严格规范税收优惠政策，未来适时开展清理规范税收等优惠政策相关工作，严禁地方违规制定税收返还等优惠政策。确需新出台政策的按要求报请国务院审批，且一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。
《条例》的出台，延续了此前相关部门要求规范税收优惠政策的规定，2021年市场监管总局等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则》也有相关表述。《条例》作为国务院制定的行政法规，法律层级比作为部门规章的《实施细则》更高，这也意味着未来税收等优惠政策规范化力度会更大。
《条例》要求在没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准的情形下，相关政策措施不得给予特定经营者税收优惠，不得给与特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴，不得给与特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠。值得注意的是，《条例》第十二条对具有或者可能具有排除、限制竞争的政策措施规定了例外情形，如该政策措施属于为维护国家安全和发展利益的、为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力的、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的情形，在满足没有对公平竞争影响更小的替代方案并能够确定合理的实施期限或者终止条件的条件下可以出台。
三、《条例》的实施对地方政府招商引资的影响
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（二）稳步推进不合规税收优惠政策的清理
公平竞争是一个市场经济体制下的经典话题，也是实务中应予以遵守的基本原则。但在我国改革开放初期，国家出台了很多给予外资的特殊优惠政策，同时，政府为了促进西北、西南等一些经济欠发达地区的经济发展，也给予其一些优惠政策，这是国内政府招商优惠政策的发端。而到改革开放之后，国内的政府招商工作则集中表现在南北之间的差距，体现在对优势产业和优秀企业的争夺，该情况形成了企业间的不公平竞争，既包括对招商地区的本土企业的不平等，也包括对被招商企业所在地区企业的不平等，因此亟须治理。
在《条例》出台之前，为推动经济转型升级，国家一直在稳妥推进不合规的税收优惠政策清理。影响最大的一次是2014年为落实相关要求，国务院出台了《关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号），要求各地同步开展税收、非税等收入和财政支出等优惠政策。但在实际实施过程中，尽管一些地方出台了不合规的税收等优惠政策，但考虑到政府履约，最终这项清理暂缓，并进行“新老划断”。国务院于2015年5月10日出台《关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号），明确《关于清理规范税收等优惠政策的通知》规定的专项清理工作待今后另行部署后再进行，并要求各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。
虽然统一的清理税收等优惠政策暂缓，但相关工作一直在稳步推进，目前不少省份也在进一步规范税收等优惠政策。比如2021年海南省人民政府办公厅发布的《关于规范产业扶持财税政策有关事项的通知》要求，各市县政府、各部门以及有关园区今后在制定招商引资、产业培育和扶持政策时，一律不得签订或出台与企业缴纳税收直接挂钩的扶持政策。另外海南省还对各市县政府及各部门出台的招商引资、产业扶持财税政策进行清理，并加强对招商引资、产业扶持财税政策的监督检查。
（三）部分企业已被责令退回政府补助和扶持资金
近期，审计署、市监局、司法部等部门通过通知、公告等形式，就清理不平等对待企业的法律法规政策发表了意见，上述文件的精神也在各地取消违规财政返还、规范招商引资政策的工作中得以落实，多地政府收回财政奖补，包括多家上市公司在内的企业，部分被责令退回政府补助和扶持资金的案例如下：
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| 序号 | 公司名称 | 公告时间 | 退回理由 | 退回金额（万元） | 影响 |
| 1 | 江苏博迁新材料股份有限公司(股票代码:605376) | 2024年1月30日 | 公司收到宿迁高新技术开发区管理委员会《退回奖励通知书》，通知书表明，公司于2023年3月、2023年6月收到的两笔奖励资金（各1200万元）因不符合相关政策，为规范财政支出行为，公司应于2024年2月29日前将上述两笔奖励资金汇入其指定账户。 | 2400 | 减少公司2023年度净利润2.040.00万元。 |
| 2 | 安徽黄山胶囊股份有限公司(股票代码002817) | 2024年6月1日 | 近日收到旌德县财政局函件《关于退返财政专项补助资金的函》，根据《宣城市财政局关于下达2023年国家产业基础再造和制造业高质量发展专项资金(第二批)的通知》(财企[20231467号)文件的要求，公司需退回2017年9月和2021年10月收到的财政专项补助资金人民币1400万元。截至本公告披露日，公司已将以上资金共计人民币 1400万元全部退回。 | 1400 | 公司将上述政府补助资金确认为递延收益，本次公司退回政府补助资金不会对以前年度进行追溯 调整，不会对公司2024年度的净利润、营业收入产生影响。 |
土地、税收、财政奖补、营商环境是地方政府招商引资四大法宝，其中政府通过出台税收优惠和财政奖补措施招商引资，吸引企业效果最为直接有效，这些招商引资政策短期效应明显，但长期而言会因政府对市场的不当干预，扭曲市场、出现不公平竞争，导致竞争失效、市场失序，地方经济发展和企业自身也容易陷入困境，政策红利一旦取消，企业也将选择离开。
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在传统的政策招商模式中，部分地方政府缺乏对项目的甄别能力，为吸引企业提供过多的优惠政策和补贴，但未能招到真正的优质项目落地，“税收奖补”的做法难以助力地方经济的长远发展，对地方经济稳定性和可持续发展构成一定的风险。《条例》的实施将会推动地方政府招商模式朝资本招商、基金招商的方向转变，推动政府产业投资基金发展、促进公平竞争。
（一）政策招商应逐步向资本招商、基金招商转变
《条例》的出台旨在促进市场公平竞争，对地方政府在招商引资过程中给予特定经营者税收优惠、财政奖励或补贴等行为的严格限制，此举直接限制政府通过传统政策优惠手段吸引企业的能力，政策招商面临着向资本招商、基金招商转变的趋势。
政府通过基金招商的形式进行投资，可以实现风险共担、利益共享，有助于降低单一项目的投资风险，提高整体投资回报。资本招商、基金招商的招商方式重视企业的成长潜力和市场前景，而非短期的政策优惠和补贴，能够吸引具有发展潜力和创新能力的优质企业入驻，通过资本市场的力量来培育和扶持具有发展前景和竞争力的企业，通过扶持和陪伴优质企业成长最终推动地方经济高质量发展，实现地方经济结构的转型升级，为地方经济带来长期稳定的增长动力，是资金有效配置和高效利用的市场化运作。同时，基金招商通过专业的投资机构和管理团队负责基金的运作和管理，能够根据市场变化和企业需求及时调整投资策略，提高投资成功率。
（二）《条例》将进一步规范政府行为，减少行政干预
《条例》的核心目标之一是规范行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行为，防止滥用行政权力排除、限制竞争，维护公平竞争的市场秩序。对于政府产业投资基金而言，这意味着政府在设立、管理和运作相关基金时将更加规范其管理和引导行为，必须遵循公平竞争的原则，减少不必要的行政干预，确保市场机制的充分发挥。
（三）《条例》明确公平竞争审查标准，保障各类市场主体平等参与
《条例》的实施更加强调保障市场主体的公平参与和竞争机会。为了确保公平竞争的实施，确保政府产业投资基金审查备案过程具有可预见性和公平性，政府不应通过设置不合理的审批程序或授予特许经营权等方式，限制或变相限制基金的市场准入和退出，确保基金能够在全国范围内自由投资。政府起草的政策措施不得给予特定基金税收优惠、选择性或差异化的财政奖励或补贴等，不得强制或变相强制基金实施垄断行为，或为其提供便利条件。
四、《条例》推动政策招商向资本招商、基金招商转变，有利于政府产业投资基金发展
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（四）促使政府产业投资基金提升信息披露质量、促进公平竞争
政府产业投资基金应当严格遵守《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规，确保合规运营。同时建立健全内部控制和风险管理机制，提高基金管理人的专业素养和道德水平，并提升信息披露质量，增强信息披露的透明度，及时向投资者披露基金的投资策略、投资组合、业绩表现、风险管理措施等关键信息，便于投资者了解基金的运作情况，做出明智的投资决策，并促进市场的透明度和健康发展。
综上所述，《条例》对政府招商引资以及政府产业投资基金的影响是多方面的，其旨在规范政府行为、促进公平竞争，《条例》将促进营造更加公平、透明、稳定的市场环境，促进社会经济、地方经济的持续健康发展。地方政府及社会企业应当适应政策招商向资本招商、基金招商的转变，积极调整招商策略、经营方针。
END
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民法典视角：合同无效的法律后果与第157条的适用解析
来源：微信公众号“新则”
合同纠纷是最常见的民商事纠纷类型，在所有的合同纠纷案件中，法院都需要对合同效力进行审查。合同效力问题之所以如此重要，是因为合同效力状态不同，产生的法律后果也不同。
《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条对民事法律行为无效的法律后果作了规定，合同无效的法律后果同样适用。
本文立足《民法典》第157条及相关法律规定，对合同无效的法律后果进行梳理。为讨论方便，本文在讨论第157条适用问题时，仅限于合同这一民事法律行为的范围。
- 1 -
《民法典》第157条的适用情形
从条文表述来看，本条的适用情形包括合同无效、合同被撤销、合同确定不发生效力三种情形。
（一）合同无效
合同无效情形包括：无民事行为能力人订立的合同（第144条）；通谋虚伪表示（第146条第1款）；违反法律、行政法规的强制性规定，或违背公序良俗（第153条）；恶意串通损害他人合法权益（第154条）。（《民法典》第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”《民法典》第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”）
（二）合同被撤销
合同被撤销指的是可撤销合同被撤销情形，包括重大误解（第147条）、欺诈（第148-149条）、胁迫（第150条）、显失公平（第151条）四种情形。（《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈
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方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”）
（三）合同确定不发生效力
对于合同确定不发生效力情形的内涵与外延，存在较大的争议。（叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期。）笔者认为，合同确定不发生效力总体而言包括两类情形：一是效力待定合同最终确定不发生效力情形，主要是限制民事行为能力人订立的合同最终未获追认或被善意相对人撤销（第145条）；二是已成立、有效但未生效合同最终确定不发生效力情形，主要是批准生效合同被不予批准或因某些原因履行不能、已不可能获得批准的情形（经备案等手续生效的合同亦同）（第502条第2款），以及附生效条件合同条件确定不能成就情形（第158条）。除上述两类情形外，对于合同不成立情形，因《合同法》第58条仅规定的是无效、被撤销的法律后果，考虑到合同不成立也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，因此《九民纪要》第32条第1款特别规定合同不成立参照适用《合同法》第58条。
而《民法典》第157条在《合同法》第58条规定的合同无效、被撤销两种情形的基础上新增确定不发生效力情形，确定不发生效力是否包括合同不成立情形存在争议，因为合同成立与合同效力毕竟是两个层面的问题。无论如何，从实务适用的角度，不管是直接适用还是参照适用，合同不成立情形终究是要按照第157条规定进行处理。（《民法典》第145条规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”《民法典》第502条第2款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”《民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。” 《九民纪要》第32条第1款规定：“《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。”）（叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集
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注》，法律出版社2017年版，第738页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第785页。）
（四）合同效力状态与第157条的适用
我们从合同的成立与效力状态两个层面重新梳理第157条的适用情形。
首先，从合同成立层面，合同不成立情形适用（参照适用）第157条。
其次，从合同成立后的效力状态层面，合同可能有效（包括成立并生效、成立但未生效）、可撤销、效力待定、无效。有效情形中未生效合同最终确定不生效，可撤销合同被撤销，效力待定合同未被追认或被撤销，无效，均需适用第157条。实际上，成立但未生效、可撤销（未决的有效）、效力待定（未决的无效）均是合同效力的中间状态，合同效力的终局状态要么归于有效，要么归于无效，因此，尽管这样说未必严谨，但笔者认为，从广义上理解，只要合同最终效力状态归于无效的，或者说最终没能归于有效的，都适用第157条。
《民法典》第157条规定的合同无效的法律后果主要有三种，财产返还、折价补偿、赔偿损失，对此我们分别展开讨论。
- 2 -
财产返还
（一）财产返还请求权的性质
对于合同无效后发生的财产返还请求权的性质，存在不同的观点。主流观点认为，由于《民法典》并未采纳物权行为无因性理论，因此财产返还请求权的性质属于物权请求权性质的返还原物请求权。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第785页；最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第278页。）当然也有学者存在不同观点，有认为属于不当得利返还请求权，有认为属于返还原物请求权与不当得利请求权的混合，也有认为属于一种独立的请求权，此处不再详述。（叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期；李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第740页。）
区别财产返还请求权是物权性请求权还是债权性请求权的实益在于，物权性请求权具有优先效力，具体表现在：一是受领人的财产不足以清偿全部债权时，给付人能够优先于其他债权人获得财产返还；二是受领人是企业法人，其破产时，给付人享有取回权，所涉财产不属于破产财产范围；三是所涉财产被执行时，给付人可以物权请求权对抗一般债权人的执行。（最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第279页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理
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解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第785页。）
（二）财产返还的方式
根据《合同编通则解释》第24条第1款，根据案件具体情况，财产返还的方式主要是返还占有、更正登记簿记载等。（《合同编通则解释》第24条第1款规定：“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人请求返还财产，经审查财产能够返还的，人民法院应当根据案件具体情况，单独或者合并适用返还占有的标的物、更正登记簿册记载等方式……”）如果请求返还的是动产，主要涉及返还占有的方式，如果请求返还的是不动产，不仅可能涉及返还占有，根据不动产登记情况，也可能涉及办理不动产回转登记方式。（最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第279页。）
（三）财产返还的范围
返还财产的目的是恢复给付人对于原物的权利状态，范围应当包括原物及孳息。《民法典》第460条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”上述条款可以作为处理财产返还范围的法律依据。（最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第280页。）
另外，针对所涉财产增值或贬值时应如何确保返还的公平性问题，可以参考《九民纪要》第33条（《九民纪要》第33条规定：“……应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益……”）规定的精神，应当综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为等与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方当事人因合同不成立、无效或被撤销而获益。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第788页。）
（四）财产返还的其他问题
1. 财产返还与同时履行抗辩权
《民法典》第525条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”
本条是关于同时履行抗辩权的规定。对于合同无效情形，若双方互负返还义务，构成对待给付，自然可主张同时履行抗辩权。实践中，若原告主张合同无效，并请求被告返还财产，被告主张合同有效，若被告基于合同也有给付行为，法院应当向被告释明，其也可以提出返还请求。若被告
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提起反诉，法院若审查认为合同无效，应当判决双方同时返还，任何一方申请强制执行的，法院应当在该当事人履行自己的返还义务后对对方采取执行行为。若被告未提反诉，法院若审查认为合同无效，应判决被告在原告履行自己的返还义务的同时履行返还义务，且原告申请执行的，法院应当在原告履行自己的返还义务后对被告采取执行措施。（《合同编通则解释》第25条第2款规定：“双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持……”《合同编通则解释》第31条第2款规定：“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十五条的规定主张双方同时履行的抗辩且抗辩成立，被告未提起反诉的，人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取执行行为；被告提起反诉的，人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取执行行为。”《九民纪要》第36条规定：“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。”）
2. 财产返还与诉讼时效问题
由于主流观点认为，诉讼时效的适用范围限于债权请求权，而财产返还请求权属于物权请求权，因此财产返还不应适用诉讼时效。（陈慧玲：《诉讼时效适用范围的实务分析——基于权利分类的视角》，载“诉讼实务指南”微信公众号2023年9月21日图文消息。）需要注意的是，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第5条第2款规定：“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。”这里的“返还财产”指的是不能返还原物情形下的“折价补偿”请求权，包括原物已不存在、不能返还或没必要返还等，这些情形均为不当得利返还请求权，因此适用诉讼时效。如果合同撤销后具备返还原物条件的，权利人请求返还财产的性质即为返还原物，不适用诉讼时效。（杨巍：《中国民法典评注·规范集注（第1辑）：诉讼时效·期间计算》，中国民主法制出版社2022年版，第272页。）
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折价补偿
实务研究/Practical Research
根据《民法典》第157条，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
（一）折价补偿的适用情形
1. 不能返还
不能返还包括法律上的不能返还和事实上的不能返还。法律上的不能返还，主要是指财产返还受到法律规定的限制，比如在善意取得的场合下，合同虽无效，第三人因善意取得财产所有权，行为人不能实际返还财产，只能向对方折价补偿。事实上的不能返还，包括标的物的毁损、灭失或者已经发生混合、附合等，造成客观上无法返还，且原物又是不可替代物的情况，比如建设工程合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人客观上不可能请求返还已经成为建筑物或者构筑物的建筑材料和人工，但可以依据合同请求支付工程价款，相当于折价补偿。事实上的不能返还还包括标的财产性质不适合返还的情形，如服务合同、劳务合同无效，已经付出的服务、劳务客观上无法返还。（最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第280页。）
2. 没必要返还
没必要返还，主要是指虽然返还在事实上和法律上有可能，但实际返还财产在经济上不合理且会造成资源的极大浪费。如建筑安装合同，施工人已经根据合同将建筑物需要的设备全部安装到位，拆除返还虽在客观上可行，但对当事人不具有经济性，还会造成资源浪费。（最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第281页；叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期。）
（二）折价补偿的基准时点与折价标准
《合同编通则解释》第24条第1款规定：“……经审查财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。”该条对折价补偿的基准时点与折价标准作了规定。首先，折价补偿的基准时点是合同效力的判决认定时点，折价标准以财产的市场价值或以其他合理方式计算的价值。一般而言，如果该标的财产在市场上可以找到替代物，原则上以该替代物的市场价格折算金钱补偿，其他合理方式主要针对标的财产无法在公开市场上找到替代物，无法通过市场机制确定该财产的公允价值，可以当事人之间约定的转让款为折价补偿的基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。（最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第282页。）
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在采取财产返还或折价补偿等措施后，当事人的财产状态仍然不能恢复到订立合同之前的状态，仍有需要弥补的损失，此时，若一方对于合同效力问题存在过错，应当赔偿对方当事人的该部分损失，如果双方均有过错，应在考量相关因素后按照一定的规则分担损失。（最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第282页。）关于赔偿损失的性质，存在一定争议，通说认为属于缔约过失责任，（最高人民法院民事审判第二庭、研究室：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第282页；叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期。）也有学者认为属于侵权责任而非缔约过失责任，（李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第740页。）对此，本文不多作讨论。关于赔偿损失，笔者认为应重点关注以下两点。
（一）赔偿损失需要考虑的因素
《合同编通则解释》第24条第2款规定：“除前款规定的情形外，当事人还请求赔偿损失的，人民法院应当结合财产返还或者折价补偿的情况，综合考虑财产增值收益和贬值损失、交易成本的支出等事实，按照双方当事人的过错程度及原因力大小，根据诚信原则和公平原则，合理确定损失赔偿额。”本条规定了确定赔偿损失数额需考虑的因素，本文不再详述。
（二）赔偿损失与财产返还、折价补偿的关系
《民法典》第157条规范的目的在于使当事人的利益状态恢复到合同订立前的状态，最终无效的合同意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，当事人无须履行，已履行的也要回转。
财产返还与折价补偿正是为了实现这种回转，其中财产返还属于物权请求权，在不能返还或没必要返还时，则转化为不当得利请求权性质的折价补偿。折价补偿是财产返还的替代，二者只能择一行使，不能同时行使。只有在财产返还或折价补偿不足以弥补损失时，当事人才能请求有过错的一方赔偿损失。实际上，根据《九民纪要》第33条，在财产返还或折价补偿时，已经较为充分地考虑了财产贬值或增值的情况，因此赔偿损失制度的空间实践中很大程度上已经被公平地财产返还制度所替代，即在确保公平返还的情况下，已经很难再有请求损害赔偿的空间与必要。（叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第791页。）
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赔偿损失
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《民法典》第157条所说的法律另有规定的情形，主要是特别法针对有名合同无效之特别规定。例如《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”（叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，载《法学家》2022年第1期。）对此，本文不再多作列举。
除此之外，还有不法原因给付情形，法律虽无明文规定，但也不能直接适用第157条。不法原因给付，是指基于不法的原因而为的给付，也就是说当事人基于违反法律、行政法规的强制性规定或者是违背公序良俗的原因所产生的给付行为。例如买卖枪支、毒品，不正当男女关系之间的给付行为等。尽管从合同效力上来说，不法原因给付所涉合同因违法或背俗而无效，但传统民法理论认为，不法原因给付以禁止返还为原则，当然司法实践中也可能基于规范目的、价值利益权衡等因素考虑予以返还，但无论如何，也不能直接简单适用《民法典》第157条的规定。（任明艳、张帆：《任明艳&张帆：不法原因给付的司法认定与裁判规则 | 微课程》，载“上海一中法院”微信公众号2024年6月12日图文消息。）
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除外规定
END
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工程总承包项目分包要求和法律风险探讨
来源：微信公众号“中电能协工程总承包分会”
在工程总承包模式下，工程总承包单位对工程的设计、采购、施工等实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。由于工程总承包项目往往具有体量大、专业多、技术复杂的特点，工程总承包单位承接工程后，通常会进行各种对外分包，包括设计分包、采购分包、施工分包、专业分包以及劳务分包等。工程总承包单位的此类分包行为应符合现行法律法规的要求，如出现违规情形将导致其承担相应的行政和民事责任，引发相关法律风险。
《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”；《建设工程勘察设计管理条例》第19条规定：“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位”。
因此，工程总承包单位承接项目后，对外分包应符合上述基本规定。但由于工程总承包模式同时包含设计和施工，对于上述规定的适用具有其特殊性。具体来说，目前我国对于工程总承包单位的资质要求为，原则上具有相应设计或施工资质中的“单资质”即可承接工程总承包项目，但对于公路、房建、市政、运输机场专业工程等特定行业和情况，则要求同时具有相应设计和施工“双资质”才可承接。因此根据对工程总承包单位的资质要求不同，对于工程总承包项目的分包也存在不同要求：
- 对于实行“单资质”要求的工程总承包项目，由于工程总承包单位通常仅具有实施项目的部分资质，对于其不具有资质的工作部分，可以整体另行发包给具有相应资质的企业。如《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第（九）条规定：“仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业”。
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工程总承包项目的分包要求
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- 对于实行“双资质”要求的工程总承包项目，上述发包方式合规性受到挑战，一般认为工程总承包单位应自行完成“双资质”范围内主体工作，否则可能违反《建筑法》等法规关于主体部分不可分包的规定，从而构成违法分包，导致相关行政处罚和分包合同无效。但值得注意的是，目前也有地方性规定允许进行主体分包，如《关于进一步推进山西省房屋建筑和市政基础设施工程总承包的指导意见》（晋建市规字〔2021〕107号）就提到，工程总承包单位可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或施工分包给具有相应资质的企业。
- 另实务中存在一定争议的情形是，对于实行“单资质”要求的工程总承包项目，如由具有“双资质”的工程总承包单位承接，应适用何种分包要求。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第（九）条规定：“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。”从上述规定来看，在发包人同意的情况下，“双资质”的工程总承包单位可以选择自行实施设计和施工，或者仅实施其中的一项。
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工程总承包项目违规分包典型情形
如上所述，工程总承包模式同时包含设计和施工，与传统的施工总承包模式在资质要求、工作内容、责任承担等方面均存在差异。而目前的《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法规中与分包有关规定多适用于施工总承包模式，并不能当然适用于工程总承包模式。一些在施工总承包模式下禁止的分包行为，如将主体结构的施工全部分包，在工程总承包模式下则在市场中广泛存在。因此，有必要对工程总承包模式下的违规分包典型情形进行分析探讨。
1． 转包的典型情形
《建筑法》第28条、《民法典》合同编第791条、《建设工程质量管理条例》第78条等都规定了承包人非法转包的情形，一是直接转包，即“将其承包的全部建设工程转给第三人”；二是支解转包，即“将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。尽管上述规定并未明确适用于工程总承包模式，以转包的定义而言，工程总承包单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务，而将全部建设工程转给其他单位或个人的行为，无论以上述两种情形中的哪一种实现，均可视为构成法律法规所禁止的转包。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第（十）条也明确规定，工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。
2. 违法分包的典型情形
《建筑法》、《民法典》合同编、《建设工程质量管理条例》等对违法分包的情形进行了明确规
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定，其中涉及工程总承包项目的典型情形主要包括：
（1）分包范围违法：如上所述，目前对于工程总承包项目的分包范围，根据是否需要总承包人具有设计和施工“双资质”而有所不同。对于实行“单资质”要求的工程总承包项目，工程承包单位至少应自行完成其具有资质的设计或施工的主体部分，但对不具有资质的设计或施工业务应进行分包；而对于实行“双资质”要求的工程总承包项目，工程总承包单位不得将主体部分的设计、施工进行分包，但可以依法将非主体部分的设计、施工分包给其他单位。违反上述规定的分包，将构成违法分包乃至转包。
（2）分包单位缺乏相关资质：根据《建筑法》第13条、第26条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因此，工程总承包项目的分包单位承揽工程也应具有相关的设计或施工资质。而《民法典》合同编第791条、而《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第78条也进行了反向规定，明确禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
（3）分包单位再分包：《民法典》合同编第791条、《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第78条等都禁止了分包单位再分包，但在工程总承包模式下设计或施工分包单位进行分包是否属于以上法律法规所禁止的“二次分包”还存在争议。由于规定不尽清晰，在实践中有不同的观点和处理方式。如在克拉玛依中院(2018)新02民再10号判决中，法院认为将中标的总承包单位合法分包的部分工程再分包，违反相关法律法规的强制性规定，因此再分包合同被认定为无效；而在酒泉市肃州区法院(2014)酒肃法民二初字178号判决中，法院则认为再次签订的分包合同系双方当事人真实意思的表示，该合同并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。目前，已经有些地方规章及文件中明确规定，允许工程总承包模式下的设计或施工分包单位可以再进行分包。如《上海市建设工程招标投标管理办法》第九条规定：“总承包人依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的……相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”因此，对于工程总承包单位依法将其承接的设计或施工发包给具有相应资质企业的，相应的设计或施工企业可以将部分非主体工作分包。这种，形应和法律法规规定的“禁止分包单位将其承包的工程再分包”区分开来。
（4）未在合同中约定且未经发包人同意：《建筑法》第29条规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可。”《招标投标法》第48条规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。”因此，除工程总承包合同中约定的分包外，分包需经发包人的认可。如未得到认可的，此种情形是否属于违法分包，实践中还存在争议，特别是对于非关键性且金额较少的分包，未经发包人同意进行分包对工程质量和安全的影响有限。而在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，也已将未经发包人认可从违法分包的情形中删除。但在实践中，如果工程总承包合同中没有相关约定，且未能得到发包人的书面确认，进行分包仍存在民事责任风险。
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工程总承包项目违规分包的民事和行政责任
1．民事责任
根据《民法典》合同编第562条、第563条等规定，从法律角度来说当事人解除合同的方式有协商解除、约定解除和法定解除三种。《民法典》合同编第806条规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”另根据住建部《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第16.1.1项、发改委等九部委《标准设计施工总承包招标文件》第22.1款、2017版FIDIC黄皮书和银皮书合同条件第15.2款等目前市场上主要的工程总承包合同范本，转包和违法分包都是发包人可以解除合同的严重违约行为。因此当工程总承包单位存在转包、违法分包行为时，发包人可以通过法定解除或约定解除的方式根据《民法典》或合同约定解除工程总承包合同。
《民法典》合同编第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第806条规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”第793条规定：“……（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”因此，合同解除后，对于验收合格的建设工程，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。
《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的……对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，工程总承包单位存在违法违约分包行为的，应与违法分包单位向发包人连带赔偿因此产生的相应损失。
2．行政责任
《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第62条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，工程总承包单位存在转包、违法分包的，应根据上述规定承担行政责任。
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最后特别值得注意的是，对于“单资质”要求的工程总承包项目，如工程总承包单位仅具有设计资质但没有施工资质的，仍然可能适用《建筑法》和《安全生产法》中关于工程质量安全的规定。根据《建筑法》第45条、第55条的规定，工程质量应由总承包单位负责并对分包工程的质量与分包单位承担连带责任；施工现场安全也应由总承包单位负责，分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。根据《安全生产法》第49条的规定，总承包单位作为生产经营单位，应对分包单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。尽管从上述规定的文字表述来看，其原则上主要适用于施工企业以及施工总承包模式，并不直接适用于设计单位承接工程总承包项目。但参照相关规定以及过往处罚案例，上述规定也可能适用于工程总承包单位。例如《工程总承包管理办法》第27条规定：“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。”
END
税务稽查“倒查”、“翻旧帐”，加之各地陆续成立税警联合作战中心的消息不断传出，在社会上一石激起千层浪，国家税务总局于6月18日在网站上公开回应称，“国家税务总局已关注到相关反映，也充分理解广大经营主体和社会公众的关切。这里，需重点说明的是：首先，税务部门没有组织开展全国性、行业性、集中性的税务检查，更没有倒查20年、30年的安排。近期反映的有关查税补税，有的是对企业以前年度欠税按程序进行催缴，有的是对企业存在的税收政策适用风险按程序予以提示告知，均属税务部门例行的依法依规正常履职行为。”
本文从社会热点事件开始梳理，为您整理税款追征期限的法律规定。
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
3年？5年？30年？捋一捋税款追征期限
来源：微信公众号“周泰研究院”
“倒查”事件梳理
1、维维股份6月公告，原控股子公司湖北枝江酒业股份有限公司因未按规定的申报期限，对1994年1月1日至2009年10月31日的消费税进行纳税申报，被相关部门要求补缴税款逾8500万元。（30年）
湖北枝江酒业历史可以追溯到1817年，是湖北老八大名酒之一。维维股份于2009年收购了枝江酒业51%的股权，并在四年后又增持了20%，共计出资5.88亿元。但在2011年创下年入近20亿元的业绩高峰后，枝江酒业的销售、盈利都持续下滑。在连续亏损三年后，枝江酒业于2020年中将所持有的枝江酒业71%的股权全部转让给了江苏综艺集团，作价4.615亿元，从枝江酒业脱身。
维维股份的公告提到，根据公司转让枝江酒业股权时与江苏综艺控股集团签署的相关协议，如税收机关因枝江酒业存在未缴或者少缴税款而对其进行交割日前税收追溯征收的，由公司负责补缴前述税款，故有了维维股份6月份的公告。
早在2020年1月，为转让枝江酒业，维维股份经过自查，曾为2015年至2018年枝江酒业的消费税进行了补缴，共计补缴消费税、附加税费和滞纳金约1.96亿元，并计入了2019年的当期损益和营业外支出。2019年，维维股份的归母净利润原本是3.83亿元，扣除这笔当期损益后，更正后的归母净利润为1.49亿元，少了一半。
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
2、高明市新世界酒店（已注销）被追缴1997年至1999年期间应缴税款近93万元，同时按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。（27年）
某企业信息查询网显示，该酒店成立于1992年，企业类型为集体所有制，未显示注销日期，根据《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十五条的规定，企业在分立、合并、迁移、停业、终止以及改变名称、经营范围等情况下，必须经原批准企业设立的机关核准，并“向当地工商行政管理机关和税务机关办理变更或者注销登记，并通知开户银行”。此外，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十八条，集体企业在终止时，需要依照国家有关规定清算企业财产，并且“必须依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定办理注销登记并公告”。
在办理税务注销的具体程序上，企业需要提交包括但不限于以下文件：企业法定代表人签署的注销登记申请书、指定代表或共同委托代理人的证明、主管部门或清算组织出具的清算报告、税务登记注销证明、营业执照正副本等。
由上述规定可知集体所有制企业的注销程序审核是非常严格的。
已注销企业的税款应该如何承担？首先是股东连带责任，如果注销企业的股东存在抽逃出资、滥用公司法人独立地位等行为，导致公司无法清偿债务，税务机关有权要求股东承担连带责任，追缴公司欠缴的税款；其次是清算组责任，如果清算组在清算过程中存在违法行为或未履行清算义务，导致税款未能及时足额入库，税务机关有权要求清算组成员承担赔偿责任。集体所有制企业清算组的组成通常由集体企业管理人员、集体企业劳动者、主管机关管理人员等组成。
3、青海藏格矿业补缴2004年至2014年税款及滞纳金合计近1.88亿元（20年），随后子公司藏格钾肥因销售卤水时价格偏低又被追缴1至3年前税款及滞纳金共计4.8亿元。
补缴税款包括了2004年至2014年期间少缴的增值税、城市维护建设税、企业所得税、教育费附加、地方教育附加，以及2011年至2014年少缴的价格调节基金。
根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第七条的规定，如果纳税人的销售价格明显偏低且无正当理由，主管税务机关可以核定其销售额。一般说来，如果转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价的70%，可以视为明显不合理的低价。
4、广东惠州泰基集团2000年8月9日至2008年12月31日期间，采取逃避缴纳税款手段，不缴或者少缴应纳税款，追缴税款5304.92万元。（20年）
泰基集团的逃税行为还可能面临其他法律责任，如罚款、刑事责任等。然而，在具体案件中，是否加处滞纳金、罚款以及是否移送司法机关追究刑事责任，需根据案件具体情况和法律法规的规定来确定。
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
泰基集团的营业范围为，土石方工程、建筑安装、房地产开发、室内装饰工程、泰安居商业连锁经营等，据公开信息，泰基集团目前大部分资产都抵押给了银行，已被法院查封。其涉案税款和滞纳金（按日万分之五计算）已过亿元，企业面临严重的财务困境。同时，泰基集团被国家税务总局广东省税务局官网重大税收违法失信案件信息公布栏曝光，对其社会信用造成严重影响，其参与政府采购、招投标等活动将被限制，企业持续经营举步维艰。
5、浙江杭州伊裳服装2014年1月至2021年6月期间，不缴或少缴应纳税款21237.93万元， 14866.55万元的行政处罚，追缴补税加罚款共计3.6亿元。（10年）
该服装企业在电商领域有一定的知名度和规模，这一事件震惊了服装电商行业，成为服装类电商企业中被处罚金额最高的案例。它不仅对杭州伊裳服饰有限公司构成了沉重打击，也为整个电商行业敲响了警钟。
近年来，电商行业成为了税务稽查的重点关注行业，税务监管日益加强。该事件再次表明，税务部门对逃税行为的零容忍态度，以及加强税务监管的决心。
6、西藏拉萨华林证券，2018年至2021年期间的企业所得税，共计约2932.32万元，部分滞纳金约为1800万元，应补交所得税加收滞纳金共计约4700万元。（6年）
拉萨市税务局稽查局对华林证券2018年1月1日至2023年12月31日的涉税情况进行了检查，认为公司对税收政策的适用条件理解有偏差。具体来说，华林证券在2018年至2021年期间享受了企业所得税地方分享部分免征税额的优惠政策，但由于对政策理解不准确，导致未能正确履行纳税义务。
7、宁波博汇股份6月公告，公司经营资金困难，于6月12日起对每年40万吨芳烃抽提装置、每年40万吨环保芳烃油生产装置及相关配套装置进行停产。对于停产原因，博汇股份在公告中说，税务局要求公司“重芳烃衍生品” 【不征消费税】按“重芳烃” 【每升1.52元】缴纳消费税。（1年）
税款追征的范围
税款追征范围包括欠缴税款、滞纳金、罚金。
1、未缴/少缴/欠缴税款：包括但不限于增值税、企业所得税、个人所得税、消费税、关税等。同时，追缴税款也涉及到税款征收的各个环节，包括税款的申报、缴纳、代扣代缴、代收代缴等。
2、滞纳金：根据《税收征收管理法实施细则》第七十五条，滞纳金的起止时间为税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
税务机关依法加收的费用。其目的是为了促使纳税人或扣缴义务人尽快履行纳税义务，保障国家税收的及时入库。
3、罚金是指法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑的一种。在税收领域，罚金通常与逃税、抗税等严重的税收违法行为相关联。
滞纳金是行政强制执行中的一种执行罚，针对的是未按时履行纳税义务的纳税人或扣缴义务人；而罚金是刑事处罚的一种，针对的是已经构成犯罪的逃税、抗税等行为。
关于追征期限的规定
根据中国现行的《中华人民共和国税收征收管理法》52条规定，税款的追征期限通常为三年，但在特定情况下可以延长至五年，并且对于偷税、抗税、骗税的行为，税务机关可以无限期追征税款和滞纳金。
1. 税务机关责任导致的未缴或少缴税款：如果因税务机关的责任导致纳税人或扣缴义务人未缴或少缴税款，税务机关在三年内可以要求补缴税款，但不得加收滞纳金。
2. 计算错误等失误：如果因纳税人或扣缴义务人的计算错误等失误导致未缴或少缴税款，税务机关可以在三年内追征税款和滞纳金；如果有特殊情况，追征期可以延长至五年。这里的“特殊情况”指的是累计未缴或少缴税款数额在10万元以上。
3. 偷税、抗税、骗税：对于偷税、抗税、骗税的行为，税务机关不受追征期限的限制，可以无限期追征未缴或少缴的税款、滞纳金或所骗取的税款。
所谓偷税是指纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的行为。
所谓抗税是指纳税人、扣缴义务人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。
所谓骗税是指纳税人用假报出口等虚构事实或隐瞒真相的方法，经过公开的合法的程序，利用国家税收优惠政策，骗取减免税或者出口退税的行为。
4. 不进行纳税申报：如果纳税人不进行纳税申报，造成不缴或少缴应纳税款，税务机关可以追缴其不缴或少缴的税款和滞纳金。根据《国家税务总局关于未申报税款追缴期限问题的批复》（国税函〔2009〕326号），这种情况一般适用三年追征期，特殊情况可以延长至五年。
5. 欠税追缴：对于已形成的欠税，税务机关应当依法追征，直至收缴入库，任何单位和个人不得豁免。税务机关追缴欠税没有追征期的限制。
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山东某防水材料公司、徐某某虚开增值税专用发票案——实体企业适用企业合规整改依法从宽处理
1、基本案情
2019年6月至2021年9月，苟某某（另案处理）以他人名义注册了多家空壳公司，在无真实货物交易的情况下向江苏、河南、浙江、福建、山东等地多家企业虚开增值税专用发票，税额739万余元。其中，2019年9月，山东某防水材料公司（以下简称防水公司）为了抵扣税款，在无真实货物交易的情况下，由公司实际控制人徐某某通过苟某某控制的空壳公司为其虚开增值税专用发票22张，税额27万余元。2019年8月至10月期间，徐某某还通过苟某某控制的空壳公司向其担任高管的厦门某防水建材公司等2家公司虚开增值税专用发票59份，税额75万余元。上述所开具发票全部用于抵扣，案发后虚开发票已作进项税额转出。
2022年4月，本案由山东省寿光市公安局移送山东省寿光市人民检察院审查起诉。案件移送审查起诉后，徐某某表示认罪认罚，主动申请对防水公司启动企业合规程序，自愿进行合规整改。经过实地走访调查，检察机关了解到防水公司自2015年注册成立以来一直正常经营，企业产品具有良好的发展前景与潜力，年产值在3000万至5000万之间，对当地的经济发展有一定贡献，合规整改有利于企业长期经营发展。2022年11月，检察机关决定对防水公司适用涉案企业合规及第三方监督评估机制。
2、处理结果
检察机关商请寿光市企业合规第三方监督评估机制管委会组建了由当地税务机关工作人员、律师等组成的第三方监督评估组织，指导督促防水公司制定合规整改计划，明确企业专项合规整改的重点内容，建立健全相关合规管理体系。防水公司外聘合规专业团队，针对法务、税务等领域按照合规计划进行合规整改，并对管理人员开展法治教育。企业合规整改后，徐某某及企业管理人员放下思想包袱，积极组织开展生产经营活动。同时，检察机关强化对涉案企业规范经营的引
以案说企业合规整改
6. 其他情形：对于不属于上述情形的未缴或少缴税款，如果无法直接对应到《税收征管法》第五十二条列示的情况，应基于有利于行政相对人解释的原则，适用三年追征期限且不加收滞纳金，或者适用三年或五年追征期限且可加收滞纳金。
7. 追征期起止时点：追征期的起点是从纳税人、扣缴义务人应缴未缴或少缴税款之日起计算。追征期的截止点在实践中有不同的观点，但最高人民法院在相关判例中支持以《税务检查通知书》送达时间为追征期截止日。
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
导，促使企业步入良性发展轨道。2023年4月，经第三方组织评估认为，防水公司已完成有效合规整改。
2023年10月，山东省寿光市人民检察院参考合规考察结论，决定对防水公司作不起诉处理；以徐某某涉嫌虚开增值税专用发票罪提起公诉，并对其提出宽缓的量刑建议。山东省寿光市人民法院以虚开增值税专用发票罪判处被告人徐某某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币两万元。一审宣判后无抗诉、上诉，判决已发生法律效力。经回访了解，目前防水公司正常经营，产值维持平稳，在岗员工稳定。
3、典型意义
在涉案企业合规改革中，检察机关要充分发挥作用，准确把握合规整改适用条件，依托第三方监督评估机制管委会，确保案件妥善处理、合规有效开展。要综合考虑案件涉嫌罪名及涉案企业类型、规模、经营范围、主营业务等因素，有针对性组建第三方组织，重点围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，督促企业制定专项合规整改计划，建设有效合规管理体系。在办理案件中，可以根据涉案企业、涉案人员的犯罪事实、情节及在合规整改中的表现，依法分别作出处理决定，对有效合规整改的单位作相对不起诉；对直接责任人不符合不起诉条件的，依法提起公诉，并提出宽缓量刑建议。
近期，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2024年1月8日由最高人民法院审判委员会第1911次会议、2024年2月22日由最高人民检察院第十四届检察委员会第二十五次会议通过，并自2024年3月20日起施行。
END
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》背景下对证券违法责任人员认定的探讨
来源：微信公众号“证券合规与法治研究”
引言：2024年6月7日，中国证监会发布了《行政处罚裁量基本规则》征求意见稿（以下简称《裁量规则》征求意见稿）。本文根据笔者经办的已申报但未获注册公司欺诈发行处罚案例并结合《裁量规则》征求意见稿，就证券违法行为中责任人员认定的问题作如下探讨，以期对责任人员范围的准确界定有所裨益，同时为拟IPO企业的实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他相关人员提供参考。
2023年4月，中国资本市场步入全面注册制，但我国资本市场发展历史短、速度快，还存在信息披露质量不高、投资者专业程度不够、投资者权益保护不足、监管措施落实不到位等多方面市场与社会问题。证监会根据市场形势不断作出政策调整，加强市场监管。注册制以来标志性的政策发布分别是“827新政”和“315新政”。
2023年8月27日，证监会连发3文，即《证监会统筹一二级市场平衡优化IPO、再融资监管安排》《证监会进一步规范股份减持行为》和《证券交易所调降融资保证金比例，支持适度融资需求》，提出“阶段性收紧IPO节奏，促进投融资两端的动态平衡”。
2024年3月15日，证监会又密集发布4项政策文件，即《关于严把发行上市准入关从源头上提高上市公司质量的意见（试行）》《关于加强上市公司监管的意见（试行）》《关于加强证券公司和公募基金监管加快推进建设一流投资银行和投资机构的意见（试行）》以及《关于落实政治过硬能力过硬作风过硬标准全面加强证监会系统自身建设的意见》，落实监管要“长牙带刺”、有棱有角，突出“强本强基”和“严监严管”。
问题背景
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
在政策具体落实层面，一方面，在股票首发上市环节，各证券交易所相应对股票首发上市条件作出修改，整体提高了企业A股IPO的门槛。据笔者统计，2024年上半年IPO新增受理仅30家，其中28家北交所，1家深圳主板、1家上海科创板，IPO申报数量锐减。另一方面，在证券违法行为处罚上，2024年证监会也加大了对首发上市申报企业违法行为的打击力度，2024年证监会首次对一家在科创板申报、未获注册的公司开出罚单，成为首例提交申报材料后、未获注册前被证监会查办的欺诈发行案件，对资本市场监管以及具体违法责任认定均具有标志性意义。
2024年5月，笔者也亲自经办一起同类型已申报但未获注册的公司证券欺诈发行行政处罚案件，案件焦点问题同样也是证券行政违法责任认定经典问题——责任人员范围的界定。
在证券行政监管领域，由于法律规定模糊，责任人员的认定一直以来都是焦点问题，在如今资本市场的“强监管”环境下，强化对证券违法行为打击力度的同时也对打击对象的准确性提出更高的要求。证券违法行为主体的行政处罚具有金额大、影响广的特点，对行政执法的公信力、当事人的经济利益和资本市场发展均会产生重大影响。在此背景下对证券行政违法行为责任人员认定的探讨更加具有重要性和必要性。目前责任人员认定的法律及规范文件主要为《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）《信息披露违法行为行政责任认定规则》（以下简称《认定规则》），同时《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《信披办法》）第五十一条对上市公司信息披露责任主体进行了更为详细的规定。
《证券法》将责任人员划分为两类，即“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，并对发行人控股股东、实际控制人组织、指使从事相关违法行为单独规定，典型条款可见《证券法》第一百八十一条、第一百九十七条。但是《证券法》全文并没有对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的概念进行释明。《证券法》第八十五条将信息披露民事责任主体定义为发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员。根据体系解释，《证券法》第八十五条似乎可以将“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的区分提供参考。但是发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，是否必然成为直接负责的主管人员？其他直接责任人员认定的边界和逻辑为何？此等问题均不明确。
《认定规则》第十五条规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。《认定规则》第十七条规定，董事、监事、高级管理人员之外的其他人员，确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因
证券行政违法行为中责任人员认定的法律依据
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
(一) 董监高责任认定的逻辑——勤勉义务
在证券欺诈发行或虚假陈述案件中，《认定规则》第十五条对发行人董监高采取过错推定责任如今几乎是不存在争议的，过错推定原则背后的理论依据源于董监高对公司负有忠实、勤勉义务的公司法理论。董监高既然作为公司的管理者，法律推定其应当具备作为管理公司事务的专业能力，并要求其作为善良、审慎的管理者对公司事务应当尽到合理的注意义务。董监高的合理注意义务的要求也自然要高于普通人的一般注意义务，因此在相关法律规定以及实践中，董监高以“不直接从事经营管理”“能力不足、无相关职业背景”等作为免责事由的往往不能得到支持。在证券违法行为责任认定体系中，董监高的忠实、勤勉义务始终作为责任认定规则的核心，《认定规则》第三条以及《信披办法》第四条均对董监高的忠实、勤勉义务进行明确。
勤勉义务在证券违法行政责任的认定和责任主体类型的划分上发挥重要作用。证券违法行政责任的认定逻辑为：公司实施了信息披露违法行为，信息披露责任人员应当对此承担责任，能够证明其没有过错的除外。而勤勉义务的履行就是责任人员证明其存在免责事由的直接依据。
在责任主体类型的划分上，勤勉义务能够划定“直接负责的主管人员”的范围，但并不作为认定“直接负责的主管人员”的充分条件，即勤勉义务是“直接负责的主管人员”认定的必要不充分条件。《认定规则》第十五条规定董监高人员应当视情形认定为直接负责的主管人员或者其他直接责任
果关系，包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。
《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》规定，对上市公司董事、监事、高级管理人员之外的人员，监管机构认定其为上市公司信息披露违法行为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员并给予处罚的，应当证明被处罚人具有下列情形之一：（一）实际履行董事、监事和高级管理人员的职责，并与信息披露违法行为存在直接关联；（二）组织、参与、实施信息披露违法行为或直接导致信息披露违法。根据以上法律、法规等规定，《证券法》虽然将责任人员划分为“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，但并未就责任人员的范围和认定标准予以明确，在监管实践中存在着诸多法律适用问题，例如，控股股东、实际控制人的责任认定问题、其他直接责任人员的认定范围问题等。在强调“零容忍、强监管”的监管环境下，亟待明确、统一证券违法行为责任人员认定的逻辑，监管机构在作出行政处罚时也应充分说明理由，以保障行政相对人的合法权益，提高行政执法的公信力。
责任人员类型的划分标准与责任认定
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
人员，从而在理解《证券法》第八十五条的规定时不能简单地将“发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”作为与“其他直接责任人员”对立的“直接负责的主管人员”。《证券法》第八十五条实际是一种列举加兜底的描述方式，“其他直接责任人员”可以与前半句所列举的主体存在重合，而非简单依据职务身份划分责任主体类型。从行政监管实践来看，也并非简单根据董监高的身份“一刀切”地认定为直接负责的主管人员。
笔者认为，“直接负责的主管人员”的认定范围不宜扩张，应紧紧围绕对公司负有勤勉义务的人员。《证券法》对证券违法行为采取的是双罚制，既处罚公司/发行人又处罚个人，而直接行为主体是公司/发行人，董监高作为公司经营的实际决策者，可以根据其职权并结合具体案件情节认定为“直接负责的主管人员”，而董监高以外的其他人员，并不具有全面治理公司、参与经营决策的职权，因此并不在法律规定的忠实、勤勉义务主体的范围，不具有被认定为“直接负责的主管人员”的基本条件。从行政法角度而言，行政处罚应遵循比例原则，行政处罚应当坚持处罚与教育相结合，将勤勉义务作为责任主体类型划分的内在标准也符合过罚相当的比例原则要求，有利于统一认定标准。在高压的市场监管态势下，监管机构更应该警惕对责任主体认定扩大化，以免形成寒蝉效应。至于董监高等负有勤勉义务的人员在证券违法行为中的具体认定仍有待在监管实践中继续探索。
(二) 控股股东、实际控制人责任认定的逻辑——勤勉义务的实质性应用
《认定规则》第十五条、第十七条分别规定了“董监高”和“董监高之外的其他人员”，在此并没有如同《证券法》第八十五条那样明确“控股股东、实际控制人”的责任主体地位。如何认定“控股股东、实际控制人”的行政责任？《认定规则》第十七条规定的“董监高之外的其他人员”应如何理解？
通过对《认定规则》第十七条的拆解，可以得出以下结论，“董监高之外的其他人员”实施“两种行为”可能构成“两种法律后果”。两种行为即《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》明确的（一）实际履行董事、监事和高级管理人员的职责，并与信息披露违法行为存在直接关联；（二）组织、参与、实施信息披露违法行为或直接导致信息披露违法。两种法律后果即被认定为“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”。
如前文所述，笔者不主张将负有勤勉义务人员以外的其他人员认定为“直接负责的主管人员”，那么《认定规则》第十七条所述“董监高之外的其他人员”应存在两类责任主体，一类责任主体如同董监高一样对公司负有忠实、勤勉义务；另一类主体则为与之相对应的仅能认定其为“其他直接责任人员”。
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
如同董监高一样对公司负有忠实、勤勉义务我们可以确定是指“控股股东、实际控制人”。由于市场主体股权结构、实际控制结构的复杂多样，存在着“影子董事”这一特殊情形，控股股东、实际控制人可能并不担任董事职务却实际执行着公司事务，行使着等同于董事的职权，也只有此类“影子董事”才能够作出“实际履行董事、监事和高级管理人员的职责”的行为，因此应当如同董监高一样对公司承担忠实、勤勉义务。
2024年7月1日生效的新《公司法》第一百八十条第三款也对此作出明确规定，弥补了旧法的不足，“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款关于董监高忠实、勤勉义务的规定”。因此，《认定规则》第十七条中的“董监高之外的其他人员”也只有控股股东、实际控制人实施该条款规定的行为时能够被认定为“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”。
在控股股东、实际控制人的责任归责逻辑上，监管机构对事实的证明仅需要比董监高多做一步证明工作，即证实其控股股东、实际控制人身份并证明其实际履行董事、监事和高级管理人员的职责。只要将控股股东、实际控制人和董监高放置到同等的主体地位，其后的责任归责逻辑与董监高相同。另外与董监高不同的是控股股东、实际控制人比一般的董监高拥有更强的对公司的控制力。《证券法》单独对控股股东、实际控制人组织、指使从事违法行为制定处罚标准，《认定规则》第十八条也对控股股东、实际控制人指使、授意、指挥违法披露信息的行为作出规定。根据监管实践，控股股东、实际控制人因“指使”行为和其作为“直接负责的主管人员”分别承担责任。
(三) 其他责任人员责任认定的逻辑——行政共同违法
对于控股股东、实际控制人、董监高以外的其他责任人员（以下简称“其他责任人员”）的认定范围在理论与实践中一直争议较大争议，该等责任人员是否仅限于公司内部员工？能否认定子公司人员、关联方人员甚至不存在关联关系的人员为“其他直接责任人员”？对此，笔者在经办案例的基础上对其他责任人员被处罚案例做了进一步检索，具体情况如下：
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由以上案例可见，其他责任人员的追责范围在监管实践中并不限于公司内部，也包括对公司以外的人员进行追责的情况（上表中的黑体部分）。其他责任人员在被追责时，除了XZJ未对责任主体类型作明确说明，其他案例均认定为“其他直接责任人员”。监管实践也印证了笔者在本文中的观点，不应对“直接负责的主管人员”认定范围扩张，负有勤勉义务人员以外的其他人员不应被认定为“直接负责的主管人员”。
但是，公司的财务造假型欺诈发行或虚假陈述往往需要多方主体的参与才能够完成，例如配合造假的关联方、非董监高的部门负责人、财务工作人员、甚至可能是与公司没有任何关联关系的人员。《认定规则》第十七条规定的第二类行为范式为“组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法”，其中含有三个行为“组织”“参与”“实施”。
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“组织”行为相较于其他两个行为更容易判断，因为“组织”行为必然体现组织者的主观故意以及对整个造假行为链条的宏观认知，实践中争议不大。而以“参与”“实施”为由认定责任人员则更具有模糊性，究竟何种程度的“参与”“实施”行为才可以达到被追责的标准？是否在整个财务造假行为链条中的众多主体均构成文义上的“参与”“实施”或是监管机构任意打击？在笔者检索的其他责任人员被处罚的案例中，监管机构均以相关人员“直接参与或实施”作为追责理由，只有明确“参与”“实施”行为可追责的标准才能避免法律被扩大化解释与适用。
在责任的划分上，有学者参照刑法中“直接负责的主管人员应当是犯罪单位的内部人员”的立场，认为应当区分公司的“内部人员”和“外部人员”，“外部人员”责任的认定按照共同行政违法行为处理，《认定规则》第十七条董监高之外的其他人员应限于事实董事、在职员工等公司内部人员。
笔者认为，对其他责任人员的认定的底层逻辑和判断标准应诉诸于行政共同违法理论，但不应类推适用刑法理论对内外部人员区分处理，刑事处罚作为最严苛的制裁方法应当保持谦抑性，而行政处罚更侧重于维护社会管理秩序。因此，“参与”“实施”欺诈发行或虚假陈述的行为主体是否认定为法律责任主体的判断标准应当聚焦于该行为人是否构成共同行政违法。
《行政处罚法》作为我国行政处罚的基本法目前并没有规定共同违法行为，对共同违法行为的规定散见于各行政部门法规，而在证券监管领域始终没有对共同违法作出规定，直到2024年6月7日，中国证监会发布的《裁量规则》征求意见稿第十四条首次明确证券行政违法中对共同违法人的处罚，给证券违法行政处罚的正当性提供了依据。
判断行为人的行为是否构成共同违法，需要具备以下条件：
(一) 主体要件：存在两个以上具备行政责任能力的行为主体；
(二) 主观要件：行为主体必须具有共同的违法故意，即各行为人明知其共同行为会发生扰乱行政管理秩序、危害社会的结果，且希望这种结果发生的主观心理态度。
(三) 客观要件：主体必须具有共同实施的行政违法行为。所谓共同实施的行政违法行为是指各行为人在违法行为中相互联系、彼此配合，形成一个统一的违法活动整体，为追求同一违法结果，完成同一违法事实而实施的违法行为，这一违法行为与违法结果之间存在因果关系。
(四) 客体要件：各行为人的行为都侵犯了相同的行政管理秩序。
《裁量规则》对法律空缺的弥补与共同违法理论的应用
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
在证监会的行政处罚案例中，XZJ、ZJCC的处罚理由更能体现对共同违法理论的应用。在XZJ信息披露违法案中，证监会认为李*（公司外部人员）明知天津SZ系刘*为实施违法行为设立的空壳公司，仍安排下属工作人员操作相关事项，应当受到处罚；吴**（公司外部人员）明知是在帮助刘*实施违法行为，仍连续多年配合，应当受到处罚。在ZJCC案中，证监会认为林**（公司内部人员）存在伪造物流单据入账、协调客户配合虚假回款等行为。在案证据足以证明其直接参与实施虚增收入、利润的多个环节，涉及多个虚假业务，具有实施违法行为的主观故意。其虽不是相关公告文件的签字人员，但是参与实施相关违法行为，依法应当承担责任。
在上述两个案例中，监管机构均围绕共同违法行为的构成要件进行说理，关键在于对行为人主观故意的判断，也进一步证实了责任人员的划分并不是根据其是否为公司员工，而是是否符合共同违法行为的要件。
但是，也并非违法行为人以一共同目标相关联系、配合实施某一行为就构成共同违法行为。例如董事长甲组织实施财务造假、总经理乙主要负责财务造假行为的执行，虽然甲、乙的行为紧密联系、目标相同，但根据法律规定，甲、乙的违法行为均可以独立评价认定，则不宜认定某一行为是另一行为的共同违法行为，应当分别进行评价和认定。
针对证券违法行为的相关建议
在近期的处罚案例中，监管部门注重对责任人员的准确界定，根据实质重于形式的原则，关注个案中相关人员的涉案情节，是值得肯定的。《中国证监会行政处罚裁量基本规则》的制定以及对共同违法行为的明确正当其时。
从监管角度，建议监管机构在行政处罚决定书中，根据不同案件的具体情节准确区分责任主体，严格把握证据标准，充分说理，精准执法，起到以案释法的作用。积极引导监管实践走向，同时也对资本市场参与主体起到警示教育的作用。
从资本市场参与主体角度，建议企业高度重视信息披露合法合规，管理者切忌抱有侥幸心态，应树立、强化申报即担责的意识。信息披露参与主体和监管部门保持良好沟通，及时了解监管动态和监管政策，积极借助外部专业力量提升企业的规范运作水平。
期待《中国证监会行政处罚裁量基本规则》正式发布后，资本市场监管实践能够进一步统一执法尺度，为中国资本市场稳健发展保驾护航。
END
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