娱
法
游
恺英网络
法务部
理
VOL. 25
二零二四年7月
公司法何以溯及既往：《公司法时间效力规定》解读
从《阴阳师》《明日方舟》等案例，总结2023年游戏相关改编纠纷
二 实务研究
部门动态
行业动态
立法动向
一 本月资讯
关于网络游戏装备权益归属的认定
建设工程施工合同审核的重点解析
涉数据不正当竞争典型案例裁判规则新发展及解读
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对上市公司的跨界投资如何进行监管？
四 上市公司治理
公司对外担保的法律风险与防范建议
三 企业合规
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立法动向/LEGISLATION
财联社7月21日电，《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》提到，健全网络综合治理体系。深化网络管理体制改革，整合网络内容建设和管理职能，推进新闻宣传和网络舆论一体化管理。完善生成式人工智能发展和管理机制。加强网络空间法治建设，健全网络生态治理长效机制，健全未成年人网络保护工作体系。要加强网络安全体制建设，建立人工智能安全监管制度。
02
中共中央：完善生成式人工智能发展和管理机制
工业和信息化部、中央网信办、国家发展改革委、国家标准委等4部门近日联合印发《国家人工智能产业综合标准化体系建设指南(2024版)》(以下简称《建设指南》)，提出坚持创新驱动，优化产业科技创新与标准化联动机制，加快人工智能领域关键共性技术研究，推动先进适用的科技创新成果高效转化成标准。根据《建设指南》，到2026年，我国标准与产业科技创新的联动水平将进一步提升，新制定国家标准和行业标准50项以上，引领人工智能产业高质量发展的标准体系加快形成。同时，开展标准宣贯和实施推广的企业超过1000家，标准服务企业创新发展的成效更加凸显。参与制定国际标准20项以上，促进人工智能产业全球化发展。
01
四部门发文加快完善人工智能产业标准
6月28日，全国网安标委发布《网络安全标准实践指南——大型互联网平台网络安全评估指南》（以下简称“《指南》”），明确大型互联网平台开展网络安全评估的内容、方法及年度网络安全评估报告模板，以指导大型互联网平台评估发现和防范影响或者可能影响社会稳定、公共利益的网络安全风险，提升平台安全水平。根据《指南》，在过去的一年期间，在我国累计平均月度活跃用户总数不低于5000万的网络平台”构成“大型互联网平台”，应就网络安全开展年度评估，并就特定变更事项开展重要事项评估。
03
全国网安标委发布《网络安全标准实践指南——大型互联网平台网络安全评估指南》
立法动向/LEGISLATION
2024年7月，团体标准《数据确权授权的流程与技术规范》以下简称“《数据确权授权规范》”）公开，对国家秘密和军事数据以外数据的数据确权授权场景、数据确权授权流程、数据确权授权技术以及数据确权授权协议等方面内容进行规范。
根据《数据确权授权规范》，授权所形成、约定、授予、让渡的各项数据相关民事权益的有效性，不得违反上位法对数据相关主体的法律规定；在数据需求方等提出数据使用授权需求后，数据确权授权历经权益主体确认、数据合规来源审核、实名认证、CA证书/意愿真实性验证（可选）、数据授权协议签署、数据授权存证、数据授权验证等环节。
05
团标《数据确权授权的流程与技术规范》文本公开
新华社北京7月2日电 国家数据局局长刘烈宏2日在2024全球数字经济大会上表示，国家数据局今年将陆续推出数据产权、数据流通、收益分配、安全治理、公共数据开发利用、企业数据开发利用、数字经济高质量发展、数据基础设施建设指引等8项制度文件。
刘烈宏说，释放数据要素价值，需要向改革创新要活力、要动力。国家数据局将加大政策供给，推动我国海量数据优势转化为国家竞争新优势，促进高质量发展，助力中国式现代化建设。
在提升数字中国建设质效方面，刘烈宏表示，将继续加强统筹协调和政策协同，加快推进数据基础设施和基础制度建设，大力发展数字经济，提升数字化公共服务水平，全面统筹数字化发展和安全，完善数字中国建设推进机制，全面提升数字中国建设的整体性、系统性、协同性。
04
国家数据局今年将陆续推出8项制度文件
立法动向/LEGISLATION
《意见》从5个方面提出17项具体举措。
一是坚决打击和遏制重点领域财务造假。包括严肃惩治欺诈发行股票债券、虚假信息披露、挪用募集资金和逃废债等行为，严厉打击系统性造假和第三方配合造假，加强对滥用会计政策实施造假的监管，强化对特定领域财务造假的打击力度。
二是优化证券监管执法体制机制。包括健全线索发现机制，发挥科技手段支撑作用，增强穿透监管能力。加快推进监管转型，完善重大案件调查处罚机制，提高查办质效。深化证券执法与司法机关在信息共享、案件办理、警示教育等方面的协作，提升大案要案查处效率。
三是加大全方位立体化追责力度。包括加快出台上市公司监管条例，强化行政追责威慑力。推动出台背信损害上市公司利益罪司法解释，加强对“关键少数”及构成犯罪配合造假方的刑事追责。完善民事追责支持机制，推动简化登记、诉讼、执行等程序，加强对投资者赔偿救济，提高综合违法成本。
四是加强部际协调和央地协同。包括国有资产出资人及有关企业主管部门加强监督管理，对相关企业实施财务造假及配合造假问题严肃追责并通报反馈。金融监管部门提升协同打击力度，督促金融机构加强对财务真实性的关注和审查，加大对函证业务合规性的监督检查力度。地方政府将财务真实性作为扶优限劣的重要依据，切实履行因财务造假问题引致风险的属地处置责任。
五是常态化长效化防治财务造假。包括增强公司治理内生约束，强化审计委员会反舞弊职责，发挥独立董事监督作用，推动公司内部建立追责机制。压实中介机构“看门人”责任，对存在重大违法违规行为的中介机构依法暂停或禁止从事证券服务业务，完善资本市场会计、审计相关规则，加强联合惩戒与社会监督。
06
中国证监会等部门发布关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见
立法动向/LEGISLATION
近日，巴西《电子游戏产业法律框架》（法律14.852/24）正式生效。这项法律建立了电子游戏产业的法律框架，并在《工业产权法》（法律9279/96）中新增电子游戏注册知识产权的相关条款。《电子游戏产业法律框架》中将电子游戏定义为两类：第一类为计算机程序，可用于手机应用程序或网页、视频游戏机游戏或虚拟现实游戏，通过下载或流媒体访问；第二类为用于游戏的物理设备（如游戏机和配件）。此外，《工业产权法》第2条中新增了新第六项，其中规定“考虑到工业产权的社会利益以及巴西的技术和经济发展，通过以下方式保护与工业产权有关的权利：......（6）授予电子游戏注册。”这种新的工业产权下的电子游戏注册将由巴西专利商标局（BPTO）进行监管，但目前电子游戏注册的要求、程序及其保护范围尚未出台具体制度进行规定。
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巴西工业产权法增设新类别“电子游戏” 并提供注册保护
行业动态/INDUSTRY TRENDS
7月1日，广东省游戏产业协会发布了《关于开展省内出版网络游戏APP测试备案工作的通知》，表示即日起，广东省新闻出版局将开展省内出版网络游戏APP测试备案工作。该通知的意思大概是暂未获得版号的游戏厂商，可以通过申请备案，在广东省内的渠道/平台，上架游戏APP和开展测试。其中，可备案游戏的出版单位必须在广东省内，运营单位则不限制属地。
要注意的是，获得备案的游戏开展测试，需要遵守测试用户限制、不得内购充值等相关要求；同时申请备案时应写明测试时间，且最长不超过1个月，如需继续测试，需要再次申请备案。
01
广东最新政策，无版号游戏或可上线测试
行业动态/INDUSTRY TRENDS
在2024（第二十三届）中国互联网大会——个人信息保护论坛上，工业和信息化部信息通信管理局副局长邵道新表示，APP个人信息保护问题日益成为群众关心、社会关注的热点，要扎实推进APP治理和个人信息保护工作。常态化开展APP技术检测，持续整治违规收集使用个人信息、强制索取权限、“摇一摇”乱跳转等侵害用户权益的问题。今年以来，累计责令相关单位整改违规APP1712款，公开通报506款，对整改不到位的78款进行下架处理，不断净化移动互联网服务环境。下一步，将进一步健全完善综合治理体系，加强主动性、预防式、服务型监管，推动APP个人信息保护工作走深向实。
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工信部:今年以来累计责令整改 1712 款、公开通报 506 款违规App
7月22日，国家新闻出版署发布了7月国产网络游戏审批信息，共105款游戏获批，其中申报的休闲益智类项目共有40款游戏，涉及客户端游戏13款，网页游戏3款。
具体而言，米哈游的《星布谷地》和三七互娱（SZ002555，股价12.97元，市值287.66亿元）的《无限梦境》，也在最新获批名单上。
在今年2月份，米哈游便提交了《星布谷地》的商标申请，当时外界推测，《星布谷地》很可能是一款社交型模拟经营游戏，而这款游戏也被推测是米哈游从二次元垂类迈向大众市场的重要一步。
同样值得关注的，还有广州诗悦网络科技有限公司的《望月》、腾讯自研射击手游《暗区突围：无限》、厦门雷霆互动网络有限公司的《鬼谷八荒》（移动版）等。
《望月》在去年的10月份发布了首款视频，内容为长达20分钟的实机演示。视频发布后得到了不少玩家的关注。《鬼谷八荒》作为2021年的黑马游戏，上线1年后，累计销量破390万份，销售额约2.5亿元，而此次获批的是其移动端版本。
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7月国产版号来袭，米哈游《星布谷地》《三国杀：一将成名》等105款游戏在列
行业动态/INDUSTRY TRENDS
中央网信办印发通知，在全国范围内部署开展为期2个月的“清朗·2024年暑期未成年人网络环境整治”专项行动。本次专项行动将重点整治6个环节突出问题。一是短视频、直播平台，如采取剧情电台、语音旁白等方式，诱导胁迫未成年人变相参与直播等问题；二是社交平台，如在未成年人照片分享、交友信息等页面，发布诱导不良交友、引流非法网站等信息，恶意编造网络黑话、低俗流行语，向未成年人传播不良价值观；三是电商平台，如向未成年人售卖软色情手办文具、动漫周边等商品，以售卖动漫剧作、电子游戏等为名，引流未成年人至第三方平台，违规提供涉黄涉暴资源等问题；四是应用商店，如利用相似标志和名称信息，仿冒未成年人喜爱的APP，传播违法不良信息；五是儿童智能设备，如设备自带APP包含可能影响未成年人身心健康的内容；六是未成年人模式，如提供“虚假模式”，模式下存在诱导未成年人投票打榜、刷量控评等功能。中央网信办有关负责同志强调，对各类违规行为，要保持高压态势，从严处置违规平台、账号及相关MCN机构。
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中央网信办启动“清朗·2024年暑期未成年人网络环境整治”专项行动
近日，日本游戏开发商Koei Tecmo（光荣公司）公告称已与游族公司就著作权侵权案件达成和解。本案源于今年4月，光荣公司在日本东京法院提起诉讼，指控游族新加坡子公司在游戏营销素材中非法使用前者旗下游戏《信长之野望》、《太阁立志传》系列的音频与图片，对用户及合作商造成混淆。光荣公司在公告中指出，游族公司在和解方案中承认此前营销材料侵犯光荣公司著作权及商标权并就此向光荣公司进行道歉，双方也对防止后续侵权行为的措施达成一致。由于上述和解方案已达到光荣公司保护自身知识产权的目的，故其选择就本案进行和解。
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Koei Tecmo与游族就著作权侵权达成和解
行业动态/INDUSTRY TRENDS
7月12日，国际奥委会（IOC）宣布，已与沙特阿拉伯国家奥委会合作，在沙特阿拉伯王国举办2025年首届奥运会电子竞技比赛（OEG）。
国际奥委会最近宣布其执行委员会已设立奥运会电子竞技比赛之后进行的。该提议将在2024年巴黎奥运会前夕举行的国际奥委会会议上提出。OEG将在沙特奥委会与IOC合作的12年间定期举办。
接下来，国际奥委会将开始选定首届电竞奥运会的城市和场地，确定赛事的具体时间、比赛项目、参赛选手的资格审查程序和其他细节。
国际奥委会主席巴赫表示:“我们非常荣幸能够与沙特奥委会合作举办电竞奥运会，因为沙特奥委会在电子竞技领域拥有丰富的专业知识，电竞奥运会将从中获得宝贵经验，通过与沙特奥委会合作，我们还确保了奥林匹克价值观得到尊重，特别是在比赛项目、促进性别平等以及吸引年轻观众方面。”
06
国际奥委会：首届电竞奥运会将于2025年在沙特举办
部门动态/Legal Department TRENDS
法律护航，共筑梦想
——恺英网络与韩国律师 团队共话合作愿景
2024年7月3日，韩国广场律师事务所北京代表处负责人姜仑亚律师和合伙人韩尚勳律师来恺英网络访问，并就韩国游戏领域法规及资讯和公司进行交流。
韩国广场律师事务所凭借其专业技能和专业精神在诸如Asialaw Profiles和IFLR 1000等知名国际律师事务所排名机构的多个类别中都获得了最高荣誉，同时也获得了Asialaw Awards颁发的备受尊敬的“年度亚洲律师事务所”奖项。
部门动态/Legal Department TRENDS
姜律师的主要业务领域包括外国企业对韩投资、企业合并、韩国公司对华投资等；此外，其对游戏行业的法律环境也有着深刻的理解和丰富的实践经验。韩律师深耕国际仲裁领域，在ICSID、ICC、LCIA、SIAC及大韩商事仲裁院等进行的仲裁案件中均代理相关案件。两位律师本次到访公司，除向管理层汇报相关案件的情况之外，还与公司相关部门同事进行分享和交流。
在分享和交流中，两位律师介绍了韩国游戏产业目前的最新法律法规以及当前面临的法律挑战，强调了数据隐私、消费者权益保护、广告宣传等方面合规的重要性，并分享了韩国最新案例；对同事们的提问，两位律师也一一进行了详细解答。
恺英网络一直致力于推动游戏行业健康发展、创造高品质的游戏体验，并在全球范围内提供优质的游戏产品和服务。通过本次交流，为公司在韩国市场运营提供有益借鉴和指导，并为法务团队带来了新视角和思路，期待未来在更多领域与广场所有更多交流与合作。
部门动态/Legal Department TRENDS
2024年7月5日，恺英网络法务部应邀参加上海礼丰律师事务所主办的“企业出海五大模式解析”分享会。本次分享活动吸引了众多企业家、投资者和法律专业人士参与，有机会共同探讨企业在全球化进程中的挑战与机遇。
与礼丰律师事务所共话企业出海
礼丰所是一家成立不久的新锐公司制律所，其创始人均长期执业于红圈所。礼丰所以“一家律所，一个团队”为理念，以“成为所涉领域最佳法律服务机构”为愿景，凭借其在专业法律服务领域的出色表现和优良的市场口碑在私募股权投资、风险投资、投资基金、证券与资本市场（境内发行）多个领域荣获LEGALBAND2024年度中国顶级律所排行榜潜力律所的荣誉。
部门动态/Legal Department TRENDS
礼丰所李然律师在分享会上详细介绍了企业出海的五大模式，包括：品牌出海、制造出海、技术出海、资本出海及内容出海。特别是在与恺英网络密切相关的游戏内容出海方面，律师分享了其在处理相关项目中的丰富经验，还通过具体案例展示了实际操作中的策略和解决方案。感谢礼丰所的邀请，为我们提供了与业界专家及同行沟通、交流的宝贵机会。
在全球化背景下，恺英网络致力于拓展国际市场，寻求更广阔的发展空间。为此，法务部计划于2024年8月邀请礼丰所来公司进行一场以聚焦游戏企业内容出海为主题的讲座。
部门动态/Legal Department TRENDS
2024年7月24日，恺英网络法务部应邀参加了由北京市隆安（广州）律师事务所言上游戏法团队主办的“网络游戏行业诉讼趋势与展望”分享会。此次分享会旨在深入探讨网络游戏行业的法律诉讼问题及其未来发展趋势。
言上游戏法分享会
—聚焦网络游戏行业诉讼
言上游戏法团队深耕游戏行业多年，成功代理过多起涉及游戏换皮、买量、运营等方向的诉讼案件。本次分享会上，团队负责人吴让军律师和上海交通大学凯原法学院副教授刘维，共同分享了他们在网络游戏法律领域的宝贵经验和深刻见解。吴让军律师深入解析了换皮游戏诉讼、买量诉讼、运营诉讼、合同诉讼等方面的法律问题，他通过实际案例，展示了在网络游戏行业中常见的法律纠纷及其解决策略。刘维副教授则从知识产权保护的角度，探讨了网络游戏知产维权的相关问题，特别介绍了网络游戏规则的维权，为与会者提供了新的视角和思考。
部门动态/Legal Department TRENDS
通过本次分享会，法务部获益良多，将有助于恺英网络更好地合规经营，切实维护恺英网络的创新成果和竞争优势。
实务研究
Practical Research
从《阴阳师》《明日方舟》等案例，
总结2023年游戏相关改编纠纷
2023年游戏生态诉讼可大致划分为五种类型：①游戏改编相关问题②游戏账号相关问题③游戏画面相关问题④游戏玩家相关问题⑤其他问题（外挂外设、版号等）。而游戏改编相关问题，无疑是其中“热度”最高的一个类型。
来源：公众号“言上游戏”
01 阴阳师
以《阴阳师》为代表的游戏→电影的改编权纠纷：电影《御魂师之封神令》是一部以日本“御魂师”以及“封神榜”为背景元素创作的电影。原告认为被告在电影宣传推广过程中直接使用了原告《阴阳师》游戏主角形象，并在宣传时以“改编自手游”“爆款游戏：阴阳师”等描述。同时，《御魂师之封神令》电影内亦使用了与《阴阳师》游戏相关的元素。
法院经审理认为，被告直接使用宣传推广素材的行为构成著作权侵权，贴靠宣传、虚假宣传等行为构成不正当竞争。由于电影内角色与游戏内角色形象存在一定差异性，法院未支持原告就电影内角色形象构成著作权侵权的主张。但法院将前述情况作为不正当竞争认定的考量因素，因为相应元素存在感官上的相似性会加剧整体混淆的可能，进而认定电影本身构成对原告的不正当竞争。
越有价值的游戏，越容易遭人惦记！
随着游戏产业与其他文娱行业的交互不断加深，2023年各类游戏相关改编纠纷的不断涌现，也在情理之中。游戏、小说、影视剧等内容之间那种剪不断理还乱的关系，在激烈的市场环境中，只能继续乱下去。因此，总结和整理代表性的案件，对后续游戏公司针对各种情况的维权策略具有较高的参考价值。
实务研究
Practical Research
02 延禧攻略
以《延禧攻略》为代表的电视剧→游戏的改编权纠纷：原告是知名影视剧《延禧攻略》的相关权利人。原告认为被告研发、运营的微信小游戏《璎珞攻略》在游戏名称、人物姓名、形象、属性设定、游戏剧情等方面使用了《延禧攻略》相关内容故将被告起诉至法院。
一审法院认为，《璎珞攻略》游戏在角色名称、角色形象、角色属性、角色个性特征、游戏剧情及重要事件等方面与《延禧攻略》电视剧存在相似性和对应性，同时《璎珞攻略》名称与《延禧攻略》相对应，最终判决被告侵犯了原告影视作品的改编权，并以重复评价为由驳回了原告不正当竞争的诉讼请求。
后被告不服判决上诉至二审法院，二审法院认为前述作品名称、人物角色名称属于公有领域内容，不受著作权法保护。角色形象涉及角色肖像权，原告无权主张权利，同时角色配饰、妆容等属于公有领域元素亦不能被某一作品所独占。此外，二审法院还认为影视剧相关故事情节与游戏故事情节不构成实质性相似，故认定《璎珞攻略》游戏未侵犯《延禧攻略》改编权。但二审法院认为，被告前述使用作品名称、角色名称、剧情设计等方面的行为属于对原告作品的攀附，亦会造成相关用户的混淆，其行为构成不正当竞争。最终在法律认定上调整了一审法院的论述，但维持了一审法院赔偿30余万的认定。
03 金庸系列
以金庸系列小说为代表的小说→游戏的改编权纠纷：原告是金庸《倚天屠龙记》《笑傲江湖》等小说的相关权利人，享有前述作品的改编权。原告认为被告运营的《新葵花宝典》游戏在人物角色、人物关系、故事情节、武功及武器等元素方面与前述小说具有近似性与对应性，被告使用前述元素的再创作侵犯了原告的改编权。
一审法院审理后认为，《新葵花宝典》是以前述作品的相关元素为基础改编成游戏表达形式的再创作，被告擅自改编前述小说成为游戏作品的表现形式构成改编权侵权。对于不正当竞争方面，法院认为对于游戏研发行为属于重复评价，故未支持原告该项诉讼请求，但其认为被告宣传推广过程中使用前述作品经典元素的行为构成不正当竞争。一审法院最终认定50余万元赔偿金额。被告上诉后，北京知识产权法院亦认可前述观点驳回了被告上诉请求。
实务研究
Practical Research
04 热血传奇
以《热血传奇》游戏为代表的游戏→剧本杀的改编权纠纷：原告是Legend of MIR II游戏及“传奇”商标的相关权利人。原告认为被告生产、销售的剧本杀使用了“传奇”商标，同时被告在剧本杀中使用了与Legend of MIR II游戏相同或近似的元素、角色职业、对战机制等设计。
法院审理后认为，被告直接使用《传奇》作为剧本杀名称的行为侵犯了原告的商标权，在剧本杀中使用Legend of MIR II游戏元素的行为对相关公众造成混淆，违反了《反不正当竞争法》第六条第四款的规定。最终法院判决被告赔偿原告12万元。
05 明日方舟
以《明日方舟》游戏为代表的游戏→游戏周边的改编权纠纷：原告是《明日方舟》游戏的相关权利人。原告认为被告在网店销售的T恤上印制了《明日方舟》相关角色以及在店铺、微博以及B站账号中使用了原告游戏名称、游戏相关角色，前述行为构成著作权侵权及不正当竞争。
一审法院认为，被告在网络上使用原告作品的行为侵犯了原告的复制权和信息网络传播权，同时被告在网店销售的T恤上印制的角色立绘与涉案角色基本相同，侵犯了原告的复制权和发行权。但一审法院认为，针对“霜星”形象，原告并未提供权属及侵权证据；而对于“德克萨斯”等形象，经比对后并未构成相似。故对于原告就前述角色形象的主张，一审法院未予支持。同时，一审法院认为涉案元素具有商品属性，该等元素上的商品化权益受到反不正当竞争法保护，因此被告在商品名称中使用原告游戏名称及角色名称的行为构成不正当竞争。最终法院判决被告赔偿原告100余万元。
后双方均不服判决，上诉至上海知识产权法院。二审法院修正了一审法院针对霜星、德克萨斯等形象的认定，认为被告对前述角色形象的使用亦构成侵权。同时，二审法院认为一审法院的不正当竞争认定系针对同一行为的重复认定，亦对此做出了调整，但在赔偿金额方面认可了一审判决观点，最终调整了法律认定部分，驳回了各方的上诉。
实务研究
Practical Research
06 刘强华买瓜
以孙红雷声音案为代表的影视剧声音→游戏内声音的改编权纠纷：被告在《西瓜摊主大战买瓜人》游戏中使用了孙红雷在电视剧《征服》中“刘华强买瓜”的影视原声用作视频配音，孙红雷认为该行为侵犯了其一般人格权遂诉至法院。
法院认为，自然人的声音作为特定人的外在特征，同肖像一样具有人格权属性。对于声音权益的保护应当参照肖像权保护的规定，孙红雷对案涉声音享有权益。被告未经孙红雷许可制作、发布带有孙红雷声音的游戏，构成对孙红雷声音权益的侵权。法院判决被告赔偿原告3万元。
总体来看，2023年的游戏相关改编纠纷涉及到了影视剧、小说、剧本杀等多个领域，包含游戏对外输出以及游戏使用前述内容产品等多种利用形式，涉及内容广泛、权利类型多元，充分体现了文化市场的繁荣发展景象，对后续各类案件的维权形成了良好的示范效果。
实务研究
Practical Research
关于网络游戏装备权益归属的认定
——刘某诉马某网络侵权责任纠纷案
来源：公众号“山东高法”
裁判要旨
网络游戏装备具备网络虚拟财产的特征，具有财产利益的属性。在游戏账号登记使用人与实际使用人不一致的情况下，对于游戏装备财产权益归属的认定，可从游戏装备形成当前形态的投入主体及游戏装备物权权益的取得方式等方面进行判断。如当事人投入了时间、精力、金钱而形成游戏装备的当前形态，则相关游戏装备的财产权益应归属该当事人。
基本案情
刘某向山东省菏泽市牡丹区人民法院起诉称：2010年开始，刘某借用马某的某游戏运营商账号进行网络游戏，其间刘某与马某沟通欲购买上述游戏账号，马某回复让刘某用该账号玩游戏即可。刘某在利用上述账号进行网络游戏期间，投资购买了一些游戏装备，并将游戏账号进行升级。2020年2月，马某将游戏账号要回，经过双方沟通，刘某拿回游戏中的虚拟财产；马某在取回游戏账号后又通过游戏客服侵占刘某所拿回的虚拟财产。刘某请求法院判令：1.被告马某返还14件游戏装备；2.要求马某赔偿点卡、游戏账号升值、精神补偿、经济损失共计1万元。
山东省菏泽市牡丹区人民法院经审理查明：刘某自2010年开始借用马某的某游戏运营商游戏账号使用，2020年马某将该游戏账号要回。刘某在使用该账号期间共获得14件虚拟装备。庭审中，刘某要求对该游戏账号升值价值申请鉴定，但未在规定的期限内提交鉴定申请。
实务研究
Practical Research
裁判结果
山东省菏泽市牡丹区人民法院一审判决，被告马某返还原告刘某在其某游戏运营商账户内的14件虚拟装备，驳回原告刘某的其他诉讼请求。
宣判后，刘某与马某均提出上诉。山东省菏泽市中级人民法院二审判决，驳回上诉，维持原判。
基本案情
《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条是关于数据和网络虚拟财产保护的特殊规定。近年来，各类网络虚拟财产的归属问题成为热议焦点，而网络游戏装备是典型的网络虚拟财产。网络游戏中，用户投入大量时间、精力和金钱参与网络游戏，通过练级等个人劳动、购买游戏卡等真实财物付出、买卖装备等市场交易获得网络虚拟财产，从各种网络虚拟财产的得失中获得感官和精神上的享受，达到娱乐身心的目的，价值不言而喻。网络游戏运营商为提升用户的娱乐体验，在用户投入金钱、时间之后，会产生、升级游戏装备，吸引用户继续体验游戏。游戏装备依附于游戏账号，游戏装备的产生、升级与网络游戏用户的投入密不可分。
网络游戏装备虽然以数据形式存在于特定空间，但由于其具有一定使用价值，可以满足游戏用户的需求，具有合法性，且能够为人所掌控，属于在一定条件下可以进行交易的特殊财产，故其具有财产利益的属性。第一，网络游戏装备在法律上具有可支配性和排他性。网络游戏装备是建立在数据基础上的虚拟物，是一种特殊类型的物。游戏用户对其享有占有、使用、收益、限定的交易权利，但游戏用户权利的行使要受其与网络服务商签订的服务协议的约束，游戏用户对游戏装备的支配，需要得到网络服务商的许可，而此种许可是在游戏装备取得之前，就通过双方的协议约定确定了支配、使用和排他的规则。第二，网络游戏装备具有经济价值。游戏装备的取得是通过金钱、时间、精力等劳动付出而合法获得的，具有交换价值、使用
实务研究
Practical Research
价值和一定的经济价值。第三，网络游戏装备在网络空间中具有一定的“有形”存在。网络游戏装备虽系虚拟财产，仅存在于虚拟网络空间，相对于实体是无形的，但在网络空间中却系“有形”存在，具有有形物的各类属性，如形象、价值等。
在各大网络游戏中，游戏运营商都会设置专门的“游戏商城”供玩家挑选所需要的虚拟物品，类似于时下的淘宝、京东、拼多多的消费模式。游戏运营商通过对虚拟物品的售卖实现牟利目的，在用户支付对价后，游戏中的虚拟财产也相应地转让给用户。因此，网络游戏虚拟财产具有可转让性的特点。本案中，某游戏运营商为方便用户交易游戏装备，在游戏平台开通“藏宝阁”交易平台，说明案涉游戏装备可以脱离具体的游戏账号进行交易、转让，但游戏装备转让后依然要依托该游戏进行使用。当游戏账号登记的使用人与实际使用人不一致时，游戏装备财产权益的归属应如何认定，可从游戏装备的物权权益的取得方式进行判断。一般认为物权取得的方式分为原始取得和继受取得，原始取得的方式一般为劳动生产、孳息等，非依照他人意志而取得物权性利益。本案中，刘某使用马某的账号时，游戏装备较少或者没有，系刘某通过花费时间、金钱、精力获得了游戏装备，进行升级，并在交换过程中产生了价值，案涉游戏装备系刘某劳动所得，依据物权取得的方式，该游戏装备应由刘某取得，故案涉游戏装备的使用权及相应的财产权益应属刘某所有。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。
实务研究
Practical Research
《新公司法》时间效力（溯及力）适用规则解读
来源：公众号“ 观韬中茂律师事务所”
摘要：《中华人民共和国公司法（2023修订）》（简称“新公司法”或“新法”）于2023年12月29日发布、2024年7月1日施行，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》（简称“新公司法时间效力规定”）于2024年6月29日发布、2024年7月1日施行。
笔者认为，《新公司法时间效力规定》并未严格遵循传统的“法不溯及既往”的法律适用规则，而是侧重于解决实务问题，核心思想是加强中小股东权利及债权人合法利益保护、促进公司治理规范化，实际效果是进一步加重了大股东、董监高等责任。
结合相关规定及实务经验，笔者梳理了《新公司法》时间效力有关法律适用规则，具体如下：
即适用法律事实发生时的法律，分为两方面：
（一）法律事实发生在原法期间
适用当时的法律、司法解释的规定，包括：
1、公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷。
2、公司法施行前订立的与公司有关的合同，合同的履行持续至公司法施行后，公司法施行前的履行行为引起的民事纠纷。
一般规则
一、
实务研究
Practical Research
适用《新公司法》的规定，即：公司法施行后的法律事实引起的民事纠纷案件。
（一）当时的法律、司法解释有规定，但适用《新公司法》
3、公司法施行前发生应当进行清算的法律事实，引发清算责任纠纷。
4、公司法施行前民事案件已经终审，后续再审案件。
（一）法律事实发生在原法期间
例外情形
二、
指《新公司法》具有一定溯及力的情况，即公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，但适用《新公司法》的。对此，笔者认为，例外是针对本文第一条一般规则第（一）款前3项规则，而第4项规则（关于再审案件）应无例外。笔者总结有四大类型：
该类项下又分为两类：
1、适用《新公司法》更有利于实现其立法目的，适用新法
具体情形有：
（1）股东会决议撤销纠纷中，未被通知参会股东的起诉期限顺延
如果股东会会议程序违法违章，造成部分股东未被通知参会，决议构成可撤销情形的，如决议是近一年内作出的，例如股东会决议2023年7月20日作出，但未参会股东于2024年7月3日才知晓该决议：
按原公司法规定，该部分股东无论何时知晓，只能在决议作出之日起60日内起诉，逾期一般不被法院支持。但《新公司法》实施后，虽决议在新法前作出，但该部分股东可以在知晓之日起60日内且不超过决议作出之日起一年内起诉，即可在2024年7月19日前起诉。
实务研究
Practical Research
（2）决议不成立不影响外部民事法律关系的效力
《公司法解释四》第六条规定，股东会或董事会决议被法院确认无效或撤销的，不影响公司与善意相对人的民事法律关系，但并未规定不成立情形下处理规则。《新公司法》实施后，无论决议被认定撤销、无效或不成立，均不影响公司外部民事法律关系的效力，但并非指外部法律关系一律有效，其效力仍应按该法律关系效力认定规则处理。
（3）债权出资属于合法出资方式
原公司法并未明确债权为合法出资方式，《新公司法》前已经用债权出资引发纠纷的，债权出资方式合法，但具体债权出资行为或过程是否合法，仍应根据具体情形审查。
（4）优先购买权程序合法性按一个步骤判断
原公司法规定向股东之外主体转让股权需经历两个步骤：征得其他股东同意和其他股东行使优先购买权，但《新公司法》简化为其他股东行使优先购买权一个步骤。《新公司法》前已经操作完毕的该类转股行为，其合法性按一个步骤来判断。
（5）违法分配利润、违法减资的，股东及负有责任的董监高的赔偿责任
《新公司法》实施前公司违法向股东分配利润的，《新公司法》实施后，公司可以要求股东及负有责任的董监高承担赔偿责任。此种情况下，原公司法仅要求公司退还利润，并未要求哪个主体承担赔偿责任。
《新公司法》实施前违法减资的，《新公司法》实施后，公司不仅可以要求股东退还收到的资金，还可以要求股东及负有责任的董监高承担赔偿责任。此种情况下，原公司法并未明确规定违法减资的民事责任，司法实践一般参照未履行出资义务或抽逃出资，要求股东在违法减资额范围内承担责任，但未涉及股东及董监高的赔偿责任。
（6）利润分配时限统一为六个月
《新公司法》前作出的利润分配决议，后续因利润分配时限发生争议的，董事会应在利润分配股东会决议作出之日起六个月内分配。
（7）未按出资比例减资原则上违法
《新公司法》实施前减资，后续产生纠纷的，也应按照股东出资或持有股份比例减资，例外是法律另有规定、有限公司全体股东另有约定、股东公司章程另有规定。
实务研究
Practical Research
3、董高的两类责任认定适用新法
对公司董事、高级管理人员不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定，分别适用《新公司法》第一百八十三条、第一百八十四条规定，新法在原法基础上做了调整和细化。
4、认定关联关系主体等适用新法
即便新法前发生的涉及关联交易问题，法律认定应适用《新公司法》：关联关系主体范围，包括公司的董监高或其近亲属，董监高或其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人；关联交易性质，指上述关联关系主体直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易。
（三）当时并无规定，一些情形适用新法
公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定：
1、新法前转让出资未到期股权，转让方仍可能承担出资责任
新法实施前，股东已转让出资未到期股权，如后续受让人未按期足额缴纳出资的，受让人承担第一位出资责任，转让人承担补充责任。
2、新法前大股东滥用股东权利损害他人利益，其他股东有股权回购请求权
有限责任公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益，其他股东有权请求公司按照合理价格收购其股权。
3、新法前股份公司异议股东，有股份回购请求权
新法前对股份有限公司特定事项的股东会决议投反对票的股东，有权请求公司按照合理价格收购其股份。
实务研究
Practical Research
2、应清算事实距离新法十五日以内的，适用新法
应当清算的法律事实发生在《新公司法》施行前，但至《新公司法》施行日未满十五日的，适用《新公司法》，即由董事作为清算义务人，承担未及时清算的赔偿责任，同时履行清算义务的期限自公司法施行日重新起算。
实务研究
Practical Research
在世界知识产权日前夕，最高人民法院以及多家地方法院陆续公布了2023年度知识产权典型案例，这一举措不仅体现了法院对知识产权保护的重视，也为知识产权领域从业人员提供了深入学习和研究的宝贵素材。这些典型案例的公布，反映了我国知识产权司法保护的最新状况和发展趋势。这些案例涵盖了著作权、专利、商标、数据、商业秘密等多个方面，既有传统的知识产权纠纷，也包括一些新兴领域的知识产权问题。通过研读这些案例，可以清晰地看到中国法院在知识产权法律适用、裁判规则制定等方面的新思路和新发展。本期文章将聚焦于涉数据不正当竞争典型案例裁判规则新发展的梳理及解读。
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涉数据不正当竞争典型案例裁判规则新发展及解读
来源：公众号“汇仲律师事务所”
经统计，在各级法院公布的2023年知识产权典型案例中，涉数据类纠纷案件约20件，其中18件涉及反不正当竞争法的适用（其中1件为商业秘密案件），剩余两件分别涉及著作权法（电子地图数据）及专利法（数据存储技术）的适用。[1]上述数据可见反不正当竞争法是当下数据权益保护实践中主要且常用的路径，亦凸显了中国法院系统对数据权益反不正当竞争法保护路径的重视及积极实践。通过对2023年涉数据不正当竞争典型案例的研究分析，本文将这些案例大致分为两类，第一类案例是对数据反不正当竞争法既有裁判规则的重申与适用；第二类案例则是针对实践中涌现的新问题、新行为，在既有的裁判规则之上，进行了新规则的探索与明晰，这一类别案例构成了本文的主要研究对象。通过深入分析这些典型案例，本文旨在归纳和总结涉数据不正当竞争纠纷案件裁判规则的新发展，以期为相关领域的法律实践提供有益的参考与启示。
实务研究
Practical Research
（一）明确数据权益归属标准
在涉数据不正当竞争纠纷案件中，由于数据生产、采集、存储等过程中涉及数据生产者、数据加工者、数据使用者等不同主体，如何确定数据权益的归属尚无明确的标准。部分法院在案件审理中尝试梳理数据权益归属的认定思路。如浙江省高级人民法院在“淘宝公司与绍兴某科技公司等不正当竞争纠纷案” [2]中尝试从数据产生、数据成本、数据属性及数据流通四个维度对数据权益归属问题进行梳理和明确。法院指出，不同主体对特定数据是否享有权益、享有何种程度的权益应结合数据类型、特点、数据处理过程及主张权益主体类型综合判断，本案中，淘宝公司对于涉案商品数据享有合法权益，主要理由包括如下方面：首先，关于涉案数据产生过程，淘宝公司对于采集、存储涉案数据均获得了平台用户的明示同意及商家的授权，具有合法依据，且淘宝公司对于涉案商品数据的形成均给予了规范指导及算法修正，为此投入了系统开发和维护成本；其次，关于数据的维护、管理和保护，淘宝公司均投入了审查、维护和管理成本，并付出经济成本采取相关技术措施对涉案商品数据进行保护（如设置Robots协议禁止未经许可的数据爬取行为、设置平台登录验证机制、IP频率限制机制等防爬验证机制）；最后，关于数据的属性和价值，涉案商品数据是公开的经营性数据，是淘宝公司经营的基础资源，优质的商品数据可为淘宝公司带来直观的经济收益及竞争优势，因此，淘宝公司对涉案商品数据整体享有竞争法意义上的合法权益。此外，该案中法院进一步指出，平台竞争优势的形成系商品数据的整体规模效应和资源集聚效果，因此，对于单一商品数据，不宜进行竞争法意义上的保护。
（二）强调数据要素自由流通的重要性
在数据权益强化保护的背景下，鼓励“数据要素自由流通”、 避免“数据霸权”亦成为当下数据权益保护实践的应有之义。如在“深圳智某服务公司与深圳前海融某公司不正当竞争纠纷案”[3]中，深圳市中级人民法院指出，涉案数据属于港股打新领域的基础信息资源，不应被特定市场主体所垄断，认定某一特定市场主体对该类数据享有权益有可能会影响其他市场主体和社会公众对该类数据的合理正当利用，应该慎重，对于原始、公开信息，要充分保障整个社会对该类信息资源的合理利用，以维护信息公平和促进更大范围的创新。由于深圳前海融某公司作为数据处理者对于该原始、公开数据仅是简单地收集、整理，并未呈现凝聚较高劳动的分析和统计活动，即深圳前海融某公司的收集、汇总行为并未在原始、公开数据的基础上体现较高的劳动附加价值，相较于确认权益对社会公众获取公共信息的损害，其请求确认享有权益的正当性依据不足。
兼顾数据权益保护与数据要素自由流通的平衡
实务研究
Practical Research
案中，深圳市中级人民法院撤销了一审法院对于涉案数据加以保护的判决结果，展示出其对于涉及公共利益的原始、公开数据进行赋权的审慎态度，彰显了平衡数据权益强化保护与数据自由流通的司法态度。又如在“北京微某网络技术公司与广州简某信息科技公司等不正当竞争纠纷案”中，广东省高级人民法院指出数据与传统生产要素不同，数据不会因为使用而产生消耗或减少价值，反而会在数据的共享和交换过程中产生更多数据和释放更大价值，边际效应呈现递增而非递减趋势。从数据资源产生到数据价值释放，流通环节是最关键的“枢纽”，即数据只有流动起来才能最大化发挥其价值，从而优化各项市场资源要素高效配置，实现对数字经济的放大、叠加、倍增效用，但同时也要注意数据流通和利用的前提在于合法、安全。本案中，涉案数据虽然为公开数据，但不能因为数据公开而视为不受保护的标志，否则将使得数据持有主体通过各种技术手段或管理措施对持有的所有数据进行更严格封闭的控制，既减损数据开放共享的供给动力，也截断数据流通、使用环节，不利于数据市场的整体创新和健康发展，因此，数据持有者有权依照法律规定或合同约定的方式自主管控其合法获得的数据资源，他人不得不经数据持有主体同意使用其数据资源。
在数据不正当竞争纠纷案件中，行为不正当性的判断通常会考察涉案行为是否对数据持有主体造成损害，而司法实践中通常认为涉案行为对数据持有主体造成“实质性替代”的，即可认定涉案行为对数据持有主体造成了损害。鉴于“实质性替代”规则以结果出发，易于理解和判断，因此在大量案件中得到广泛应用。但 “实质性替代”规则在司法实践中被抽象、简化成了对被抓取的经营者的产品或服务构成实质替代，使得“实质性替代”规则不仅脱离了其本质，亦存在判断行为正当性方面的问题。事实上，“实质性替代”规则所强调的“替代”本质上就是竞争，即“实质性替代”规则将行为违法性的基础确定在“竞争”上，并没有解决“不正当”的问题。
相较于1993年《反不正当竞争法》的规定，2017年修订的《反不正当竞争法》在第二条第二款规定中增加了“消费者合法权益”的表述，即明确规定反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为应当是损害竞争秩序、经营者合法权益或消费者合法权益的行为，由此形成了“三重权益”的分析模式。因此，涉案行为
强化“三重利益”评估在正当性判断中的权重
实务研究
Practical Research
是否构成不正当竞争行为还应当充分考虑其是否损害“经营者利益、消费者利益、竞争秩序的利益”这三重利益。如在“淘宝公司与绍兴某科技公司等不正当竞争纠纷案” 中，法院指出在反不正当竞争法适用中，经营者法益受损问题往往不是一个重要和突出的问题，因为竞争本身就是以损害他人利益为常态，但损害的法益是中性的，经营者法益受损本身尚不足以作构成违法或者不正当行为的推定，因此法律规制不正当竞争，其落脚点或者根本点并不在于不正当竞争造成的损害的存在，而在于损害行为或者竞争行为是否正当。
又如在“浙江天猫网络有限公司等与广州锐微信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案”中，法院在判断涉案行为是否构成不正当竞争行为时，亦从涉案行为是否扰乱市场竞争秩序、是否损害其他经营者合法权益、是否损害消费者合法权益三个方面进行评述判断。因此，若被诉行为仅损害经营者利益，但并未扰乱市场竞争秩序亦未损害消费者利益的，不应认定被诉行为具有不正当性。
如北京市海淀区人民法院在“简历数据不正当竞争纠纷案”中指出随着互联网技术的发展和市场竞争的加剧，竞争压力和经营风险也随之提升，在此情况下，即便是正当的经营行为，也有可能导致其他经营者的利益受到损害，这是市场竞争中不可避免的正常现象，因此仅凭借经济损失这一后果，并不能当然得出被诉行为具有不正当性这一结论。本案中，由于被诉行为充分尊重消费者自决权，并且未妨碍、破坏原告产品和服务的正常运行，亦未破坏公平健康的竞争秩序，故不构成不正当竞争行为。
又如在“北京微某网络技术公司与广州简某信息科技公司等不正当竞争纠纷案”中，法院指出判断被诉行为是否构成不正当竞争行为，关键在于在当前政策、法律、行业背景下，需分析评判该行为对特定行业的市场竞争整体效益如何，如果竞争行为满足了消费者新需求，实现了经营者互利共赢，或者虽对竞争对手的利益有一定损害但明显增进了社会总体福祉，即该行为促进了市场良性竞争，应予以认可，不构成不正当竞争行为。
再如在“北京微播视界公司与广州泽梦通信公司不正当竞争纠纷案”中，法院认为被诉软件“抖管家”的采集功能、截流功能（截流采集抖音大V的视频及粉丝信息），其本质上是对抖音平台上相关公开数据的抓取和使用，微博公司所主张的数据权益并未受到不正当损害，被告公司的行为所引起的市场竞争明显是正当的，能够激励包括原告在内的市场经营者围绕抖音平台进行技术创新，为消费者提供更为便利的使用体验，不会造成经营者、消费者和公共利益之间明显失衡，不构成不正当竞争。
实务研究
Practical Research
近年来，随着互联网技术的发展，用户使用习惯、用户评价等多元内容被精准地数据化，成为互联网经营者盈利的核心资源，然而，部分商户为了在激烈的市场竞争中凸显优势，吸引消费者目光，利用技术手段模拟人工点击方式刷高数据，此种行为不仅干扰平台搜索结果呈现及数据分析，更是直接破坏了数据信息的真实性，从而影响网络秩序及生态。对于此类“虚假刷量”“刷单炒信”行为，法院通常会认定构成不正当竞争行为，从而规范数据竞争行为，确保数据信息的真实性及准确性，营造良好的网络环境。如重庆市第一中级人民法院在“百度公司与广州某品牌策划公司等不正当竞争纠纷案” 中明确指出百度指数的客观性、真实性，对塑造、维护健康的网络生态环境至关重要，具有反法保护的法益基础，被告通过技术手段达到虚假刷量的目的，相关虚假数据会使得百度公司在计算中掺入大量无效计算，造成搜索引擎算法失准、对外展示数据失真，影响用户的商业评价，破坏百度指数的正常运营，构成不正当竞争行为。浙江省高级人民法院在“淘宝公司与绍兴某科技公司等不正当竞争纠纷案” 中亦将数据爬取过程中所进行高频次、非正常访问导致平台数据分析失真作为判断行为不正当性的考量因素之一。
为倡导数据信息的真实性和准确性，深圳市中级人民法院在“深圳市某企业管理咨询公司与北京某科技公司等不正当竞争纠纷案”[14]中首次提出数据使用主体应履行数据质量保证义务。该案中，法院指出数据使用主体、数据原始主体、数据消费者共处于数据使用主体构建的大数据征信生态系统中，数据质量对于各方均具有至关重要的影响，尤其是数据使用主体作为该生态系统的构建者及主导者，其行为会直接影响其他各方的利益，由此，必须为数据使用主体的行为设定必要的义务，以维护各方合法利益以及正常的市场竞争秩序。本案中，由于涉案数据具有征信属性，涉案数据的质量保证义务应当涵盖数据完备性、数据准确性及纠错机制的合理性三方面。其中，数据准确性的要求不应过于严苛，对于数据平台出现的信息偏差应当允许通过事后救济的方式进行纠正，因此，在出现信息偏差时，数据平台是否采取合理的纠错措施就显得尤为重要。本案中，被告数据平台在收到原告的投诉及所附证明材料后，有义务对相关数据进行核查并进行相应的数据更新，但其并未采取任何措施，违反了合理纠错义务，具有不正当性，并将对原告竞争权益造成损害，因此被告构成不正当竞争行为。
保护数据信息的真实性和准确性
实务研究
Practical Research
在数据抓取类不正当竞争纠纷案，数据持有主体为避免其数据被随意抓取往往会设置Robots协议或者通过技术手段防止爬虫抓取相应信息，其中技术措施包括通过User-Agent来控制访问、设置登陆验证、IP频率访问限制等反爬验证机制等。在以往大多数数据不正当竞争纠纷案件中，法院对于数据持有主体采取措施的认定标准相对较低，但福建省高级人民法院在“行某公司与固某公司不正当竞争纠纷案”[15]中指出当数据持有者不希望爬虫软件抓取内容时，通常的做法是设立爬虫协议或使用技术手段防止信息被抓取。本案中，虽然行某公司在《用户服务协议》中约定禁止网络爬虫抓取数据，但这一条款适用范围仅限于用户，未有效告知包括搜索引擎在内的网络服务者，不能认定其采取了合理措施防止网络爬虫爬取数据。此外，行某公司主张其采用了cookie反爬虫机制，固某公司的行为系规避了该机制并获取了涉案数据。但法院认为，cookie反爬虫机制本身是一种简单、基础的技术措施，行某公司作为网络服务提供者，其采取的技术措施应足以防范一般爬虫，但其提供的证据不足以证明其采取了必要限度的技术措施防止爬虫抓取其网站信息，因此，不能认定爬虫软件违背了其合理意愿，爬虫软件造成的服务器流量负载压力应由其自行承担。
由前述裁判观点可看出，审理法院认为数据持有主体在应对网络爬虫技术时，应当采取与之相匹配的反爬技术措施，并充分考量这些反爬措施的合理性与有效性，不能仅仅因为数据持有主体采取了简单、基本的反爬措施，就认定其采取了合理的反爬措施。该观点在一定程度上提高了数据持有主体在反爬技术方面的实施要求及标准，应引起数据持有主体关注。同时，该观点的合理性以及反爬技术措施的认定标准也有待进一步讨论。
反爬技术措施认定标准受到关注
结语
随着信息技术的日新月异，数据已跃升为当代社会不可或缺且极具价值的资源。然而，数据价值的提升伴随着数据不正当竞争行为的日益激烈，技术的不断演进和市场的快速变化也催生出多样化和复杂化的数据不正当竞争行为，给市场秩序和公平竞争带来了前所未有的挑战。2023年涉数据不正当竞争典型案例的发布，充分展现了司法裁判者在面对新挑战时的灵活性和前瞻性。相关
实务研究
Practical Research
典型案例在重申过往司法实践裁判规则与思路的同时，针对实践中涌现的新问题、新行为，借助现有法律制度的框架，并结合案件的具体情况和时代背景作出了具有探索意义的裁判结果。虽然其中不乏一些具有较大争议的案例，但为我们深入理解和研究数据不正当竞争领域的法律问题提供了鲜活素材参照，也为未来数据权益保护立法路径的选择提供了实践参照。正如孔祥俊教授所言：尽管当前通过反不正当竞争法保护数据权益，确实是在缺乏专门立法情形下的现实性选择，在法律保护上有实用主义的权宜性，但权宜性不代表不适当或不合理，相反，当前的数据反不正当竞争裁判融确权于保护之中，基本满足了数据实践需求，在目前数据权益反不正当竞争法保护路径已经进行广泛探索和积累较多经验的情况下，继续借助反不正当竞争法予以调整并加以完善，未必不是一种正当合理的选择。
实务研究
Practical Research
建设工程施工合同拟定与审核重点解析
来源：公众号“WELEGAL公司法务联盟”
建设工程施工合同因为涉及金额大，履约时间长，涉及工程专业知识点多，需要重点关注。现主要从发包方的立场出发，结合相关法律规及实践经验，将合同拟定与审核过程中需要重点主要的方面具体解析如下：
（一）如发包方故意将工程发包给不具备施工资质的单位，将受到政府处罚。
《建筑法》第六十五条规定 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
《建设工程质量管理条例》 第五十四条规定 违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处５０万元以上１００万元以下的罚款。
（二）发生工程事故和质量问题的风险较高
施工单位没有施工资质或资质等级不符合工程要求，说明他的配备人员和企业实力都达不到要求。在施工过程中，由于缺少专业人员和企业建设实力不达标，很容易出现工程安全事故及施工质量上的问题。
（三）导致施工合同无效，各方利益受损
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
一、合同主体。合同主体一般包括发包方和承包方，需要注意的是重点审核承包方的施工资质。
实务研究
Practical Research
（《民法典》第一百五十三条规定 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第七百九十一条第二款规定 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。第七百九十一条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。）
如果施工合同最终被判为无效，不仅给施工质量带来隐患，影响工程验收，和结算付款，导致各方利益受损。
二、工程名称和工程地点
（一）工程名称要求准确、简洁没有歧义，推荐表述方式为：地级市+项目名称+具体工程+施工合同。
准确、简洁的合同名称有利于合同相关方快速高效的识别合同内容，便于后期的归档、查阅和使用。
（二）工程地点：如实填写，精确到具体市去（县）街道路名、具体方位和门牌号（如有）。
准确描述工程所在地，一方面可以避免引起不必要的误解和争议；另一方面也是确定管辖法院的重要依据。相关法律规定主要有：
1.《民事诉讼法》第二十四条 ：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。）
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条 ：民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
也就是说：建设工程合同纠纷适用专属管辖，也就是由工程所在地人民法院管辖。
实务研究
Practical Research
（一）承包范围
1.涉及工程专业表述，务必清晰准确。
2.用词严谨，没有歧义、逻辑合理，避免施工内容重复或漏项。
3.保留发包方调整范围的主动权，防止在实际施工过程中，新发现遗漏的与主要工程密切相关的零星工程，及时安排给合适的施工单位，减少二次发包的成本。
（二）承包方式
主要是明确承包人具体施工中负责的涉及费用计算的项目，俗称清包工还是包工包料等，将承包人负责的项目表述完整，避免增加额外费用。
三、承包范围和承包方式
四、工程质量标准
工程质量标准，是施工过程中最为常见，但在施工合同中容易忽略或表述不够严谨的。一般发包人的质量要求除了基本的国家标准外，还有结合实际的设计标准。质量等级也直接关系的成本控制。
通常来说，工程应严格遵照设计图纸、设计变更、国家及地方、行业的相关规范、规程、标准进行施工，工程质量应符合国家、地方现行最新有效的相关规范、规程、标准,工程质量各项指标按照国家规范必须达到合格。若工程的设计说明、施工说明及做法说明和要求等与国家规范及地方政府有关的现行规定之间有差异，乙方须按较高之标准执行。
建议增加违约条款，例如：工程质量不符合设计要求，质量不合格者，甲方可要求乙方停工和返工，直至解除合同。返工费用由乙方承担，工期不予顺延，并承担相关违约责任。
实务研究
Practical Research
验收工作是容易发生争议和纠纷的环节，是工程施工中必须高度重视的环节。为了在发生纠纷时占据主动，同时为了保障发包人验收资料的完整，必须对验收条款进行规范表述。验收条款的关键点有两个，一个是验收标准，一个是验收资料的要求。建议参考表述如下：
（一）验收的依据和标准：经甲方审核同意的施工图纸及说明；有关设计变更、技术交底及会议纪要；国家、地方行业颁布的现行最新的施工验收规范和有关法规、规定；以及双方约定的其它标准。
乙方提交的竣工资料必须真实、准确、完整，数量足够，并符合政府有关部门及甲方要求。
（二）施工过程中，工程具备隐蔽条件的，承包人应在隐蔽验收前 48 小时以书面形式通知工程师验收，通知应包括隐蔽验收的内容、验收时间和地点和自检情况。承包人应负责准备验收记录，验收合格的，工程师在验收记录上签字，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格的，承包人在工程师限定的时间内整改后重新申请验收。
五、验收
六、质量保修期
众所周知，部分质量问题难以在竣工验收时及时发现，故引入了保修制度。相关法律对此也进行了明确规定。根据《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”
所以质量保修期作为施工合同的重要条款，必须予以高度重视，具体工程的保修期不应低于上述规定。
实务研究
Practical Research
同时建议明确具体的保修细节操作，例如：在质量保修期内因乙方质量原因而造成返修，其费用由乙方负责。因乙方工程质量缺陷造成业主、使用人或第三方人身及财产损害的，由乙方负责赔偿。在质量保修期内，乙方应及时对甲方的维修要求做出反应，并在48小时内解决问题，确实不能在规定的时间内解决问题的，乙方应向甲方做出书面说明，并征得甲方的认可，否则，甲方可自行组织维修，由此所产生的费用由乙方承担。
七、合同工期
对于工期的表述，结合实践经验，建议明确总工期，暂定开工日期，便于发包方按照需求组织施工。同时暂定开工日期也应合理预估，不能随意填写，避免与实际开工日期提前过早。否则，可能导致对方据此主张其准备施工的费用。例如：开工日期暂定 年 月 日，具体开工日期以甲方或甲方现场管理代表签发的开工令确定的开工日期为准。总工期： 个日历天。乙方需在总工期期限内完成合同约定的所有工作，并完成所有设备离场工作。本工程的所有工期均指日历天数，包括所有法定假期、休息日、暴风雨、雾、雪、高温、低温等天气在内。
八、计价方式和合同价款
（一）根据计价标准不同，计价方式主要包括定额计价和清单计价。
定额计价关键是表述清楚使用的定额依据。定额源于“平均消耗”，是行政机关站在居中公正的角度制定的标准，套用工程上就是完成一项工程根据行政机关发布人、材、机（人工、材料、机械台班）平均价格再根据行政机关发布的工程量计算规则。
清单计价，是发包方与承包方就工程量清单中具体施工项目逐一协商明确价格。
简言之，定额计价模式更多地反映了国家定价或平均价，而清单计价模式则反映的是更为灵活的协商价。
（二）包干总价和包干单价。
包干总价是：发包人与承包人约定以施工图、工程量清单、预算书及其他相关文件计算、确认的合同总价，在此范围内不做调整。适用于活少、或小工程不
实务研究
Practical Research
付款时间建议分周期付款，预付款比例不高于30%；每个付款节点建议增加发包人确认工程后支付；预留保修期，便于后期质量问题维权工作。同时建议将提供验收资料及发票作为支付条件之一。例如：
（一）全部工程竣工验收合格并按照发包方要求提供验收资料、办理结算后30天内，甲方向乙方付至实际结算总价的97%；
（二）保修期满后30天内未发生任何质量问题和甲方代扣代付维修费用，经甲方结算审核完毕后30个工作日内无息付清工程结算余款。
（三）承包方在向发包方领取工程款前，承包方应向发包方出具经发包方确认的合法有效的增值税发票（该发票应由承包方开具或由税务部门代开，增值税税率根据国家政府文件执行）。如承包方未及时提交上述发票或提交的发票不符合发包方要求的，发包方有权不支付款项。
九、付款时间、条件与付款方式
复杂、工程条件稳定；工程设计图纸详细、图纸清楚、图纸完整工程范围简单明确。双方在施工前能够容易判断出施工总量，通过确定包干总价，避免后续扯皮争议。
包干单价：是签订合同时，具体工程量不容易确定，为提供效率只明确每项工程的单价，最终工程量据实结算。适用单价包干的合同，合同中总价的表述为：暂定总价。
明确了固定单价或固定总价，同时需要对其包含的内容进行表述，避免承包人临时追加额外不合理费用。对于施工过程中临时出现的新施工项目也要进行约定，作为后续定价的依据。参考表述如下：
因发包方原因导致的设计变更，本合同附件中有相同项目的，按本合同附件相同项目相应单价执行；本合同附件中有相近项目的，应参照本合同附件中相近项目相应单价并经承发包双方协商一致后执行；本合同附件中没有相同或相近项目的，由承包方另行报价，经甲方审核同意后执行。
十、现场移交标准
主要是明确发包方可提供的现场条件，特别是不予提供的条件。例如：
实务研究
Practical Research
具体专业施工项目不同，责任表述也有很大不同。可以结合具体施工内容约定，通用的关注点包括：质量、安全以及施工进度方面的责任。笔者重点提示两个方面：
（一）必须重视安全问题，明确施工过程中的安全责任主体。
（二）民工工资问题。建议发包方在合同中明确承包方支付民工工资的相关条款，比如要求承包方按月足额发放民工工资；否则发包方有权从工程款扣除相应款项用于支付民工工资。
以上主要为常规施工合同关键重点的解析，在实际施工中，特别是涉及金额较大、施工复杂的工程合同，需要结合具体的合同内容特点及时调整补充针对性条款，进一步完善；从而在合同管理层面，发挥提前预防风险的作用，同时为后续可能发生的争议纠纷提供有利于维权的合同内容。
十一、双方责任及违约责任
（一）施工现场提供水、电源接驳点，由乙方自行安装计量表独立计费，费用由乙方承担（需分担总表线路损耗）。
（二）现场不提供施工管理人员及工人的住宿及办公场所，乙方自行解决。
企业合规
Corporate Compliance
法定代表人签字的担保合同一定会对公司发生效力吗？公司如何才能做到合理审查？
我们先来看一个小故事。唐僧师徒四人各自出资25万元成立了西游公司，唐僧是师傅，就由他做法定代表人，公章也由他保管。玉兔的月宫公司向铁扇公主的火焰山公司借钱，铁扇公主担心月宫公司还不了钱，就让月宫公司提供担保。玉兔于是去找了唐僧。唐僧觉得也是帮人，就和火焰山公司签订了一份《担保合同》，承诺西游公司为月宫公司的借款承担连带保证责任，唐僧签了名，又盖上了西游公司的公章。后来，月宫公司投资失败，还不了钱，火焰山公司就把月宫公司和西游公司一起告到了法院，要求月宫公司还钱，还要求西游公司承担连带保证责任。审理中，西游公司表示，《担保合同》没有经过股东会决议，是无效的。
公司对外担保的法律风险与防范建议
来源：公众号“上海高院”
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唐僧签的这个《担保合同》到底有没有效呢？我们等下再说，先来看看什么是越权担保。像上面故事中唐僧对外所做的这种行为，只有法定代表人签名，缺乏公司决议的担保，就是越权担保。
可能有人要问，法定代表人不是公司的老大吗？老大签个合同还越权了？没错，还就是越权了。为什么会这样呢？
法定代表人是公司最显性、具有公示性的代表，法定代表人天然代表公司，以法人名义所进行的职务或公务行为的法律后果都由法人承受。
法定代表人的权限很大，但是，权限再大也仅仅是公司的代表机关，股东会、董事会才是公司的意思形成机关，公司通过股东会决议、董事会决议这种决议行为，把股东或董事的个人意思转化为符合公司整体利益的法人意思表示。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）对股东会、董事会的职权也进行了明确规定，更换董事、监事，增加或者减少注册资本等重要事项都要由股东会来决定。
公司法特别对公司对外担保进行了规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对担保有限额规定的，不得超过规定的限额。也就是说，与相对人签订担保合同并非法定代表人所能单独决定的事项，“法定代表人的身份”+“公司担保决议”，才构成法定代表人代表公司对外提供担保所依据的合法授权，这也是相对人信赖的基础。缺少决议的担保就是越权担保，担保合同就有可能对公司不发生效力。
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注意，越权担保也不一定就是无效。那什么时候有效，什么时候无效呢？我们再来看看前面的故事中，法院是怎么说的。
法院认为，西游公司为月宫公司提供担保，根据证据显示，火焰山公司在签订《担保合同》时未审查西游公司的股东会决议，所以火焰山公司存在过错，并非善意，因此《担保合同》对西游公司不发生效力。
铁扇公主很委屈，我不就是当初没有痛痛快快借扇子，但这次钱可是真金白银借出去的，怎么就说我们公司并非善意了？
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法律上所讲的善意可能和大家的一般认知不一样，不是“人之初，性本善”的善，而是指相对人在订立《担保合同》时已经对公司决议进行了合理审查，所以他不知道、也不可能知道法定代表人超越权限。这时候法院就会认为相对人是善意的，越权担保就对公司发生效力。当然，如果公司可以提供证据证明相对人知道决议是伪造、变造的，那就另当别论。
铁扇公主想，签《担保合同》时唐僧说他做得了主，到底怎样才算合理审查呢？
所谓合理审查，主要看相对人是否尽到了同类主体在同等或近似条件下应具备的技能、审慎和注意，一般来说，审查的内容主要有五项：
1. 公司章程的内容；
2. 有没有根据章程规定的有权机关作出的担保决议；
3. 决议是否存在通常人可识别的伪造或变造；
4. 决议的签名同意或表决记录是否符合章程的规定；
5. 担保合同内容和决议内容是否一致，审查担保合同内容是否在决议范围内，以及担保合同相对人、单项金额、总额、担保期间等内容。
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如果相对人进行了合理审查、构成善意，那么公司就要对法定代表人越权担保的行为承担担保责任。铁扇公主很后悔，如果当时签合同时审查下西游公司的公司章程和股东会决议，就不至于变成这样了。
现在法院认定担保无效了，那么西游公司就完全免责了吗？那可不一定。根据法律规定，相对人不构成善意的情况下，法定代表人的越权担保行为如果不经过公司追认，就不会对公司发生效力，公司无需承担担保责任。注意，这里说公司无需承担的只是担保责任，并非指公司就不需要承担其他责任了。
我们再来看看故事中法院最终的判决结果。法院认为，《担保合同》没有经过西游公司股东会决议，构成越权担保，火焰山公司没有要求西游公司提供股东
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会决议，未尽到合理审查义务，不属于善意接受公司担保的情形，因此，《担保合同》对西游公司不发生效力。但是西游公司存在内部管理混乱的问题，对公章的保管、使用丧失有效管控，因此，西游公司和火焰山公司对担保无效均有过错，法院最终判决西游公司对月宫公司不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。
因此，虽然担保对西游公司不发生效力，但是西游公司还是要赔钱的。
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根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条的规定，在担保无效的情况下，人民法院依照下列三种情形确定赔偿责任：
❖ 第一种情形，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这就是故事中的情形。
❖ 第二种情形，担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。换言之，如果法院认定只有西游公司有过错，火焰山公司没有过错，西游公司就要对月宫公司不能清偿的部分承担赔偿责任。
❖ 第三种情形，债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。假如故事中，法院认定西游公司无过错，火焰山公司有过错，哪怕月宫公司还不出钱，西游公司也不承担赔偿责任。
为什么这么规定？因为对大部分公司来说，对外担保都不是日常业务，公司为他人债务提供担保本身并不具有经济性质或营利性质。从整体上看，公司是为自己设定了一定的资产流出风险；相反，相对人几乎是纯获利的，除了有债务人履约的义务外，还增添了担保人的担保责任，事实上构成了双重履约保证，风险和收益是对等的，在各自都有过错的情况下，相对人承担二分之一或者略多一点的责任是比较公平的。
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当然，公司承担赔偿责任后可以再进一步追责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条第二款规定，法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。西游公司承担了责任后，可以向唐僧去追偿。
那么，有没有不需要决议的情况呢？在三种情形下，对外担保无须公司决议：
❖ 第一种情形，金融机构开立保函或者担保公司提供担保。对于这类机构而言，担保是他们的日常业务。如果唐僧等人开的不是外贸公司，是担保公司，那么铁扇公主不查看股东会决议也没问题。
❖ 第二种情形，公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。这种情况下，公司和全资子公司存在高度的利益一致性，为全资子公司的经营活动提供担保也符合公司利益。
❖ 第三种情形，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。因为代表三分之二以上表决权的股东已经具有绝对通过公司事项和决议的能力，事实上他们就是有效决议行为的决定人，因此不必再苛求程序上的决议。如果铁扇公主让唐僧约上猪八戒、沙和尚一起来签合同，合同上三人都签了名，盖了西游公司的公章，虽然西游公司没有形成股东会决议，但是法院仍然会认为担保有效，哪怕孙悟空再不愿意，西游公司都得承担担保责任。
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铁扇公主和孙悟空都好伤心，没想到这事儿处处踩雷。
别担心，来听听我的几点建议。
❖ 第一点是对西游公司提出的，就是给担保人的建议。西游公司要健全对外担保的决策机制。公司对外担保要按照章程的具体规定，由公司董事会或者股东会作出决议；公司章程如果对担保总额及单项担保数额有限额规定的，上述决议不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议，且有利益冲突的股东不得参加该事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
❖ 第二点建议还是对西游公司提出的。西游公司内部要谨慎授权，严厉约束。公司应建立健全对外担保相关流程、检查、监督等内控机制，建立故意或重大过失对外担保导致公司重大损失的过错追究制度，明确对外提供担保的决策权限、决策流程，做好信息披露，约束企业相关人员的对外担保行为。
❖ 第三点建议是对火焰山公司，也就是担保权人提出的。火焰山公司要对担保人进行全面、严格审查，谨慎审查担保人公司工作人员的职权范围，担保人公司章程关于对外担保决策机构、决策程序及担保数额等相关规定，以及对外提供担保的决议，确保交易安全。
上市公司治理
orporate Governance
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何谓“跨界”投资，现行监管规则并未对此做出明确的定义。从近两年的问询关注案例来看，无论采用何种交易形式，上市公司拟将大量资金或资源投入到与主营业务关联度较低的新领域，监管机构则倾向于使用“跨界”投资的有关表述进行问询。本篇文章，将通过近年问询关注案例了解“跨界”投资行为的监管关注重点，并对相关风险以及注意事项进行提示，以期为读者提供有益的参考。
上市公司进行跨界投资，涉足与公司主营业务差异较大的领域，交易所往往要求上市公司就其进行跨界投资的原因与合理性进行说明。对此，上市公司往往从所处行业的整体竞争格局、上下游业务发展及公司自身顺应时代变迁的转型需要、有利于提高上市公司资产质量、有利于提高上市公司可持续经营能力等角度展开论证。当然，也有一些较为特殊的情形值得关注，比如以下案例。
对上市公司的跨界投资如何进行监管？
来源：公众号“路演天下”
一、关注上市公司跨界投资的原因与合理性
| 案例一：ZSGF（603991） 是否涉嫌年末突击交易调节业绩指标 |
| 2022年11月8日，公司提交公告称，拟以现金方式收购标的资产（非同一控制下）51%的股权。上市公司目前主营业务为电线电缆用高分子材料，本次拟收购的标的资产主营业务为半导体专用设备，与公司目前主业无关。同时，公司2022年前三季度营业收入7,322.96万元且经营亏损。根据上交所自律监管规则的有关规定，若最近一个会计年度经审计的净利润为负值且营业收入低于人民币1亿元，公司将被实施退市风险警示。而标的资产前三季度实现营业收入6,168.42万元，净利润1,365.96万元，经营业绩较往期大幅提升。对此，上交所对上市公司下发问询函，要求上市公司结合自身发展战略规划及本年度经营状况说明若不进行本次收购，公司今年业绩是否可能触及退市风险警示相关指标，本次收购是否涉及年末突击交 |
上市公司治理
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| 易，并要求全体董监高发表意见。对此，公司回复称，目前公司业务运营正常，根据公司在手订单和下游客户需求情况预测，全年主营业务收入预计可实现1亿元以上，年度业绩预计不会触及退市风险警示相关指标，但同时也指出，该等数据仅为公司基于在手订单和运营情况的预测数据，具体营业数据要以年度审计报告为准，同时不排除受疫情等因素的影响公司全年主营业务收入无法实现1亿元的可能。 |
| 【提示】 本案例中，经营发生亏损的上市公司选择在年末收购盈利的标的资产，交易所可能会关注其是否存在通过年末突击收购标的资产，以达成粉饰利润的意图。上市公司结合实际经营状况的预测业绩数据，说明该项交易并不存在上述目的，同时进行了必要的风险提示。对于本次跨界收购的原因及必要性，上市公司回复，公司现有业务逐年下滑，亟需开拓新的利润增长点，为扭转经营业绩亏损的局面，公司通过外延式并购积极谋求第二主业发展，寻找新的利润增长点以提升公司整体业绩。 |
除关注跨界投资的原因及合理性外，监管机构往往同时会要求上市公司说明其自身是否具备进入新领域的业务能力（包括上市公司是否具有相关资质、是否具有专业技术和人才储备、是否具有客户销售渠道等）以及后续的发展战略安排。这实质上涉及上市公司开展跨界投资的可行性问题。对此，上市公司会以过往具有跨界整合业务的经验、已经做好了技术、人才及资金等多方储备等角度进行论证说明。
二、关注上市公司是否具备进入新领域的业务能力
| 案例二：TLXC（000809） 论述公司跨界风机塔筒行业的可行性 |
| 根据公司2022年年报及披露的相关公告，公司全资子公司已与昌图两家风电项目公司签订风机塔筒销售合同，且后续该子公司拟在铁岭市昌图县投资混塔工厂，目前公司正在全力推进项目落地实施。交易所在年报问询函中要求公司说明上市公司布局上述行业的立项、论证及筹划过程，结合公司是否具备相应资质、专业技术人才和管理人才储备、技术储备、设备储备、客户渠道等方面充分论述公司跨界风机塔筒行业的可行性。对此公司一一进行了分析回复。 |
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上市公司进行跨界投资，可能涉及到使用大量的现金。对此，监管机构往往结合公司日常资金状况，问询有关交易资金的问题，如交易资金来源、融资渠道、对公司财务状况的后续影响等。
三、关注开展跨界投资的交易资金相关问题
| 案例三：ZSGF（603991） 交易资金来源为控股股东借款 |
| 2022年11月8日，公司提交公告称，拟以现金方式收购标的资产51%的股权。上市公司目前主营业务为电线电缆用高分子材料，本次拟收购的标的资产主营业务为半导体专用设备。根据ZSGF披露的公告显示，本次收购标的资产的全部资金为控股股东借款，截至2022年9月30日，公司货币资金余额为0.29亿元，而本次交易的标的资产最近作价评估为1.19亿元。对此，上交所要求公司结合日常资金周转及使用情况、融资渠道等，说明本次举债收购的合理性，以及向控股股东借款而非其他渠道筹集资金的主要考虑。公司回复称，公司现有资金（主要为银行抵押贷款）尚不足以支付本次交易的现金对价，相比于其他市场融资渠道，控股股东此次向公司提供的借款系为支持公司发展自愿为之，借款利率不高于同期银行贷款利率，且不要求公司提供任何抵押、质押等担保措施，有利于保障公司及中小股东的利益。同时公司也已经审议通过《关于拟向控股股东申请借款额度暨关联交易的议案》，依法履行了审议程序和信息披露义务。就公司日常资金紧张的原因，公司回复为系由于采购时给予下游客户3-6个月的信用账期所致。 |
| 【提示】 本案例中，上市公司拟收购股权的资金来源为控股股东提供的借款，可能引发交易所对上市公司独立性的关注。上述案例中，上交所同时要求公司说明该等借款是否可能损害上市公司独立性，以及公司采取何种手段保障上市公司独立性。就此，上市公司从借款事项本身符合市场标准、公司具有独立完整的资产、业务体系及面向市场自主经营的能力等方面说明上市公司不会因为此次交易丧失独立性。 |
上市公司进行跨界投资，往往涉及重大的投资决策或重大交易事项。在此过程中防范内幕交易的必要性也不言而喻，尤其一些股价发生了异常波动的公司更容易引起关注。因此，监管机构往往也会问询相关交易事项的具体筹划过程（包括立项及论证过程、议案审议、交易协议签署及信息披露安排等），以及董监高在此过程中的履职情况。
四、关注内幕信息管控及董监高履职情况
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| 案例四：WTFZ（600246） 公司股价连续上涨触及异动，两名董事对交易议案投反对票 |
| 2023年11月26日，公司披露提示性公告称，拟筹划购买SESGD不低于51%的股权，预计构成重大资产重组。而公司主营业务为房地产开发，其将通过本次交易涉足光通信行业。就此议案，公司两名董事投了反对票，理由在于本次交易相关事项为占上市公司净资产额比例重大的潜在现金投资，但审阅议案时间有限。同时，公司股票于2023年11月22日至24日连续三个交易日上涨，触及股票异常波动情形。对此，交易所发出问询函，要求上市公司说明本次董事会召开的具体流程，是否按照相关规定在董事会召开前五日书面通知全体董事，为董事预留审阅议案时间是否充分；并补充披露与相关董事进一步沟通的情况。就公司股票异常波动情形，上交所要求上市公司补充披露本次筹划重大事项的具体过程，包括具体筹划过程、重要时间节点和具体参与知悉的相关人员，同时自查内幕信息知情人登记及内幕信息管理情况。公司回复称，公司董事会召开的程序及通知发出时限符合监管规则及公司制度要求，但目前未收到相关董事就该议案的进一步回复。该议案尚不构成本次重大资产重组的正式决策。经自查，公司未发现相关人员在内幕信息知情期间买卖上市公司股票的行为。截至目前，上市公司尚未披露该重大资产重组事项的最新进展。 |
| 【提示】对于一些关涉市场热点或者预计构成重大资产重组的跨界投资事项，上市公司更需谨慎对待，在交易筹划过程中依法依规做好重大事项进程备忘录及内幕信息知情人登记工作，严格把控内幕信息的知情范围，以免导致股价异动引起舆情波动及监管风险；涉及重大交易需履行审议程序及披露义务的情形下，上市公司需及时向相关董监高提供有关议案资料并加以充分的论证。在现行独董新规及有关监管规则的要求下，公司全体董监高理应勤勉尽责，就相关议案充分发表意见后审慎投票，并注意履职留痕。 |
标的资产的评估和定价情况往往直接关涉到本次交易上市公司需付出的对价，也因此而成为交易所的关注要点之一。针对这一问题，交易所展开问询的角度包括标的资产的评估方法、评估增值的原因及合理性、交易定价的公允性等。
五、关注标的资产的评估及定价情况
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| 案例五：STSH（000637） 标的资产评估增值率达215.61%引发关注 |
| 2022年1月26日，公司披露公告称，拟以42,000万元收购交易标的69%的股权。标的公司主要从事经营利用海洋生物展示、驯养繁殖的业务，而STSH主要从事石油化工产品的生产研发及销售经营，本次收购属于跨行业并购。根据公司披露的资产评估报告，资产基础法下股东全部权益评估价值为40,791.47万元，评估增值率为109.96%；收益法下股东全部权益价值的评估结果为61,318.19万元，增值率215.61%，本次评估结论采用收益法评估结果。对此，深交所要求上市公司说明收益法估值使用的具体假设和未来收益预测情况，相关重要参数的确定依据、计算过程、数值及其合理性、谨慎性，同时要求公司说明增值的原因及合理性。 |
对于上市公司来说，虽然在开展跨界投资前经过了大量的调研与论证，但因公司此前并未接触过该新领域的业务，收购后是否能够对标的公司实施有效的控制，成为交易所除关注标的资产本身状况外的又一关注重点。在前述STSH案例中，交易所要求上市公司结合收购后交易标的管理层、业务团队安排，说明公司对外投资及管控的相关内控制度是否健全并有效执行，以及能否对标的实施有效控制。此外，监管机构也会关注收购完成后上市公司对标的资产的章程及治理机构安排、上市公司董事及高管对于新进业务的管控能力以及公司多主业运营的发展战略及应对措施。
上市公司拟开展跨界投资并非一件易事。对此，公司务必做好充足的准备，不能盲目“入场”——事前工作包括但不限于进行充分的尽职调查、立项论证与筹划，提供资金、技术及人员储备等；交易事项进行时公司应按照有关规则要求严格履行审议程序及披露义务，并在相关公告中充分提示公司进入新领域可能面临的潜在风险以及应对措施，并做好内幕信息登记及管控工作；交易完成后应及时披露交易进展，涉及将标的资产纳入上市公司合并报表范围的，还应当加强对其的后续管理，从关键管理岗位人员安排、组织结构、业务体系等方面保证公司能够对标的资产形成有效的控制。
六、关注上市公司完成交易后的标的资产管控安排
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