娱法游理
Vol.27
恺英网络法务部
二〇二四年九月
目录
CONTENTS
本月资讯
· 立法动向
· 行业动态
实务研究
· 一文读懂《人工智能生成合成内容标识办法（征求意见
稿）》实务问题
· 股权转让纠纷案件的审理思路及要点
· 取侮辱性游戏角色名被封号，能找游戏公司索赔吗？
· 版权链条审核实务漫谈
· 建设工程质量纠纷法律适用要点解析
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目录
CONTENTS
企业合规
· 股权交易包税合同的解决思路 58
上市公司治理
· 上市公司履职合规之“关键少数”忠实勤勉义务及
相关法律责任 62
立法动向/LEGISLATION
- 国务院审议通过《网络数据安全管理条例（草案）》
近日，国务院常务会议召开，审议通过《网络数据安全管理条例（草案）》。会议指出，要对网络数据实行分类分级保护，明确各类主体责任，落实网络数据安全保障措施。要厘清安全边界，保障数据依法有序自由流动，为促进数字经济高质量发展、推动科技创新和产业创新营造良好环境。
该条例由国家网信办组织起草。2021年11月，国家网信办曾就《网络数据安全管理条例》（征求意见稿）（以下简称《条例》）公开征求意见，共九章七十五条，从个人信息保护、重要数据安全、数据跨境安全管理、互联网平台运营者义务等多方面，作了详细规定。
概括来说，《条例》是在《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》三部上位法的基础上制定，在实施细则、责任界定、规范要求、惩罚措施等方面更加清晰细致，同时也增加了一些新的内容，进一步强化和落实数据处理者的主体责任，共同保护重要数据和个人信息的安全。
- 市场监管总局发布《互联网广告可识别性执法指南》
为贯彻落实党中央、国务院关于促进数字经济、平台经济规范健康发展的决策部署，规范互联网广告可识别性相关监管执法工作，帮助消费者辨明互联网广告与非广告信息，保护消费者的合法权益，依据《中华人民共和国广告法》《互联网广告管理办法》等法律法规，市场监管总局制定并发布了《互联网广告可识别性执法指南》（以下简称《指南》），为市场监管部门开展互联网广告可识别性监管执法提供指引。
互联网广告可识别性，是指互联网广告能够与其他非广告信息相区别，使消费者辨明其为广告。《指南》结合互联网广告特性和行业发展趋势，针对不同的互联网广告发布场景，就广告可识别性的认定作出明确规定，进一步增强了互联网广告监管规则的透明度和科学性。
《指南》在规范和增强互联网广告可识别性方面具有以下亮点：
01细化了广告标注规则。《指南》细化了标注“广告”的义务主体、具体方式，有效解决了“谁来标注、怎么标注”的问题，明确了相关广告活动主体在提升互联网广告可识别性方面的责任义务，让监管规则更加清晰透明、可预期。
02降低了企业合规成本。《指南》丰富了“广告”的标注方式，允许广告发布者通过语音提示等方式进行广告标注。同时，首次明确了互联网广告发布者、互联网信息服务提供者可以对相关互联网广告进行“打包”标注的场景，以替代对互联网广告的逐条标注，确保在符合上位法规定的基础上，便利相关主体的广告标识行为，使监管规则更加科学。
立法动向/LEGISLATION
03体现了监管执法温度。《指南》列举了互联网信息商业属性特别显著、不易使消费者产生混淆的具体情形，并明确规定市场监管部门可以直接认定此类广告具有可识别性，以避免机械执法给广告经营主体造成困扰。同时，《指南》强调了在互联网广告可识别性执法中可以不予行政处罚的具体情形，有助于切实规范处罚裁量。
04顺应了技术发展趋势。针对当前人工智能（AI）技术、深度合成技术在互联网广告领域大规模运用的发展趋势，《指南》采用引导性条款，鼓励广告发布者主动提示广告使用人工智能技术的情况，有利于后续完善相关监管规则，促进人工智能技术规范发展。
- 市场监管总局公开征求《商标行政执法证据规定（征求意见稿）》意见
为贯彻落实党中央、国务院关于强化知识产权保护的决策部署，加强商标行政执法工作指导，准确认定商标违法事实，规范证据的收集、审查和认定，市场监管总局会同国家知识产权局组织起草了《商标行政执法证据规定（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见，意见反馈截止日期为2024年9月18日。
《证据规定》共二十四条，主要内容包括：
（一）明确制定目的和法律依据、适用主体和案件范围、证据的概念等内容。（二）明确证据种类，主要包括：书证、物证、视听资料、电子数据、电子数据笔录、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、现场笔录以及域外证据等。针对每种证据明确了取证要求。（三）明确证据直接认定的证据、其他部门证据的采纳、一方认可的证据效力、不同情形的证明力、辨认意见的审查、当事人的陈述前后矛盾的处理等内容。（四）明确执法部门、解释单位、施行时间等内容。
- 国家网信办发布《人工智能生成合成内容标识办法（征求意见稿）》
立法动向/LEGISLATION
- 全国网安标委发布《网络安全标准实践指南——敏感个人信息识别指南》
行业动态/INDUSTRY TRENDS
- 北京互联网法院发布十起个人信息保护典型案例，含多个全国首例创新裁判
- 江苏高院：游戏版号通常不属于《反不正当竞争法》保护客体
行业动态/INDUSTRY TRENDS
- 首例将数据产品作为商业秘密予以保护的司法案件一审宣判
- 主播签约经纪合同，上海法院认定属于劳动关系
行业动态/INDUSTRY TRENDS
- 北京通报全国首个涉《数据知识产权登记证》效力认定案
- 上海品游公司违反《未保法》，浦东新区文旅局罚款35万元
实务研究/Practical Research
一文读懂《人工智能生成合成内容标识办法（征求意见稿）》实务问题
来源：微信公众号“TMT法律论坛”
2024年9月14日，国家网信办发布《人工智能生成合成内容标识办法（征求意见稿）》（“《标识办法》”），同日，强制性国家标准《网络安全技术 人工智能生成合成内容标识方法（征求意见稿）》（“《标识国标》”）作为配套文件发布，旨在落实《互联网信息服务深度合成管理规定》等规定项下的标识要求。
《标识办法》《标识国标》正式稿一旦生效，将成为人工智能生成合成内容全链条企业甚至用户必须遵循的强制性规范。本文就“哪些主体开展标识适用《标识办法》”“如何开展标识”“各主体与标识相关的义务有哪些”等实务问题进行解读，以期为相关企业提前部署合规方案提供参考。
一、一类主体：哪些主体属于《办法》项下的“服务提供者”？
根据《标识办法》第2条，《标识办法》适用于符合《互联网信息服务算法推荐管理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》《生成式人工智能服务管理暂行办法》规定情形的网络信息服务提供者（“服务提供者”）开展人工智能生成合成内容标识。具体而言，前述规定中对于服务提供者的相关定义如下：
实务研究/Practical Research
| 《互联网信息服务算法推荐管理规定》 | 《互联网信息服务深度合成管理规定》 | 《生成式人工智能服务管理暂行办法》 | |
| 定义 | 算法推荐服务提供者：在中华人民共和国境内应用算法推荐技术提供互联网信息服务。 | 深度合成服务提供者：在中华人民共和国境内应用深度合成技术提供互联网信息服务的组织、个人。 | 生成式人工智能服务提供者：是指利用生成式人工智能技术提供生成式人工智能服务（包括通过提供可编程接口等方式提供生成式人工智能服务）的组织、个人。 |
| 所应用的技术 | 算法推荐技术，是指利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息。 | 深度合成技术，是指利用深度学习、虚拟现实等生成合成类算法制作文本、图像、音频、视频、虚拟场景等网络信息的技术。 | 生成式人工智能技术，是指具有文本、图片、音频、视频等内容生成能力的模型及相关技术。 |
| 是否区分技术支持者 | 未区分 | 深度合成服务技术支持者，是指为深度合成服务提供技术支持的组织、个人。 | 未区分 |
据此，本次《标识办法》适用主体范围包含算法推荐服务提供者、深度合成服务提供者以及生成式人工智能服务提供者。实际上，生成合成内容标识要求在上述三项规定中均已提及，属于既有规定的细化，且《标识办法》将“人工智能生成合成内容”定义为利用人工智能技术制作、生成、合成的文本、图片、音频、视频等信息，前述三类服务提供者所应用的技术均有可能在人工智能生成合成过程中涉及。值得注意的是，《互联网信息服务算法推荐管理规定》项下包含多类算法推荐服务提供者，从上述技术定义及监管思路来看，《标识办法》应当适用于“生成合成类”技术的算法推荐服务提供者。
实务研究/Practical Research
此外，《标识办法》规定了与《生成式人工智能服务管理暂行办法》类似的排除范围，即排除了“未向境内公众提供服务”的适用，据此，《互联网信息服务深度合成管理规定》项下的技术支持者，以及企业自身应用或仅面向特定对象（不构成境内公众）提供技术服务的，可能不落入《标识办法》的适用范围。
二、两类标识：如何开展显式标识和隐式标识？
《标识办法》第4条、第5条以《互联网信息服务深度合成管理规定》第17条、第16条为依据，针对前述服务提供者提出了具体的标识要求，明确人工智能生成合成内容标识包括显式标识和隐式标识两种类型。如下结合《标识办法》要求以及《标识国标》针对显式标识和隐式标识所提供的详细方法和示例，就企业如何开展显式标识和隐式标识梳理如下：
（一）显式标识
显式标识，是指在生成合成内容或者交互场景界面中添加的，以文字、声音、图形等方式呈现并可被用户明显感知到的标识，其主要用途在于提示用户当前内容由人工智能生成合成，实现方式包括内容显式标识、交互场景界面显式标识等。根据《标识办法》第4条，符合以下情形的服务提供者应对生成合成内容添加显式标识：
1. 智能对话、智能写作等模拟自然人进行文本的生成或者编辑服务；
2. 合成人声、仿声等语音生成或者显著改变个人身份特征的编辑服务；
3. 人脸生成、人脸替换、人脸操控、姿态操控等人物图像、视频生成或者显著改变个人身份特征的编辑服务；
4. 沉浸式拟真场景等生成或者编辑服务；
5. 其他具有生成或者显著改变信息内容功能的服务。
实务研究/Practical Research
根据《标识办法》，服务提供者提供生成合成内容下载、复制、导出等方式时，应当确保文件中含有满足要求的显式标识。在此基础上，《标识国标》提供了如下六种类型的显式标识添加方法和示例：
- 形式1-文字：应同时包含以下要素：
- 人工智能要素：包含“人工智能”或“AI”，表明使用人工智能技术；
- 生成合成要素：包含“生成”和/或“合成”，表明内容制作方式为生成和/或合成。
- 形式2-角标：应包含“AI”。
- 位置：位于文本的起始、末尾、中间适当位置中的一个或多个位置。
- 其他：字型和颜色应清晰可辨。
- 示例：
1. 文本内容显式标识
2. 图片内容显式标识
实务研究/Practical Research
- 形式：文字提示，应同时包含人工智能和生成合成要素（同上）。
- 位置：图片的边或角。
- 其他：字型应清晰可辨，文字高度应不低于画面最短边长度的5%。
- 示例：
3. 音频内容显式标识
- 形式1-语音标识：应同时包含人工智能和生成合成要素（同上）；应使用正常语速（汉语约为120~160字/分钟）。
- 形式2-音频节奏：为“短长 短短”的节奏。“短长 短短”节奏为“AI”的摩斯码表示。
- 位置：位于音频的起始、末尾、中间适当位置中的一个或多个位置。在智能语音助手、智能客服、智能导航等音频的高频交互场景中，音频的起始位置、末尾位置是指一轮交互的起始位置和末尾位置。
实务研究/Practical Research
- 示例：
4. 视频内容显式标识
- 形式：文字提示，应同时包含人工智能和生成合成要素（同上）。
- 位置：应位于视频起始画面，可位于视频末尾和中间适当位置；应位于视频画面的边或角。
- 其他：文字高度应不低于画面最短边长度的5%。
- 示例：
实务研究/Practical Research
5. 虚拟场景显式标识
根据《标识办法》第4条，在呈现虚拟场景时，应当在起始画面的适当位置添加显著的提示标识，可在虚拟场景持续服务过程中的适当位置添加显著的提示标识。《标识国标》提出，对于虚拟场景，应参照图片、视频类生成合成内容，在切入虚拟场景时添加显式标识。
- 形式：文字提示，应同时包含人工智能和生成合成要素（同上）。
- 内容周边显式标识应采取以下一种或多种方式：
- 在内容展示区域附近持续显示提示文字。
- 在内容展示区域的背景均匀添加包含提示文字的显式水印标识。
- 非内容周边显式标识应采取以下一种或多种方式：
- 音频、视频交互区域附近持续显示提示文字。
- 交互场景界面顶部、底部等适当位置持续显示提示文字。
- 其他：字型和颜色应清晰可辨。
- 示例：
6. 交互场景界面显式标识
实务研究/Practical Research
（二）隐式标识
隐式标识是指，采取技术措施在生成合成内容文件数据中添加的，不易被用户明显感知到的标识。用户不能直接感知、不影响用户正常使用，但通过技术手段能从内容中提取，其主要用途在于记录生成合成内容信息。
不同于显式标识仅为特定情形下的要求，根据《标识办法》第5条以及《互联网信息服务深度合成管理规定》第16条，服务提供者均需对生成合成内容添加隐式标识。隐式标识的实现方式包括内容隐式标识、元数据隐式标识等。
− 内容隐式标识：是指在人工智能生成合成内容数据中添加的数字水印等标识，《标识办法》第5条鼓励服务提供者在生成合成内容中添加数字水印等形式的隐式标识。
− 元数据隐式标识：文件元数据是指按照特定编码格式嵌入到文件头部的描述性信息，用于记录文件来源、属性、用途、版权等信息内容。根据《标识国标》，元数据隐式标识应包括以下要素，包括：1）生成合成标签要素，即内容的人工智能生成合成属性信息，包括确定、可能、疑似；2）制作要素信息，包括生成合成服务提供者要素、内容制作编号要素；3）传播要素信息，包括内容传播服务提供者要素、内容传播编号要素。《标识国标》附录E提出了元数据隐式标识应满足的格式要求，并提出确定、可能、疑似为人工智能生成合成的内容文件中，应仅保留一份元数据隐式标识。《标识国标》就元数据隐式标识提供了如下示例：
实务研究/Practical Research
三、四类义务：各方主体的标识相关义务
《标识办法》除对服务提供者开展标识设定具体要求外，还针对人工智能生成合成内容全链条相关企业以及用户设定了一系列义务，全方位多层次加压，最大程度确保标识义务得到落实，推动人工智能生成合成内容的规范传播和健康发展。
实务研究/Practical Research
（一）网络平台服务提供者：从“制作”到“传播”的“双保险”
网络平台通常是信息快速传播、舆论属性极强的高地，尤其大型网络平台，历来是监管部门的重点关注对象。《标识办法》第6条首先即针对“提供网络信息内容传播平台服务的服务提供者”（“网络平台服务提供者”）规定了三类义务：
第一类：核验、检测以及添加标识的提醒义务
《标识办法》第6条第（一）（二）（三）项设定了网络平台服务提供者的核验、检测以及添加显著标识的提醒义务，具体包括：
− 应当核验文件元数据中是否含有隐式标识，对于含有隐式标识的，应当采取适当方式在发布内容周边添加显著的提示标识，明确提醒用户该内容属于生成合成内容；
− 文件元数据中未核验到隐式标识，但用户声明为生成合成内容的，应当采取适当方式在发布内容周边添加显著的提示标识，提醒用户该内容可能为生成合成内容；
− 文件元数据中未核验到隐式标识，用户也未声明为生成合成内容，但提供网络信息内容传播平台服务的服务提供者检测到显式标识或其他生成合成痕迹的，可识别为疑似生成合成内容，应当采取适当方式在发布内容周边添加显著的提示标识，提醒用户该内容疑似为生成合成内容。
第二类：文件元数据添加信息的义务
除上述经核验、用户声明和检测后添加显著标识的提醒义务外，《标识办法》第6条第（四）项还进一步要求对于“确为、可能和疑似生成合成内容的”，网络平台服务提供者应在文件元数据中添加“生成合成内容属性信息、传播平台名称或编码、内容编号等传播要素信息”，实质上进一步为网络平台服务提供者设定了添加隐式标识的义务。
可以看出，《标识办法》第4-6条对“服务提供者”到“网络平台服务提供者”，从“制作”到“传播”施加了“双保险”，不仅要求溯源可查，还要求做到全链条追踪，体现主管部门对于人工智能生成内容严格审慎的监管态势。
第三类：提供标识功能、提醒用户发布声明的义务
为落实上述第一类义务，引入平台业态核心角色——用户参与人工智能生成内容治理机制，《标识办法》第6条第（五）项要求平台服务提供者“提供必要的标识功能，并提醒用户主动声明发布内容中是否包含生成合成内容。”
实务研究/Practical Research
（二）互联网应用程序分发平台：上线前的核验义务
实践中，目前抖音等平台已提供了此等标识功能，并在用户上传相关内容时允许用户通过设置发布声明，但此等设置界面可能还不足以达到《标识办法》要求的“提醒用户”的效果，未来办法正式生效后，平台企业或将面临相关交互界面的调整。
现阶段，App、小程序等应用程序系目前提供生成合成内容相关服务的主要形式，《标识办法》第7条据此延续App、小程序等应用程序上线的监管治理实践，要求互联网应用程序分发平台在“应用程序上架或上线审核时，应当核验服务提供者是否按要求提供生成合成内容标识功能”。
实务研究/Practical Research
（三）服务提供者：与开展标识的相关义务
值得注意的是，《标识办法》仅在第6条为网络平台服务提供者设定了“提供标识功能”的要求，而未对（提供生成合成内容服务的）服务提供者本身直接提出此等要求。关于服务提供者本身的标识功能要求，则见于《互联网信息服务深度合成管理规定》第17条第二款[1]，但也仅针对提供特定类型深度合成服务之外的服务的，才要求提供显著标识功能。
据此，上述规定是否意味着分发平台仅就平台企业以及特定类型深度合成服务提供者具有核验义务，亦或《标识办法》正式稿中是否会进一步就（提供生成合成内容服务的）服务提供者增加“提供标识功能”的义务，值得观察。
《标识办法》除对服务提供者开展显式标识和隐式标识提出要求外，还要求服务提供者遵循如下义务：
− 用户服务协议说明及提示要求：《标识办法》第8条要求服务提供者在用户服务协议中明确说明生成合成内容标识的方法、样式等规范内容，并提示用户仔细阅读并理解相关的标识管理要求。
− 满足特定条件可提供不含显式标识的生成合成内容：《标识办法》第9条明确，在满足“用户需要”且“通过用户协议明确用户的标识义务和使用责任”的特定条件下，可提供不含显式标识的生成合成内容，并留存相关日志不少于六个月。鉴于《互联网信息服务深度合成管理规定》第17条规定“应当添加显式标识”的情形系“法定义务”，《标识办法》第9条实际上是为服务提供者提供了豁免，但此等通过用户协议确立的“约定义务”是否可以实现与“法定义务”等同的监管效果，服务提供者应在用户协议中规定哪些条款才视为明确了“标识义务和使用责任”——例如，是仅要求用户在上传至网络平台前才需添加标识，还是要求用户凡是公开使用均需添加标识（见下第（四）部分分析，现行规定仅对用户施加了前者要求），将成为服务提供者需解决的问题。
− 履行算法备案、安全评估手续时提供标识相关材料的义务：《标识办法》第12条衔接现有算法备案、安全评估等监管程序，要求服务提供者履行前述程序性义务时应提供生成合成内容标识相关材料。考虑到算法备案、安全评估等系相关服务上线前的法定程序性要求，该条实际上是为监管部门提供监管抓手，将标识义务履行情况的审查程序合并至备案、安全评估程序，以确保标识义务的监管落地。
实务研究/Practical Research
（四）用户：声明及标识义务
《标识办法》第10条第一款要求，用户在向网络平台服务提供者上传生成合成内容时，应当主动声明并使用平台提供的标识功能进行标识。可能引发的潜在问题是，根据该条，用户标识义务仅限于上传至网络平台这一个场景，针对其他场景，例如用户上传生成合成内容至（不构成平台的）自建网站，同样可能存在造成公众混淆、误认的风险，但从规范层面，此等情形尚不落入《标识办法》第10条第一款的规制范畴。 最后，除上述义务外，《标识办法》第10条第二款重申了《互联网信息服务深度合成管理规定》第18条的规定，要求任何组织和个人不得恶意删除、篡改、伪造、隐匿生成合成内容标识，不得为他人实施上述恶意行为提供工具或服务，不得通过不正当标识手段损害他人合法权益。
四、法律后果
《标识办法》第13条未直接设定违反该办法的法律责任，而是通过指引性规定，明确“违反本办法规定，未对生成合成内容进行标识造成严重后果的，由网信等有关主管部门按照有关法律、行政法规、部门规章的规定予以处罚”。
值得注意，如前述分析，《标识办法》本身为各类主体（不限于应开展标识的服务提供者）设定了不同层面的义务，但就违法后果仅强调了“未对生成合成内容进行标识造成严重后果”这一种情形，未来正式稿中是否会进一步补充其他主体义务的违法后果，有待观察，否则主管部门将可能缺失对诸如“互联网应用程序分发平台是否已履行核验义务”开展执法的法律依据。
就《标识办法》第13条规定情形所指引的法律责任，主要可参照《网络安全法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》《生成式人工智能服务管理暂行办法》等规定。例如，根据《互联网信息服务算法推荐管理规定》第9条第一款及第31条，可能涉及的法律后果包括警告、通报批评，责令限期改正；拒不改正或者情节严重的，责令暂停信息更新，并处一万元以上十万元以下罚款。构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（完）
实务研究/Practical Research
股权转让纠纷案件的审理思路及要点
来源：微信公众号“上海高院”
股权交易作为一种集财产权流动、资本募集、资源优化配置等于一体的重要资本手段，日益频繁地出现在经济纠纷中。股权转让纠纷具有案件数量多、标的金额大、交易关系复杂、涉及法律制度广、呈现类型化等特点。本文将从股权转让案件类型及应对处理原则出发，主要讨论股权转让法律关系及股权转让合同效力的审查要点和认定规则，以期提供审理思路。
“
”
01
股权转让案件类型及应对处理原则
股权转让合同作为一种特殊标的的买卖合同，具备一般合同的特点，常见的负担、处分问题一般可通过民法规则予以解决。但其中的股权因素更体现此类纠纷的特性，涉及公司法、证券法、破产法等多部门商法，在判断股权转让合同的性质和效力等时，还需坚持商事外观主义、保障商事合同自由、维护社团关系稳定性等商法原则。
甄别合同权利义务指向的客体，区分纠纷事实的争议类型，是案件审理的关键。以下就常见的两种主要类型股权转让纠纷，进行具体分析：
一、普通股权转让纠纷
实务研究/Practical Research
此类纠纷多是审理中的难点，具体又呈现以下几种情形，包括：
（一）设定转让条件的股权转让纠纷
设定转让条件的股权转让纠纷，比如横向涉及公司章程、法定转让限制，纵向涉及社会管制转让限制。股权自由交易是原则，但由于立法对违法限制股权转让的救济手段不甚清晰，可能造成审理上的困难。
（二）以获得公司控制权为目的的股权转让纠纷
以获得公司控制权为目的的股权转让纠纷，往往涉及公司治理权力的重新调整，比如董事会的改选、法定代表人的变更、账册公章的移交等。合同约定与公司制度发生冲突如何解决、控制权转移与合同解除如何判断是审理中的难点。
（三）以取得公司资产为目的的股权转让纠纷
以取得公司资产为目的的股权转让纠纷，合同目的除获取公司控制权外，实质还包括公司对应的资产或者资质。股权与资产的交易不同步时，判断合同目的、根本违约、法定解除、解除后果处理等是难点。
（四）股权部分权能转让纠纷
股权部分权能转让纠纷，比如以转让表决权为标的的股东一致行动人协议、股权代持协议等，涉及股权的性质，决定了股东处分自己的股权时必然涉及其他股东的利益，要把握处理好股东与股东、股东与公司间的内部关系与股东与债权人、公司与债权人间的外部关系，坚持内外有别。
（五）“名实不符”的股权转让纠纷
“名实不符”的股权转让纠纷，合同多以融资为实质，且附有相应的股权回购条件，比如对赌协议、明股实债等，涉及合同效力与合同履行区分、回购条件判断等难点。
此类纠纷涉及公司内部股东之间、股东与外部人之间纯粹基于股权价值进行投资而产生的交易，多表现为股权转让款的支付、股权的交付等。更多涉及的是有关阴阳合同、完全履行、瑕疵转让、目的实现不能后法定解除所产生的问题。
二、特殊股权转让纠纷
实务研究/Practical Research
02
股权转让法律关系审查要点和认定规则
股权转让法律关系的审查是审理股权转让纠纷案件的起点，主要涉及主体要件、标的要件及意思表示要件等的审查。
一、主体要件的审查
（一）特殊主体股权转让的合法性
公司的股权出让方、受让方如果涉及国有控股、参股公司、金融机构、外商投资企业，需审查是否符合有关该类主体自身的法律，比如《中华人民共和国企业国有资产法》等的规定。
（二）股份有限公司特殊主体股份转让的合法性合规性
股份有限公司发起人、董事、监事、高级管理人员转让其所持有本公司股份是否符合法律规定，要审查：
1. 持有股份的期限；
2. 转让股份交易发生的时间以及间隔期；
3. 转让股份所占公司股份的比例；
4. 公司章程对董事、监事、高级管理人员转让其所持有本公司股份有无限制性规定。
（三）未缴出资的股东转让股权
有限责任公司未届出资期限的股东、未履行或者未完全履行出资义务的股东因转让股权产生纠纷，除公司章程对该股东转让股权有限制性规定之外，应根据股权转让合同约定的权利义务对争议进行审理。
（四）涉隐名出资的股权转让
涉隐名持股的股权转让纠纷，可以根据审理情况，依当事人申请或者依职权通知名义股东或者隐名股东作为第三人参加诉讼。名义股东转让股权，隐名股东对股权转让效力提出异议的，应当列名义股东和股权受让方为被告。
实务研究/Practical Research
二、标的要件的审查
（一）真实转让标的的确定
双方当事人对股权转让合同的真实转让标的发生争议，应注意股权转让与经营权转让、资产转让、企业出售等其他交易的性质区别，并可通过下列方面的审查作出准确认定：
- 订立合同的主体；
- 订立合同的目的；
- 合同权利义务的安排；
- 履行行为的特征。
（二）与股权转让相关的目标公司因素审查
基于某些股权转让标的的特殊性，人民法院应当根据当事人诉辩情况或者依职权对下列情况进行审查：
- 公司类型；
- 是否上市；
- 公司股东结构；
- 股东持股类型；
- 控股权是否转移等。
（三）国有股权转让的审查
国有股权转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则，防止国有资产流失和损害交易各方的合法权益。应注意审查：
- 国有股权持有人转让全部股权或者转让部分股权导致不再具有控股地位的，应当履行报批手续；
- 依法评估并经认可，或者报经有关部门核准价格，合理确定最低转让价；
- 除国家规定可以直接协议转让的以外，一般应在依法设立的产权交易场所公开竞价交易；
- 向境外投资者转让股权，应当符合国家有关规定，不得危害国家安全和社会公共利益。
（四）外商投资企业股权转让的审查
实务研究/Practical Research
外商投资合同包括外国投资者直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括股份转让合同、股权转让合同、财产份额或其他类似权益转让合同等，应注意审查：
- 外商投资准入是否列入负面清单，负面清单以外的领域按内外资一致原则对待；
- 在负面清单内是禁止投资领域还是限制投资领域；
- 涉禁止投资领域的合同无效；
- 涉限制投资领域的合同因违反限制性准入特别管理措施的无效，但在生效裁判作出前满足准入特别管理措施的有效；
- 在生效裁判作出前，禁止投资或限制投资项目移出负面清单的，合同有效。
03
意思表示要件的审查
一、对“阴阳合同”的审查
对于同一转让股权出现不同价款的两份股权转让合同，双方当事人对实际履行的合同对价有争议的，应注意审查：
- 双方对股权转让的磋商过程；
- 双方是否持有合同原件；
- 转让价款以外的其他转让条件和义务负担；
- 股权转让款和股权的交付情况；
- 公司财务记载、资产市场价值以及经营情况等
二、夫妻关系存续期间股权转让的审查
涉“夫妻股权”转让案件应注意审查：
1. 夫妻可以书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有；没有约定或者约定不明的，归夫妻共同共有。夫妻一方对股权转让提出异议的，首先需要查明有无这种书面约定。
实务研究/Practical Research
2. 以夫妻一方名义持有有限责任公司的股权转让，人民法院应注重审查夫妻另一方对股权转让是否知道或者应当知道，以及受让人是否为善意。需注意，夫妻另一方对夫妻关系存续期间股权转让提出异议的，法院应通知其作为第三人参加诉讼。
名为股权转让合同，实为股权让与担保，应注意审查合同特征：
- 债务人或第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务的，债权人将股权返还债务人、第三人；债务人到期没有清偿债务的，债权人可以对股权拍卖、变卖、折价偿还债务。
- 债务人或第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务的，债权人将股权返还债务人、第三人；债务人到期没有清偿债务的，股权归债权人所有。
- 合同约定的股权办理了公司变更登记。
需注意，对于股权让与担保，债务人到期未清偿债务，债权人起诉要求确认股权归其所有的，人民法院可以向债权人释明参照法律关于担保物权的规定变更诉请为要求对股权拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。
一、无效股权转让合同的审查
股权转让合同有效性系基于股权转让合同签订目的的正当性、程序的合法性、内容的合理性等约束性条件，缺乏其中一个条件，要么符合撤销条件，要么被认定为无效。在审查股权转让、股权归属与股权转让效力等过程中，股权转让合同效力的认定无疑是基础。
三、股权让与担保的审查
04
股权转让合同效力的审查要点和认定规则
（一）因合同主体不适格导致股权转让合同无效的审查要点
实务研究/Practical Research
1. 限制民事行为能力的自然人股东实施股权交易行为未经法定代理人同意或追认；
2. 未经权利人授权实施股权交易行为，无权代理的股权交易行为未经权利人追认，且未构成表见代理。
（二）以虚假意思表示确认股权转让合同无效的审查要点
1. 主观要件
意思表示与实际真意不符，虚假的意思表示与相对人通谋，目的在于欺诈第三人，但不以此目的为必要。
2. 客观要件
合同双方可能会通过虚假的股权转让意思表示，隐藏双方的真实意思表示，或者将真实的股权转让行为隐藏在其他的非真实意思表示之下。多表现为合同订立过程中，缺乏对股权转让价款进行磋商、对目标公司的负债进行调查等标准动作；股权转让价格显著低于股权的实际价值，股权转让价格欠缺合理性，且未有合理解释，不符合一般商业惯例。
需注意，当事人对于其提出的存在虚假意思表示的事实主张，应当提供充分的证据证明，不能仅因为合同当事人间的关联关系等特殊关系或股权转让款未全部支付等即认为存在虚假意思表示。
（三）以恶意串通损害他人合法权益确认股权转让合同无效的审查要点
1. 主观要件
有意思主义的恶意，指动机不良，即合同当事人为一方私利，以损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意志上的应受谴责性。
2. 客观条件
股权转让合同损害了他人的合法权益。
3. 程序条件
当事人对于其提出的存在恶意串通的事实主张，应当提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，才能对存在恶意串通的待证事实予以认定。
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比如，夫妻一方所实施的以不合理低价转让股权的行为，客观上减少了夫妻可供分割的共同财产，而股权受让人作为交易相对人亦知道或者应当知道该情形的，配偶即为受损方。
需注意，根据合同相对性原则，若因恶意串通认定一个合同无效，必须是股权转让双方存在串通行为导致损害第三人利益，不包括股权转让方或受让方与第三人串通的行为。
（四）以合同内容不合法确认股权转让合同无效的审查要点
1. 合同内容是否违反法律法规的强制性规定：人民法院在审理合同纠纷案件时，要慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由；
2. 合同内容是否违反公序良俗；
3. 违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
需注意，在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
一、无效股权转让合同的审查
（一）因重大误解撤销股权转让合同的审查要点
1. 当事人因重大误解作出了股权转让的意思表示；
2. 重大误解的内容必须是对标的公司的经营状况、股权价值等合同的重要内容发生了重大误解，并导致了合同的订立；
3. 在通常情况下，都是由表意人自己的过失行为造成的，即由其不注意、不谨慎造成的，如果表意人具有故意或重大过失，则不能按误解处理；
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4. 误解直接影响到当事人所应享受的权利和承担的义务，有可能对误解人造成较大损失；
5. 至于误解是否给当事人实际上造成了较大损失，不宜作为重大误解的必备条件。
（二）因显失公平撤销股权转让合同的审查要点
1. 主观要件
利益受损方因经验缺乏或谈判劣势作出意思表示，受益方在主观上具有利用对方经验缺乏或谈判劣势的故意。如果受益方没有这种主观恶意，利益不平衡只能视为正常的商业风险。
2. 客观要件
合同的内容在客观上利益失衡或者不平衡，主要是股权转让价格是否公平，需要考虑股权真实价值、当事人真实意思的表示、工商登记材料等。
3. 时间要件
显失公平的发生时间需在订立合同之时。在合同订立之后，可能因市场的客观变化等因素导致股权价值等变化，属于正常的商业风险。
4. 程序要件
有权请求撤销股权转让合同的当事人为受损害方。
（三）因一方欺诈、胁迫撤销股权转让合同的审查要点
1. 欺诈的判断
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，多表现为股权转让方在股转过程中主观上存在未如实披露或刻意隐瞒实缴注册资本、抽逃出资问题、重大债权债务、税务问题（如漏税等）、知识产权价值（商标、专利、域名等）、目标公司资质存在的风险等，诱使受让方因欺诈而陷入错误从而签订股权转让合同。
需注意，只有在法律上、合同上、交易习惯上有说明真实真相的义务时，沉默才构成欺诈。
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2. 胁迫的判断
（1）胁迫人主观上有胁迫故意；
（2）有胁迫行为，即行为人通过实施某种行为使受胁迫人产生内心恐惧；
（3）胁迫具有不法性；
（4）受胁迫人作出不自由的意思表示与胁迫之间存在因果关系。
实务中，要结合股权转让合同签订的背景、过程（时间、场所）、内容等具体情况综合研判是否符合胁迫的上述构成要件。
（四）撤销权行使的审查要点
（五）无效、可撤销股权转让协议法律后果的审查要点
主要涉及行权期限的审查，与一般的民事法律行为中的撤销权并无区别，不再赘述。
1. 当事人依合同取得的股权、款项金额等，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素；
2. 要求返还的股权现状，不能返还的折价赔偿，折价时，应以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑股权转让时获益情况综合确定补偿标准；
3. 要求赔偿的损失是否发生以及损失数额，在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定股权返还范围时已经考虑过的股权增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生；
4. 是否参与经营管理并获得相关收益、证照是否交付、董事会等是否改选、相关决议是否作出等。
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股权转让纠纷案件的审理，需要民法规则和商法规则的双重指引，同时要区分合同行为与公司行为，在股权转让法律关系和股权转让合同效力认定上构建商法规则，以统一裁判尺度，规范公司治理，平衡各方利益。
（完）
结语
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来源：微信公众号“上海高院”
玩家在玩游戏过程中与他人发生争执，
在聊天界面对骂仍觉不够解气，
还修改游戏角色名含沙射影辱骂对方。
游戏公司警告后其仍不知悔改，
导致账号被游戏公司封禁。
账号解封后，
要求游戏公司赔偿损失，
人民法院会否支持他的诉请？
导语
2018年，林某在某游戏公司实名注册军事对战类游戏账号，并陆续充值了12万余元。2023年4月末，林某与王某在游戏过程中产生争执，林某言辞激烈发送了多条含侮辱性词语的不当言论。几日后，林某将其角色名改为对王某具有侮辱性的名称，游戏公司在接到王某举报后，重置了林某角色名并发送警告邮件。
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林某收到警告后仍不知悔改，当天又“改头画面”修改角色名重新发布。后游戏公司直接将林某账号永久封禁，林某与游戏公司交涉未果后诉至人民法院，以账户被封和服务体验差为由，参考其充值金额，要求游戏公司赔偿损失6万元。案件受理后，游戏公司自行解除了林某账号的永久封禁，并致电告知林某。封禁期间，林某的游戏账户装备及金币未减少。对此，被告游戏公司辩称，林某通过修改角色名去辱骂他人的行为，有违公序良俗和社会公德，公司依据《服务协议》处罚合理合法，不应赔偿，故请求驳回林某诉请。
人民法院经审理认为，
首先，玩家林某在收到警告并被重置角色名的情况下，仍沿用之前在游戏聊天和首次角色名变更中辱骂对方的相近方式和内容，足以认定林某角色名更名行为违规且具有故意性。根据《服务协议》关于言行不雅的处罚条款，公司有权对林某行为进行处罚。
其次，游戏公司在履行相应提示或告知义务上存在瑕疵，关于处罚救济规则亦不明确，解除处罚具有一定随意性，游戏公司行为确有不当之处，但程度较轻。
最后，封禁期间，林某游戏账户装备及金币未减少，且累计充值金额已陆续在游戏内消费并享受相应服务，原告以充值金额为参考要求赔偿缺乏依据。原告提出因被告封禁行为而影响服务体验，但鉴于封禁时间较短，该封禁对于原告游戏体验的影响有限且难以直接具化为经济损失。即使该损失存在，也尚未超过与原告系争行为故意性和危害性相匹配的合理承受范围。
综上，从法益平衡角度出发，依照损失填平、过错相抵原则，人民法院判决驳回原告要求损失赔偿的诉请。
一、公民在虚拟空间的人格权益受法律保护
实务研究/Practical Research
随着互联网技术和网络平台的迅猛发展，公民的社交娱乐活动逐渐从现实世界延伸到虚拟空间。公民在虚拟空间的人格权益作为现实人格权益的投射和延伸，同样受法律保护。虚拟空间中身份的虚拟化、信息的匿名性、空间的扩大化、交流的实时性等特质对人格权的保护提出了新的挑战，虚拟空间日益成为人格权保护的前沿阵地。
二、玩家在网络游戏中的言论自由应受约束
文明游戏才能真正享受游戏的快乐，玩家言论自由应受协议约定、法律法规、公序良俗的约束。如玩家基于匿名环境追责难的侥幸心理，在游戏中肆意实施辱骂、诋毁、色情等言语暴力，侵犯他人人格权益，危害网络文明生态，将面临游戏公司处罚、承担民事侵权责任等后果。
三、游戏公司行使处罚权的边界与注意义务
游戏公司作为游戏规则的制定者、执行者和裁判者，在行使合同约定的处罚权时应边界清晰、规则稳定，履行相应提示或告知义务。例如，在制定规则时根据违规行为性质和程度可采取阶梯式的处罚方式，并明确解除处罚的方法或途径；在执行阶段选取的处罚措施应与玩家违规行为相匹配，做到过罚相当、轻重相衡；向玩家发布处罚通知时，应清楚告知处罚依据、处罚结果、救济途径等，特别是封禁类处罚措施。
薄东兴
上海市人大代表
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随着网络游戏行业的蓬勃发展，近年来在网络游戏中辱骂他人、“对骂”等情况也屡有发生。为了逞一时的口舌之快或者心存侥幸，在网络空间中发表不当言论，甚至还取带有侮辱性含义的游戏角色名，在收到游戏公司警告后仍不知悔改，这种行为不仅侵犯了他人的人格权益，还危害了网络游戏健康文明的生态。
人民法院对本案的审理，及时警示并规范了虚拟空间中的不良言行，强化了平台自治管理的规范性与适当性，保护了公民在虚拟空间的合法权益。同时也提醒游戏公司在行使处罚权时应边界清晰、规则稳定，履行相应提示或告知义务；广大网友也应依法上网、文明上网、理智对待虚拟世界。本案的判决有助于推动网络游戏行业的良性健康发展，营造清朗有序的网络生态空间。
《中华人民共和国民法典》第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第四百九十六条 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
......
（完）
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基于自带流量的小说、影视、动漫、游戏等作品（即业内常说的“IP”[1]）进行改编创作，是内容产业的主要内容来源之一。根据艺恩视频智库发布的数据，在2018年至2020年的TOP 50剧集中，IP剧的数量及占比约为65%至70%，在头部市场中始终占据主流[2] 。IP已成为影视行业乃至整个内容产业的核心资产。然而实践中，一个IP通常经过多轮转手。而每增加一次转手，这一IP上存在权利瑕疵的可能性就会进一步增加。因此，为避免因目标IP上的权利瑕疵导致项目开发受阻甚至陷入侵权纠纷，投资方应当在正式投资IP项目前，要求转让方或授权方提供目标IP自原始权利人流转至该方的链条中涉及的所有转让或授权文件（包括所有权利凭证、授权/转让协议、授权书、确认函等），并梳理每轮流转所涉权利内容及其限制。这即是业内俗称的“版权链条审核”。本文将以IP授权为例，对版权链条审核的基本方法、典型风险及其解决方案进行梳理和提示。当然，上述梳理及提示同样适用于IP转让的情况。
版权链条审核实务漫谈
来源：微信公众号“汉坤律师事务所 ”
版权链条审核的基本方法是按照时间顺序，将授权方提供的所有文件整理为表格，列明其中的授权内容、授权权利、授权使用方式、授权性质、授权期限、授权地域、授权语言、是否享有转授权权利、是否存在限制条件等要点，并对上下游文件中的每一项要点进行细致对比，以定位其中的法律和商业问题。
至于IP流转过程中可能存在的风险，由于不同行业、不同项目的侧重点往往各不相同，无法进行全面总结。但笔者基于实践经验，建议投资方从是否有权进行授权、是否已覆盖项目商业开发需求、是否存在权利限制这三个角度进行梳理，并将常见风险点简要总结为下表。笔者将在本文第二部分对每个常见风险点进行具体分析并提出建议性解决方案。
一、总结
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若版权链条较长，瑕疵往往难以避免。在发现瑕疵时，链条上的各主体往往会通过“打补丁”的方式解决版权链条中的瑕疵。最常见的，是直接与最上游权利人（如文字作品的作者）协商解决权利瑕疵。但是，这种越过版权链条的中间主体的方式也可能隐藏着逻辑漏洞与风险。本文将在第三部分引导投资方对解决瑕疵采取更为严谨、审慎的方案。
二、风险点梳理
（一）授权方是否有权进行授权
授权方是否有权进行授权是所有IP交易项目的基础。如果授权方不享有目标IP的相关权利，如其权利并非来源于原始权利人、或权利链条不完整，该交易可能存在重大隐患。
常见风险点1：网文作者是否有权直接对外授权
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由此可见，网文作者是否有权直接对外授权在实践中存在较大变数，投资方应当注意审查对应平台的注册规则及签约协议，如其签约协议仅对部分用户开放，可以考虑通过公开渠道（如相关新闻报道、司法案例）进行检索。同时，投资方也应当要求授权方提供相关网文平台出具的确认函或提供作者与网文平台的签约协议，以证明网文作者有权直接对外进行授权。
一个作品上可能同时存在多个共有权利人，尤其是对于开发投入大、制作过程复杂的电影、电视剧等视听作品，存在共有权利人的可能性更高。如实践中，日本动漫一般采用委员会制度，版权由电视台、制作方等委员会内的成员共有。图示如下：
常见风险点2：是否存在共有权利人而需取得共有人授权
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目标IP的共有权利人可能约定各方必须经协商一致才能对目标IP进行处置，也可能约定目标IP的某项权利由其中一方独占享有。例如，在（2012）一中民终字2518号案件[8]中，涉案电影的版权即由公司A、公司B、公司C共有，但其“国内外电视播映权及网络传输权”则由公司A享有。之后，公司B将涉案电影的信息网络传播权独占授予公司D，该公司D又转授权给被告。而后，公司A起诉被告，认为被告将涉案电影进行传播的行为构成侵权。最终，法院经审理认为，公司B并未获得涉案影片的信息网络传播权，亦无权将涉案影片的信息网络传播权授予他人。故被告虽与公司D签订《授权书》，但并未获得涉案影片的信息网络传播权。被告在实施被诉侵权行为时，并未严格审查其获得的授权是否存在瑕疵，未尽到合理审查注意义务，故其应当承担相应的法律后果。
因此，在共有版权的情况下，投资方既需要通过作品署名等外观判断上游权利人是否有权进行授权，也需要通过上游权利人与其他共有权利人的原始协议或相关授权书进行综合判断。如果投资方仅与其中一个权利人进行交易，则需重点关注这一权利人是否有权代表全部权利人进行上述授权。
如果目标IP为改编作品等演绎作品，则其上可能存在多个层级、不同类型的上游权利。例如，根据小说改编的影视剧上即同时存在原小说的权利以及改编后的影视剧的权利。图示如下：
常见风险点3：是否为演绎作品并存在多层上游权利而需逐级取得授权
实务研究/Practical Research
在上述情况下，需注意取得所有层级权利的授权，尤其是原作权利人的授权[9] 。若上游授权并未明确授予原作的权利，司法实践中通常不认为授权的一方负有取得原作权利人授权的义务。例如，在（2010）沪二中民五（知）初字第158号案件中[10]，被告授权原告基于其拥有著作权的某盗墓小说的漫画形象改编开发与该盗墓小说相关的游戏。在原告依约改编开发上述游戏后，却被享有该盗墓小说原作著作权及网络游戏改编权的权利人起诉侵权。原告因此主张被告在授权其基于该盗墓小说的漫画形象改编开发上述游戏时，同时负有取得原作权利人授权的义务。但法院经审理认为，由于原被告双方签署的协议中并没有与原作授权相关的内容，被告并不负有取得原作著作权人的改编权授权的义务，并因此驳回原告的诉讼请求。
由此可见，在目标IP为演绎作品的情况下，投资方应当关注上游版权链条是否已明确取得目标IP上的各层级权利人的授权，尤其是原作权利人的授权。如否，则建议在交易时明确约定由哪一方负责取得上述权利。
常见风险点4：是否因关联公司主体混用导致链条断裂
实践中，版权链条断裂是常见的瑕疵类型，而因集团公司内部混用不同主体管理、运营IP而导致的链条断裂则是其中容易被忽视的一种。也即，上游文件的被授权方是公司A，而下游文件的授权方则是公司A的关联公司B。图示如下：
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客观来说，由于公司A和公司B为关联公司，这种权利瑕疵的风险并不高。但如后续公司A拒绝承认公司B的授权行为，则公司B及其之后的所有下游授权均可能存在无效的风险。例如，在某商标纠纷案件中，受让方仅与某集团的子公司之一台湾公司签署了商标转让合同，拟受让取得包括涉案商标在内的全部商标。然而，涉案商标却是由该集团的另一子公司深圳公司在中国内地注册的。法院经审理认为，涉案商标转让合同系与台湾公司签订，深圳公司没有参与谈判，也没有授权他人处分其商标及订立商标转让合同，也不成立表见代理，因此涉案商标转让合同对深圳公司没有约束力，上述涉案商标转让合同的受让方无法取得涉案商标的权利。同样的，在（2018）湘01民初1146号案件[11]中，被告也主张其已与某公司达成调解协议，该公司已承诺不再追究调解书生效前其已做了公证等诉前准备但未起诉或已起诉未判决的涉及被告侵犯相关权益的其他节目作品的法律责任，由于该公司与原告为关联公司，被告认为上述调解书的效力及于原告。但法院经审理认为，上述调解书的主体双方为该公司和被告，而该公司与原告是两个独立的法人主体，被告主张上述民事调解书效力及于原告缺乏事实和法律依据。即使原告与该公司存在一定的关联性，仅从被告提交的相关证据，也无法证明其在另案中与该公司达成的调解协议对原告具有约束力。
因此，在版权链条审核过程中，投资方需要高度注意链条上下游主体之间的一一对应性，不能因为二者是关联公司就轻易“放行”。投资方应要求授权方出具关联公司之间的内部授权协议，以保证版权链条完整。
常见风险点5：是否存在相冲突的在先授权（即重复授权）
在行业内，重复授权（重复转让同理，也即著作权法上的“一物二卖”）的情况也较为常见。例如，在某流行歌曲纠纷案中，该歌曲的词曲作者就曾先后多次将该歌曲以有偿或无偿的方式转让给不同主体，造成了版权链条上的混乱。
出现重复授权时，我国司法实践通常优先保护在先权利，而非在后善意第三人[12] 。也即由在先被授权方取得相关权利，在后被授权方取得的权利在冲突范围内无效、或在冲突范围内无法具有独占性或排他性（在确认先后授权的冲突范围时，需考虑授权的性质、范围和内容）。举例来说，若授权方已将目标IP的信息网络传播权独占授予第三方，即使授权方在授权协议中明确其将目标IP的完整著作权（包括信息网络传播权）授予投资方，投资方也无法取得该部分信息网络传播权的授权。
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在这种情况下，在后善意第三人可能已支付高额版权费，但却无法取得授权协议中约定的权利，从而遭受较大的损失。此时，仅要求授权方作出相应的陈述与保证难以在源头上避免上述重复授权的风险，投资方应注意询问授权方是否存在在先授权，要求授权方披露所有下游授权情况，并自行通过新闻检索、行业调查等方式对市场上可能存在的在先授权情况进行摸底。对于较为重要的交易，投资方还可以考虑在交易中预留合理比例的尾款，或要求授权方提供一定的担保，以进一步降低遭遇重复授权的风险。
常见风险点6：是否取得转授权的权利
在目标IP流转的过程中，所有上游权利人均具有转授权的权利对于投资方而言是不可或缺的。一般而言，未经上游权利人明确授予的权利均由其保留，如果版权链条文件中没有明确写明被授权的一方拥有转授权的权利，则目标IP不能再向下游进行流转。同时需要提示的是，如果上游授权方无权转授权，但要求投资方与其以共同合作的名义行使某项授权权利，也存在一定的法律风险。例如，在（2016）京0102民初14029号案件[13]中，法院即认为在合同明确约定未经另一方书面同意，一方不得将该合同下的任何权利义务转让给第三方的情况下，被告与其他方签订《联合发行协议》的行为属于将合同下的发行义务转让给第三人，构成违约。
（二）授权方持有并拟授予的权利是否已覆盖项目商业开发需求
实践中，权利人通常会将其持有的IP拆分为不同的类别和细项，明确限定授权的作品类型及数量、授权传播媒介及授权传播方式等。因此，在确认授权方持有目标IP的相关权利并有权进行授权后，投资方需重点关注其取得的权利是否能够满足其商业开发需求，以及是否可能影响其商业利益的实现。
常见风险点1：拟取得的权利是否已满足项目商业开发需求
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《著作权法》将著作权拆分为了复制权、发行权、改编权、摄制权、放映权、广播权、信息网络传播权等十七项权利。针对不同项目的商业开发需求，投资方需取得的权项也各不相同。例如，在影视剧开发项目中，较关键的权利是改编权及摄制权；在游戏开发项目中，较关键的权利是改编权；在有声读物开发项目中，较关键的权利是复制权、改编权及表演权。
但除上述较关键的权利外，项目的实际开发、运营还可能涉及其他权利。例如，在投资方将目标IP改编、摄制为影视剧后，必然需要对其进行传播，此时可能涉及信息网络传播权、广播权、放映权等一系列权利。如果授权文件并未在授予权利时对《著作权法》下的各个权项进行一一列举，应如何判断授权方依据其上游版权链条持有的、且拟授予的权利是否能够满足项目商业开发需求呢？司法实践中通常认为，只要授权协议中对授权使用方式进行了具体描述，即使并未明确约定其在《著作权法》下对应的权项，也能够基于合同目的解释取得该项权利。例如，在（2011）二中民初字第16049号案件[14]中，原告即主张由于其签署的转让合同仅约定了转让某小说的改编权，其并未转让该小说的摄制权，因此被告将依据该小说改编的剧本拍摄为电视剧的行为侵犯了其摄制权。而法院经审理认为，原告签署的转让合同中多处对“成品片名”、“片头注明”、“更改片名”、“完成片的著作权归属”及“提供两套成品片光盘留作纪念”等内容作出了约定，从该合同的约定及用词可见，双方订立该合同的根本目的是将该小说改编成剧本并拍摄成电视剧进而搬上荧屏，故原告转让的权利应当包括该小说的改编权和摄制权。但需要注意的是，即使授权协议中明确约定了项目商业开发所需的授权权项，如果其对应的授权使用方式较为狭窄，也可能限制实际的授权范围。例如，在（2017）浙01民终5396号案件[15]中，法院即认为在授权协议中只约定了授权使用方式为“电子出版物”（法院认为其通常理解为文字形式）的情况下，擅自将授权作品制作为有声书（即音频形式）并进行传播构成侵权。法院的主要理由是，对文字作品而言，文字形式与音频形式属于两种不同的消费方式，面对不同的受众群体，分属不同的独立市场。若作品上存在多重市场价值，则未明确转让/授权的市场价值仍应归作者所有。因此，在版权链条审核过程中，投资方需要结合上游文件中明确授予的权利、以及其描述的授权使用方式（特别是这一描述是否将授权范围限制在某一特定的细分市场），通过合同目的解释来综合判断授权方持有且拟授予的权利是否已明确覆盖项目的商业开发需求。如果依据上述方法进行解释，投资方还是无法确信拟取得的权利能够满足项目的商业开发需求，则建议还是要求上游权利人出具补充文件明确授权范围，或者另行向上游权利人获取版权链条中未明确授予的权利。
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常见风险点2：拟在目标类别上取得的权利是否可以实现预期竞争优势
如前所述，实践中权利人通常会将其持有的IP拆分为不同的类别进行授权。例如将基于目标IP改编开发影视剧的权利授予公司A，再将基于目标IP改编开发游戏的权利授予公司B（“情况一”）。尽管不同类别分属不同的细分市场，一般只要投资方取得的权利为独占性的，还是能够在细分市场上取得一定的竞争优势的。情况一图示如下：
但是，版权链条上可能存在另一种情况：公司A自上游权利人取得了基于目标IP改编开发两部电视剧的权利，但仅授予下游公司B改编开发一部电视剧的权利（“情况二”）。此时即使投资方取得的授权为独占性的，由于上游权利人还保留开发另一部电视剧的权利，这一独占授权可能被理解为存在除外条款，从而影响投资方的竞争性权利。上游权利人如果与投资方同时开发并发行基于同一IP形成的影视剧，此时投资方预期就该IP享有的竞争优势将在较大程度上被稀释。因此，若投资方希望避免这一风险，建议向上游权利人核实其是否已有另一部电视剧的开发计划，并要求其出具确认函，声明放弃开发另一部电视剧的权利。情况二图示如下：
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常见风险点1：授权期限是否清晰、明确
在IP交易日渐成熟的今天，作者等上游权利人为了确保其IP能够得到及时、合理的开发利用，维持已有流量，一般仅会给予有限期限的授权（通常为三到八年）。此时，这一授权期限具体是指开始某授权行为的期限，还是指完成某授权行为的期限，对评估目标IP的价值、规划开发周期具有重要意义。对于影视作品而言，这一问题所导致的后果具体图示如下：
在确认授权方持有目标IP的相关权利并有权进行授权，并且其持有的、并拟授予的权利符合目标项目的商业开发需求后，投资方还需关注上述权利是否存在限制以及相关限制是否清晰、明确，以避免在实际开发过程中遇到阻碍或因此影响项目的商业价值。
（三）授权方持有并拟授予的权利是否存在限制
在（2016）京0101民初6846号案件[16]中，原告授予被告的改编权、摄制权等权利的期限即截止2016年3月14日，但双方并未明确协议中的授权期限的具体含义。之后，原告发现被告在2016年3月12日才开始拍摄，其后续的拍摄行为已超过授权期限，并因此认为被告侵犯其改编权、摄制权等多项权利。一审法院经审理认为，被告需在协议约定的期限内完成剧本改编、前期拍摄、后期制作等影视剧改编、摄制行为。也即，该案的一审法院认为，在未明确约定的情况下，“授权期限”即指完成全部授权行为的期限。
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常见风险点2：是否存在权利回转机制
在版权链条审核过程中，还会常常见到一种“权利回转”条款，即在某种特定情形触发时，授权方有权收回对下游的授权。常见的触发情形如未能支付授权费、长期拖欠分成款、在一定期限内未对目标IP进行商业性使用、存在对目标IP滥用的情况等。若投资方发现此类“权利回转”条款，需要向授权方询问是否存在触发情形，并要求授权方提供相应的证明文件，如授权费已经足额支付的付款证明、目标IP已开始商业开发的合同等。
然而，众所周知，影视剧的开发周期较长，其中涉及剧本创作、主创人员及演职人员敲定、正式拍摄、后期制作、政府审核、档期选择等过程，通常需要长达数年的时间，并且存在较多不稳定因素，难以预估实际所需的开发周期。因此，如果在版权链条审核过程中发现授权期限含义不够明确，建议考虑：（1）要求授权方与上游权利人争取将协议中的授权期限明确为开始授权行为的期限（如在影视剧项目中可以开机时间为准）；（2）若授权方拒绝作出有利于下游投资人的解释，且实际授权期限较短，可要求授权方与上游权利人取得在期限届满前可选择另行支付一笔费用以延长授权期限的权利。
常见风险点3：是否存在其他限制
在内容产业的IP交易过程中，层层转手的行业实践导致每一次转手都有可能在目标IP上形成新的限制。尤其是一些具有开发能力的上游主体，他们可能是在对目标IP进行了一定的前期开发后再向下游授予后续权利，这类主体通常会对目标IP的开发施加一些商业性的限制。例如，对开发过程保留一定的控制（如监修权、创意审批权），在不承担开发费用的情况下对开发的最终成果享有一定的知识产权、收益权和署名权等。虽然这类限制大多是商业性质的，并不会产生较大的法律争议，但若投资方在审核过程中未注意到此类限制，无疑将给后续的开发造成一定的障碍、甚至是影响项目的商业价值。
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如上所述，在较长的版权链条中，由于转手的主体较多，瑕疵往往难以避免。一般而言，在发现瑕疵时，当时处于最下游的被授权方都会要求通过补充协议、确认函等方式进行查漏补缺。而考虑到权利来源的稳定性，实践中最常见的操作就是直接与最上游权利人（如作者）签署补充协议或要求其出具确认函。然而，尽管最上游权利人的权利看似稳定，但由于这种方式越过了版权链条的中间主体，可能隐藏着逻辑漏洞。
例如，如果版权链条上存在多个第三方中间主体，为解决授权瑕疵，投资方要求上游授权方提供作者出具的确认函，将每次转手的权利范围进行扩大解释——由仅有权在线下渠道进行传播（“权利A”）扩大解释为有权在线下或线上等任何渠道进行传播（“权利A+B”）。但此时，由于作者已确认其独占授予给中间主体的权利为权利A+B，其在授权期限内已无权就该权利A及/或权利B进行重复授权，因此作者的扩大解释实际上效力仅能及于与其直接签署了授权协议的中间主体，而不能再传导给与其没有合同关系的下游主体。也就是说，如果版权链条上的中间主体（也可能是与作者串通）仅认可其向下游授予的为范围较小的权利A，则尽管上游授权方按照投资方的要求取得了作者出具的确认函，其从上游取得的权利范围依然将存在争议。图示如下：
三、 常见瑕疵解决方案中可能
出现的漏洞
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因此，投资方在选择瑕疵解决方案时，不能想当然认为只要最上游权利人同意配合就高枕无忧，而应当关注该等补充协议或确认函是否可能因构成重复授权而无效、是否可能因越过中间主体导致发生不同的解释等问题。根据版权链条的不同情况，作出严谨、审慎的选择。以图示案例为例，如确实需要扩大版权链条上的授权范围为权利A+B，建议直接与最上游的权利人取得额外的授权（即另行向其取得权利B），或者要求与所有上游权利人（包括各个中间主体）签署补充协议或确认函。
四、结语
以上是我们对版权链条审核的基本方法、部分常见风险点及瑕疵解决方案的一些心得。实际上，版权链条审核在实践中还存在很多不同的情况，相对应的IP转让及授权协议在架构设计、文件起草和交易谈判等方面也存在很多实务中值得关注的要点。我们将在后续文章中进一步探讨。
（完）
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建设工程质量纠纷
法律适用要点解析
建设工程的质量标准是建设工程合同的主要条款，一般由双方当事人在合同中进行明确约定，双方当事人均应受合同内容的约束。但是为保障建设工程的质量，国家对于建设工程的质量安全标准作出强制性规定。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第五十二条规定：“建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。”由此，建设工程的质量标准可以分为约定标准和法定强制性标准。约定标准主要是指合同设计文件的要求，有的还包括工程质量拟达到的奖项。当事人在建设工程合同中约定的质量标准，不能低于法定强制性安全标准。法定质量标准是指国家法律、法规、部门规章、相关标准及技术规范等对工程质量的要求。根据原建设部2000年《实施工程建设强制性标准监督规定》第三条规定，工程建设强制性标准是直接涉及工程质量、安全卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。在相关规定中，有些属于
来源：微信公众号“山东高法”
近年来随着我国房地产市场的快速发展，建设规模不断扩大，因建设工程质量问题产生的争议大量出现。《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规，对建设工程质量做了严格的规定。司法实践中，建设工程质量纠纷往往与建设工程价款纠纷相伴生，是建设工程施工合同纠纷案件中除工程价款纠纷外争议最多的案件类型。由于纠纷处理的专业技术性较强，当事人争议较大，一些严重的质量问题往往引起社会的高度关注，建设工程质量纠纷成为建设工程施工合同纠纷案件审理的一个热点难点。
一、建设工程质量标准
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可由当事人自行选择适用的内容，属于推荐性标准，而工程建设的强制性标准是双方当事人必须遵守的最低标准。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”这里的竣工验收应当达到的质量标准，既包括符合工程勘察设计文件的要求，也包括符合国家法律规定的验收规范。
二、建设工程质量纠纷的主要情形
建设工程质量纠纷主要由工程质量不合格导致不能通过工程质量验收而引发，也有一些纠纷属于承包方在未进行竣工验收的情况下向发包方索要工程款，通过司法鉴定确认工程质量是否合格或者是否符合合同而要求引发，具体有下列几种情形：
（一）工程质量不合格
主要是指施工单位完成的建设工程产品不符合工程勘察设计文件的要求或者不符合国家建筑工程质量验收标准及相关专业验收规范的规定，不能通过工程质量验收。在工程质量不满足相关规定时，可以进行返修返工处理，但仍然不能通过竣工验收的，就属于工程质量不合格。
（二）没有达到约定标准
建设工程合同约定的标准有时高于国家法律规定的标准，比如双方约定建设工程需要获得一定奖项如鲁班奖，因未达到该质量标准发生的争议，同工程质量不合格存在区别。因为工程质量合格就达到了发包人付款的条件，即使未达到合同约定的较高质量标准，发包人也不能以此为由拒绝支付工程款。至于工程质量没有达到合同约定的较高标准的问题，应由承包人承担施工质量未达到合同约定标准的违约责任，而无需承担修理或者返工，改建等质量缺陷责任。
（三）对他人造成损害
《民法典》第八百零二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。对由于建设工程质量出现问题，发生倒塌、脱落、倾斜等造成除建设工程本身质量问题以外的其他损失的，应当由责任人承担责任。属于承包人施工责任的，由承包人承担，属于勘察设计责任的，由勘察人、设计人承担。由于发包人提供的建筑构材料等出现问题引发的，由发包人承担。监理人未尽到监理职责的，也应承担相应责任。
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三、建设工程质量纠纷的责任承担
建设工程质量问题产生的原因在实践中较为复杂，不同情形下承担责任的主体及责任承担方式也都存在差异，《民法典》《建筑法》区分不同情况做出了规定，具体情况如下：
（一）发包人
发包人承担建设工程质量责任的方式主要有两个方面：一是不享有拒绝支付工程款的权利；二是对于建设工程由于自身原因产生质量问题造成损害的，承担赔偿责任。
1.《民法典》第七百九十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释一》）第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
3.《建设工程司法解释一》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
4.《建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”
（二）承包人
承包人承担建设工程质量的主要有方式主要有：修理返工重建、承担修复费用、减少工程价款、赔偿财产损失和违约责任。
1.《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”
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2.《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效的情况下，如果经修复后的建设工程经验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用。经修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。如果工程质量不合格并非承承包人的全部责任，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
3.《建设工程司法解释一》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”
4.《民法典》第八百零二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。”
5. 根据《民法典》第八百零一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。另外，对于承包人施工的工程的虽然经竣工验收合格，但是未达到双方约定的较高质量标准的，应当承担违约责任。”
（三）勘察、设计单位
《建筑法》第五十六条规定：“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。《建设工程质量管理条例》第22条规定，设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。”
《民法典》第八百条规定：“勘察、设计的质量不符合要求造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”
《建设工程质量管理条例》第二十二条规定：“设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。”
（四）监理单位
《建设工程质量管理条例》第三十六条规定：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”
（五）分包与挂靠主体
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《建筑法》第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。”
《建设工程司法解释一》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”
（六）监管单位
《建筑法》第七十九条规定：“负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收，造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。”
（七）权利主体
《建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”
《建筑法》第六十三条规定：“任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。”
四、建设工程质量保修责任的承担
建设工程质量保修制度，是指在建设工程办理竣工验收手续交付建设单位使用后，在法律规定或者合同约定的质量保修期内，除由于发包人等原因造成的质量缺陷外，由施工单位对工程缺陷负责进行维修的法律制度。根据《民法典》第七百九十五条规定，质量保修范围和质量保证期，应作为施工合同的内容。建设工程质量保修责任的承担和保修金的支付问题，是建设工程质量纠纷中一种常见类型。
（一）承包单位是质量保修的责任主体
《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”
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（二）建筑工程的质量保修范围根据
《建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度。保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
（三）质量保修期限
根据建设工程内容的不同，《建设工程质量管理条例》第四十条规定了在正常使用条件下，各类工程的最低的保修期限，保修期自竣工验收合格之日起计算。具体情况如下：
1．基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。对于合理使用年限的确定，《民用建筑设计统一标准》（GB 50352-2019）表3.2.1载明，
- 临时性建筑，设计使用年限5年；
- 易于替换结构构件的建筑25年；
- 普通建筑和构筑物50年；
- 纪念性建筑和特别重要的建筑100年。
2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
3．供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
4．电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
5．其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。
（四）质量保修金的返还
《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”对于质量保修金的返还条件，《建设工程司法解释一》第十七条进行了专门具体规定，符合以下情形的质量保证金予以返还，但不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务：
1．当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
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2．当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
3．因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
（五）不履行质量保修责任的法律后果
1.《建筑法》第七十五条规定：“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。”
2．《建设工程司法解释一》第十八条第一款规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。”
3．《建设工程司法解释一》第十八条第二款规定：“保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”
（完）
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
股权交易包税合同的解决思路
来源：微信公众号“威科先行财税信息库”
01
本期主笔
包税合同，顾名思义就是卖方实收，所产生的税费由买方承担。
一般而言，这种合同在二手房买卖上非常常见。
但对于股权类的包税合同，一般常见于卖方是自然人股东，持有的标的股权很优质，就会要求实收金额，要求股权交易中产生的税费都由买方承担。
那对于这种类型的包税合同，应该如何应对呢？
这里以一个税务争议案件作为案例进行分析。
02
案例
1.案例名称
张三、A公司股权转让纠纷案
2.案情介绍
2012年，张三(转让方)将其持有的股权转让给A公司(受让方)，并签订了《股权转让合同》。受让方A公司向转让方张三出具《保证函》，承诺:“因股权转让事宜所产生的一切税费等款项均由A公司承担。”合同签订后，A公司按照约定支付了全部股权转让款。后广东省XX市税务机关向张三追缴6500万元股权转让款项下的个人所得税1424万元以及滞纳金571万元。张三在支付前述个人所得税及滞纳金后，向A公司追讨前述款项。
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
3.争议焦点
张三认为A公司在《保证函》中承诺“一切税费由A公司承担”，该税费自然包括6500万元股权转让款的税费，包括个人所得税。
A公司抗辩称，双方并未就案涉6500万元所涉的个人所得税的负担问顾达成协议。张三是6500万元股权转让款的个人所得税的法定纳税义务人。
4.法院观点
《保证函》系针对《股权转让合同》项下费用的承诺，未约定案涉股权转让款项下个人所得税由谁承担。在双方当事人没有明确约定案涉个人所得税实际缴纳主体的情况下，应由法定纳税义务人张三承担个人所得税，符合商事交易习惯的基本规则。故案涉个人所得税应由张三承担。
03
分析
首先我们看包税条款是否有效呢？
最高人民法院审判的一个案例认为，虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。
因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。
然后回归到上面的案例。可见由于约定不明确导致的纳税争议，在法官眼里，未明确约定的情况下，就只看税法的规定。
很明显，转让方是股权转让的法定纳税义务人，受让方只是扣缴义务人，如果税务机关无法从扣缴义务人收到税款，毫无疑问还是得找纳税义务人来缴。
所以税务机关的操作完全没有问题。
最后的问题是A公司的税务风险。
A公司通过模糊条款的方式打赢了官司，是否就意味着没有一点税务风险了吗？
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
对受让方而言说，包税条款是有效的，受让方签订含有包税条款的合同时，一定要慎重，要测算准确税务成本。
一般而言，受让方额外承担的税务成本，容易被税务机关认为是与生产经营无关的成本，这部分税务成本在税前比较难以扣除。
也就是说，受让的股权的计税基础还是合同上面约定的价款，不包括额外承担的税务成本。
但对于受让人而言，确实又是实实在在的成本负担。
所以针对这种情形，我们认为受让方有两种方案可以选择：
（一）第一种方案是首选。
跟转让方协商，将合同交易价款调高，即原约定的合同价款加上转让方就本次股权转让应缴纳的税费。
当然加进去以后缴的税和税后的收益金额会和以前的金额不完全一致，这里就做些小的调整就可以了。
这样做的好处显而易见，一方面增加了股权的计税基础，另一方面转让方也确实是取得税收净收益，跟原来约定的金额没有变化。
总结为一句话，尽量不要出现包税条款的字眼。
04
FinTaxLegal团队观点
非也。
根据《中华人民共和国税收征收管理法》规定，扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。
可见上面的案例非常清楚：A公司就属于应扣未扣的情形，税务机关可以向A公司处以6500万税款的50%-3倍的罚款。
也就意味着至少可以罚A公司3250万元。
企业合规/ORPORATE COMPLIANCE
（二）第二种方案是次选
如果转让方不同意或者有其他限制无法修改原交易价款，那么就需要注意以下事项：
1. 在合同中需要明确税费包括的类型；
2. 在合同中明确税费的名义纳税主体和最终承担主体
3. 在合同中明确税款的缴纳时间及未及时缴纳时的处理方案，包括滞纳金的承担、代扣代缴义务人的代缴及追偿权。
不能像上面的案例仅仅只写一句话“一切税费由A公司承担”的条款。
只有明确了具体的税费金额和承担主体、时间、处理方案，这样交易双方在后面的税务事项中才不会产生争议。
关于股权交易中易出现的问题，欢迎感兴趣的朋友联系交流。
（完）
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
上市公司履职合规之“关键少数”忠实勤勉义务及相关法律责任
来源：微信公众号“大成律师事务所”
2024年4月12日，《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》（新“国九条”）印发。新“国九条”以强监管、防风险、促高质量发展为主线，强调稳为基调、严字当头，确保监管“长牙带刺”、有棱有角，要求推动加强资本市场法治建设，大幅提升违法违规成本，加大对证券期货违法犯罪的联合打击力度。
之后，系列配套监管文件发布与更新，明确加大行政、民事、刑事立体化追责力度。“两强两严”背景下，要秉承“全方位、一体化、多视角”思路，综合应对上市公司证券合规风险。
笔者团队拟从上市公司经营合规、上市公司履职合规、上市公司证券服务合规和证券监管程序解析四个单元，推出系列文章，协助勾划上市公司证券合规地图，以供参酌。
本文为上市公司合规地图系列文章，属于上市公司履职合规篇。
文章主要内容为：
一、如何认定“关键少数”是否违反忠实义务？
二、如何认定“关键少数”是否违反勤勉义务？
三、“关键少数”违反忠实勤勉义务可能带来何种法律风险？
总计约3100字，阅读时间约为5分钟。
本次2023年《公司法》的修订，首次以立法形式对忠实义务和勤勉义务的内涵进行界定，同时也明确了忠实勤勉义务责任主体的范围，相关义务责任主体不仅包括公司的董事、监事和高级管理人员，还包括被视为“影子董事”的公司控股股东和实际控制人。可以说，忠实勤勉义务是对公司利益至上原则的直接要求，也是“关键少数”合规履职的应有之义。
上市公司治理/ORPORATE GOVERNANCE
忠实义务要求“关键少数”在管理经营公司业务和履行职责时应注意避免个人利益和公司利益之间发生冲突，不得以权谋私。最高法在（2020）最高法民申640号案中指出，“忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利”。具体来说，根据2023年《公司法》第181至184条规定，上市公司“关键少数”履行其忠实义务，不得违规自我交易或关联交易，不得违规同业经营，不得剥夺公司商业机会，不得擅自披露公司秘密、侵害公司市值和商誉。
一、如何认定“关键少数”是否违反忠实义务？
- （一）不得违规自我交易或关联交易
公司与董事、监事、高级管理人员或其他关联人员之间发生的、可能导致公司利益转移的交易即为自我交易或关联交易。虽然关联交易或自我交易并非一定构成违法犯罪，但“关键少数”在履职时发生关联交易或自我交易时仍应当注意：
第一，根据公司章程之规定，将其进行的关联交易情况向上市公司披露并报告，相关交易信息披露应当充分、准确。第二，关联交易事项经董事会或者股东会合法程序决策通过，关联的“关键少数”回避表决。第三，关联交易的实质内容符合正常的商业逻辑，交易价格是市场公允价格。
- （二）不得违规同业经营
2023年《公司法》规定了“关键少数”同业经营时向董事会或者股东会报告的义务。虽然《公司法》未对同业经营做出定义，但根据最高法指导性案例190号案，是否存在同业竞争关系应从登记经营范围是否重合，实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。
- （三）不得剥夺公司商业机会
“关键少数”是否剥夺公司商业机会，参照司法实务，可以从以下三点进行判断：第一，根据上市公司业务范围、交易资质、交易条件等方面判断，该商业机会是否专属于公司。第二。上市公司为获取该商业机会是否做出实质努力。第三，上市公司“关键少数”是否采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使公司被迫放弃该等商业机会，或者在不知情的情况下放弃该等商业机会。应注意，如果“关键少数”已经充
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- （四）不得擅自披露公司秘密、侵害公司市值和商誉
对于擅自披露公司秘密，由于上市公司秘密是一种重要的信息资源，通常在内部利益分配、公司间商业竞争等领域起到了举足轻重的作用，因此“关键少数”基于忠实义务应当对上市公司秘密予以保护，未经同意不得随意披露或向第三人泄露。
对于“关键少数”侵害上市公司市值和商誉，实务中应注意相关主体利用职务便利从事内幕交易、短线交易、违规减持等行为。该类行为涉及“关键少数”利用其身份职位优势，偷看“底牌”，控制信息披露、炒作热点、安排股评、囤积股票、对倒拉抬、抢先交易，从而影响上市公司市值和商誉。
- （一）核查上市公司的资本充实情况
一方面，2023年《公司法》将董事明确作为核查出资情况的义务人，因此董事应对核实资本实缴情况负有勤勉义务。从董事风险控制的角度，应由全体董事而非个别董事对股东出资情况进行核实，并形成固定议案在董事会上进行汇报讨论，并将出资相关注意事项及时反馈给股东。另一方面，上市公司的“关键少数”应防范股东抽逃出资。如“关键少数”放任相关股东抽逃出资而未采取积极防范措施，则可能构成对勤勉尽责义务的违反。
分履行了报告义务，上市公司董事会或股东会知悉该商业机会，则“关键少数”利用该机会的行为不构成剥夺公司商业机会。
二、如何认定“关键少数”是否违反勤勉义务？
勤勉义务要求“关键少数”了解公司的经营状况，尽到谨慎注意义务，为上市公司利益采取必要措施，以避免公司经营风险。最高法在（2020）最高法民申640号案中认为，“公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”相较于忠实义务为“关键少数”的履职行为划定红线，勤勉义务更多的是一项积极作为义务，既包括监督层面的勤勉，亦包括决策层面的勤勉，鞭策着相关主体不得“懒政”。
- （二）关注上市公司信披报告
上市公司的信披报告是投资者获取公司信息的重要来源，也是证券监管的重点方向。因此对于信披报告的发布，“关键少数”亦应勤勉尽责，积极组织报告的编制，
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- （三）决策错误不一定构成对勤勉义务的违反
“关键少数”可能触发的行政风险主要分为两类，一类是交易类风险，一类是信息披露类风险。其中，交易类风险多发于“关键少数”作为法定内幕信息知情人实施的内幕交易、泄露内幕信息行为或“关键少数”作为上市公司股权持有人实施的短线交易、违规减持行为。实务中，短线交易是“关键少数”受到行政处罚的高频事由，其中“亲属误操作”的现象更是屡见不鲜。2024年4月，利某集团的正副董事长两兄弟即因其母买卖自家股票而被证监会立案调查[6]。
相较交易类风险，信息披露类风险常被动发生于“关键少数”，除违规减持产生的信息披露风险外，大多“关键少数”涉及的信息披露风险集中于上市公司虚假陈述。应注意，“未参与、不知情、不存在主观故意、未正常履职、未参与业务管理、信任审计机构、不具备专业背景、未获取不当利益、任职时间短等”[7]均不应当成为“关键少数”的免责理由。
- （一）可能的行政风险
实务中，上市公司“关键少数”经常需要对公司投资事项作出决策。例如，公司董事会经决议将公司资金投资到新项目中，但由于政策环境变化、业务款未能及时回流、融资杠杆拉高等原因导致公司现金流断裂，此时不能仅凭投资失误的后果去逆推董事会所做决策违反了勤勉义务，应综合考虑“关键少数”在上市公司的职权、职责与决策事项关联度等因素，审慎判断其在决策时是否尽到了与之匹配的注意义务。例如，在（2020）最高法民申640号案中，盖某作为公司总经理，虽然其决策造成公司损失，但因其履职行为并未超越海某杰公司章程规定的职责范围，故法院认定盖某并未违反公司高级管理人员的勤勉义务。
审议信披报告的内容是否真实、准确、完整，督促相关报告及时对外发布。对于公司不合理的信披报告制作和审议安排，“关键少数”应当及时指正，并在必要情况下向监管机构进行报告。
根据实务中证券领域的高频处罚事由，“关键少数”应当重点关注以下事项：第一，关注公司重组预测性信息、公司常规经营性信息披露的准确性；第二，财务数据修正后出现大幅变动，披露更正报告的及时性；第三，定期报告是否在法定期限内披露。
三、“关键少数”违反忠实勤勉义务可能带来何种法律风险？
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- （二）可能的刑事风险
一方面，如“关键少数”违反忠实义务，其非法收入应当归上市公司所有。例如，“关键少数”利用职务便利，未经董事会、股东会批准违规进行关联交易，相关受益应当归公司所有[8]。另一方面，“关键少数”违反勤勉义务，执行职务不当、滥用其权利给上市公司造成损失的，应承担赔偿责任。此类不当职务行为包括但不限于未尽催缴义务、对公司利润分配不合规、利用关联关系损害公司利益等。
- （三）可能的民事风险
“关键少数”在履职过程中可能触发“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”和“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”这三项背信类犯罪。其中，根据《刑法修正案（十二）》修订，“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”均以《公司法》等前置法的规定作为追究刑事责任的前提。与2023年《公司法》不同在于，该两罪名规定作为“影子董事”的控股股东和实际控制人不会单独构成犯罪，但仍可能成立教唆犯或帮助犯。“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”的犯罪主体是直接负责的主管人员，且不以违反法律法规作为本罪的入罪前提。
（完）
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