德昭律师微杂志——第一百一十六期_10月_副本

微杂志第一百一十六期

2024 年 10 月

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德昭律师微杂志

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山西德昭律师事务所是一家集传统与新型管理模式为一体的精品化律师事务所。“德昭”二字出自《诗经·小雅》:“呦呦鹿鸣，食野之蒿。我有嘉宾，德音孔昭。”

我们的使命是将德昭所打造成山西省乃至全国一家有影响力的精品化律师事务所，做一群德才兼备的律师。我辈中人躬身入局，一起做一些事情，力争为法治化进程做绵薄贡献。

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2024年10月15日，朱帅律师、李雯凡律师就某走私普通货物、物品案在四川省人民检察院成都铁路运输分院提交审查起诉阶段法律意见及相关材料并与检察官交流辩护观点。

2024年10月15日下午 牛晨律师就某掩饰、隐瞒犯罪所得案在小店区人民检察院递交法律意见书。

2024年10月22日，展雁飞律师就某盗窃案向忻州市人民检察院递交辩护意见并与承办检察官沟通无罪意见。

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2024年10月14日，秦亚杰、乔佳琪律师就某放火、拒绝执行判决裁定案在太原市第二看守所会见。

2024年10月21日，朱帅、李雯凡律师就某受贿案在灵石县看守所会见。

2024年10月22日，展雁飞律师就某盗窃案在忻州市看守所会见。

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2024年10月23日，展雁飞、王娟律师就某车位纠纷案在太原市中级人民法院参与庭审。

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2024年10月22日，秦亚杰律师就某放火、拒绝执行判决裁定案在太原市小店区检察院阅卷。

2024年10月22日，秦亚杰律师就某信访事项在山西省招生考试管理中心现场办公。

2024年10月25日，展雁飞律师就某机动车交通事故责任纠纷案在孝义市人民法院开庭质证。

2024年10月22日，秦亚杰律师就某信访事项在山西省招生考试管理中心现场办公。

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2024年10月28日，梁安琪律师就某机动车交通事故责任纠纷一案在杏花岭区人民法院中涧河法庭提交委托手续并阅卷。

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2024年10月28日，展雁飞律师就某故意伤害案向小店区人民法院递交辩护人手续并领取起诉书。

2024年10月29日，牛晨律师、梁艺滨律师就某销售假冒商标的商品罪在运城市盐湖区看守所会见。

2024年10月28日，梁安琪律师就某建设工程施工合同纠纷一案在杏花岭区人民法院提交委托手续并阅卷。

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2024年10月28日，梁艺缤律师就某寻衅滋事案在盂县检察院提交不批准逮捕法律意见书

2024年10月30日，朱帅、秦亚杰律师就某重大劳动安全事故案，在吕梁市看守所见证签署认罪认罚具结书。

2024年10月29日，朱帅，秦亚杰律师就某重大劳动责任事故案在吕梁市看守所会见。

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2024年10月30日，展雁飞、李雯凡律师就某重大劳动安全事故案，在吕梁市看守所见证签署认罪认罚具结书。并在吕梁市看守所会见。

个体工商户应属于职务侵占罪中的“其他单位”

个体工商户是我国民营经济的重要组成部分，在繁荣经济、增加就业、推动创业创新、方便群众生活等方面发挥着重要作用。与此同时，雇员（包括店长、经理、收银员等）利用职务便利侵占个体工商户财物的案件时有发生。如何对此类行为定罪处罚在司法实践中存在争议。多数观点认为，个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”，继而主张以侵占罪进行定罪处罚。但由于侵占罪属于自诉案件，而且不能像侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪那样可在特定情形下转为公诉案件，属于刑法中的“绝对自诉”案件。由于侵占个体工商户财物的案件属于经济犯罪，犯罪主体多掌握技术、经济等方面的专业知识，在侵占财物时多采用隐蔽手段进行，导致对被害人的取证能力和需投入的取证成本比较高。被害方个体工商户一般难以承担这种沉重的证明责任和诉讼成本，继而在实践中被雇员侵占财物时便会陷入难以维权的困境。在强化民营经济刑法保护的大背景下，笔者认为，通过将个体工商户解释为我国刑法第271条中的“其他单位”，将个体工商户雇员作为职务侵占罪的主体，其利用职务便利侵占单位财物的行为可以职务侵占罪论处。

首先，从体系解释角度看。根据我国刑法第271条规定，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪本质上是业务侵占行为，行为基本特征是员工利用职务便利侵吞单位财物，法律关系的实质是员工与单位之间的非法转移财产关系。因此，对职务侵占罪中的“其他单位”的解释，必须考察

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专门用来调整员工与单位之间关系的劳动法规。这是主张职务侵占罪的犯罪主体不包括个体工商户雇佣人员的观点所忽略的。劳动法第2条第1款和劳动合同法第2条第1款均明确“个体经济组织属于用人单位”，即个体工商户属于单位。《工伤保险条例》第2条、《职工带薪年休假条例》第2条和《最低工资规定》第2条均明确“有雇工的个体工商户”属于单位。《劳动保障监察条例》第2条明确“企业和个体工商户（下称“用人单位”）适用本条例”。可见，我国劳动法等法律法规已经将个体工商户规定为单位。

有部分观点依据民法典第54条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户”认为个体工商户本质上是自然人。笔者认为，该观点存在误解，民法典第54条只是规定自然人从事工商业经营可以登记为个体工商户，同样自然人从事工商业经营也可以注册成立有限责任公司。该条款并不是对个体工商户的定义，更不能得出个体工商户是自然人的结论。事实上，民法典第54条是为第56条个体工商户债务承担规则作铺垫的，民法典第56条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”。两个条文结合起来看，表达的意思就是自然人如果登记为个体工商户从事经营活动，那么债务承担以个人财产或家庭财产为限。还有观点以刑法第30条规定的单位犯罪中没有列举“个体工商户”为由主张职务侵占罪中的“其他单位”不包括个体工商户。该观点也是不能成立的，刑法第30条只是列举了“公司、企业、事业单位、机关、团体”，并没有使用“其他单位”的表述，根本不存在将刑法第30条与第271条作同一性解释的基础，更不存在将单位犯罪中的“事业单位”与职务侵占罪中的“其他单位”作同一性解释的问题。

其次，从文义解释角度看。“单位”的本质特点是组织性，是一种组织体，目前的个体工商户完全具备组织体的特征。刑法用语的含义需要遵循公民预测可能性，刑法用语的含义会随着时代变迁而发生变化。在计划经济时代，个体工商户受“用工人数不得超过8人”的限制。在当时，个体工商户的员工是“帮手”“学徒”，其人身依附性较强，且这些“帮手”和“学徒”与雇主大多是亲戚、朋友关系。在当时的背景下，这种特殊关系之间产生的财产犯罪，作为自诉案件，具有一定的合理性，类似于熟人之间、家庭之间的财产犯罪，尊重被害人的意思自治，有利于社会秩序的维护。但时至今日，随着过时的有关个体工商户的法律法规的废止和《个体工商户条例》与《促进个体工商户发展条例》等法规的先后出台，处于市场经济时代的个体工商户早已走出“用工人数不得超过8人”的桎梏。2016年修订的《个体工商户条例》第21条明确规定，“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员”，与公司企业聘用人员没有本质差异。2022年《促进个体工商户发展条例》进一步强化了个体工商户在用工、融资和知识产权等方面的平等市场主体地位。当今的个体工商户实质上已经进行企业化运营，生产经营规模大，有明确的管理规章制度，有些甚至是全国连锁经营，是提供就业岗位的“生力军”。日常生活中，普通公民已经将个体工商户理解为用人单位。刑法用语是规范用语与普通用语的统一，个体工商户在当今的普通用语中已经属于单位，规范用语的含义应当与其保持一致。

最后，从法益保护的角度看。刑法的目的是保护法益，法益保护的必要性与刑法用语含义解释的射程范围成正比。由于个体工商户的发展壮大、经营规模的扩大、运营方式的企业化运作，在其内部发生的侵占财产犯罪行为，手段隐蔽、调查成本高昂、取证困难，靠自诉难以有效平等保护个体工商户的利益。当今的个体工商户与大量的中小微企业已经没有本质差异，理应受到平等保护。《促进个体工商户发展条例》第5条规定“国家对个体工商户实行市

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场平等准入、公平待遇的原则”。2023年《关于促进民营经济发展壮大的意见》也强调“健全中小微企业和个体工商户信用评级和评价体系”“搭建民营企业、个体工商户用工和劳动者求职信息对接平台”等，充分体现出平等保护民营企业和个体工商户的政策导向。刑法的目的是保护法益，将个体工商户解释为刑法第271条中的“其他单位”，更有利于实现刑法平等保护法益的目的。