申骏劳动法规资讯月刊2021年7月

劳动法规资讯月刊

2021年7月 No.11

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新法速递

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◤国务院：关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定

【发布单位】中共中央 国务院

【发布日期】2021-6-26

【主要内容】《决定》就优化生育政策，实施一对夫妻可以生育三个子女政策，并取消社会抚养费等制约措施、清理和废止相关处罚规定，配套实施积极生育支持措施（“实施三孩生育政策及配套支持措施”）等做出规定。国务院已向全国人大常委会提出议案,建议在人口与计划生育法中规定一对夫妻可以生育三个子女。全国人大常委会审议后将作出修改人口与计划生育法的决定,对三孩生育政策作出安排。各省(自治区、直辖市)也将修改人口与计划生育条例,结合本地实际做好法律政策衔接,依法组织实施。

◤人力资源社会保障部：电子劳动合同订立指引

【发布单位】人力资源社会保障部办公厅

【发布文号】人社厅发〔2021〕54号

【发布日期】2021-07-01

【主要内容】《指引》明确电子劳动合同的订立、调取、储存和应用规范，确保电子劳动合同的真实、完整、准确、不被篡改。订立电子劳动合同的用人单位和劳动者，可参照《指引》协商一致订立电子劳动合同。

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◤北京：北京市引进毕业生管理办法

【发布单位】北京市人力资源和社会保障局

【发布文号】京人社毕发〔2021〕22号

【发布日期】2021-7-5

【主要内容】办法规定，列入国家统一招生计划，不属于定向和委托培养，就读最高学历期间未与任何单位存在劳动（录用、聘用）关系，按时取得学历学位的非北京常住户口应届毕业生，以及毕业两年内初次就业的毕业生均在引进范围内。办法对引进毕业生的用人单位应符合的条件、被引进的毕业生应具备的条件、引进工作的办理流程等做出了明确规定。办法自2021年7月5日起执行。

◤北京：关于持《外国人永久居留身份证》及《港澳台居民居住证》人员参加北京市城乡居民基本养老保险有关问题的通知

【发布单位】北京市人力资源和社会保障局 北京市财政局

【发布文号】京人社居发〔2021〕21号

【发布日期】2021-6-30

【主要内容】《通知》明确在本市居住但未就业、年满16周岁未满60周岁(不含在校生)、持有本市取得的《外国人永久居留身份证》或《港澳台居民居住证》的人员，证件在有效期内可以参加北京市城乡居民基本养老保险。同时，《通知》对符合参保条件的人员如何缴纳城乡居民基本养老保险费以及享受城乡居民基本养老保险待遇条件等事项做出规定。《通知》自2021年10月1日起执行。

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◤北京：关于进一步增强本市自贸区内企业用工灵活性的若干措施

【发布单位】北京市人力资源和社会保障局

【发布文号】京人社劳发〔2021〕24号

【发布日期】2021-7-12

【主要内容】北京市进一步增强本市自贸区内企业用工灵活性的若干措施，着力增强企业用工灵活性，包括指导企业签订劳动合同，推广使用电子劳动合同，扩大劳务派遣员工使用范围；着力提升劳动服务保障能力，包括实行行政许可告知承诺制，发挥人力资源服务机构作用，加大劳动关系协调力度，提升公共服务水平，畅通灵活就业人员职称评审渠道；着力加强事中事后监管，要求辖区人力社保部门对工时管理、职工休息休假、安全卫生、劳动报酬、社会保险等事项实施重点监管，依法维护用工秩序，切实保障劳动者权益。

【发布单位】深圳市人民代表大会常务委员会

【发布文号】2021年第十六号

【发布日期】2021-7-6

【主要内容】修改的主要内容：（1）将深圳市企业职工养老保险缴费基数上限从“本市上年度在岗职工月平均工资的300%”，调整为“上年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的300%”。（2）授权市政府调整单位缴费比例和缴费基数下限。深圳养老保

◤深圳：深圳经济特区社会养老保险条例（修订）

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◤上海：关于跨区域、跨单位流动到本市的专业技术人才职称管理办法

【发布单位】上海市人力资源和社会保障局

【发布文号】沪人社专〔2021〕213号

【发布日期】2021-7-1

【主要内容】《办法》规定：跨区域、跨单位流动到本市仍从事与原岗位相同或相近工作的专业技术人才，其在原区域、原单位取得的职称符合国家基本评价标准且属于以下情形之一的，可由用人单位依据其工作岗位和实际水平予以确认，并根据岗位需要择优聘任。这些情形包括：按照国家职称管理相关规定，由经人力资源社会保障部门核准备案的各级职称评审委员会评审取得的职称；本市已实施只聘不评的职称系列（专业）和层级；本市暂无条件评审，需委托国家相关部门评审的职称系列（专业）；通过国家统一组织的专业技术资格考试，且达到国家统一划定的合格分数线而取得的职称；长三角生态绿色一体化发展示范区中根据有关规定予以互认的职称；军队转业干部调入本市或在本市自主择业的，其在部队取得的职称；国家另有规定的。

险单位缴费比例为14%，缴费基数下限为最低工资标准，均与国家和广东省的相关标准不一致，需根据本市实际情况适时逐步过渡。参照广东省、海南省和厦门市等地养老保险条例将单位缴费比例授权同级政府予以确定的做法，本次修订授权市政府将基本养老保险缴费基数下限和缴费比例调整过渡至国家和广东省规定的标准。

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◤国务院：加强新就业形态的五大措施

李克强总理在7月7日的国务院常务会议上说，“要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，让他们‘心中有底’，相信未来基本生活能够得到保障。”当天会议确定加强新就业形态劳动者权益保障的若干政策措施。

会议确定了五项措施：一是适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系。对采取劳务派遣、外包等用工方式的，相关企业应合理保障劳动者权益。二是企业应当按时足额支付劳动报酬，不得制定损害劳动者安全健康的考核指标。督促平台企业制定和完善订单分配、抽成比例等制度规则和算法，听取劳动者代表等意见，并将结果公示。不得违法限制劳动者在多平台就业。三是以出行、外卖、即时配送等行业为重点，开展灵活就业人员职业伤害保障试点。四是建立适合新就业形态的职业技能培训模式，符合条件的按规定给予补贴。五是放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制。

热点新闻

◤全国：首家专业化劳动法庭在苏州中院揭牌 

7月16日上午，苏州劳动法庭揭牌活动在江苏省苏州市中级人民法院举行。苏州劳动法庭是最高人民法院批复设立的全国首家专业化劳动法庭，承担着为全省、全国法院劳动审判专业化改革探路的重任。最高人民法院党组成员、副院长高憬宏和江苏省委常委、苏州市委书记许昆林共同为法庭揭牌。江苏省高级人民法院党组书

上海市2020年度全口径城镇单位就业人员平均工资为124056元（10338元/月）。因此，2021年7月1日起，本市社保缴费基数的上限调整为31014元/月。社保缴费基数下限应为全口径城镇单位就业人员平均工资的60%。考虑到新冠肺炎疫情对经济社会发展的影响，为减轻企业负担，根据人力资源社会保障部、财政部、国家税务总局《关于2021年社会保险缴费有关问题的通知》（人社厅发〔2021〕2号）的规定，社保缴费基数的下限将分两年过渡到位，自2021年7月1日起调整为5975元/月。2021年7月1日起，本市人才引进政策中涉及“上年度城镇单位就业人员平均工资”的事项，按10338元/月执行。

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◤上海：关于本市2020年度全口径城镇单位就业人员平均工资相关事项的公告 

记、院长夏道虎参加揭牌活动。

         另据了解，今后，苏州劳动法庭将围绕规范平台用工、共享用工等新型用工关系，组织专业审判力量，加强对涉网约车、外卖配送、网络直播等新类型案件的研究，并积极探索劳动争议案件“三合一”审判机制，进一步提升专业化水平，把握裁判尺度的统一。作为审理劳动人事争议案件的专门审判机构，苏州劳动法庭将按照民诉法规定，办理二审劳动争议民事案件，并统筹办理涉劳动刑事案件（欠薪罪案件等）和行政案件（工伤认定行政案件等）。苏州两级法院受理的劳动争议案件将实行条线归口专属办理，基层法院劳动争议案件归口一庭，由专门合议庭、专门法官办理。

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◤基本案情：

谭某与公司签订的劳动合同期限至2019年3月31日。该合同2.3约定“如果员工有意愿续订劳动合同，应当在本合同期限届满前30日内书面告知公司。公司将根据员工的续订意向及岗位需求，决定是否与员工续签本合同。员工没有在前述期限内提交书面续订意向书的，应视为员工不同意以原合同条件续订劳动合同。本合同在期限届满之日效力终止”；11.3约定

◤一审判决：

主要理由如下：

         公司法定代表人及行政人事在谭某不上班后积极联系谭某上班而谭某一直处于消极状态的情况来看，公司并不存在不续签劳动合同的故意。根据劳动合同约定，员工如有意续订劳动合同，应当在合同期限届满前30日内书面告知公司，

员工未依约通知续签意向而终止劳动合同，单位为何被判支付经济补偿？

案例评析

（2021）沪01民终320号

上海市第一中级人民法院

法院未支持谭某要求公司支付终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求。

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11.3约定“本合同期满后公司未与员工办理终止用工手续的，员工继续为公司提供劳动，则视为劳动合同的期限自动顺延，并按以下情况分别处理：（1）合同顺延三个月内，公司以维持或者提高劳动合同约定条件与员工协商订立劳动合同，协商未能达成一致的，公司可按有关法律规定终止本合同；（2）合同顺延三个月内，公司仍未与员工协商订立新的劳动合同，则劳动合同顺延期限默认为一年，劳动合同到期终止”。双方均确认该劳动合同顺延至2020年3月31日。

      谭某最后工作至2020年3月31日，4月1日起未上班。4月初，公司行政人事、法定代表人、技术部经理多次微信联系谭某，询问其为何未上班且未接电话，谭某未有回复。4月9日，杨某通过微信告知谭某已造成事实旷工，希望谭某于4月15日之前办理离职相关手续。2020年4月7日，谭某申请劳动仲裁，要求公司支付终止劳动合同经济补偿金等。仲裁未支持谭某的该申请事项。

内书面告知公司，如未在规定期限内提交续订意向书的，应视为员工不同意以原合同条件续订劳动合同。谭某并未在规定期限内向公司送达续订劳动合同的意思表示，按照双方的约定应视为其不同意以原合同条件续订劳动合同。再结合谭某在合同到期之后即不来上班，且不与公司管理人员及人事积极磋商的事实，认定系因谭某不同意以原合同条件续订劳动合同而导致劳动合同到期终止，用人单位无需支付经济补偿金。

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法院改判用人单位向劳动者支付经济补偿金。

劳动合同期满终止时用人单位无需支付经济补偿金仅有一种情形，即用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订。该种情形存在以下要件：一是需以用人单位首先以维持或者提高原劳动合同约定条件向劳动者提出续订劳动合同为前提；二是用人单位提出续订劳动合同的时间应于原劳动合同期满之前；三是用人单位需以明示的方式作出上述续订劳动合同的意思表示。

本案中，公司虽主张双方曾就续订合同进行过多次协商，然未能就此提供充分证据予以证明。公司提供的微信聊天记录均发生在2020年3月31日劳动合同期满之后，且聊天记录的内容亦难以体现公司以维持或提高原劳动合同约定条件续订劳动合同的意思表示。在现有证据难以证明公司已于原劳动合同期满终止之前以维持或提高原劳动合同约定条件向谭某作出续订劳动合同的意思表示的情况下，一审法院结合劳动合同的约定条款认定系谭某未提前通知续签意向，推定谭某不同意以原劳动合同条件续订劳动合同，并直接据此认定本案不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形，有失偏颇。

◤二审判决：

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◤律师点评：

无论劳动合同是否约定劳动者有义务先通知续签意向，建议用人单位都先通知劳动者是否愿意续签。“合理时间” 最好不短于一个月，如所在省市对用人单位续签劳动合同提前通知期有特别规定的，应符合该等规定。通知应以书面形式送达劳动者，这是关键环节的证据留痕工作，可不要像前述案例中的用人单位，尽管声称在合同到期前曾多次与劳动者进行协商，但在对簿公堂时却没有办法提供适当的证据加以证明。

用人单位在操作劳动合同续签事宜时，应当注意以下事项：

如用人单位愿意与劳动者续签，在发给劳动者的书面通知中应明确用人单位按照何种条件与劳动者续签劳动合同。

根据《劳动合同法》第四十六条第五项的规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续签劳动合同的，劳动者不同意续签，用人单位无需支付经济补偿。但何为“维持或提高劳动合同约定条件”，在法律上并没有明确规定。笔者认为，应当从劳动者角度出发，通过比对新旧合同的工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、服务期、竞业限制条款、违约金等事项的具体约定，来判断劳动合同约定条件是否得到维持或提高。

笔者曾经接到一个客户咨询，客户单位希望借续订劳动合同的时机，改变劳动者的薪酬结构，将原劳动合同中劳动者固定薪酬一拆为二，分成“底薪加提成”。由于提成的发放具有不确定性，劳动者的

用人单位应提前合理时间通知劳动者是否续签劳动合同

01

书面通知中应明确用人单位按何种条件与劳动者续签劳动合同

02

笔者曾经接到一个客户咨询，客户单位希望借续订劳动合同的时机，改变劳动者的薪酬结构，将原劳动合同中劳动者固定薪酬一拆为二，分成“底薪加提成”。由于提成的发放具有不确定性，劳动者的实际薪资收入有可能降低，笔者认为这种做法容易被认定为不符合“维持或提高原劳动合同约定条件”这一要求。

另举一例，是案号为（2013）苏中民终字第0841号的一则判决。该案中，原合同约定”劳动者从事生产技术员，公司可根据工作需要和对其业绩的考核结果，按照合理诚信原则，经与其协商一致或依法变动其工作岗位“，新合同约定“劳动者从事普通管理者工作，公司可根据工作需要和对其业绩的考核结果，对其工作岗位、种类、职位等进行调整，包括要求其从事的临时性工作”，两审法院均认定原合同注重劳资双方的平等性，强调“协商一致或依法”，新合同则凸显用人单位的用工管理权，对劳动者享有的平等协商权进行了限缩，因此，当劳动者拒签新合同而原合同到期终止时，用人单位需要支付经济补偿。

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制条款、违约金等事项的具体约定，来判断劳动合同约定条件是否得到维持或提高。

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实务问答

◤问：接收职业学校学生跟岗实习与顶岗实习问题

我单位计划接收某职业学校的学生实习，部分学生是跟岗实习生，另一部分学生是顶岗实习生，请问跟岗实习与顶岗实习有什么区别？我单位接收职业学校实习生需要注意什么事项？

答：2016年4月教育部发布了《职业学校学生实习管理规定》（教职成[2016]3号，“《实习规定》”），该规定的适用对象是全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校的学生，非全日制职业教育、高中后中等职业教育等教育类型学生的实习管理可参照执行。

根据《实习规定》第二条规定，职业学校学生实习，是指按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到实习单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动，一般分为认识实习、跟岗实习、顶岗实习等形式。认识实习是指学生由职业学校组织到实习单位参观、观摩和体验，形成对实习单位和相关岗位的初步认识的活动；跟岗实习是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动；顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。本案中余某应属于跟岗或顶岗实习的形式。

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结合《实习规定》的各项具体规定，接收职业学校实习生的企业需要注意以下事项：

①. 严格审查实习生的身份情况。依法不得安排、接收一年级在校学生顶岗实习；不得接收未满16周岁的学生跟岗实习、顶岗实习；接收未满18周岁的学生参加跟岗实习、顶岗实习，应取得学生监护人签字的知情同意书。

②. 跟岗实习与顶岗实习，都应当由职业学校、实习单位、学生三方签订书面实习协议，不得以任何两方协议代替。实习相关书面文件中应避免使用“员工”“工资”等劳动法律关系词汇。

③. 实习生上岗之前应对实习生进行安全教育和培训，并做好书面培训记录。

④. 接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。认识实习、跟岗实习可不支付报酬。

⑤. 不得安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高安全风险的岗位实习。依法不得安排学生加班、夜班或在法定节假日实习。

⑥. 为实习学生投保人身伤害意外险和雇主责任险等商业保险。

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◤问：违法解除劳动合同的赔偿金是否可以双封顶计算？

答：“双封顶”的说法，来自《劳动合同法》第四十七条第二款的规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。指的是计算违法解除终止赔偿金的基数按全市职工月平均工资三倍的数额支付，同时计算年限最高不超过十二年。”

目前，大部分地区的裁审机关支持违法解除的赔偿金“双封顶”的做法。比如，《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法（2009）73号）第21条规定：根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

由此可见，对于违法解除劳动合同赔偿金，上海的做法，是对劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的情形进行“双封顶”；对劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资未高于上年度本市职工月平均工资三倍的情形，

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平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的情形进行“双封顶”；对劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资未高于上年度本市职工月平均工资三倍的情形，还是执行《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，即“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

（完结）

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朱文磊  合伙人

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丁国平  首席顾问

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郑慧卿  律 师

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梁 佳  律 师

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葛嘉琴  律 师

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施玉珏  律 师

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杨希慧  资深顾问

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蔡文博  律 师

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