劳动法规资讯月刊
2021年10月 No.14
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9月 No.13
2021
申骏劳动
contents
目录
实务问答
- 问：公司与员工签订保密协议，现员工违反了保密义务，公司可以此为由解除该员工的劳动合同吗？
- 问：员工侵占公司财产不肯返还，可以从工资里扣吗？
- 问：员工违纪，是否可以降薪？
- 问：劳动合同约定与规章制度规定不一致，怎么办？
- 不定时，到底要不要付加班工资？（以上海地区为例）
案例评析
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- 国家：企业职工基本养老保险遗属待遇暂行办法
- 国家：关于深化实验技术人才职称制度改革的指导意见
- 国家：校外培训机构从业人员管理办法（试行）
- 北京：关于在中国（北京）自由贸易试验区内优化企业特殊工时办理流程推行告知承诺制的通告
- 北京：国家服务业扩大开放综合示范区和中国（北京）自由贸易试验区境外职业资格认可目录（1.0版）
- 浙江：杭州市关于部分特定人员参加工伤保险办法（试行）
- 天津：市人社局关于2020年度全市职工平均工资及2021年度工资福利等有关问题的通知
- 上海：关于印发《上海市集体合同审查办法》的通知
- 江苏：南京市关于调整全市最低工资标准的通知
新法速递
- 上海：本市从7月1日起调整部分民生保障待遇标准
- 各地最低工资标准汇总（更新至2021年6月26日）
- 上海：本市从7月1日起调整部分民生保障待遇标准
- 各地最低工资标准汇总（更新至2021年6月26日）
新法速递
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◤国家：企业职工基本养老保险遗属待遇暂行办法
◤北京：关于在中国（北京）自由贸易试验区内优化企业特殊工时办理流程推行告知承诺制的通告
【发布单位】北京市人力资源和社会保障局
【发布文号】京人社发〔2021〕10号
【主要内容】明确了北京自贸区内注册的企业及外地企业在北京自贸区设立的分支机构等申请人办理特殊工时的流程，即申请人提交《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报表》《北京自贸区企业申请特殊工时行政许可告知承诺书》等材料，承诺其已完全知晓许可机关告知事项，并承担违反承诺的相关惩戒措施；许可机关对申请人提交的申请材料进行形式审查，符合条件的，当场完成审批，制发《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》。
【发布单位】人力资源社会保障部 财政部
【发布文号】人社部发（2021）18号
◤国家：关于深化实验技术人才职称制度改革的指导意见
【发布单位】人力资源社会保障部 教育部
【发布文号】人社部发（2021）62号
◤国家：校外培训机构从业人员管理办法（试行）
【发布单位】教育部办公厅 人力资源社会保障部办公厅
【发布文号】教监管厅函〔2021〕9号
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◤北京：国家服务业扩大开放综合示范区和中国（北京）自由贸易试验区境外职业资格认可目录（1.0版）
【发布单位】北京市人力资源和社会保障局 北京市人才工作局
【发布文号】京人社事业发〔2021〕33号
【主要内容】《目录》（1.0版）共有82项境外职业资格，覆盖金融、教育、建筑与工程服务、科技服务、医疗健康服务等“两区”建设的重点领域；涉及美、英、德、法、新加坡等国家和地区的证书颁发机构，以及欧洲、美洲、亚洲、澳洲等大洲的国际性组织或知名行业协会。持有《目录》内境外职业资格的外籍人员，其境外从业经历可视同境内从业经历；在办理工作许可时，可不受学历、学位、工作经历限制，年龄可放宽至65周岁（高精尖产业领域可放宽至70周岁）；在办理出入境手续时，可办理有效期5年以内的多次签证或居留许可，符合条件的纳入办理永久居留便利通道，口岸签证政策恢复后可向公安机关口岸签证部门申请口岸签证。持有《目录》内境外职业资格、与在京单位建立人事劳动关系的人员，符合条件的纳入本市人才引进和工作居住证办理范围；相关部门在创新创业、人才培养、社会保障、评价激励等方面给予其支持和保障。市人力资源社会保障局搭建境外职业资格证书查询验证服务平台，对《目录》内境外职业资格证书的真实性提供查询验证服务；可凭查询验证结果减免相关证书公正认证材料，作为在我市行政区域内办理工作许可、工作居住证、人才引进等业务的依据。该政策自2021年8月30日起实施。
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◤天津：市人社局关于2020年度全市职工平均工资及2021年度工资福利等有关问题的通知
【发布单位】杭州市人力资源和社会保障局 杭州市财政局 国家税务总局杭州市税务局
【主要内容】主要明确了：参加杭州市社会保险统筹的用人单位使用的超过法定退休年龄未按月享受机关事业单位或职工基本养老保险待遇，男未满65周岁，女未满60周岁、职业技工院校统一安排学期性实习且年龄不小于16周岁的实习学生，可单险种参加工伤保险，工伤保险费由用人单位按月缴纳，缴费基数统一按照上年度全省在岗职工月平均工资确定，基准费率统一为1.0%并实行浮动管理。
◤浙江：杭州市关于部分特定人员参加工伤保险办法（试行）
◤上海：关于印发《上海市集体合同审查办法》的通知
【发布单位】天津人力资源和社会保障局
【发布文号】津人社局发〔2021〕15号
【主要内容】通知明确，2020年度本市职工年平均工资为81324元，月平均工资为6777元，2021年度工伤保险、工资福利等待遇标准，按6777元计算，通知自2021年1月1日起执行。
【发布单位】上海市人力资源和社会保障局
【发布文号】沪人社规〔2021〕26号
【主要内容】该办法明确了市/区人力资源和社会保障行政部门受理审查范围，并规定了集体合同的如下审查流程：（1）企业与职工一方签订或者变更集体合同，集体合同草案经职工代表大会（或全体职工）讨论通过后，由职工一方的首席协商代表将讨论通过的情况书面告知企业一方。企业自收到书面告知之日起10日内，负责将集体合同报送人力资源和社会保障行政部门审查。（2）人力资源和社会保障行政部门自收到报送材料之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。人力资源和社会保障行政部门对集体合同提出异议的，集体协商当事人双方可就异议事项重新协商。（3）重新签订集体合同的，应按照本通知的规定将集体合同文本及相关材料报送人力资源和社会保障行政部门审查。本办法自2021年8月16日起施行，有效期至2026年8月15日。
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◤江苏：南京市关于调整全市最低工资标准的通知
【发布单位】南京市人力资源和社会保障局
【发布文号】宁人社〔2021〕108号
【发布日期】2021-7-31
【实施日期】2021-8-1
【主要内容】自2021年8月1日起调整全市最低工资标准，现就有关事项通知如下：月最低工资标准调整为2280元；非全日制用工小时最低工资标准调整为22元；企业支付给顶岗实习学生的实习报酬和勤工助学学生的劳动报酬按照小时计酬，并不得低于当地非全日制用工小时最低工资标准。
理审查范围，并规定了集体合同的如下审查流程：（1）企业与职工一方签订或者变更集体合同，集体合同草案经职工代表大会（或全体职工）讨论通过后，由职工一方的首席协商代表将讨论通过的情况书面告知企业一方。企业自收到书面告知之日起10日内，负责将集体合同报送人力资源和社会保障行政部门审查。（2）人力资源和社会保障行政部门自收到报送材料之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。人力资源和社会保障行政部门对集体合同提出异议的，集体协商当事人双方可就异议事项重新协商。（3）重新签订集体合同的，应按照本通知的规定将集体合同文本及相关材料报送人力资源和社会保障行政部门审查。本办法自2021年8月16日起施行，有效期至2026年8月15日。
每天工作8小时、每周工作40小时的标准工时工作制，产生于第二次工业革命的大背景下。以流水线上的传统产业工人为模板的这种工时制度，如今已经逐渐让位于多样化、灵活化、非标准化的工时安排，不定时就是其中一种。不定时工作制，是指用人单位因为生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系无法实行标准工时制，需要机动作业而采取的不确定工作时间的工时制度。一般情况下，用人单位实行不定时工作制的，对于相应岗位的员工在工作日延长工作时间与休息日加班，可以不支付加班工资。但真的是这样的吗？本文将结合上海本地司法案例，讨论几种特殊情形下用人单位是否需要支付加班工资。
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◤第一种情形：名为不定时，实为标准工时，要不要付加班工资？
不定时，到底要不要付加班工资？
（以上海地区为例）
案例评析
企业实行不定时工作制需经劳动行政部门批准，且应限定在特定的工作岗位，例如，高级管理人员、外勤人员、推销人员等因工作无法按标准工作时间衡量的员工，或者长途运输人员、出租汽车司机等因工作性质特殊而需机动作业的员工等。
有些时候，企业会出于逃避支付加班工资的义务而对不符合前述特征的岗位实行不定时，同时在实际履行劳动合同的过程中，又要求员工按照标准工时制的作息时间，朝九晚五、打卡考勤，并对未遵守考勤要求的员工处以纪律惩戒。这种情形可谓是“名为不定时，实为标准工时”，法院会揭开面纱，认定企业应支付工作日加班与休息日加班的加班工资。例如：【（2019）沪01民终11073号】。
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张某在北京某公司上海徐汇分公司从事电话销售工作。劳动合同约定张某执行不定时工时制度，在确保按要求完成用人单位工作任务的情况下，自行安排工作与休息时间。该用人单位经北京劳动行政部门批准对销售人员实行不定时工作制。后双方涉讼。张某要求用人单位支付工作日延长工作时间的加班工资与休息日的加班工资。
法院认为：虽然劳动合同约定张某工作时间为不定时工作制，且北京某公司上海徐汇分公司对其处销售人员申请过不定时工作制并得到批准，但还是需要结合张某的实际工作内容来确定其实际的工作制度。法院最终认定张某实际实行的是标准工时制，公司应支付工作日延长工作时间与休息日的加班工资，理由有这么几点：
- 张某的主要工作系在办公室以电话方式联系客户，且公司要求张某每天打卡考勤（否则会遭受处罚），这种工作方式并不符合不定时工作制的特征；
- 公司的销售人员招聘广告明确说明该岗位为正常工作时间、周末双休，并非不定时工作制；
- 实行不定时工作制的员工应能自行安排工作和休息，但张某作为普通员工，不可能随意安排自己的工作或休息时间。
时，实为标准工时”，法院会揭开面纱，认定企业应支付工作日加班与休息日加班的加班工资。例如：【（2019）沪01民终11073号】。
正如前文提到的，企业要实行不定时工作制，应当取得劳动行政部门的审批。实务上，如未经审批实行不定时工作制一般按照标准工时制处理。
例如：（2017）沪01民终642号。
姚某在百某公司担任的岗位为仓库管理，劳动合同约定该岗位实行不定时工作制，但由于百某公司未取得劳动行政部门的批准，法院最终认定姚某执行标准工时，百某公司需要支付加班工资。
又例如：（2020）沪02民终10821号。
胡某系公司电商运营人员，做六休一，主张公司应支付休息日加班工资；公司主张胡某系不定时工作制，月工资已经包含加班工资，但未提供不定时工作制的相关批复，亦未提供证据证明胡某月工资中已经包含加班工资，且入职工资单中工资标准也并未明确系每周工作六天的月工资，故法院最终认定公司应当支付休息日加班工资。
例如：（2017）沪01民终8340号。
王某系某餐饮管理公司的大区经理。后王某与公司发生争议而涉讼。法院认定：王某自2011年起开始担任区域经理，其工作的主要内容为巡店，具体巡视的店铺及巡店时间由王某自行掌握。就区域经理的工作岗位而言，其与固定上班的工作性质毕竟不同，需要在不确定的时间处理突发的情况，无法按照标准工作时间衡量，可比照适用不定时工作制。最后，法院仅支持了王某的法定节假日加班工资诉请。
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◤第二种情形：实行不定时，却未经审批，要不要付加班工资？？
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由于企业高管岗位的特殊性，一些省市司法口径认为即使未经审批也可对高管适用不定时工作制。例如：
- 北京：企业中的高级管理人员实行不定时工作制，不办理审批手续[ 《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》（京劳社资发〔2003〕157号）]。
- 江苏省：用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持[ 《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委〔2011〕14号）]。
- 深圳：用人单位符合《公司法》规定的高级管理人员实行不定时工作制的，不需办理审批手续[ 《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》（深劳社规〔2009〕13号）]。
- 宁波：企业高级管理人员，因其一般薪酬较高且大多实行年薪制，应当认为已经包含了工作时间弹性较大等因素，因此即使双方未在劳动合同中明确约定或虽约定但未向劳动行政部门申报审批不定时工作制，用人单位亦无需再另行支付加班工资[ 《宁波中院关于印发民事审判若干问题解答(第二辑)》（2011）]。
准予实行不定时工作制的决定书的有效期可以依据企业的申请设定（但上海最长不超过2年），但到期未及时办理更新时，理应视同为企业没有批准手续。原实行不定时工作制的员工在这一段时间内发生的工作日延长工作时间和休息日加班，企业按理需要支付加班工资。但事实上，法院还是有可能根据岗位的工作内容、工作方式、劳动合同实际履行等情况来综合认定相关岗位应否执行不定时工作制。
例如：（2019）沪0106民初33482号
北京某公司经审批对销售岗位实行不定时工作制。马某在北京某公司为销售岗位，劳动合同约定实行标准工时工作制，其工作内容为发展客户，在公司内无固定办公桌，且一天四次通过钉钉系统考勤。法院经审理最终认定马某应适用不定时工作制，理由有以下几点：
- 马某的工作内容为外出拜访、发展客户，工作地点和考勤地点均不固定，在公司也无固定的办公桌，其岗位性质亦符合不定时工作制的特点；
- 尽管北京某公司有一段时间未向相关部门报备不定时工时制，但马某在该期间的工作岗位、工作内容均无变化，仍然延续不定时工作制的工作状态，且北京某公司很快对销售岗位再次申请报备了不定时工作制并获得批准；
- 双方劳动合同对加班审批有明确约定，马某除钉钉签到记录外，无证据证明已申请加班并获得批准。
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◤第三种情形：不定时审批手续不连贯期间，要不要付加班工资？
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又例如：（2020）沪0112民初36266号
方某在上海某公司担任销售岗位，公司与方某于劳动合同中明确约定方某适用不定时工时制度。法院认为，方某岗位属于无法按标准工作时间衡量的范畴，即不是简单以上下班考勤来确定；经劳动行政部门批准销售岗位人员实行不定时工时制度，虽然期间未予连贯，但方某始终从事销售工作，在此期间岗位无变化，即公司结算方某的劳动报酬基础并无变化。法院最终采信公司关于方某在职期间适用不定时工时制度的观点。
◤第四种情形：劳务派遣公司未明确但用工单位实行不定时，要付加班工资吗？
劳务派遣用工模式具有用工管理与用人管理相分离的特点，用人单位主要雇佣劳动力而不是使用劳动力，其本身通常没有工作岗位，也不会进行特殊工时制度的申请，但用工单位主要使用劳动力，会根据工作岗位的特点向劳动行政部门申请特殊工时制度的申请，而包括不定时在内的特殊工时制采用“对岗不对人”的原则，劳动者的岗位性质是决定这一个岗位是否实行不定时的实质性因素，而不是劳动合同中的相关约定。
例如：（2020）沪01民终7078号
强某系上海某人力资源公司派遣在安某公司从事专车司机，属于驾驶员岗位。法院认为：驾驶员岗位属可实行不定时工作制人员，安某公司就该岗位经劳动行政部门批准为不定时工作岗位；强某对其具体工作情况的陈述及证人证言、出车记录等均反映出强某在实际工作中亦按不定时工作制的方式完成工作任务；强某的工作岗位具有特殊性，工作时间与休息时间难以区分，其未提供充分证据证明其工作时间超过了法律规定的范围。法院认定强某实行不定时，用人单位无需支付工作日延长时间加班工资与休息日加班工资。
任务；强某的工作岗位具有特殊性，工作时间与休息时间难以区分，其未提供充分证据证明其工作时间超过了法律规定的范围。法院认定强某实行不定时，用人单位无需支付工作日延长时间加班工资与休息日加班工资。
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◤第五种情形：法定节假日加班，要付加班工资吗？
对此种情形，各地方规定并不太一致，存在不需支付加班工资的模式与需支付加班工资的模式。笔者汇总了一些省市的规定，以资参考。需要特别注意，有个别省份城市之间可能存在不同的口径，比如江苏省与南京市，广东省与深圳市。各地用人单位需要结合当地规定做出适当的判断。
| 不需要支付法定节假日加班工资 | 需要支付法定节假日加班工资 |
| 北京 | 上海 |
| 江苏 | 南京 |
| 天津 | 厦门 |
| 广东 | 深圳 |
| 山东 | 湖南 |
（作者：郑慧卿）
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实务问答
◤问：公司与员工签订保密协议，现员工违反了保密义务，公司可以此为由解除该员工的劳动合同吗？
答：有风险。《劳动法》与《劳动合同法》明确规定劳动者严重违反劳动纪律或严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以解除劳动合同。直接以违反保密协议的约定解除劳动合同，法律依据或有不足。建议在解除时以违反劳动纪律为由解除而非以违反合同为由解除。如果保密协议中对何种情形属于严重违纪进行了明确，对于案件的胜诉会有一定的帮助。
答：原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。员工侵占公司财产，给公司造成经济损失，公司可以从员工工资种扣除，但应确保每月扣除额不超过当月工资的20%及剩余工资不低于最低工资标准。
◤问：员工侵占公司财产不肯返还，可以从工资里扣吗？
答：原则上可以。劳动者违反劳动纪律或者规章制度的情形下降职降薪，具有合理性。如双方之间有相应的约定，尤其是因为过错而被降职，则薪随岗变具有合理性。虽然法律没有明确规定员工违纪可降薪的规定，但并非不能降工资，但是要确保降薪幅度合理性，尤其是工资或降低后的工资同样均不能低于最低工资标准。《上海市企业工资支付办法》的第十七条就明确规定：“劳动者违反劳动纪律或规章制度的，企业降低其工资的，降低后的工资不低于最低工资标准。”
◤问：员工违纪，是否可以降薪？
规定员工违纪可降薪的规定，但并非不能降工资，但是要确保降薪幅度合理性，尤其是工资或降低后的工资同样均不能低于最低工资标准。《上海市企业工资支付办法》的第十七条就明确规定：“劳动者违反劳动纪律或规章制度的，企业降低其工资的，降低后的工资不低于最低工资标准。”
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公司与员工的劳动合同约定每年年底公司将对韩某进行业绩考评，并根据考评的结果发放当年的年终奖。后来，公司修改了员工手册，改为公司将实行年底双薪制度， 即只要当年工作时间满12个月，且至当年12月31日仍在职的员工，就可以获得年底双薪。员工在此后第二年12月28日离职，并要求公司支付当年年终奖。请问，公司是否应当支付年终奖？
答：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行），第54条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。“一般认为，劳动合同的订立和变更是双方当事人意思的合意，劳动合同的变更也需要双方协商一致；规章制度是用人单位单方制定并用于规范其生产经营秩序的一种内部规则，发生争议时，规章制度与劳动合同两者内容有冲突时，法院采用的判案标准是依据“劳动者请求”。因此，用人单位要注意管理各种用工文件文本，保持规章制度和劳动合同约定的一致性。
◤问：劳动合同约定与规章制度规定不一致，怎么办？
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