法律月报
Monthly Legal Report
建筑恒久品质• 结构美好人生
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2020年第04期
大唐
地产
目录
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法规速递
新修改的《土地管理法》第六十三条重点解读
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以案说法
案例一 已形成无固定期限劳动合同关系后签订书面固定期限劳动合同的性质
案例二 开发商预先告知义务风险提示
案例三 丈夫向情人转账“1314”“520”元等妻子可全部追回
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有问必答
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法律谜语
问一 不属于法定的必须履行招投标程序的工程，能否因其招投标活动违反《招投标法》而无效
问二 银行未尽安全保障义务，导致持卡人遭伪卡盗刷的，是否应对损失承担赔偿责任
编辑部
主办：大唐地产集团法务部
协办：各城市公司/专业公司法务人员
责任编辑：杨涵
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Part one 法规速递
新修改的《土地管理法》第六十三条重点解读
第六十三条 土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
解读:
（1）本条是新《土地管理法》关于集体经营性建设用地入市的相关规定｡根据新《土地管理法》,在符合土地和城乡规划以及用途管制的条件下,集体经营性建设用地可以出租出让,其与国有建设用地同权同价､同等入市。
（2）需要注意的是,本次新《土地管理法》第六十三条的修改,采用的是正面表述,对于除集体经营性建设土地外的其他集体土地是否可以用于非农业建设并未作出明确规定。下面笔者将根据集体土地的分类进行逐一分析。根据新《土地管理法》第四条等规定,集体土地可以进一步分为集体所有的农用地､集体所有的建设用地和集体所有的未利用地｡
①集体所有的农用地:农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地､林地､草地等｡农用地不得用于非农业建设,如违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,将根据新《土地管理法》第七十七条等承担限期拆除､恢复土地原状､罚款的法律责任｡非法占用农用地用于非农业建设的单位和个人还有可能构成非法占用农用地罪。
②集体所有的建设用地:《土地管理法》在对集体建设用地进行分类时,并无“集体经营性建设用地”的分类,而是分为了乡镇企业用地､公益性建设用地､宅基地三类。
③未利用地:未利用地是指农用地和建设用地以外的土地,其属于一种兜底性的概念｡根据新《土地管理法》第三十九条,“国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划,在保护和改善生态环境､防止水土流失和土地荒漠化的前提下,开发未利用的土地;适宜开发为农用地的,应当优先开发成农用地｡国家依法保护开发者的合法权益。”根据上述条文,未利用地存在进行非农业建设的可能。
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Part two 以案说法
2009年7月1日，孙红芹入职北京恒基建筑有限公司处工作，担任资料管理员。2016年4月25日，双方才签订书面劳动合同，约定合同期限为2016年4月1日至2016年12月20日止，岗位为文员。2016年12月2日，恒基公司向孙红芹送达了劳动合同不续签通知书。2016年12月20日，恒基公司与孙红芹双方的劳动合同到期终止。故孙红芹向法院起诉请求：判令恒基公司支付孙红芹违法终止劳动合同赔偿金87000元。
北京市通州区人民法院经审理认为，2016年4月25日恒基公司与孙红芹签订的固定期限劳动合同，变更了双方已形成的无固定期限劳动合同的性质。孙红芹在职期间，恒基公司、孙红芹仅形成过一次固定期限劳动合同。故孙红芹关于恒基公司违法终止双方劳动关系，其应当支付孙红芹违法终止劳动合同赔偿金的主张没有法律依据。恒基公司终止劳动关系的行为符合法律规定给付终止劳动关系经济补偿金的情形。鉴于赔偿金与补偿金均系基于劳动关系的解除而产生，具有不可分性，法院予以一并处理。故通州区法院判决：北京恒基建筑有限公司于判决生效之日起七日内支付孙红芹终止劳动关系经济补偿金25500元。
孙红芹不服，提出上诉，北京市第三中级人民法院经审理认为，恒基公司在未征得孙红芹意见的前提下单方面于2016年12月2日向孙红芹送达劳动合同不续签通知书，构成违法终止劳动合同，故撤销通州区法院一审判决，支持孙红芹要求恒基公司支付违法终止劳动合同赔偿金的请求。
第一种观点认为，用人单位与劳动者签订的固定期限劳动合同，变更了双方已形成的无固定期限劳动合同的性质，故劳动者在职期间，其与用人单位仅形成过一次固定期限劳动合同，该固定期限劳动合同到期后，劳动者无权继续要求用人单位签订无固定期限劳动合同。
第二种观点认为，用人单位在与劳动者已形成无固定期限劳动合同关系的情况下，签订的书面固定期限劳动合同有效。
案例一 已形成无固定期限劳动合同关系后签订书面固定期限劳动合同的性质
基本案情
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法务同意第二种观点，具体理由如下：
首先，从当然解释的角度看。根据劳动合同法第十四条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。同时依据该法第十四条第二款第三项之规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。结合劳动合同法第十四条第二款第三项之规范意旨，劳动者当然有权与用人单位订立无固定期限劳动合同。当然解释之法理依据，系所谓“举重以明轻，举轻以明重”。具体到本案的情形，依据“举轻以明重”,当连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者尚有权选择签订无固定期限劳动合同，且用人单位亦负有应根据其选择强制订立该无固定期限劳动合同之义务。那么，一次无固定期限劳动合同加上一次固定期限劳动合同后，劳动者更有权选择订立无固定期限劳动合同。
其次，从目的解释的角度看。无固定期限劳动合同的立法目的在于实现劳动者长期稳定就业，更好地保护劳动者的权益。基于上述原因，劳动合同法在无固定期限劳动合同订立上规定了强制续签制度，劳动合同法第十四条第二款、第三款即其具体体现。用人单位与劳动者在形成无固定期限劳动合同关系后又签订固定期限劳动合同的行为仅能作为双方就该固定期限劳动合同期间内双方关于权利义务的约定意思表示一致，扩张地推定劳动者放弃该劳动合同到期后续签劳动合同的权利既缺乏事实依据，亦违反劳动合同法相关规定的立法宗旨。
最后，从法律效果看。劳动合同法第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，是对用人单位不签订劳动合同的处罚，旨在督促用人单位及时与劳动者订立书面劳动合同。本案中，如果认为恒基公司与孙红芹依法已形成无固定期限劳动合同关系的情况下，仅因之后双方又签订了书面固定劳动合同，故而认定在该合同到期时恒基公司即享有单方终止双方劳动合同的权利，则会造成劳动合同法第十四条第三款的规范、引导作用的虚化。
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案例二 开发商预先告知义务风险提示
2019年6月，王某等三人购买了天津市北辰区某置业有限公司（下称开发商）开发的北辰区某小区9号楼1单元103、102、101室。购房时，由于开发商没有告知三住户其在负一楼(即地下室)安装有高压配电设备，三住户入住后感觉室内有持续噪音。随后，三住户发现负一楼有开发商安装的供整个小区使用的高压配电设备，其中含有３台变压器、１２台配电箱，另外还有一套应急发电设备及配套油罐，且配电设备的输入输出电缆及排热管道均用金属支架与上面楼板固定相连，顶部距上面楼板150厘米左右，现场没有安装隔音、隔磁设施。为此，王某等三人诉至天津市北辰区人民法院，请求判令开发商停止侵害，并拆除安装在地下室的高压配电设备。
北辰区人民法院审理认为，本案属于民法规定的特殊侵权行为，依法应适用举证责任倒置的原则，而开发商没有提供相应证据证明其不对原告造成侵害。同时，被告在原告买房时没有告知其负一楼安装有高低压配电设备，也侵害了原告购房的知情权。北辰区人民法院判决：开发商于判决生效后拆除9号楼负一楼安装的全部高压配电设备及应急发电设备，并迁移到不影响小区居民安全生活的地方。
基本案情
风险提示
业主对开发商出售的特殊楼层享有特别知情权。开发商对小区公共设施造成的生活环境污染的因果关系承担证明责任。本案中，开发商在业主购房时，对安装在住宅楼负一楼的高压配电设备未履行告知义务，侵犯了购房者知情权。知情权属于我国合同法规定的先合同义务范畴。我国合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”因此，开发商在房源营销过程中，应做好不利因素的公示，不仅告知业主不利因素的存在，还应具体准确描述其位置，以保证相关利害关系人能够判断自己所受影响及其程度。如存在特殊房源，应在合同补充协议内或单独与客户进行书面的协议签署确认。
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相关法律法规：
《中华人民共和国婚姻法》
第四条：夫妻双方负有相互忠诚、相互尊重义务。
第十七条：夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
案例三 丈夫向情人转账“1314”“520”元等妻子可全部追回
王先生与李女士是合法夫妻关系，在夫妻关系存续期间，王先生与陈女士结识并保持婚外不正当关系。期间，王先生屡次通过支付宝、微信转账（含红包）等方式向陈女士赠与财产，金额多为“1314、3344、520”等具有特定含义的数字，汇款总额累计约30万。后期，李女士发现上述情况后诉至法院要求陈女士全数返还王先生所汇款项。
法官观点：
在陈女生无证据证明所汇款项是王先生个人财产的情况下认定王先生赠与的款项为夫妻共同财产，王先生未经李女士同意擅自将多笔属于夫妻共同财产的资金赠与陈女士，损害了李女士对夫妻共同财产的所有权和处分权，该赠与行为违反了《婚姻法》关于夫妻之间负有相互忠实、相互尊重义务的规定，有违公序良俗原则和婚姻伦理道德，具有不正当性，故判令王先生赠与陈女士的行为无效，陈女士应全部返还获赠财产。
基本案情
婚姻关系具有法律效力，夫妻双方的合法权益受到法律保护，夫妻双方对夫妻共同财产有平等的处分权，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当协商一致。
案件总结
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若存在先施工后履行招投标程序的情形，合同双方在履行招投标程序之前签订《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，因此认定《建设工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，若工程已经竣工验收，应参照双方当事人实际履行的合同确定工程款数额。
Part three 有问必答
问一、不属于法定的必须履行招投标程序的工程，能否因其招投标活动违反《招投标法》而无效？
答：《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
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大地之子(三字民事法律名词) ——自然人
音乐教授（二字法律名词）——律师
巴黎卫士（二字法律名词）——守法
问二、银行未尽安全保障义务，导致持卡人遭伪卡盗刷的，是否应对损失承担赔偿责任？
答：银行负有保障储户存款安全的义务，应努力提高并改进银行卡防伪技术，最大限度防止储户银行卡被盗刷。借记卡章程关于“凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为“的规定，仅适用于真实的借记卡交易，并不适用于伪卡交易，银行不能据此免责。在无任何证据证明持卡人自行泄露银行卡密码的情况下，不应判令持卡人承担部分损失，从而减轻银行的赔偿责任。
Part four 法律谜语
未到春时争发花（四字法律名词）
曲终人不见（二字法律名词）
反攻（四字法律名词）
上期答案：
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