大唐地产法律月报2021年第1期（总第25期）

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2021年1月

总第25期

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CONTENTS

责任编辑：黄旻昊                                                        各专业公司法务人员

法律规定：

《刑法》第一百六十三条： 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

行为方式：

（一）索取他人财物

（二）非法收受他人财物，为他人谋取利益

（三）在经济往来中违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费

立案标准：数额5000元以上。

受贿方式：

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量刑处罚：

公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大（6万元以上）的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大（100万元以上）的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

法律规定：

《刑法》 第二百七十一条： 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

行为方式：

立案标准：数额在五千元至一万元以上。

量刑处罚：

公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大（6万元以上）的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大（100万元以上）的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。

法律规定：

• 《刑法》第二百七十二条：　公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

行为方式：

1．挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。

2．挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。

3．挪用本单位资金进行非法活动的。

立案标准：挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”； 为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任。

量刑处罚：挪用资金罪 处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

法律规定：

《刑法》第一百三十四条：工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

立案标准：

（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；

（二）造成直接经济损失五十万元以上的；

（三）发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；

（四）其他造成严重后果的情形。

法律规定：

• 《刑法》第一百三十七条： 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

     根据《工程建设重大事故报告和调查程序规定》，“一般事故”是指造成三人以下死亡，或者十人以下重伤，或者一千万元以下直接经济损失的事故。

法律规定：

《刑法》第一百三十九条：违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

     在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

法律规定：

• 《刑法》第二百一十九条：　有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

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法律规定：

• 《刑法》第一百三十三条之一：　在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：

(一)追逐竞驶，情节恶劣的;

(二)醉酒驾驶机动车的;

(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的;

(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。

机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《道路交通安全法》第二十二条：　机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。

　　饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。

任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。

《道路交通安全法》第二十四条：　公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试;考试合格的，发还其机动车驾驶证。

　　对遵守道路交通安全法律、法规，在一年内无累积记分的机动车驾驶人，可以延长机动车驾驶证的审验期。具体办法由国务院公安部门规定。

      沈某、薛某原系蓝色快舟公司的业务部员工。吴浩瑜得知沈某所在公司欲在南京租赁房屋，开发旅店业务，就在报纸上刊登求租广告。张某某有房屋出租，委托朱某某找到吴浩瑜商谈，吴浩瑜告知沈某。蓝色快舟公司负责人在听取汇报并现场实地查看后，派沈某、薛某负责商谈在南京的房屋租赁事宜。沈某、薛某、吴浩瑜商量好后，向朱某某提出：每年的房屋租金按一百六十八万元计算，但要求从中获得八万元的好处费。朱某某向张某某请示后表示同意。沈某、薛某、吴浩瑜后实际每人分得十多万元。

      公诉机关以沈某、薛某、吴浩瑜犯职务侵占罪向法院提出公诉。

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（二）裁判结果：

      一审法院判决：沈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币三万元；薛某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币三万元；吴浩瑜犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

      沈某不服一审判决，上诉称：其行为既不构成非国家工作人员受贿罪，也不构成职务侵占罪，其所得系佣金。

      薛某不服一审判决，上诉称：一审认定罪名有误，不应以非国家工作人员受贿罪对其定罪。

      公诉机关不服一审判决，提出抗诉，请求对沈某以非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪并罚，对薛某、吴浩瑜以职务侵占罪定罪处罚。

      二审法院裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。

（三）实务分析：

      非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪间最重要的区别之一是，犯罪对象的不同。非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是，他人给付的非本单位的财物；而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征。在经济往来领域，行为人在合同之外另行协议获取好处费的行为，本质上是职权与利益的交易，应构成非国家工作人员受贿罪。沈某、薛某、吴浩瑜利用沈某、薛某系蓝色快舟公司工作人员的职务便利，共同索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。

（一）基本案情

      2007年7月至2008年8月间，被告人张某某在担任上海德英真空照明设备有限公司修理工期间，利用维修公司售后产品和保管公司仓库钥匙的职务便利，从公司位于本市邯郸路524弄15号地下室仓库内，私自提出真空泵及真空泵零配件，先后用于向吉尔生化(上海)有限公司、上海为辛化工科技有限公司、上海申巨高温线缆有限公司、华胜电脑雕刻公司、同济大学、上海科利生物医药有限公司、上海宁瑞生化技术有限公司、成都智诚科灵仪表有限公司、华东理工大学、上海奥博生物医药技术有限公司、上海高丰医疗电器有限公司、药源药物化学(上海)有限公司、白鹭医药技术(上海)有限公司、上海彩迩文生化科技有限公司、上海现代药物制剂工程研究中心有限公司销售及维修，并通过现金或转帐的方式收取销售、维修款共计人民币4万余元。被告人张某某以销售、维修不开票或以上海瑞研真空电子设备有限公司的名义开票，将上述款项占为己有。

　　在法院审理期间，被告人张某某在家属的帮助下退出全部赃款。

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（二）裁判结果

      被告人张某某身为公司企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。鉴于被告人张某某能自愿认罪，并已退出全部赃款，取得被害单位的谅解，故酌情从轻处罚。为严肃国法，保护公司财产所有权不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。

（三）实务分析

      被告人张某某在担任上海德英真空照明设备有限公司修理工期间，利用维修公司售后产品和保管公司仓库钥匙的职务便利，从公司位于本市邯郸路524弄15号地下室仓库内，提取零件卖与其它机关。其身为公司企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

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（一）基本案情

      2015年3月至2016年11月，被告人陈某明利用其担任广东广某通信服务有限公司（以下简称广某公司）广州天河城店负责人的职务之便，通过躲避公司检查、隐瞒涉案手机库存等手段，私下制作《批发利润表》《分销未录入明细表》等，私自以批发分销形式将广某公司广州天河域店的部分库存手机卖给深圳市和盛远航通讯有限公司、广州金某通讯科技有限公司和李某2、杨某2等客户，上述客户将货款按照被告人陈某明的要求转入其个人及其控制的账户。被告人陈某明在收取上述手机货款后，不是按照广某公司规定及时交回公司并核销货款对应手机的系统库存，而是仅将少部分货款交回广某公司，而将大部分货款，共计15，550，431元用于耀阳公司的店铺租金、货款支付、人员工资等经营活动及归还银行贷款，转账给其妻子、父母及家族企业。另外，被告人陈某明至案发时占有已销售的公司货款2，398，467元拒不交回公司。后陈某明在得知事情将要败露时销毁相关手机记录和聊天记录。2016年11月30日，广某公司在多次催款未果后向公安机关报案。2016年12月13日，公安机关前往广某公司将被告人陈某明抓获归案。

（二）法院观点

      一审法院认为，被告人陈某明身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分只有定性不当，法院予以纠正追缴被告人的违法所得发还被害单位。综上所述，根据被告人陈某明的犯罪性质、情节、社会危害程度、认罪态度以及拒不退赃等情况，依照《刑法》第59条、第64条、第271条第1款以及《两高贪贿司法解释》第11条第1款、第1条的规定，一审法院判决：（1）被告人陈某明犯职务侵占罪，判处有期徒刑11年，并处没收财产20万元；（2）追缴被告人陈某明的违法所得17，948，898元发还被害单位广某公司；不足以弥补的损失部分，责令被告人陈某明退赔。陈某明不服，提起上诉。

      二审法院认为，上诉人陈某明身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《刑事诉讼法》第225条第1款第1项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

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（三）实务分析

挪用资金罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员，具体包括三种不同身份的自然人。一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。

本案中，陈某明与广某公司签订的经营承包协议书属内部协议，是公司内部经营管理的一种方式，并未改变公司与员工的劳动关系，也未改变承包者的员工身份，其仍然是广某公司的员工，接受广某公司的管理。其行为在构成犯罪的同时致被害方遭受了相应的经济损失，就应当承担相应的刑事和民事责任，故广某公司采取何种方式维护其合法权益，均不影响陈某明在本案中的主体身份及行为性质的认定。

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      2019年2月5日，汪某醉酒驾驶无号牌两轮摩托车，行驶至宁夏吴忠市利通区金积镇赵渠路，所驾车辆与道路北侧树木相撞，造成摩托车乘客死亡、汪某受伤。经鉴定，汪某血液酒精含量为91.84毫克/100毫升。2019年7月15日，汪某因交通肇事罪被人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

      2019年5月29日，张某醉酒驾驶小客车，行驶至宁夏银川市银通公路与丽景南街交叉路口向东200米路段，与行人发生碰撞，造成一名行人当场死亡、车辆受损。经鉴定，张某血液酒精含量为96.98毫克/100毫升。2019年8月8日，张某因交通肇事罪被人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。

2019年3月16日，因妨碍其他机动车通行，张某在新疆石河子市某小区南门附近醉酒后挪车，在挪车过程中与他人车辆发生碰撞，造成两车受损。经鉴定，张某血液酒精含量为275毫克/100毫升。2019年5月9日，张某因危险驾驶罪被人民法院判处拘役四个月零十五日，并处罚金九千元。

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2019年4月4日，郝某醉酒驾驶小客车行驶至陕西省神木市大柳塔镇某小区三号楼附近，与一辆小客车刮蹭，致两车受损。经鉴定，郝某血液酒精含量为168.87毫克/100毫升。2019年8月14日，郝某因危险驾驶罪被人民法院判处拘役一个月，并处罚金四千元。

2019年10月4日，薛某饮酒后驾驶小客车行驶至江西省宜春市樟树市阁山镇京九铁路桥附近，驶入高铁施工区域，冲出防护围栏，坠落至桥下铁轨，车辆在下坠过程中与2.7万伏铁路高压接触网剐蹭并起火，后被经过的K133次列车刮撞，事故造成车上5人全部死亡。经鉴定，薛某血液酒精含量为59.63毫克/100毫升。目前，本案正在进一步调查。

2018年7月16日，张某因危险驾驶罪被人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金二千元。2019年5月16日，张某在驾驶证被吊销期间再次醉酒驾驶小客车，行驶至浙江省绍兴市柯桥区，被民警查获。经鉴定，张某血液酒精含量为226毫克/100毫升。张某因危险驾驶罪被人民法院判处拘役三个月十五天，并处罚金七千元。

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答：本罪是刑法修改后增设的罪名，其主要特征是:

客观方面：

首先，必须有违反有关国家规定的行为;

其次，必须存在降低质量标准的事实;

第三，必须造成重大安全事故。

主观方面：对于造成事故后果，一般是未能预见的过失行为。但其降低工程质量标准、偷工减料等则是故意的行为，应当预见到可能发生的后果仍故意作为，因此又有间接故意的因素。

犯罪的主体，是建设单位、建筑设计单位、施工单位和工程监理单位，是单位犯罪。

直接责任人员作为单位的责任人，承担刑罚的后果。

本罪侵犯的客体是相关建筑工程所带来的生产、经营、工作及生活的公共安全。本罪所指的后果特别严重，是指公私财产损失特别巨大，人员伤亡情况特别严重，或者是给生产、工作和生活造成的损害特别严重。

答：1、视觉障碍：

一般人在平常状态下的外围视界可达180度，一旦酒精含量超过0.08%，这时醉酒的驾驶员已经不具备驾驶能力了，因为他只能感觉到周围环境的很小一部分。

2、运动反射神经迟钝：

醉酒的司机作出反应的时间比正常的状态下慢了一两秒。如果碰上突发的情况，毫无疑问地会直接产生严重后果。

3、触觉能力降低：

人的手与脚的触觉会因酒精麻醉作用而降低，故醉酒的驾驶员往往无法正常控制油门、刹车及方向盘。

4、判断能力和操作能力降低：

饮酒后，人对光、声刺激的反应时间延长，从而无法正确判断距离和速度。

5、使驾车心态改变：

酒精刺激下，人有时会过高估计自己，对周围人劝告常不予理睬，做出平时不会去做的事。

6、易疲劳：

饮酒后由于酒精的作用，80%的人易出现肝昏迷的现象，也就是人们常说的困倦、打磕睡，表现出行驶不规范、空间视觉差等疲劳驾驶的行为，进而容易引发交通事故。

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      刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。

—贝卡利亚

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