2020年第11-12期 总第23-24期（合刊）
大唐地产法律月报
2020.11-12
Monthly
LEGAL REPORT
编辑部/ The Editorial
主 办：大唐地产集团法务部
协办：各城市公司法务人员
专业公司法务人员
责任编辑：黄旻昊
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目录
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《民法典》主要亮点梳理
《民法典》民事行为效力调整一览
案例一 康福公司与东阳公司建设工程施工合同纠纷案
案例二 邓某与孔某能之间签订的房屋买卖合同纠纷案
案例三 A房地产开发公司与B建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案
问一 “认购书、订购书、预定书”为名的文书一定就是预约合同吗？
问二 违反预约合同后要如何救济？
法规速递
以案说法
有问必答
法律谚语
2020年第11-12期 | 02
01 | 法律月报
Policy Perspectives
NO.01
法规速递
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》将于2021年1月1日起施行。
一、《民法典》是什么？
（一）《民法典》的组成
民法典是民法的法典化，未出台《民法典》之前，我们有《民法总则》《物权法》《合同法》《婚姻法》《继承法》《侵权责任法》等民事单行法律，它们对社会经济生活的有序运行发挥了良好的规范作用。《民法典》的出台，是将以上民事单行法律予以法典化整合，逻辑性、体系性更强，必将更有效发挥其权利保障效用。
《民法典》共7编，依次为：总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则。《民法典》实施后，《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》将同时废止。
（二）《民法典》的核心理念
1.民事权利宣言
《民法典》以“民事权利能力一律平等”的方式赋予人们平等的法律主体地位，公开宣称“人身自由、人格尊严”以及“私人的合法财产”受法律保护。
民法是权利法，《民法典》各编体系的构建均围绕民事权利展开，对民事权利的界定、行使规范、保障方案予以了明确化，鼓励民事主体勇于维权。
2.平等、自愿
民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范，属于私法范畴，主体间人格平等，均具有同等的法律地位、权利能力平等，不得“以强凌弱”。
恰因为民法调整平等主体之间的法律关系，则主体相互间从事的法律行为应贯彻意思自治理念，契约自由，不得强买强卖；结婚自由、离婚自愿亦是其体现。
3.公平、诚信
民法是调整市场关系的基本法，各行为主体在市场经济交往过程中应恪守公平、诚信理念，不得“以假充真、以次充好”，应当“重合同、守义务”。
同时，《民法典》强调对公序良俗的维护、善意第三人利益的保障、生态环境的保护，以维护社会的整体秩序。
《民法典》主要亮点梳理
Regulations Express
法规速递
Regulations Express
法规速递
（一）总则编
在《民法典》的编纂步骤上，采取的是先总则编、后分编的两步走模式。《民法总则》已于2017年通过实施，本次《民法典》总则编部分未有较大改动，仅根据法典编纂体系化要求对个别条款作了文字修改。总则编亮点即《民法总则》的亮点：
1.胎儿享有继承权
涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。（第十六条）
2.八周岁孩子可以“打酱油”
八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。（第十九条）
3.失能老人须监护
不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。（第二十二条）
4.基层群众性自治组织法人为特别法人
居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。（第一百零一条）
5.个人信息和网络虚拟财产受保护
自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。（第一百一十一条）
法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。（第一百二十七条）
6.见义勇为非重大过失不承担民事责任
因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（第一百八十三条）
因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。（第一百八十四条）
7.诉讼时效延长至三年
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。（第一百八十八条）
8.未成年人遭性侵，成年后还能起诉
未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。（第一百九十一条）
（二）物权编
1.新设添附制度
添附是指不同所有人的物结合在一起从而形成不可分离的物或者具有新物性质的物。《民法典》规定了加工、附合、混合三种添附形式，如物件加工、材料生产、房屋增建、房屋装修等。（第三百二十二条）
2.三权分置——土地经营权来了
以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要，《民法典》物权编增加土地经营权的规定,并删除耕地使用权不得抵押的规定。(第三百九十九条、第三百六十一条、第三百六十三条)
3.完善建筑物区分所有权制度
适当降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其附属设施维修资金的表决门槛，增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序。（第278条、第281条）
4.细化住宅建设用地使用权的自动续期规则
《民法典》规定了住宅建设用地使用权届满自动续期，有利于保护房屋产权人的合法权益。《物权法》规定使用期限最长七十年，如继续使用需再签订合同，缴纳费用。是否缴纳费用、缴纳多少费用等等问题，《民法典》授权单行法律和行政法规以后规定。（第三百五十九条）
二、《民法典》亮点梳理
2020年第11-12期 | 04
03 | 法律月报
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5.居住权入法实现物尽其用
为加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。（第二编第十四章）
6.走向动产质押和权利质押登记制度的统一
删除了《物权法》中动产质押和权利质押具体登记机构的内容，为今后建立统一的动产质押和权利质押登记制度留下空间。（第四百零二条、第四百二十七条）
7.扩大担保合同的范围
为优化营商环境提供法治保障，《民法典》在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（第三百八十八条第一款）
（三）合同编
1.电子合同开启无纸化时代
为了适应电子商务快速发展以及百姓网购需求的增多，民法典规定，数据电文也具有法律效力，这意味着纸质合同将逐步退出互联网时代。（第五百一十二条）
2.有理有据，向霸座者说不
针对近年来客运合同领域出现的旅客霸座、不配合承运人采取安全措施等严重干扰运输秩序和危害运输安全的问题，民法典细化客运合同当事人的权利义务。（第八百一十五条第一款、第八百一十九条、第八百二十条）
3.对商家的霸王条款”说“不”
“禁止自带酒水”“特价、促销商品概不退换”民法典完善了格式条款制度。（第四百九十一条、第四百九十五条至第四百九十八条）
4.物业纠纷不用怕，物业服务合同来维权
针对物业服务领域的突出问题，民法典增加规定物业服务合同，为老百姓解决物业纠纷提供法律依据。（第三编第二十四章）
5.“借一万、还十万”，网贷被套路不用怕
针对近年来各界反映强烈的高利贷问题，草案明确规定禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家的有关规定。（第六百八十条第一款）
6.房子被拍卖，承租者家在何方
为落实党中央提出的建立租购同权住房制度的要求，保护承租人的利益，民法典增加规定房屋承租人的优先承租权。（第七百三十四条第二款）
此外，为适应我国保理行业发展和优化营商环境的需要，民法典增加了保理合同（第三编第十六章）；为进一步强化对债权人的保护，民法典细化了债权转让、债务转移制度、增加了债务清偿抵充规则、完善了合同解除等合同终止制度（第三编第五章）；在总结现行合同法实践经验的基础上，民法典通过完善检验期限的规定和所有权保留规则等完善了买卖合同（第六百二十二条、第六百二十三条、第六百四十一条至第六百四十三条）；为适应现实需要，民法典吸收了担保法中关于保证和定金规则的规定，增加了保证合同，完善违约责任制度（第三编第十三章、第五百八十六条至第五百八十八条）。
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05 | 法律月报
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（四）人格权编
人格权独立成编即是《民法典》的核心亮点，以凸显对人格权的保障。
1.确立器官捐献的基本规则
针对当下组织或个人强迫、欺骗、利诱人体器官捐献现象，此次《民法典》规定完全民事行为能力人同意捐献器官的，应当采用书面形式或者遗嘱形式。自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。（第一千零六条）
2.预防性骚扰：明确机关、企业、学校责任
近年来，性骚扰成为社会关注的热点话题。有调查显示，该问题常见于企业、学校等单位，而地铁站、公交车上、餐厅等人流密集的公共场所也是性骚扰频发之地。对此，《民法典》规定了性骚扰的认定标准，以及机关、企业、学校等单位防止和制止性骚扰的义务。（第一千零一十条）
3.姓名权、名称权的扩张保护
明确对具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。（第一千零一十七条）
4.禁止非法收集个人信息
针对利用信息技术手段“深度伪造”他人的肖像、声音，侵害他人人格权益，甚至危害社会公共利益等问题，规定禁止任何组织或者个人利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。（第一千零一十九条）。
5.“标题党”“跟风党”或将承担民事责任
对行为人实施新闻报道、舆论监督等行为涉及的民事责任承担，以及行为人是否尽到合理核实义务的认定等作了规定（第一千零二十五条、第一千零二十六条）。
6.侵犯隐私权行为具体化
随着信息化时代的发展，侵犯隐私权的手段愈发隐蔽多样，此次《民法典》与时俱进，规定了隐私的定义，列明禁止侵害他人隐私权的具体行为。（第一千零三十二条、第一千零三十三条）
7.个人信息内涵的开放性
明确了处理个人信息应遵循的原则和条件，构建自然人与信息处理者之间的基本权利义务框架，合理平衡保护个人信息与维护公共利益之间的关系，规定国家机关及其工作人员负有保护自然人的隐私和个人信息的义务。（第一千零三十四条至第一千零三十九条）
（五）婚姻家庭编
1.与国家计划生育政策的调整相协调
民法典将收养人须无子女的要求修改为收养人无子女或者只有一名子女。（第一千零九十八条第一项）
2.收养有漏洞，民法典来护航
为进一步加强对被收养人利益的保护，在收养人条件中增加“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”。（第一千零九十八条第四项）
3.离婚太冲动，30天内可撤回
为减少“头脑发热”式离婚，民法典规定了提交离婚登记申请后三十日的离婚冷静期，在此期间，任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。
4.想离婚又多了一条路径
针对离婚诉讼中出现的“久调不判”的现象，民法典规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次一起离婚诉讼的，应当准予离婚，还对方一份自由。
5.疾病作为婚姻无效的事由被删除
民法典不再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚的情形，而是规定一方隐瞒重大疾病的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻，并且有权请求损害赔偿。（第一千零五十三条、第一千零五十四条）
6.离婚负债多，法律来辨析
根据社会发展需要，民法典明确夫妻共同债务的范围，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。（第一千零六十四条）
7.离婚案件中二周岁以下子女抚养权不再有争议
民法典将现行婚姻法规定的“哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲为原则”修改为“不满两周岁的子女，由母亲直接抚养为原则”，以增强可操作性。
8.规范亲子关系确认和否认之诉
对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。（第一千零七十三条）
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07 | 法律月报
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（六）继承编
1.扩大遗产范围
《民法典》删除此前对遗产的列举，以“合法的财产”一言概之，扩大了遗产的范围。随着现代社会的发展，公民财产类型、财产形式日益丰富、增多，虚拟财产等新型财产可纳入遗产范围。（第一千一百二十二条）
2.丧失继承权受遗赠权可“失而复得”
《民法典》新增丧失继承权情形的同时补充规定了宽宥制度。被继承人已知继承人对其实施了相应的违法行为，却愿意对继承人的过错行为予以宽恕，恢复其已丧失的继承权，应对其意愿予以尊重。（第一千一百二十五条）
3.扩大法定继承人范围至侄、甥
为了财产更多流转在血亲家族中，而非收归国家，《民法典》将代位继承扩大至被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的情形，使得被继承人的侄、甥获得第二顺位法定继承人资格，突破了原先晚辈直系血亲的限制。（第一千一百二十八条）
4.增加打印、录像遗嘱新形式
《民法典》增设了打印遗嘱与录像遗嘱两种法定遗嘱形式。（第一千一百三十六、第一千一百三十七条）
5.废除公证遗嘱效力优先规则
为尊重遗嘱人的真实意愿，《民法典》修改了遗嘱效力规则，删除了现行继承法关于公证遗嘱效力优先的规定，以更好保护民法当事人意思自治原则。（第一千一百三十五、第一千一百四十一条）
6.增加遗产管理人制度
为确保遗产得到妥善管理、顺利分割，更好地维护继承人、债权人利益，增加规定了遗产管理人制度，明确了遗产管理人的产生方式、职责和权利等内容。（第一千一百四十五条）
（七）侵权责任编
1.确立“自甘风险”规则
自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求没有故意或者重大过失的其他参加者承担侵权责任。（草案第一千一百七十六条第一款）
2.规定“自助行为”制度
明确合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施，但是应当立即请求有关国家机关处理。（第一千一百七十七条）
3.加强对知识产权的保护
故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。（第一千一百八十五条）
4.完善生产者、销售者召回缺陷产品的责任
依照相关规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。（第一千二百零六条第二款）
5.规范医患关系与患者隐私保护
进一步保障患者的知情同意权，明确医务人员的相关说明义务，加强医疗机构及其医务人员对患者隐私和个人信息的保护。（第一千二百一十九条、第一千二百二十六条）
6.加强生态环境保护
规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度，并明确规定了生态环境损害的修复和赔偿规则。（第一千二百三十二条、第一千二百三十四条、第一千二百三十五条）
7.完善高空抛物坠物治理规则
禁止从建筑物中抛掷物品，同时针对此类事件处理的主要困难是行为人难以确定的问题，强调有关机关应当依法及时调查，查清责任人，并规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生。（第一千二百五十四条）
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09 | 法律月报
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《民法典》民事行为效力调整一览
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11 | 法律月报
NO.02
以案说法
案例一 康福公司与东阳公司建设工程施工合同纠纷案
（一）基本案情
2003年，康福公司与东阳公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由东阳公司（乙方）对康福公司（甲方）开发的“新城国际大厦”项目土建、安装进行建设施工。
2004年，市建委因案涉工程违反《中华人民共和国招标投标法》等法律法规，未办理施工许可证等建审手续，向康福公司下发违法建设工程停工通知。
2005年，双方为办理竣工备案手续需要，补办了招投标手续，并于同日在市建委备案，该合同工期、价款等实质内容与本案实际情况不符。
2010年，双方与监理公司、设计单位和国家工程质量验收部门共同对工程主体进行了验收，结论为合格，双方完成工程总决算书，共同确认决算价格。
后东阳公司向省高院起诉，请求判令解除双方订立的《建设工程施工合同》；并判令康福公司支付工程欠款及利息。
一审法院判决：1、案涉合同无效；2、康福公司向东阳公司支付工程款及利息（自工地移交之日起算）。
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13 | 法律月报
（二）实务分析
结合本案，关于双方所签订的《建设工程施工合同》的效力，一审判决认定《建设工程施工合同》无效是正确的。案涉新城国际大厦项目属于我国《招投标法》规定的必须进行招投标的项目。康福公司没有进行招投标而是直接与东阳公司协商签订了合同后即开始施工。故合同无效。
关于东阳公司是否享有工程款追偿的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，《建设工程施工合同》被认定无效，并非发包方拒绝支付工程款的理由。
现实中，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效的情况占很大比例，如果认定合同无效时，承包人均不享有工程价款的受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，承包人处于不利的地位，工程款债权很难实现，工人工资亦难以保护。因此从立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的受偿权。
（三）法条解读
《民法典》第793条对《建设工程解释》第二条进行了修改，在合同无效的情况下，即使工程竣工验收合格，关于承包人的价款支付请求也只是“可以参照合同约定折价补偿”。对于承包人而言，原本在合同无效的情况下，只要工程竣工验收合格，便可以合同约定为基础请求支付工程价款，但《民法典》出台后，合同约定仅起到参考作用、价款支付的性质也变为“补偿性”。
旧法：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
CASE STUDY
以案说法
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15 | 法律月报
新法：
《民法典》第七百九十三条
建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
《建设工程解释》第二条规定，法院受理请求之时“应予支持”，而《民法典》则规定“可以”，赋予了法院更大的自主裁量权的同时，也给承包人的价款支付请求增加了不确定性，实际上等于加大了对合同有效性的要求。
另外，《建设工程解释》第二条规定“经竣工验收合格”，而《民法典》第793条则规定为“经验收合格”，虽然仅少“竣工”两个字，但法律意义大不相同，这就意味着《民法典》时代可以对无效合同中通过验收的未完工程、阶段性工程的施工承包人的折价补偿权予以保护，防止发包人不当得利，这彰显了《民法典》第六条规定的“公平原则”。
（一）基本案情
2010年4月6日，邓某(乙方)、孔某能(甲方)与中介方某房地产信息有限公司(丙方)签订存量房屋买卖中介合同一份，合同约定——孔某能将其所有的位于宁波市中河街道金地国际公馆6号1幢3单元×室房屋转让给邓某，价款为人民币185万元，签约日付定金10万元，2010年5月15日付50万元并过户，余款125万元办理按揭贷款，于银行正式放贷和甲方交房后当天支付给甲方；如因银行放贷政策或乙方个人资信影响按揭额度或不能批下，不足部分或全额按揭款由乙方在接到丙方通知、法定放贷时间三日内现金补足；除甲方、丙方原因外，乙方违约不能履行合同的，承担以下违约责任：
(1)乙方不得退回已支付的定金；(2)乙方延期付款10天内，需支付甲方每天500元，超过10天以上则按第条作违约处理，并另外支付甲方违约金10万元。
CASE STUDY
以案说法
案例二 邓某与孔某能之间签订的房屋买卖合同纠纷案
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17 | 法律月报
双方签订合同后，邓某向孔某能支付了10万元定金。2010年4月下旬，邓某通知孔某能因房贷新政限制无法履行合同，要求解除双方合同，退回已付定金。
邓某起诉称请求判令解除双方房屋转让协议,由孔某能返还邓某购房定金10万。
法院认为，邓某与孔某能之间签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效，双方均应按约履行。
根据双方合同约定，国家政策的改变，导致银行房贷政策的变化，并非邓某贷款不成拒绝履行合同的法定事由。邓某未按约履行付款义务，应承担违约责任。
现双方一致同意解除合同，予以准许《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《担保法》约定方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金：收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《合同
本案双方当事人在合同违约责任中既约定不得退回已支付定金，又约定支付违约金10万元，该约定违反法律规定。邓某不履行合同约定的债务，无权要求返还定金，对孔某能反诉请求另行支付10万元违约金，不予支持。故判决解除邓某与孔某能于2010年4月6日签订的存量房屋买卖中介合同且驳回邓某的其他诉讼请求。
（二）实务分析
本案例反映的是对违约金与定金竞合选择权的规定。违约金和定金可能发生竞合，如当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，当一方违约时，就发生了违约金和定金的竞合。
CASE STUDY
以案说法
法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”
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19 | 法律月报
定金与违约金的区别是：
(1)交付的时间有区别。定金是在合同履行之前交付的，而违约金是在发生违约行为之后交付的。
(2)根本目的不同。定金的目的是担保债权实现，而违约金是民事责任方式，是合同当事人违反合同所应承担的财产责任。
(3)作用不同。定金有证约作用和预先给付的作用，在合同已经履行的情况下，定金还可以抵作价款。违约金则没有这些作用。因此，当一方违约同时触发违约金条款和定金罚则时，就会发生违约金和定金的竞合。
当出现违约金和定金竞合时，非违约方产生选择权，可以选择适用违约金或者定金条款，请求违约方承担这两种责任中的一种违约责任，或者是给付违约金，或者是执行定金条款，不能合并适用违约金和定金条款。
如果非违约方选择适用定金条款,而约定的定金不足以弥补违约方违约给非违约方造成的损失的，非违约方可以请求违约方赔偿超过定金数额的损失。
所以我们在订立合同时应该注意这一点，同时写入约定违约金和订金条款的话，是不被支持的。
（三）法条解读
《民法典》合同编第588条规定了定金和违约金竞合的情况，当出现违约金和定金竞合时，非违约方有选择权，可以选择适用违约金或者定金条款，请求违约方承担这两种责任中的一种违约责任，或者是给付违约金，或者是执行定金条款，而不能同时适用违约金和定金条款。
如果非违约方选择适用定金条款，而约定的定金不足以弥补违约方违约给非违约方造成的损失的，非违约方可以请求违约方赔偿超过定金部分的损失。
涉案合同中既规定了定金不退还，又规定了违约金条款，属于竞合的情况，实际上原告只能选择适用其中的一种条款，而不能既要求退还定金又支付违约金。
CASE STUDY
以案说法
2020年第11-12期 | 22
21 | 法律月报
旧法：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条 ：
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
新法 ：
《民法典》第五百八十八条：
当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
法院根据事实情况，判决解除合同，定金不予退还，也不支持反诉另行支付10万元违约金的诉求，于法有据。
（一）基本案情
A房地产开发公司将其开发的某小区住宅楼工程进行公开招标，招投标前A房地产开发公司与B建筑工程公司先行就合同的实质性内容进行了谈判，2017年3月，双方就谈判内容订立了《某小区住宅楼建设工程施工合同》。后B建筑工程公司在公开招标中中标，并于2017年8月与A房地产开发公司订立了中标合同，该中标合同对工程项目性质、工程工期、工程质量、工程价款、支付方式及违约责任均作了详细的约定，并将中标合同向相关建设行政主管部门进行了备案。2018年底该工程竣工并验收合格。但双方对于用哪一份合同作为工程款结算的依据存在争议，2019年3月，B建筑工程公司诉至法院。本案审理过程中，A房地产开发公司认为，应按标前合同支付工程款，理由是标前合同是双方真实意思表示，且已经实际履行，而中标合同只是作为备案用途，不能用于工程结算。而B建筑工程公司认为，应按中标合同支付工程款，理由是中标合同是按照招投标文件的规定签订的,且已向有关部门备案，应作为结算依据。
CASE STUDY
以案说法
案例三 A房地产开发公司与B建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案
2020年第11-12期 | 24
23 | 法律月报
（二）法院观点
本案中，B建筑工程公司认为，中标合同已向有关部门备案，应作为结算依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但适用本条规定的前提是备案的中标合同为有效合同。而本案中，A房地产开发公司与B建筑工程公司在招投标前已经对招投标项目的实质性内容达成一致，构成恶意串标，并且签订了标前合同（阴合同），后又违法进行招投标并另行订立中标合同（阳合同），这一行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定，因此中标无效，从而必然导致因此签订的标前合同和中标合同均无效。故本案并不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。因此，标前合同（阴合同）与备案的中标合同（阳合同）均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效时，应按照当事人实际履行的建设工程合同结算工程价款。
（三）风险提示
1.“阴阳合同”都无效的情形下，根据《招标投标法》第64条的规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。从而延长了建设周期，增加了建设成本。
2、施工合同的无效可能进一步引发开发商、施工企业对其他单位构成根本违约，从而也导致更多的矛盾纠纷，轻者，支付违约金，增加维权成本，重者，危及公司的信誉，影响公司的顺利发展。
CASE STUDY
以案说法
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NO.03
有问必答
答：缔约意向和预约合同的区别，重要问题包括：仅以《民法典》第四百九十五条中规定的“认购书、订购书、预定书”为名的文书一定就是预约合同吗？没有具体的文书名称的情况下可能成立预约合同吗？
结合此前最高院裁判的先后顺序和逻辑以及其他涉及到预约合同的案件，是否成立预约合同的认定标准不是文书的外在表现形式，而是当事人之间具有在将来一定期限内订立本约合同的合意。
同样，需要认定是否存在订立本约合同的意图，并且这种订立本约的意图必须明确、清楚地表达。
在实践中，如果当事人在相关订约文件中使用“原则上”、“考虑”等词语，都表明当事人没有承诺在将来订立本约，这种文件自然也不属于预约合同。
问一、“认购书、订购书、预定书”为名的文书一定就是预约合同吗？
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27 | 法律月报
XXXX网络有限责任公司
问二、违反预约合同后要如何救济？
答：《民法典》没有在第四百九十五条中进行非常明确的规定，因此应当遵照《民法典》第五百七十七条——
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。
以继续履行作为违约责任的承担方式，应当赋予合同当事人以缔约请求权，明确双方当事人在进行磋商之外，还应当达成本约，从而保护当事人为预约而付出的成本，引导当事人谨慎从事缔约行为。
在实施条件允许的前提下，违反预约合同可能会造成实际履行也就是强制缔约的后果。
需要注意的是，并非所有情况下都可以成立本约，需要考虑成立本约是否缺乏事实或法律上的可能。比如房地产开发商将预售房屋卖给第三人或安置给第三人，导致合同无法继续履行，此时已无法订立本约。
以赔偿损失作为违约责任承担方式时，为了区别于单纯的缔约过失责任，赔偿损失的范围可能不仅仅是赔偿信赖利益的损失，还会包括部分在订立预约合同时可以预见到的利益，具体的数额还需法院根据具体的案情确定。
Q & A
有问必答
2020年第11-12期 | 30
29 | 法律月报
Employee demeanor
NO.04
法律谚语
Legal Proverb
法律谚语
证明责任乃诉讼的脊梁。
——（德）罗森贝克
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31 | 法律月报
2020年第11-12期 总第23-24期（合刊）
大唐地产法律月报
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