2021

2021年2月

总第26期

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主办：大唐地产广西法务组

协办：大唐地产集团法务部

责任编辑：陈俊    梁永军

CONTENTS

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（P1-8）

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1.农民工班组是否属于实际施工人

2.合同付款与开票义务

3.招投标与合同效力问题

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      最高人民法院最新发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》自2021年1月1日起施行，与旧司法解释相比，新司法解释做了实质改动。

     针对新司法解释对旧《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，简称解释一）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，简称解释二）条文的修改和增删，本文对部分主要条文作了对比及相应标注。

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农民工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务费

参考案例：（2019）最高法民申5594号 乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷案

      彭云瑞系案涉建设工程的实际施工人，其挂靠四海公司进行施工，乐殿平承包彭云瑞施工的案涉建设工程项目中部分楼栋泥水班组作业，乐殿平（班组）与彭云瑞之间形成劳务法律关系；四海公司与乐殿平签订《协议书》，以债务加入的方式自愿承担彭云瑞拖欠乐殿平劳务费。乐殿平基于建设工程施工合同关系，以实际施工人身份向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任。 

     根据《建工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

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     2.“班组”的民事法律地位及维权方式

     “班组”并非法律规定的民事主体，不属于司法解释中规定的实际施工人，不能以该团体的形式要求享有实际施工人权益之保护，因此，不能直接要求发包人支付劳务费，而班组成员作为提供劳动的一方，可逐一独立地作为民事主体依法主张劳动报酬。

     1.实际施工人的保护范围

     实际施工人是指无效合同的承包，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据司法解释和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法审判实践，可以归纳出三类实际施工人：一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人（俗称：挂靠人）。

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      出卖人通汇公司与买受人重钢公司签订了《购销合同》，双方未在《购销合同》约定出卖人应先开具增值税发票，买受人再支付购货款。出卖人通汇公司已按照《购销合同》中约定向买受人重钢公司交付货物，但买受人并未按期付款。

    通汇公司诉至法院，要求重钢公司支付购货款。但重钢公司抗辩称，在通汇公司开具增值税发票前，其不应当支付购货款。

     买卖合同纠纷案件中，出卖人一方的主要合同义务是交付货物，买受人一方的主要合同义务是支付货款。在出卖人已经向买受人交付了货物的情况下，买受人理应按照合同约定支付货款。开具增值税发票并非出卖人的主要合同义务，仅是附随义务，除非合同明确约定了先后履行顺序，否则，买受人不得以出卖人未开具增值税发票为由而拒绝付款。

     在类似的购销合同或工程建设施工合同中，注意约定开票及付款的先后义务，否则很可能因为开票及付款问题产生争议纠纷，无形中给企业造成不必要的经济损失。为此，建议在相关合同中明确约定收款方先开票，付款方收到发票后再向收款方支付货款或工程款。

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       金X公司与中X公司进行协商，确定由中X公司承包涉案商品房及安置房项目。中X公司于2012年12月进场施工。依当时规定，该项目属于必须招投标的建设工程项目。2013年9月与2014年4月，金X公司分别对涉案项目的两个标段进行招标，均由中X公司中标。双方均认可该招投标程序，仅是为办理相关证件，从而进行的形式意义上的招投标。2015年5月，金X公司以中X公司拖延工期为由，通知中X公司解除施工合同。随后中X公司诉至法院，请求法院确认合同并未解除。金X公司提出反诉，主张施工合同无效。

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    必须招投标的工程项目，当事人约定先行施工，后进行形式上招投标的，建设工程施工合同无效。

   一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。中X公司关于案涉工程招投标程序合法，双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效的上诉主张，于法无据。

      第一、对必须招投标的项目，在招投标前尽量不要签订合同。虽然在实际工程承包过程中，发包人与承包人经常会在招投标前进行接触，并可能会达成一定的协议。但是要尽量避免达成过于详细的约定，否则中标合同可能被认定为无效，造成额外的损失。

     第二、在争议处理过程中要注意中标效力。处理任何合同纠纷时，都应首先确认合同的效力情况。对于建设工程纠纷而言，则应额外确认中标是否有效，因为中标无效的合同也会随之无效。

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一、哪些工程项目是必须依法进行公开招投标的项目？

答：根据《招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

二、通常建设工程施工合同无效的情形有那些？

答：根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条 规定： 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

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一、建设施工合同中对垫资及利息是如何处理的？

答：根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十五条 规定：

      当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者一年期贷款市场报价利率的部分除外。

     当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

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法律和制度必须跟上人类思想进步。

大唐地产法律月报