大唐地产法律月报2020年第8期（总第20期）

大唐地产法律月报

主办：大唐地产集团法务部

协办：各城市公司/专业公司法务

           人员

责任编辑：黄旻昊

2020年第8期

新修订《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的重大变化

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问题一

问题二

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案例一

案例二

案例三

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法律谚语

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法规速递

有问必答

法律谚语

以案说法

新修订《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的重大变化

一、认真贯彻落实民法典，加强违法放贷行为限制：增加明确“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”、”套取金融机构贷款转贷的”借贷合同无效。

关联法条：

第五条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第十四条：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款；

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二、调整民间借贷利率的司法保护上限：以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原《规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限。

关联法条：

第二十六条：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。

前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

第三十二条：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。

借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。

本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

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改建工程施工合同由宏峰公司与金工公司签订。金工公司建成承建工程之后，鼎一公司在2010年对2号厂房已经实际接收并投入使用。因为涉及工程款纠纷，双方向上海仲裁委员会提出仲裁申请。上海仲裁委员会作出（2011）沪仲案字第0314号仲裁裁决，要求宏峰公司支付金工公司工程款、违约金、利息并赔偿损失。宏峰公司未履行上述支付义务。

金工公司向上海市二中院申请执行该仲裁裁决，并申请对查封房地产进行拍卖，上海市二中院在执行过程中查封了诉争房屋。

案外人鼎一公司向上海市二中院请求中止执行（2011）沪仲案字第0314号仲裁裁决，解除对诉争房屋的查封，法院裁定驳回了鼎一公司的执行异议。鼎一公司向法院提起案外人执行异议之诉，请求中止对诉争房屋的执行并确认诉争房屋归鼎一公司所有。

上海市二中院和上海市高院均未支持案外人鼎一公司的诉讼请求，鼎一公司向最高法院申请再审，最高法院认为案外人提交的证据不足以证明其享有足以排除执行的权益，裁定驳回鼎一公司的再审申请。

案例一

以案说法

基本案情

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一、对未完成房屋初始登记的执行标的主张执行异议时，实际占有并不能证明拥有足以排除执行的权益，即便被执行人对其权利明确表示认可

 本案中，新建成的2号厂房尚未办理房屋产权初始登记，被执行人宏峰公司为诉争房屋所占土地的使用权人，金工公司申请执行宏峰公司财产时即将诉争房屋列为执行范围。案外人鼎一公司虽然实际占有并使用该诉争房屋，并在执行异议之诉中主张了自己对诉争房屋享有所有权，被执行人亦表示认可，但最高法院认为，根据已经查明的相关事实，直至本案原审期间宏峰公司仍是华丹路688号房地产（包括2号厂房）的用地单位，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据认定该诉争房屋为宏峰公司所有。

 本案中鼎一公司只举证证明了其与宏峰公司之间曾经签订过租赁合同，虽然被执行人宏峰公司对鼎一公司的权利主张表示认可，但鼎一公司并未完成其对诉争2号厂房享有所有权或有其他足以阻止对该厂房转让、交付实体权利的举证责任，因此不支持案外人鼎一公司要求停止对2号厂房的执行并确认该厂房归其所有的诉讼请求。

 案外人鼎一公司和被执行人宏峰公司认为作为执行依据的仲裁裁决是错误的问题，关于仲裁机构作出的（2011）沪仲案字第0314号仲裁裁决是否正确，并非执行异议之诉案件的审理范围，鼎一公司和宏峰公司要求对上述裁决和裁定进行审理，缺乏法律依据，法院对此不予审查。

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案例二

案情简介

2015年5月7日，西宁品华公司成立，要中秋为该公司唯一股东，担任法定代表人。 2015年8月12日至2016年12月23日，西宁品华公司共计4次将其业务款汇入股东要中秋个人账户，总金额超过300万元。 2015年6月29日至2017年3月20日，要中秋共计40次以其个人账户向西宁品华公司汇入资金后代付公司的工资发放、社保基金的缴纳以及对外房租、货款等应付款项，总金额超过500万元。 2016年2月28日，力盟商业运营公司将西宁品华公司的营收款332454.21元直接付给要中秋个人后，要中秋以个人名义转入西宁品华公司。 2016年1月6日至2017年4月27日，要中秋共计10次支取西宁品华公司资金逾11万元。 2017年1月16日至2017年4月27日，要中秋支配西宁品华公司资金并将其转出至关联公司天津品华公司、上海品华公司780万元。 2017年3月20日，要中秋与明昌菊签订《股权转让协议》，要中秋将所持股份500万元全部转让给明昌菊，并办理了工商登记，变更登记载明明昌菊认缴出资500万元。 物产贸易公司与西宁品华公司合同纠纷一案，西宁中院（2016）青01民初415号民事判决生效后，因西宁品华公司未履行生效判决所确定的义务，物产贸易公司申请强制执行。执行过程中，物产贸易公司以西宁品华公司系自然人要中秋独资的一人有限公司，要中秋为债务形成时的法定代表人，也是公司唯一股东，明昌菊为执行时的公司法定代表人，根

 《城市房地产管理法》第三十六条规定未依法登记领取权属证书的不得转让，《物权法》第三十条、第三十一条规定房屋合法建造即取得物权，但如需转让则需先办理产权登记，可见对于没有首次登记的房屋进行处分等行为时，登记机构很难进行变更所有权人的登记操作。所以在处理这部分房产时，当事人要注意即便赢的官司有法院裁判文书和《协助执行通知书》，处分这部分财产也是非常困难的。

 三、此外，本案中再次重申《民事诉讼法》第二百二十七条“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定，明确案外人异议之诉的审理范围，案外人在主张权利时需特别注意。

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一人有限责任公司在日常经营中应使用公司账户，健全独立规范的财务管理制度，以防公司资金被股东随意占用、支配。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

一人有限责任公司股东应当按法律规定经营管理公司，不能任意支配公司的日常经营管理行为，不能违规以个人私有账户代为收取公司营业款，不能随意支配公司账户与个人私有账户间进行资金往来交易，不能频繁以借款为由支取公司资产，否则导致公司独立法人地位丧失。股东应当保持公司的财产独立和意志独立，协助公司建立健全财务管理制度，防止发生股东和公司财产混同，以免在不能证明公司财产独立于股东自己财产时对公司债务承担连带责任、被追加为被执行人。 

二、法律规定公司日常经营支出应当以公司自有财产支付结算、公司之间在资金往来交易中应当严格按照会计准则要求使用公司账户进行交易结算、股东除正常收取股权分红之外不得随意支取挪用公司资产等事项。

最高法院认为，要中秋为西宁品华公司原一人股东，案涉西宁品华公司的债务系要中秋作为一人股东经营期间形成,且要中秋的财产与西宁品华公司财产混同。要中秋若不能证明在其持股经营期间公司财产独立于其个人财产，物产贸易公司有权要求追加要中秋为被执行人，对西宁品华公司的债务承担连带清偿责任。二审法院该认定并不违反法律、行政法规强制性规定。

经验总结

据工商登记信息，要中秋、明昌菊没有相应的出资证明为由，向法院申请追加要中秋、明昌菊为被执行人。法院以（2018)青01执异110号执行裁定，驳回物产贸易公司的追加申请。 物产贸易公司不服，提起诉讼。一审法院判决追加要中秋为被执行人，不予追加明昌菊为被执行人。要中秋提起上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判。最高法院最终驳回要中秋的再审申请。

裁判要点

本案中，物产贸易公司以公司和股东财产混同为由要求追加要中秋为被执行人。

对此一审法院认为，要中秋提交的西宁品华公司设立以来的会计账簿、财务报表及记账凭证等资料反映，存在西宁品华公司业务款随意汇入股东要中秋个人账户；要中秋以其个人账户向西宁品华公司汇入资金后代付公司的工资发放、社保基金的缴纳以及对外房租、货款等应付款项；西宁品华公司和股东要中秋因业务混同导致财务账目混同；要中秋任意占有西宁品华公司资金；要中秋随意支配西宁品华公司资金转入关联公司等情况。且公司在每一会计年度终了时并未编制财务会计报告并经会计师事务所审计。综合以上证据，能够证明要中秋与西宁品华公司财产混同。 

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案例三

2008年11月，原告盛元公司承建指挥部的汴河大桥工程。盛元公司与被告陈某签订合作施工协议，约定由陈某组织施工，价款以工程结算审计为准，交纳原告管理费40万元。其后，盛元公司成立项目部并派人担任经理，由该经理参加指挥部的相关会议。2014年1月，该工程结算审计总价款为1391万元。2009年至2010年8月间，指挥部共支付原告工程款913万元。原告收款后已付陈某901万元。其间，陈某向原告借款282万元用于施工，约定从工程款中扣除。盛元公司又代陈某履行拖欠他人工程款311万元。

 2009年7月10日，陈某因施工向被告何某借款154万元。2013年8月，江苏泗洪法院受理何某诉陈某民间借贷案，并根据何某申请，查封陈某以盛元公司名义在指挥部的工程款190万元，后作出民事调解书，确认陈某于2013年11月15日前偿还何某借款154万元及利息。逾期后，何某申请强制执行。在执行中，盛元公司提出执行异议，认为剩余工程款属于其所有，要求解除对该190万元的执行措施。同年6月11日，法院驳回了盛元公司的异议请求。

案情简介

裁判观点

 江苏省泗洪县人民法院认为：在陈某作为实际施工人的法律关系中，陈某工程款的义务人是盛元公司，若盛元公司欠付，则发包人指挥部应在欠付工程款范围内承担连带责任。盛元公司应付陈某工程款1391万元，其已经实际支付、代付1212万元，又出借282万元约定在工程款中扣除，至此盛元公司已超额支付。遂判决：停止对指挥部应付工程款190万元的执行。

何某不服一审判决，提起上诉。宿迁市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

问题一：公司法定代表人伪造公章,对外签订的合同是否有效?

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      本案争议的焦点：指挥部尚未支付的工程款归谁享有。

      根据建设工程施工合同司法解释的规定，非法转包、违法分包的相对方，或借用有资质的建筑施工企业名义的没有资质的人，均称为实际施工人。现实中，有的发包人在履行合同过程中，会跳过承包人直接与转（分）包或挂靠的实际施工人履行合同主要内容，这就会在三者间打破原有的两个合同关系，而在事实上直接建立起发包人与实际施工人的合同关系。在此情形下，其实质是发包人与实际施工人形成事实上的施工合同关系而排斥了名义的承包人。本案中，盛元公司与发包人指挥部签订施工合同，为施工合同关系；陈某通过合作的方式挂靠盛元公司，为实际施工人，其与盛元公司之间的法律关系受双方合作合同调整。在合同履行过程中，工程款直接拨付给原告，是按施工合同在履行；而原告收款后转付陈某，陈某未直接向指挥部领取过款项，是按照合作合同在履行。可见，陈某与指挥部未直接形成事实上的合同关系。

    2.合同的相对性决定未付工程款的权利归属

    合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。在发包人、承包人、实际施工人三者间，只要在合同的实际履行中没有出现跳过承包人的情形，则三方仍应受各自合同的约束，不能突破合同的相对性。非

有问必答

焦点评析

法转包、违法分包或挂靠实际施工的合同虽然无效，但仍应按无效的合同来确定相对方，确定权利义务主体，而不能突破合同的相对性。

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抚养子女是父母的法定义务，不论夫妻的婚姻状况如何，双方都应履行对子女的抚养义务。离婚并非给付抚养费的前提，在婚姻关系存续期间，父母不履行抚养子女的义务时，未成年子女有权要求其支付抚养费。【法律依据——《婚姻法》第21条：“父母对子女有抚养教育的义务。父母不履行抚养义务时，未成年或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”；《婚姻法司法解释（三）》第3条：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年的或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”。】

问题二：婚内父母不履行抚养子女义务，未成年子女能否索要抚养费?

法律谚语

刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。

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