艺术诉讼法园地【2020年12月第004期总第008期】

主办 | 艺术诉讼法研究会

12月第004期总第008期

季刊

艺术诉讼法园地

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艺术诉讼法园地▪季刊

YISHUSUSONGFA

YUNDI

2020年12月

第004期 总第008期

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主办 |

艺术诉讼法研究会

协办 |

艺术诉讼法联盟

支持 |

广东知明律师事务所

编审指导 |

汪腾锋

编审 |

艺术诉讼法研究会秘书处

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热烈祝贺汪腾锋律师当选广东作家协会会员！

疑难大案回顾|汪腾锋律师办理：陈某娣追偿被骗“购画款”纠纷案◎汪腾锋

开设赌场罪孽大，律师艺诉维实权◎汪卫平

仲裁中“一事不再理”的理解与适用◎吴旺清

于某水犯盗窃罪一审刑事判决书（全文转载）

丁广洲律师｜刑事案件辩护思维三之期待可能性◎丁广洲

律师为什么叫律师而不是法师？

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疑难大案回顾|汪腾锋律师办理：陈某娣追偿被骗“购画款”纠纷案

被骗弱势单身女，依法收回“购画钱” 

案情回放： 

如今，在北（京）上（海）广（州）深（圳）等经济发达的现代大都市中，由于男性择偶的年龄范围、跨度较大，而女性择偶的年龄大多就高不就低；加之，男性一旦自我地位有所提升，经济条件有所提高，就免不了在风月场所流连戏蝶或在商场职场拈花惹草，每每导致家庭破裂……因此，大龄剩女和离婚少妇，以及落单的中年女性，不在少数。 

这些单身女性大都满怀难以排解的寂寞，寂寞让这些女性的身心里充满了欲望，而欲望又让一些心怀不轨的男人有可乘之机，会在她们这里以各种各样的借口和手段骗财骗色。

作者：汪腾锋

广东知明律师事务所主任

艺术诉讼法研究会会长

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随手百度一下，各地、各层次、各年龄段女性都有被骗财骗色的，案例多到令人触目惊心！而且，大多骗财骗色案的结果，都是被骗女性人财两空、身心俱伤，却难将骗徒绳之以法或追回被骗钱财！

2014年8月初，广东知明律师事务所汪腾锋律师团队接手了在深圳开小发廊的广东河源女子陈某娣向山东滕州籍男子冯某军追讨15万元购画款的案件。案件很小，案情典型，令人同情、令人愤慨的案情却激发了我伸张正义，惩恶扬善的情怀！ 

从陈某娣叙述的支付购画款的过程来看，这是一桩典型的骗财骗色事件。不过，侵权者冯某军很精明，除了陈某娣微信里留下的几段她和冯某军关于购画一事争吵的信息和陈某娣通过银行转账给冯某军的凭证之外，冯某军未给陈某娣留下任何纸质的合同或收据等证据。 

在这种情况下，如果陈某娣以买卖合同纠纷将冯某军告上法庭，可以说是无凭无据，肯定会被主审法官驳回，陈某娣追讨回15万的购画款的目的几乎不可能达到。 

而从表面上来看，几乎没有什么证据能确凿地证明冯某军对陈某娣进行了钱财欺骗和感情欺骗。这案子确实很难办。 

看到陈某娣哭红的双眼，想到她感情受了骗，钱财又遭受了对于她来说可谓巨大的损失，我们侠义情怀油然而生，觉得冯某军这个男人非常不道德，我们决计争取帮陈某娣把被骗的钱追讨回来！ 

于是，经过用心琢磨，我们独辟蹊径，代陈某娣以追索不当得利为由，将冯某军告上了法庭。

结果，我方用冯某军的庭辩说辞及与涉案油画相关人士的证言为证据，坐实了冯某军与陈某娣存在买卖油画的合同关系中存在欺诈与不公平的事实，引导出法官当场释明法律提出允许陈某娣变更诉讼请求，我原告方顺水推舟将案由改为买卖合同纠

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纷，接着，就以陈某娣是受到冯某军的欺骗后才与之达成所谓油画的买卖合同关系，不是其真实意思表示，请求法庭判令冯某军返还购画款人民币15万元……

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最后，主审法官以冯某军并未能向陈某娣提供真实、完整的关于涉案油画的信息，是利用其专业优势和原告没有经验，致使双方达成的买卖合同明显违反公平、等价的有偿原则，应认定显失公平。而完全判准我原告方的诉讼请求，责令被告冯某军返还原告购画款人民币15万元，并依法承担全部诉讼费用。

至此，在我方实施的“暗度陈仓”的计策下，陈某娣追讨15万元购画款案赢得了完胜! 

尽管被渣男骗色的伤害需要陈某娣自己慢慢疗治，但她被骗的巨额钱财总算追讨了回来，想必对她来说也算是一种安慰吧。 

案件的原委是：客家女子陈某娣上世纪70年代初出生于广东河源的一个普通的农民家庭。由于家境贫寒，她幼年、少年时期都未受到良好的教育，读书不多。到她成年后，由于缺乏教育，文化水平不高，加之形象并不出众，所以，只能从事普通打工一族的工作。 

好不容易趁青春年华与一男子结婚成家后，陈某娣的小日子最初过得还不错。她的丈夫是做生意的，一直顺风顺水，居然越来越发达…… 

陈某娣本以为自己从此就过上了有依有靠、衣食无忧的好日子，谁知不久，丈夫居然嫌弃她的形象和文化水平越来越跟不上其不断攀升的人生轨迹，提出了离婚！ 

陈某娣自然不愿意离婚，于是，丈夫就三天两头地与她吵闹。2010年前后，由于丈夫家暴，陈某娣和丈夫分居了。从此，丈夫长期在外与情妇姘居不归，以致两人最终是劳燕分离。 

丈夫与陈某娣离婚后，带着孩子到另外的地方去居住了，留下陈某娣自己孤寂地生活在最初来深圳打拼时居住的小屋里。

的本钱，在住处附近盘下了一间不大的发廊，经营洗头美发生意，当起了自得其乐的老板娘……

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2014年8月的一天，中年女子陈某娣满脸沮丧地来到了广东知明律师事务所知明诉讼艺术研究中心找到汪腾锋律师团队，声称慕名前来求助。接着，陈某娣向我们接待的律师哭诉了自己被一年轻男子骗财又骗色的不幸遭遇。

原来，陈某娣中年与丈夫离异后，一个单身女子苦心经营着一间小发廊，日子尽管一般，但还过得去，衣食无忧。然而，天长日久，总觉得很孤单。因此，寂寞难熬的她，每每上网通过ＱＱ或手机微信与人聊天打发时间。 

一次，不经意间，陈某娣在网络微信上通过雷达扫描认识了一个大龄青年男子冯某军。两人添加好友后一通热聊，迅速接上了爱火。不久，两人就相约见面。两人见面聊天之后，彼此感觉良好，于是，感情急剧升温，一对并不年轻的男女自然地发生了肉体情爱。 

冯某军声称自己是老板，开了几间公司，专门从事房地产和艺术品投资等生意。 

冯某军和陈某娣相熟以后，盛情邀请陈某娣参观自己位于住宅楼中一间并不宏大的公司办公室，欣赏自己陈列的艺术品，其中有些书画等陈列品。 

在两人相恋相爱的浓情蜜意中，冯某军于陈某娣不知不觉中，巧妙地与她周旋，将自己手中存留的一幅并不知名的画作“推销转卖”给了陈某娣。 

之后，冯某军一面以谈情说爱的方式与陈某娣相处，两人相约一起去香港逛街购物，陈某娣还垫钱为冯某军购买过项链首饰……一面又再三“引导”陈某娣与其一起“合伙”做生意，还让陈某娣参与其公司的投资来赚大钱……为此，陈某娣先后支付“投资款”15万元给了冯某军。

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冯某军煞有其事地大肆夸奖这幅油画如何有升值潜力，还带着陈某娣前去创作这幅油画的画家画室参观、了解画作的相关情况。

相处一段时间之后，陈某娣既没有看到冯某军进行任何有意义的投资，又不见冯某军退还自己与他投资合伙做生意的钱款。于是，陈某娣就产生了警觉，着急地向冯某军催讨合伙做生意的投资款。 

不料，此时，冯某军却开始变脸耍赖，先是表示不愿意与陈某娣谈恋爱了，只合伙做生意，被陈某娣追讨投资款数次后，就声称陈某娣所转付给他的钱是买那幅油画的款子，不存在退还的问题了！ 

至此，陈某娣才知道自己彻底上当受骗了！ 

两人所谓恋爱关系就此完全决裂。 

陈某娣追款无着，报警无助，迫于无奈，前来广东知明律师事务所求助于律师。我们接受了陈某娣的委托后，在没有明确有力的证据直接证明陈某娣被骗、诉讼结果可能不利于陈某娣的情况下，策划了一套迷惑对手，诱导对手在应诉过程中暴露实情，并将其自己暴露的情由直接作为事实证据，来印证我方的真实诉请的诉讼方案，将被告冯某军诉至法院。 

在法院的诉讼过程中，由于我的艺术诉讼方法把握精准恰当，陈某娣的诉讼请求终于成功地得到了法庭的支持。 

可以说，整个案件的庭审过程完全是顺着我方策划好的思路发展的，最终陈某娣喜获胜诉，完全追回了被骗的所有钱款。这样的结果，在全国数不胜数的中年女子被骗财骗色案中应该是不多见的。

本案中的精彩之处，是面对被告冯某军设下的巧妙骗局，作为代理律师，我方为原告陈某娣精准地设计了一个更加巧妙的诉讼策略：既不以索要返还合伙投资经营款的合同纠纷案由提起诉讼，更不直接以索还被骗购画款的买卖合同纠纷案由提起诉

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讼，而是先以付款凭据追讨“不当得利”的纠纷案由提起诉讼，直接要求被告冯某军返还其不当得利钱款。

一开始，我们为委托人——原告陈某娣拟定的起诉状，只是概略地陈述了被告冯某军获取原告陈某娣15万巨款的事实，并未清晰地定性其行为是属于合同违约或合同欺诈或显示公平，但明确地强调冯某军获得陈某娣这15万元巨款既不具有事实理由又不具有合法性——这是一笔既非法定又非约定的钱款，凭什么就从陈某娣的账上白白地到了你冯某军的账上？

一大笔钱款的转账，既没有明确的法律规定，又没有合理的事实约定，我简单紧扣相关法条界定的不当得利属性提起诉讼。从而，诱逼迫使被告冯某军在应诉答辩中反复陈述强调双方认识交往的详细经过，画作“买卖”的真实情形。 

及至审案法官调查审理时，我们紧追并锁定被告冯某军答辩时自认的与陈某娣系“恋爱”男女朋友关系，引导冯某军自己清楚地陈述两人互相交往的详细事实与画作买卖的经过事实，而后，在庭审调查中通过详细质问明确冯某军的教育背景，与陈某娣未受过任何高等教育，文化不高的事实，以这种对比突显出被告冯某军身为高学历高智商之专业人士与原告陈某娣为低学历无经验之普通民众之间的强烈反差，反衬出被告冯某军“卖画”之居心不良，及原告陈某娣 “买画”之无知被骗的实情。加之，双方所谓买卖画作交易是在男女朋友关系交往中进行的这一特定的情形，当场清楚揭露出冯某军骗财骗色的实质。 

我方用这一鲜明的对比法渲染出被告冯某军是一个道德败坏、玩弄女性并且骗财骗色的宵小之徒的角色！因此，当场获得审案法官对原告陈某娣不幸遭遇的深切同情，并对其诉求的认可，当场主动释明法律，提出允许原告陈某娣变更诉请，将案由从“不当得利纠纷之诉”改为“买卖合同纠纷之诉”。

最终，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权

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请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”这起购画案经法庭审理合议，作出了判令双方买卖合同撤销、被告冯某军应全额退还原告陈某娣15万元钱款的判决。

因此，一起由被告冯某军处心积虑谋划实施的骗色骗财案终于峰回路转，真相大白！受害的中年失婚女子陈某娣依法追回了被骗的钱财，避免了人财两空的悲惨遭遇。

本案中，我方准确运用了明修栈道，暗度陈仓之计： 

这“不当得利”之诉请，就是我方明修的“栈道”。 

而我方带着陈某娣要“度”的“陈仓”，实际上是打“买卖合同纠纷”官司，将一个有意骗财的不公平的买卖合同关系解除，从而追回陈某娣付给冯某军15万元购画款！ 

冯某军为了对付我方明修的“不当得利”的“栈道”，无疑会详述自己与陈某娣两人实际上曾经是男女相恋相爱的情侣关系，两人又是如何要一起投资做生意的过程…… 

经庭审调查，冯某军的答辩，印证了陈某娣付给了他15万元，我方则进一步表明冯某军获得陈某娣巨额钱款系非法骗取，无理获利，应予以返还；同时，我方刻意地淡化双方复杂曲折的“买卖画作”过程，逼迫并诱使冯某军一心要表明其获得的钱款是买卖画作的兑价，而对双方交往过程细节所做的详细陈述。这就坐实了冯、陈双方之间的钱财往来行为实际上是买卖合同关系，而其中显然存在着明显的不公平情形！ 

双方的不平等的买卖合同关系坐实后，由此就充分暴露出了被告男青年冯某军骗色骗财的丑恶嘴脸，因而从感情上引发了审案法官对冯某军的憎恶，也引发了法官对原告陈某娣的深切同情。

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大欺骗性的。

而当我方“明修栈道”——判令冯某军返还不当得利的法庭诉讼博弈不断深入地推进，我方便水到渠成地引导法官释明法律并询问，本案原告是否愿意变更诉讼请求？这时，作为原告代理律师的我方律师当即顺水推舟，即时请求变更案由为买卖合同纠纷，并锁定表面买卖关系中存在着重大的显失公平。由此，我方的“暗度陈仓”之计大获成功，本案判决原告完全胜诉！

本案不失为一个“暗度陈仓”之计圆满成功的经典案例！ 

这起陈某娣追讨15万元购画款纠纷案，如果一开始就按照常规的诉讼技法，以原告陈某娣主动提起“买卖合同纠纷”诉讼，则无论原告陈某娣是选择买卖合同欺诈，还是选择买卖合同显失公平或有重大误解这些具体情由中的任何一种，其结果都是因为证据不足，原告陈某娣根本不可能获得胜诉，追讨回15万元购画款都难以成功，陈某娣的冤屈就始终无法得伸！

因为，其一，原被告双方根本没有明确的“买卖”画作合同协议或其他任何书面凭据可作证据，而且双方之间也无任何正式或确定的可以印证买卖合同关系的证据（没有任何直接或间接表明双方“买卖”画作的书面文书、录音录像或证人证言等），因此，看不出买卖双方履行约定的是非对错，法官只能依据事后的情形对照判断。事后的履约情形表明:画作已由卖方冯某军转交买方陈某娣收执，冯某军已履行了交付义务；而钱款也已由买方陈某娣主动交付给卖方冯某军，买方也已完成了支付“货款”的义务，双方都是正常履约完成了。其二，如果一开始以合同欺诈或显失公平等案由起诉，则被告冯某军必然早早就做好了反驳抗辩的种种准备，势必美化双方“买卖合同关系”的自愿真实合法性，无需详述双方男女朋友相处的过程，也就很难暴露其假借恋爱欺诈推销画作的实情，自然就掩藏了他欺诈骗财的本质真相。

如果被告冯某军早有防范，在法庭上就很难暴露出其“马脚”或“把柄”，我方也便很

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难揭露其骗财骗色的丑恶嘴脸。

而且，如果我方一开始就以买卖合同纠纷的理由起诉冯某军，原告方自然要事先精心收集并准备一些有关买卖油画合同关系无效或可予以撤销的所有直接、间接证据，而对此类证据如果被告不在法庭应诉中自我暴露原告自己本身是无法获取的；而如果面对直接的合同之诉，被告方冯某军自然也会全力反扑，辩驳双方买卖油画的合同完全合法有效。这必然导致法庭审理的重点，都直接聚焦在双方买卖油画关系的真实性、合法性、有效性上面，而如果不能诱使被告冯某军通过自辩而自我暴露其存在合同欺诈或合同显示公平，则局限于表象，审案法官是很难主动跳出局限，更难于纵观全局，看清被告方深藏的“骗财骗色”与原告方无知被骗的本质真相。从而也难于厘清事实真伪，难于判明法律是非！届时，法庭审查的重点必然是买卖合同本身是否成立，是否真实合法有效，而由于我们原告方是在证据并不完整的情况下提起的合同纠纷，被告已充分准备好自辩与反驳的证据与理由。在此情形下，针对买卖合同本身效力的分辨与争论，自然不能引起主审法官对这一案件的本质与隐藏在案件表象背后的是非对错的深刻认知和情感倾斜，自然更不能引起法官对原告陈某娣的深切同情及对被告冯某军不道德且违法欺骗行径的深切厌恶。因此，势必在主审法官心目中形成既然双方都是成年人，买卖物品行为当属自愿，而事后反悔，于法于理不合的印象；在这种认知下，原告陈某娣对15万元购画款的追讨必然胜负难料，原告陈某娣败诉很容易成为大概率情形，其败诉结果自然难以避免！

幸运的是，原告陈某娣请到了我们知明律师事务所汪腾锋团队律师作为她的诉讼代理人，擅长艺术诉讼技法的我们，最终为原告陈某娣巧妙地策划并运用了“明修栈道，暗度陈仓”之诉讼计策，从而成功避免了常规诉讼技法很难避免的败诉结果。 

于是，艺术诉讼法又获得了一个完美成功的经典案例！ 

2015年12月6日

开设赌场罪孽大，律师艺诉维实权

作者：汪卫平

上海市国雄律师事务所律师

艺术诉讼法研究会会员

【“艺术诉讼法”的核心就是要求律师在办案中要讲究艺术，不能墨守成规、一成不变、机械地办案，强调要根据案件的特征，创造性地将三大诉讼法设立的程序和各项刚性的规定融会贯通地加以运用，高效的阐释法律本义与事实真相，使所有诉讼参与人产生“看得见、摸得着、感受得到”的现场效果。“艺术诉讼法”中讲的程序艺术，不是要生硬固守地照搬程序的条款，而是要根据案件的基本事实，在诉讼程序中反映出法律的真实含义。在刑事诉讼活动中，辩护律师采用的办案艺术，就要用将看似枯燥、缺乏灵性的法律条文变成为我所用的、形象生动、鲜活可感的情理思辨，来引导、影响、打动审案者，使侦查人员、检察人员和审判人员对律师参加诉讼后履行律师职能和和辩护职能予以认同，最终达到当事人获得法律减刑轻判的神奇辩护效果。】

一起罪孽颇大的网络开设赌场案，一个不知深浅卷入犯罪泥潭的女被告人，在艺术诉讼法研究会会员、上海市国雄律师事务所律师汪卫平的法律帮助下，得到法律从轻的刑事处罚，充分展示了国雄所的执业理念：法治雄则国雄，律师雄则国雄！

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事情还要从今年年初那场新冠肺炎疫情说起。突如其来的疫情，导致许多事业单位无法正常上班，纷纷停止工作，人员在家长休。由于正常的工作秩序、生活习惯被打乱，闲来无聊的幼儿园女老师每日大多时间都是在抱着手机玩耍的状态下消磨时间，2020年3月的一天，她微信群里的一个购物群里跳出一条信息：推介您加入一个网站，可以赚点零花钱用用。似信似不信的她，按照上家的提示，点开了一个“TG”网络链接，在按照平台的要求，一步一步地注册，写上“昵称”、输入个人信息、输入身份证号、输入验证码、输入银行号码、输入手机号，成为了会员；再按照平台的要求，在个人银行里充值了金钱。进入平台之后，她看到了世界上著名的足球球星，著名的足球赛场都在平台出现了，尽管她在此之前从未对足球比赛的事感过兴趣，也不认识这些大牌球星，甚至根本就不懂得足球的规则，但她看懂了上家的鼓惑：跟着微信群的分析老师跟单就能赚钱。这时她才恍悟出来，她加入的是一个赌球的平台。平台告诉她：注册充值后就可以在平台里买外盘赌球，网站首页有各种各样的球赛可以下注，每场次的球赛有十八个不一样的波胆，不同的波胆对应不同的收益，如果买到的波胆买到了球赛的比分就算玩家输，其他的波胆都是赢的，就可以按照下注时的收益赢钱了。简单地说就是看足球比赛的比分，买的是反的比分，如赛事比分的结果是1:2，如果买的不是1:2，而是其他的比分就赢钱了，反之就输了，就这么简单且无技术含量的赌球活动。对于充值没约束，支付宝、微信、第三方账号都可以充值。跟单7次之后就可以提现等等。

人随流走，说干就干，她当即抱着试试看的态度，充值了几百元小钱，跟着微信群里的分析老师一起买球买波胆跟单，几单下来，哦，效果不错，居然赢钱了，虽然赢的不多，但没亏钱啊。她得到了赢钱的喜悦和小小的满足。几天下来，本金未动，却天天有钱入账，天天赢钱的生活新内容使她忘却了疫情带来的烦恼，抱着手机赢钱的高兴劲使她的生活似乎更加丰富多彩了一些。此时平台有来了新的鼓惑：介绍发展一个下家就可以成为下家的代理，除了可以提存100元佣金外，下家充值买单成功，还可以得到其盈利部分0.2%的提成。虽然佣金和提成微不足道，但网络平台可以赚钱的好处是可以分享的，毫不犹豫，肥水不流外人田，她将平台的链接推介给他的表姐和好友，也让他们加入至各网站，果然“好心”得到了“好报”，时间不长，她就拿到了佣金和提成，她觉得她是一个好人，并做了一件好事，成功的喜悦再次点燃了她充值、买单、提成、赢钱的步伐。就这样忙忙碌碌，高高兴兴地玩到两个月后的一天，平台分

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析老师告诉她和他们，今天接下来没有单可跟了，大家把账号里的钱全部下注，最后一搏。她和他们听从了分析老师的意见，把账户里的钱全部下注买了单，结果几个小时不到，全部爆单，一分未留，全部输光。再呼唤平台，毫无反应，一场豪华的闹剧以惨败的结果黯然收场了。失望加绝望的她，面对手机，陷入了苦苦的心痛中。

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一个月之后的一天，侦查人员敲开了她的家门，将其带到派出所的讯问室，并告知她，你因开设赌场罪被刑事拘留，此时她才知道，群里的一个法律意识淡薄的参赌人员以钱被骗的被害人的身份报案，经侦查机关的了解并确认，此案不是被诈骗案，而是网络开设赌场案，她也不是被害人而是开设赌场的被告人，至此全案案发。侦查机关顺“网”摸“瓜”，抓获十几个她从未谋面、压根不识的同案人，定性为：开设赌场罪。

她的近亲属慕名来到上海市国雄律师事务所，向职业律师讲述了他所知道的零零碎碎的案情。汪律师聆听后，凭着职业经验，作出了初步判断：她是在不明真相、不明法律、不明后果的情况下，在他人的鼓惑、误导下卷入这起案件的，其主观犯意轻微；从她第一次在账户上充值到网络爆单，期间不长，价值不高，社会危害性也不大。她被羁押的时间已35天了，根据法律的规定，是刑事拘留报批准逮捕的黄金37天，她参与此案的主观故意和客观行为符合取保候审的条件，律师当场立即马上代书

了一份以她丈夫的名义的《取保候审申请书》：“犯罪嫌疑人在今年上半年疫情期间，由于法律意识淡薄，一时糊涂，被网络诱惑，卷入到网络赌博中，其行为触犯了法律的红线，受到法律追究，申请人作为她的丈夫也倍感后悔。鉴于她到案后认罪态度良好，能如实供述自己的违法犯罪行为，并积极配合警方的侦查，作为丈夫也代为退出了全部赃款，故请检察机关能给与她取保候审。综上，她案发后积极配合司法机关查清案情，对自己的违法行为中的罪过有所认识，综合全案，对她采取取保候审措施不致发生社会危险。在保证正常诉讼活动进行的前提下，申请人申请对她变更刑事拘留的强制措施为取保候审。申请人也愿意提供作为取保候审的保证人或交纳保证金，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于保证人的规定履行保证义务。请依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第67条的规定，作出对她取保候审的决定。”申请书提交给办案机关后不到10天，司法机关为她办理了取保候审的手续，她出了看守所。

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随着程序的递进，案件进入了审判阶段。汪律师面对清晰的事实，扎实的证据，准确的定性，多次沟通、寻找辩护的切入点。经过对案情的再次梳理和与被告人的会见谈话，结合本案的具体情况，拟定了如下的辩护意见：上海市国雄律师事务所接受被告人的近亲属的委托，并经被告人的同意，指派汪卫平律师作为其被指控涉嫌开设赌场罪一案的辩护人，依法参与本案的诉讼活动。通过会见被告人和查阅案卷材料，现就本案发表如下辩护意见：

的供述中和第四次的《讯问笔录》的供述中就作出了认罪认罚的供述，侦查机关的《起诉意见书》也对被告人认罪认罚的行为予以了认定，故请法庭结合本案的基本事实、基本证据、案件定性等具体情况，能依据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条第33项：“犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽”的规定，对被告人予以从宽处罚。

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2、积极退出违法所得。案发后，被告人的丈夫主动、积极地代被告人退出了全部违法所得人民币（详见案卷材料中侦查机关的《扣押决定书》、《扣押清单》等）。对被告人丈夫积极退出违法所得的行为，被告人是认可的。根据法律的规定，被告人的亲属代为退出违法所得的行为，可认定为被告人的认罪态度好。

3、被告人此次犯罪系初犯、偶犯。根据派出所出具的《网上比对》证明，“被告人无违法犯罪记录”，也不是“网上逃犯”，说明被告人在此次案发前在社会上的表现是一个一贯遵纪守法、不做坏事的好公民。对于初次犯罪、偶尔犯罪的被告人，应依法酌情予以从轻、减轻处罚。

4、被告人案发后的认罪态度是很好的。被告人在公安机关传唤她到派出所去接受讯问时，她就主动接受了调查和讯问，没有逃跑、推诿，借口不去的行为，在公安机关共四次讯问中她都实事求是地供述案件事实，没有推卸责任，隐匿事实，避重就轻，无理狡辩等行为和言语，说明被告人的认罪态度是很好的。

5、被告人涉嫌开设赌场的主观恶性轻微、社会危害性不大。被告人案发前有稳定的工作和经济收入。2020年3月，她通过购物群的本案第一被告人的链接推介，注册登录到了赌球网站，当时被告人并不懂赌球的流程，只是听从了第一被告人所说的：“跟着微信群的分析老师跟单就行了”，加上她自己主观上“我就想赚点小钱就注册了”，从先开始充值几百元、到后来充值几千元，最多一次充值达万元，还听从微信群里的群主的介绍，发送了网站的推荐链接给了三个人，发展下级玩家返现了佣金，提成了利益，一步一步地卷入了此次犯罪之中，到最后的爆单，结束了这次危险旅程。辩护人认为：被告人从参加到结束仅2个月左右的时间，涉嫌开设赌犯罪的时间很短，推介的下线人数不多，参赌的金额不大，其犯罪的主观恶性不大，犯罪的情节轻微，其犯罪的社会危害性相对来说也是很小的，故在对其处罚时，应酌情从轻处罚。上述辩护意

见，请法庭审慎考虑。

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案件如期开庭，准时出庭的汪律师发表了客观、合适的辩护词，得到了合议庭的全部采纳，法院对案件进行了宣判：被告人犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币二千元。

案已结，事已了，但通过此案的办理，作为辩护人的我认为还是有需要总结的东西。此案律师工作的亮点之一是快速为当事人办理成功了取保候审。从律师受案到提交申请到取保候审成功，前后不到十天就将被羁押的被告人取保出所在家候审，使得当事人本人和家人渴望自由的心愿得以实现。在这一过程中，律师除了要有熟练深厚的诉讼知识外，还要有敏捷和艺术的沟通方法，因势利导，抓住时机，取得事半功倍的效果，不仅当事人和近亲属对律师尽职尽责的工作成效十分满意，而且作为承办案件的律师也感到运用艺术诉讼法执业的欣慰。此案律师工作的亮点之二是，认真撰写了一份有理有利有节和充满诉讼艺术的辩护词，辩护意见得到法院的全部采纳，使得当事人重罪获得轻判。自实行认罪认罚制度以来，客观地说，这项制度压缩了律师辩护的空间，对被告人的定罪量刑已提前到了审查起诉阶段，如对案件基本事实和处罚情节没有大的变化情况下，法院的审判程序基本上是“过过堂”而已，独立办案也渐渐地淡出了诉讼的过程，在当事人提前获得从轻处罚的量刑建议后，一般也不要求律师再作无罪或罪轻的辩护。在这种情况下，辩护词的切入点远比不实行认罪认罚制度要难找的多，公诉词中把律师的话也一股脑儿地说了，律师再说也是重复。但在此案中，

我还是抓住了量刑建议中的疏漏点即被告人的主观恶性不大这一点，艺术地据理力争地提出了辩护观点，自然得到了法院的认可，使得法律对被告人犯罪的处罚达到了罪刑相适应的标准。

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被告人已接受了刑事处罚，步入了缓刑考验期，但我对本案还是陷入了深思，一个有着正常工作、正当收入的职业人，为什么会卷入这起案件了？除了本人法律意识淡薄，受疫情歇业影响，防范意识差等原因外，还有什么原因了？当前，网络赌博，网络诈骗，网络犯罪的花样层出不穷，但司法机关治罪光治表不治本，本案上线的上线也不再追究了，这怎么能行了，按下葫芦浮起瓢，不能从源头上遏制违法犯罪，违法犯罪是不可能根绝的。在全国为期三年的扫黑除恶专项斗争中披露的涉黑、涉恶、团伙和共同犯罪案件的处理中，开设赌场案件基本上都是其中的一个罪案，因此罪受到法律追究的人数多的数不胜数，足以说明开设赌场、赌博行为在民间生活中已成为不可避开的一种犯罪现象。三年的专项斗争今年就要结束，我以为，只有全民动员，在持续不断地重点打击，深挖根源，充分发挥司法机关的职能作用的前提下，才有可能使此类开设赌场、赌博、网络赌博、网络开设赌场的违法犯罪现象减少再减少，才能使像我的当事人一样的普通公民不再踩上法律的红线。作为执业律师，我也愿意与法律职业共同体的职业人一道，共同作出努力。

撰稿人：汪卫平律师

2020年10月14日写于一审宣判日

技法点评：恭喜汪卫平律师又一取得案件的胜诉，这是艺术诉讼法又一典型案例，汪卫平律师熟练地将情、理、法综合知识融汇贯通地加以运用到本案中，令案件取得柳暗花明又一村的效果，这也再次印证了艺术诉讼法神奇之处。最后，还要再次提醒：赌博害人害己，轻则损失钱财，重则会使你迷失自我、家破财尽走上犯罪道路。即便是网络赌博也违法，请远离网络赌博。

仲裁中“一事不再理”的理解与适用

作者：吴旺清

安徽吴旺清律师事务所主任

艺术诉讼法研究会理事艺术诉讼法研究会安徽皖南中心代表处负责人

[摘要]在新的事实出现后仲裁委员会不能适用“一事不再理”原则；但是，在仲裁委员会明确拒绝受理后，为体现程序法的推进性，司法程序应当对仲裁程序进行必要的兜底保障，应当对“仲裁途径堵塞”后的权利予以司法救济：直接受理并判决或者裁定由仲裁委员会受理。

[关键词]仲裁 一事不再理。

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A科技公司与B装饰公司就A科技公司室内装修达成《室内装饰工程合同书》，其中约定：B装饰公司的装饰用材要使用指定品牌、符合环保标准；B装饰公司的装饰工程量达到100万元时，A科技公司要支付工程款的50% 即50万元；对合同发生争议由铜陵仲裁委员会仲裁。

在合同履行中，A科技公司发现B装饰公司所使用装饰用材不是指定品牌，B装饰公司以A科技公司方面的工程量签单已达100万元以上、要求支付50万元工程款，双方发生争议。A科技公司仲裁请求解除合同、承担违约金2万元；B装饰公司提出仲裁反请求：解除合同，支付工程款100万元。

仲裁审理中，B装饰公司所使用的装饰用材经检测鉴定，符合环保标准，但不是指定用材；B装饰公司的装饰工程量的100万元签单，由A科技公司现场负责人及相关核算人签字确认，但原件遗失只能提供复印件、又拒绝评估鉴定。仲裁庭最终裁决：解除合同，B装饰公司承担违约金2万元；驳回B装饰公司仲裁请求。

B装饰公司为争取A科技公司支付100万元工程款，拿着100万元签单的复印件，寻求A科技公司现场负责人和相关核算人确认复印件的内容真实、复印件上的签字为当时签字人的真实签字，最终得到复印件上签字人的重新签字确认认可。据此，B装饰公司以有证据证明100万元工程量为由，向铜陵仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《2015民诉法解释》）第247条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请

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实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”规定，认定B装饰公司重复起诉、不予受理。B装饰公司只得向辖区法院起诉，A科技公司答辩以“有仲裁约定”抗辩法院受理审理，一审法院以双方有仲裁条款约定、且争议已由仲裁裁决为由，驳回起诉，二审法院对此予以维持。

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至此，B装饰公司请求的100万元的工程款，已经走完合法程序。其付出的劳动成果、应当获得的100万元的实体权利如何依法、有效实现？

二、不同观点：两种意见。

经仲裁庭裁决。3、司法程序是当事人权利的最终保障，且B装饰公司的诉讼请求符合《民诉法》第119条规定。

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三、笔者认为：应当由仲裁委员会受理裁决。但是，在仲裁委员会明确拒绝受理裁决后，为体现程序法的推进性，法院应当受理并作出判决或裁定。

体现了法律的强制性约束。

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仲裁是一裁终局生效。依照《仲裁法》第58条和《民诉法》第237条关于仲裁裁决方面的法律规定：当事人如有异议，申请法院监督的，法院只对仲裁的程序进行审查，除非法定的“(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”六种情形，否则当事人自担风险。

如果出现本案情况：仲裁委员会拒绝仲裁，法院的司法程序又裁定驳回、不予处理，当事人的实体权利通过什么程序保障？法治途径无非仲裁、诉讼，那么此时，当事人保卫实体权利就无法实现法治保障。放弃实体权利，那是当事人的自觉自愿和自甘情愿，如果不呢？如果实体利益巨大呢？所以，法治社会必须给予当事人一个法治解决的途径。

因此，司法有权也应当对“仲裁途径堵塞”后的权利予以司法救济：受理并判决或者裁定由仲裁委员会受理。

作者单位：安徽吴旺清律师事务所

点评：“一事不再理”是我国理论和实务界普遍认同的一项原则，但在司法实务中具体适用标准不一，在仲裁实务中的运用更是问题重重。实践中仲裁机构对适用合并仲裁条款比较谨慎，这或与合并仲裁制度面临有悖当事人意思自治、仲裁保密性、当事人的平等权利等批评有关，仲裁机构担心当事人以此为由申请撤销裁决。在本文中，吴旺清律师对“一事不再理”这一司法原则阐述较为详细，尤其是其“法治社会必须给予当事人一个法治解决的途径”，正是广大律师在实践中所追求的目标，也是中国法治进程的一个不可或缺的环节。

于某水犯盗窃罪一审刑事判决书（全文转载）

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（2014）惠阳法刑二初字第83号

公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。

被告人于某水，男，1988年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省襄樊市（现襄阳市）樊城区。因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。

辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。

惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2014）119号起诉书指控被告人于某水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉（2014）4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于某水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于某水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分许，被告人于某水用其邮政储蓄银行卡（卡号为6210......7728）到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于某水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次

在柜员机查询，发现账户余额相应增加。发现这一情况后，于某水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于某水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于某水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于某水共窃取人民币90000元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于2013年11月3日联系于某水无果后报警。2013年12月12日于某水被公安机关抓获。至2013年12月15日于某水共退还人民币92800元。认定上述犯罪事实的证据如下：被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等。被告人于某水采取秘密手段窃取他人人民币90000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请依法判处。

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被告人于某水辩称：我不是盗窃，而是侵占。

辩护人辩护称：于某水的行为并非“秘密窃取公私财物”，不管其当晚存了多少次钱，最后是和银行形成了9万多元不当得利的债权债务关系，其存钱取钱行为均为合法，其行为如果构成犯罪的话，也只能构成侵占罪。于某水刚开始对柜员机故障并不知情，屡次存款存不进去，其在知道柜员机出故障前的这部分金额，不应计入盗窃金额里。同样情形的其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于某水未及时退款构成犯罪，这不可能是盗窃罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。于某水的犯罪行为在特定条件下才能实施，柜员机存在故障，银行方存在过错在先，诱发了犯罪，望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑。于某水归案后次日就将所有赃款归还了银行，银行方也明确表示不追究他的责任，请法院量刑时充分考虑。

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经审理查明，2013年10月30日20时30分许，被告人于某水用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为6210......7728），到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款300元，现金均被柜员机退回，于某水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是于某水返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3300元，并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于某水共恶意存款17次，存入人民币97700元，接着于某水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款90000元转移并非法占有。2013年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机发生故障，客户于某水利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。同月4日该行联系于某水无果后报警。同年12月12日于某水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止，于某水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为6210......7728的账户，退还给惠阳支行。

另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机因设备故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。

证明上述事实的证据有：

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1、证人证言：（1）郭某来（惠阳支行ATM机维护员）的证言：2013年11月1日，我银行进行清查核算数据，发现账实不符。经查，证实系我行位于惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁的ATM机发生故障，存款入账成功却将现金退回给用户，客户于某水在同年10月30日恶意多次（共交易18次）进行大额存入，共非法获得94150元，并于当天将此款转移。同年11月6日，我行工作人员即按于某水的开户信息去联系，无法找到其本人，即报警。郭某来还出庭证实于某水的行为是经省行发现后，把账单报给其所在单位，其所在单位发现ATM机发生故障后，采取撤掉钞箱、停机等措施。

（2）刘某燕（惠阳支行综合管理员）出庭作证证实：我单位发现于某水占有银行资金后，我打过于某水的三个电话号码，其中二个关机、一个说打错了，该三个电话号码是省行给我们的，是于某水开户时留的。当天，也有其他客户占有银行资金的情况，最多是一笔两笔，最多一到两万，他们知道后都主动联系我们，不知道的经催收后都退了钱，没有取很多笔的。

（3）古某标（惠阳支行综合管理部经理）出庭作证证实：我单位发现这个案子后即协调业务部门追逃、催收，当时派刘某燕打电话，但没找到于某水，派人去找他发现地址不符。我们发现有20多个客户有被告这种情况，普遍是一笔两笔，都主动或催收后退款了。

（4）刘某斌、陈甲伟（惠阳支行信贷部工作人员）出庭作证证实：本案发生后，我两人与陈乙伟一起受行长指派，于11月7日按上级交给我们的地址到深圳坪地去找于某水，但发现没有地址上的门牌号，就在现场拍照。

2、惠阳支行出具的一本通／绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机

流水阅读，证实被告人于某水的卡号为6210......7728的邮政储蓄银行卡从2013年10月30日，6次连续存款300元、10次连续存款3300元、接着连续存款5000元、10000元、9900元、10000元、10000元、9900元、9900元，存款均已入账，存款时柜员机均退回钞票后被用户取走，期间多次查询交易。同日至31日，该账户取款38000元，转账55300元（其中300元转账为开始存款前操作，取款3000元为在连续17次存款前操作）。

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3、柜员机的监控录像截图，证实被告人于某水分别于2013年10月30日20时57分、20时58分、21时，在惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行ATM机前等待办理业务和办理存取款时的情况。经辨认，被告人于某水确认上述截图的相片是其本人。

4、惠阳支行出具的《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》，证实该行位于新圩塘吓创亿购物广场一楼的离行自动存取款机因设备故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在设备上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户的情况。在具体存款流程中，异常情况出现在当用户“确认存款”后，终端设备向后台服务“发送请求报文”，系统“应答失败”时，本应返回“非退钞指令”却返回了“退钞指令”，因此将钞票退回给了用户。

5、个人账户开户申请书、手续费收据等，证实被告人于某水于2013年9月19日开设账号为6210......7728的邮政储蓄银行绿卡通账户。

6、惠阳支行出具的《关于客户于某水案发前后账户余额情况说明》，证实于某水

的账户6210......7728截止至2013年10月30日20：31：28，余额为1211.05元，案发后在其通过多种途径转移资金后，截止至2013年10月31日06：28：10，余额为7927.05元。

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8、惠阳支行出具的《关于我行对用户于某水追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料等，证实该行得知客户于某水存在非法获取该行资金的异常行为后，于2013年11月4日多次拔打其联系电话，但无法联系到客户，该行于11月7日派出办事人员根据于某水的联系地址（深圳市坪地坪西吉祥路XX号X栋XXX）前去追查，但发现其所留地址不存在，无法联系到客户。

9、现场勘查记录，证实存取款、转账的现场分别位于惠州市惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行柜员机、中国农业银行柜员机、惠州市惠阳区新圩镇中国建设银行内柜员机、深圳市龙岗区龙平路116号中国邮政柜员机、深圳市龙岗区长兴路中国农业银行内柜员机。

10、扣押决定书及扣押清单，证实公安机关从被告人于某水身上缴获1张卡号为6210......7728的邮政储蓄银行绿卡通（借记卡）。经辨认，于某水确认该借记卡是其在塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行ATM柜员机作案用的工具。

11、被告人于某水的供述：我于2013年9月19日在邮政储蓄银行新圩营业室开了一张邮政银行卡，卡号：6210......7728，开户时留的联系手机号是131....6760，留的

暂住地为龙岗区坪西市场。同年10月30日21时许，我想给我弟弟于某剑的银行卡转300元，我当时记得我卡上还有2500元，因不想动卡上的钱，就跟朋友借了300元，然后来到塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行柜员机，用邮政银行卡先转了300元过我弟弟的银行卡上，接着，我才把现金300元存到我银行卡上，存进后钱却吐了出来，我再存一次还是吐了出来，柜员机显示系统故障，我继续操作存款，还是吐出来，此时我发现手机上信息显示钱到账了（到账显示每次300元，手机显示我卡上有4000多元），我觉得奇怪，想取钱出来但操作不了，于是到旁边农业银行柜员机取了3000元，发现我卡上的钱确实是到账了，即起贪心，就将取到的钱和之前要存的300元共3300元拿到柜员机再次存入邮政银行卡上，柜员机还是显示系统故障，但我手机短信显示钱到账了，于是我重复操作存入这3300元，存入多少次我记不起了，我想多存点钱，就搭乘摩托车到新圩建设银行柜员机取了15000元，另外转了5000元给于某剑，取钱后返回塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行柜员机，往我卡上多次存入10000元，我手机短信显示有9万多元，我马上搭乘出租车到龙岗双龙地铁站前面邮政储蓄银行柜员机取款2万元（到龙岗是23时多），24时后我又到附近农业银行柜员机取款2万元，再给于某剑转了15000元，又往我女友许某婷的农村信用社卡转了3万多，这样我邮政银行卡剩下7000多元，存到许某婷卡上的钱被我在龙岗农行取了2万出来，剩下的钱后来也在龙岗全部取出来，我取钱后在龙岗住了10多天，发现没有银行的人来找我，即回到湖北襄阳老家。作案后，我因害怕关了二天手机（131....6760），后来有开机，但我没有带在身上使用。同年12月12日，我在家中被公安抓获。至被抓时钱被我花了1万多元，有些钱放我亲戚处，被抓后我通知他们退回给银行了。

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上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。

本院认为，本案（惠阳于某水案）因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛关

注。本案审理过程中，控辩双方也针对被告人的行为是否构成犯罪？构成盗窃罪还是侵占罪展开了激烈辩论。根据双方的争论焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：

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一、罪与非罪

（一）关于ATM机与银行的关系。ATM是英文AutomaticTellerMachine的缩写。中文一般称为自动柜员机，因大部分用于取款，又称自动取款机。它是一种高度精密的机电一体化装置，利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务，代替银行柜台人员工作，可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间的资金划拨等工作。它是银行运用高科技进行自助交易的终端形式，也是目前银行与公众都认可的交易方式。它意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。所以，ATM机与存款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者（银行）与存款人的关系，而不是ATM机与存款者的关系，更不是ATM机的技术维护人与存款者的关系。如果ATM机发生故障，造成损害的后果，银行作为机器的管理人，其责任是不能免除的。

在广州许霆案中，许多法律专家认为许霆不构成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM机被视为银行的延伸，ATM机所发出的指令代表银行的意志，那么许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM机对许霆所作的回应行为，都应被看作储户与银行的民事交易行为，这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实的意思表示，只是一种无效交易行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。其次，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款是无法完成的。ATM机支付了许霆所申请的取款数额，只扣除了极少数额，这说明银行同意将这些所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、

敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦发现故障，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而不是盗窃行为。

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我们认为，专家意见的立论前提很明显，就是不管ATM机是否正常都代表银行行为，不管是民事交易还是刑事罪案，其过错全部由银行负责或承担。对此，本院持不同意见，我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。理由是，ATM机并不是由银行设计生产，而是有专门的公司生产和维护，银行一般只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正，（经过法庭调查及证人出庭作证证明，银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术）。即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的，所以，如果把机器故障导致的错误指令等同于银行的正常意志，是不合理的，对银行也是不公平的；其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，人有意识机器无意识，这是人与机器的本质区别，也就是说，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，它不会自动修复故障，它会一直错下去，所以机器故障不能等同于银行的过错，即使机器故障产生的民事后果可能要由银行或机器的生产和维护者承担。二者的关系放到刑事罪案中，更应该将责任进行明确的区分。本案中，我们只能说，机器故障是操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因，也即，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系，故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系。所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动，显然有失偏颇。

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（二）控辩双方的意见。在ATM机正常的情况下，被告人于某水拿着银行借记卡前往ATM机存钱，与其本人拿着现金前往银行柜台存钱完全一样，这是一种公开合法、为银行所允许和欢迎的交易方式。这种情况下，将ATM机接受指令的交易等同于银行柜台交易，交易双方及普通公众都会认可，没有疑问。所以，控辩双方对于某水开始不知情的存款行为的性质不持异议，均认为不构成犯罪。双方争论焦点是在于某水发现ATM机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上。

于当晚到深圳市龙岗区其它银行网点跨行提取现金和转账，得款人民币90000元。这时其与ATM机的一系列交易，完全是以非法占有为目的的行为，已经不具有合法性。

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我们认同控方的观点，理由是，于某水通过取款方式验证，确认邮政储蓄这台A**机已经发生故障，他此后17次交易的目的很明显，通过这种方式获取银行现金，而且，被告人于某水的所有行为也证实其内心非常清楚，这些钱不是他的，所以其行为构成非法占有。

被告人后续交易不构成民法中的不当得利。《民法通则》第92条规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。尽管发生不当得利的原因有事件也有行为，但本质上，不当得利属于事件，作为事件，应当与获利人的意志无关，不以获利人有行为或识别能力为前提，不是由获利人的意志决定而取得。本案中，既然后来的17次交易都是被告人故意为之，说明被告人已经由意外受益的心理转变为非法占有的意图，其先前不当得利的性质也已经发生变化，由意外被动获得转变为主动故意侵权，严重的侵权行为即可构成犯罪。所以被告后来的17次交易行为显然不再构成不当得利。同理，辩方称，被告人行为构成对银行遗忘物的占有或保管，也是不成立的，因为，如果说银行遗忘物是通过被告人故意、反复的行为而“制造”出来的，那么认定后续17次交易吐回的钱款是遗忘物，显然违背基本逻辑和常理。

综上，我们认为，被告人的后续行为是非法的，存在明显的非法占有的故意，并且具有社会危害性，应当进入刑法规范的领域。

此罪与彼罪

既然被告行为应当进入刑法规范的领域，那么他构成什么罪？控方认为，被告于

某水的行为构成盗窃罪，辩方认为构成侵占罪。

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（一）我们认为，被告人的行为构成盗窃罪。理由如下：首先犯罪的主客体不存在问题。被告人达到法定责任年龄，也具有刑事责任能力，侵犯的客体是银行财产权。

从主观方面来讲，被告人于某水具有非法占有的目的。责任主义原则要求，责任与行为同存，也即行为人必须在实施盗窃行为时已经具有非法占有的目的，本案中，被告人后面17次存款的目的非常明显，其明知ATM机发生故障，积极追求多存款不扣现金的后果，明显具有非法占有公私财产的故意。

本案的关键在于犯罪的客观方面，被告人的行为是否符合盗窃罪中秘密窃取的特征？本案及许霆案的争议集中于此，许多人认为，被告人以真实银行卡，到有监控录像的ATM机操作，银行可以根据真实账号查到，被告人的行为具有公开性，是“公开”窃取，不是秘密窃取，也就不构成盗窃罪。我国刑法理论认为，秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物，只要行为主观意图是秘密窃取，即使客观上已经被人发觉或者注意，也不影响盗窃的认定。本案中，被告人利用机器故障，通过存款方式占有银行资金时，银行并不知晓其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情况，即构成秘密窃取。身份的公开性并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪要求行为的秘密性等同于身份的秘密性，混淆两者的区别。退一步说，即使银行当时知晓情况，但只要被告人行为时自认为银行不知晓，也构成秘密窃取。从被告人后来连夜转移资金的行为来看，他就是希望在银行未知晓或将ATM机维修正常之前占有银行资金。因而，其行为符合秘密窃取的特征。

最后，辩方还认为，盗窃罪作为一种最原始最古老的犯罪，被赋予了约定俗成的

含义，国民在日常生活中对什么是盗窃有明确的认识和界定，被告人以合法形式取得钱财，认定其构成盗窃罪很难让公众信服和认可，因为法律制度的正当性，必须使基本规则为民众所认可。我们认为，认定任何犯罪都需要主客观相统一。本案中，案件事实和被告的行为过程都显示，被告人于某水由于主观意图发生的变化，导致先前合法行为后来转化成了非法行为，所以被告人的合法形式并不能掩盖其非法目的。同时，本案也是因ATM机故障让被告临时起意的犯罪，发生的概率较小，在盗窃方式上具有特殊性，但概率小和特殊性都不影响对被告人犯罪构成的分析。被告人于某水后来的多次操作行为，主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了窃取银行资金的行为，已经构成盗窃罪。

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（二）被告人的行为不构成侵占罪。我国刑法规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。分析侵占罪的客观要件，侵占的突出特点是“变合法持有为非法所有”，这也是侵占和盗窃的本质区别，即行为人已经合法持有他人财物，是构成侵占的前提条件。《中华人民共和国刑法》第270条规定，合法持有他人财物包括两种情形：一是以合法方式代为保管他人的财物，是典型意义的侵占，二是合法占有他人的遗忘物或者埋藏物，即对于脱离占有物的侵占。本案不能认定是侵占的关键在于，银行没有同意或授权，所以不构成典型侵占；同时，被告人于某水对银行资金的占有是通过恶意存款取得，不是合法持有，也不构成脱离占有物的侵占。

其次，前面已经分析过，如果在被告人未采取任何主动行为时，ATM机吐钱，被告人得到，可以认定为遗忘物。但本案是被告人通过故意行为，ATM机“被操纵”而吐出现金，那么这些现金肯定不是银行的遗忘物，被告人也不是替银行保管钱财，因为从立法本意来说，遗忘物、保管物、不当得利都不是获得者通过主动行为来获得。如果

说某人通过自己故意的、主动的行为获得他人的遗忘物，显然违反法律关于遗忘物的定义，违反基本逻辑。本案中，被告人通过故意行为取得的财物，显然与遗失物、不当得利的法律含义不一致。既然银行资金不能认定为遗忘物，那么被告的行为更不可能是替银行保管，因而其行为也不构成侵占罪。

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三、刑罚的衡量

综观本案前行为合法后行为违法的全过程，我们认为，被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的，没有欲望人类可能早已灭绝。与此同时，人作为社会中的存在，欲望必须得到控制，必须被控制在合理范围之内。我们知道，许多犯罪尤其是财产犯罪的最初（甚至是唯一）动因就是贪欲，当然在极端情况下，如严重冻饿、危及生命时，可能还有其它动因，但是属于例外或极少数，这里不予以展开。对财产犯罪科以刑罚，目的就是通过报应和预防两种方式，将人的欲望控制在一个合理范围，不让欲望演变为贪欲而危及他人利益，以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。所以，从这个层面来说，必须对被告人处以刑罚，通过惩罚和警示，将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内，以防止犯罪行为的发生。

另一方面，我们同时认为，应当对被告人科以较轻的处罚。理由是：

第一，从主观来说，被告人的主观恶性是较轻的，在知道ATM机发生故障之前，被告人就是去存钱，是一个合法行为，没有任何犯罪意图。他是在取钱过程中，发现ATM机故障并且这一故障可以给他带来巨大利益的时候，因为贪欲而产生的犯意。也就是说，没有ATM机故障作为前提，被告人不会产生盗窃的犯意，因此，其主观恶性

有限。同时，银行作为ATM机的管理者和拥有者，其对机器故障（错误吐钱）应当承担过错责任，这一过错虽然与被告人的犯罪行为不构成因果关系，但可以作为对被告人从轻处罚的情节予以考虑。

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第二，从被告人的行为方式来看，其获取钱财的方式是平和的，他没有通过其他手段如破坏机器、修改电磁信息、蒙骗他人或通过电脑技术侵入故意改变ATM指令而窃取钱款，他只是利用了ATM机的故障，通过“规范”的方式获取钱款。被告人利用机器故障进行盗窃，与那些典型的盗窃罪案中，受害人因财物损失产生的痛苦和报复欲望，以及毫无民事救济的可能性，必须依赖刑法保护的情形截然不同，这在量刑上必须予以考虑。

第三，从被告人的行为后果来看，因为银行ATM机总体事故发生率很低，利用ATM机的故障进行盗窃，其发生概率更低；既然银行资金受损与其ATM机故障有直接关联，此后，银行必会在机器的运行精度以及失窃保险上完善制度，那么，将来这类案件发生率应该更低。另外，据银行方面称，当晚机器故障涉及存款错误的有二十多人，仅有被告一人利用机器故障进行盗窃。可以说，这一盗窃案是否发生，几乎产生于公民贪欲是否膨胀的一念之间。面对这种罪案，普通公民关注的应该是自己面对这种情况会怎么选择，而不会因这一特殊形式的盗窃对自己的财物产生失窃的恐惧感。所以，这一犯罪对社会秩序和公民的人身财产安全感并不会产生恶劣影响，本案的社会危害性比常态化的盗窃犯罪要小得多。

第四，对被告人个人生活状况等其它方面的考虑。被告人于某水的父母早已病亡，其与几个姊妹相依为命，生活困苦，不然，他也不会早早辍学外出打工谋生，以他的初小学历和人生经历，可以肯定，他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识，更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。既然他不可能明

确辨认自己的行为及其后果，我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么？！我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。同时，被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱，剩下的也一直不敢乱花，这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，被抓获之后，被告人随即全部退清所有款项，我们觉得，这孩子仍心存良知。

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基于上述事实和理由，本院认为，对被告人判处刑罚并宣告缓刑的量刑幅度，是适当的，能够达到刑罚报应与教育预防的目的。

最后的说明

在作出本案判决之前，我们对与本案类似的著名许霆案作了详细的研究和对比，许霆案犯罪金额是十几万元，终审判决确定的刑期是五年。我们知道，法学理论界对许霆案的判决分歧非常大，国内多位顶尖刑法学教授也各自发表了论证严密但结论完全不同的法律意见。这既说明本案作为一个新类型案件有其自身的特殊性，另外也说明正义本身具有多面性，从不同的角度观察和认识会得出不同的结论。众多争论也说明，对复杂的新类型案件作出正确的司法判断是件非常困难的事，对法官的各项能力甚至抗压能力要求都非常高，因为法律毕竟是一门应对社会的科学，司法判断面临的是纷繁复杂、日新月异的世界，面临的是利益交织、千差万别的社会矛盾和价值取向，面临的是当事人、公众、媒体、专业人士等的挑剔眼光和评价。因而法律专家也好，法官、检察官也好，即使法律观念一致，但也存在不同的伦理观、道德观、世界观，存在不同的思维方式和行为路径，因此，在追求正义的过程中，司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。检察和审判机关之间，以及不同层级的审判机关之间对同一案件存在不同的认识和答案是正常的，希望得到社会各界的理解和尊重。

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就本案而言，判词虽然已经详细阐明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式与非法目的交织在一起，理论界对案件的定性争议也比较大，那么本判决结果可能难以让所有人肯定或认可。因此，我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的追求。

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附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……

第六十七条

……

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险：

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

……

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

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第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

丁广洲律师｜刑事案件辩护思维三之期待可能性

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作者：丁广洲

广东国晖律师事务所律师

艺术诉讼法研究会监事

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从这个案件当中，从期待可能性当中，我想表达是，很多人都认为期待可能性没有什么法律规定，它体现不了裁判文书上。所以我们忽略了对这种期待可能性的之辩，实际上法律包括文字性的法律，也包含着活法律。活法律包含着我们的裁判者，我们用期待可能性之辩博得裁判者也就是我们的活法律的同情心、同理心，那么这种同情心、同理心实际就是法官的自由裁量权，他可以选择此罪彼罪，它的价值不是体现在文书上，它是体现在无形当中。所以我们期待可能性之辩在实际当中是非常高超的。

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律师一词出现得很早。汉武帝征服西域后，佛教开始传入我国，一开始得来的全是梵文佛经。汉桓帝时才出现汉文佛经，佛经中的借词、译词随之进入汉语系统。“律师”也是其中之一，《捏粲经 ·金刚身品》云：“如是能知佛法所作，善能解说，是名律师。”

律师为什么叫律师而不是法师？

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律师一词是一个意译法，《说文解字》：“刑也，平之如水，从水；所以触不直者去之，从去。”说明法能够主持公正，惩恶扬善。法形成于春秋晚期战国早期，法是公之于众的法典。律，《尔雅》的解释是律的本质，《说文解字》是讲律的命名，段注“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也”。律主要指定罪量刑的刑法典。“律”多指具体的条文，“律”比“法”更具体。佛教中“律”多为戒律，佛教中的“律宗”是依律修行的教派。因而，律师是解释“律”的人，而非依“法”定罪的人，依“法”裁定是非并定罪的是“法官”。这也许就是现代汉语中“律师”和“法官”得名的主要原因。

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1906年，当时的法学大家、大理院正卿（最高法院院长）、法部右侍郎（司法部副部长），兼资政院副总裁（兼国务院副总理）的沈家本，在主持修订《大清刑事民事诉讼法》中引入了律师的规定，这是中国有史以来第一次在法律中正式确定律师的存在和律师的职能。

来自微博@冷知识bot

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