艺术诉讼法园地【2021年3月第001期（总009期）】

主办 | 艺术诉讼法研究会

3月出版

季刊

艺术诉讼法园地

用/艺/术/诉/讼/法 展/现/诉/讼/艺/术

艺术诉讼法园地▪季刊

YISHUSUSONGFA

YUANDI

2021年3月

第001期 总第009期

内部资料 免费传阅

主办 |

艺术诉讼法研究会

协办 |

艺术诉讼法联盟

支持 |

广东知明律师事务所

编审指导 |

汪腾锋

编审 |

艺术诉讼法研究会秘书处

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《艺术诉讼法园地》编辑部

广东省深圳市福田区石厦北二街新天世纪商务中心A座1002室

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本刊法律顾问

广东知明律师事务所

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热烈祝贺汪腾锋律师获评一级律师专业职称

套路诈骗数额巨，律师“艺诉”维实权

/ 汪卫平

评析人民法院强制执行仲裁调解书之法律依据 / 吴旺清

刑事案件、民事案件、行政案件，用艺术诉讼法打官司为何效果神奇？

汪腾锋律师办理：毛某瑞涉嫌走私红油重罪案 / 汪腾锋

张玉环无罪判决书全文

为何英国的法官和律师要佩戴假发

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热烈祝贺汪腾锋律师获评一级律师专业职称

经过层层严格审查评选，广东知明律师事务所汪腾锋主任于近日被广东省人力资源和社会保障厅评为全国一级律师，这不仅是对他专业能力的肯定，也是对他未来执业奠定新的高度，这份殊荣他实至名归。

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一级律师职称证书

汪腾锋律师，一级律师，中国政法大学博士，先后担任广东省律师协会副监事长、深圳市律师协会副会长、深圳福田区政协委员、深圳市人大立法助理、广东省律师专家库刑、民专家、广东省律师学院讲师、深圳国际仲裁院仲裁员、广东省作家协会会员、深圳市作家协会会员、北大深圳高层管理教育同学会常务副会长、东南大学深圳校友会副会长等职务。他自1985年起从事律师职业至今已三十七年，专长疑难大案，常能绝处逢生。

他潜心精研法律诉讼技巧，对艺术诉讼法有独到见解和深刻体悟，率先成立了艺术诉讼法研究会，是艺术诉讼法的开拓先行者。

他先后办理各类诉讼、仲裁及非诉纠纷案件4000多件，尤其擅长创造性运用法律专业知识和兵法学、博弈学、演讲学、心理学、哲学等各领域知识，综合高效地解决一些疑难复杂的法律诉讼。长期以来受到全国各地社会各界的广泛赞誉和普遍信赖，拥有较高的社会知名度和美誉度。

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汪腾锋律师

套路诈骗数额巨，律师“艺诉”维实权

“艺术诉讼法”的创始人汪腾锋律师在阐述艺术诉讼法的概念时说：艺术诉讼法是指在各类诉讼实践活动中，诉讼参与人创造性地以法学为核心，以多学科为辅助，围绕维护社会公平正义诚实信用的法治原则，为维护当事人的合法权益而综合运用情、理、法化解社会纷争的最佳方法和手段，是诉讼艺术的终极展示。笔者认为这一概念是准确、鲜明的。围绕这一概念，笔者做了实践探索！

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作者：汪卫平 

上海市国雄律师事务所律师 

艺术诉讼法研究会会员

随着审判长高亢的声音：现在当庭宣判，被告人唐墙（化名）犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。一起从侦查立案到审查起诉再到一审判决历时八个月的套路贷诈骗案终于落下了法槌。唐墙因犯有数额巨大的诈骗罪，在艺术诉讼法研究会会员、上海市国雄律师事务所汪卫平律师的法律帮助下，终于获得了从轻的处罚。当事人和辩护人都吁了一口气，几个月的努力最终获得

的结果令当事人对律师讲究艺术的诉讼工作由衷地表示感谢，辩护律师也从中感到了执业效果的成就感。

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今年3月，一对父子找到汪律师。满脸愁容，一头白发、年过六旬的老父亲，向律师陈述了随行而来的不争气的儿子触犯法律，已被公安机关立案追究的案情：其儿子唐墙年过三十，外出打工嫌苦，跑销售嫌累，无事可做，就做起了资金生意，先是到一个小贷公司打工，学到了放贷赚钱的“秘诀”，后觉得替人发财不如自己发财，退出了小贷公司，自己单枪独马地做起了资金生意。2018年2月的一天，路遇一年龄相仿的发小、邻居靳序（化名），两人聊天，靳序问他是否有钱可借，用于做生意周转，唐墙一听，正中下怀，谎称自己在一家小贷公司打工，可以帮助他借钱，但要支付一些介绍费、平台服务费，利息也远比银行贷款利率要高一点，靳序正急着要钱用，一口答应下来并提出先借10万元。唐墙告诉他，别急，我先到公司请示老板，再联系你，吊起了靳序的胃口。过了几天，唐墙电话约来靳序，谎称老板同意出借资金，双方要签订一个借款协议。靳序急于用钱，在唐墙自拟的借款协议书上签了字、画了押，协议书上写明的借款10万元，在扣除了平台服务费、介绍费、3分高利息等之后，靳序拿到手的钱还不到7万元。此后一发而不可收，在一年不到的时间内，两人之间就这样借借还还地来来往往共发生了三十多笔资金的“拆借”行为。唐墙假借民间借贷之名，以无抵押、快速放贷等理由诱使靳序与其签订多份“借款”协议、出具“借条”、“欠条”等，通过收取平台服务费、个人介绍费，提前收取高额利息等各种费用等，虚增借款金额。后经查实，双方在“借款”协议、“借条”、“欠条”中约定的借款金额为32万多元，唐墙扣除介绍费、平台服务费及利息，靳序实际到手资金为17万多元，尔后靳序支付给唐墙的借款本金、利息、介绍费、平台服务费高达人民币41万余元，诈骗数额共计人民币24万余元。根据案发省份诈骗罪的立案依据为数额巨大的诈骗犯罪。2020年1月份，唐墙在多次打电话、发微信、上家门寻找等方式找靳序而不见的情况下，在得知靳序因不堪重负跑路深圳的情况下，竟然以“民间借贷纠纷”的案由向法院起诉靳序，后经他人指

点又撤回了诉讼，但此时已晚，窗户纸终于被戳破，靳序从家人处获知被诉消息后立即向公安机关报警。对这样一起介乎刑事案件和民事案件交叉的案件，公安机关也是头疼，经过一段时间的研判，公安机关在3月份正式以诈骗罪立案在侦，唐墙成为疑犯无疑。

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老父亲一口气向汪律师陈述了整个事情经过，望着怒其不争，精神萎靡的儿子，唉声叹气，老父亲流露出无可奈何花落去的神情。而坐在一旁的唐墙，目光呆滞，欲言又止，悔恨叠加，乞求的眼神告诉汪律师，他是多么恐惧司法的力量。在认真地听取了老父亲的叙述后汪律师又仔细地询问了唐墙几个细节问题，特别是问清了他索债过程中有无使用暴力、威胁、恐吓、“软暴力”等手段逼迫靳序还债以及到案经过等问题，得到了否定地回答和是自己主动到公安机关说明情况的答案后，汪律师解答了这对父子的法律咨询，明示了法律上关于诈骗罪的构成要件，要求唐墙在诈骗数额已经双方核实账目确认的情况下，抓紧时间积极退赃，并详细介绍了认罪认罚制度以及操作流程，希望通过一系列地补救措施和积极的行为，争取能得到法律上最大的从轻处罚的结果，简而言之就是判缓刑，不坐牢。听到汪律师耐心、细致、负责任地回话，这对父子紧张的心情大为缓解。

汪律师受案后，立即前往审查起诉机关，快速调取并查阅了全部的案卷材料，又与主诉检察官进行了面对面地交谈，随后退出了全部涉案赃款，取得了被害人靳序的书面谅解书，此后汪律师又与唐墙一同前往审查起诉机关的检察一部，在侦查机关因疏漏未履行认罪认罚告知制度义务和办理认罪认罚法律手续的情况下，及时办理了认罪认罚手续，签署了具结书和同意按照简易程序审理案件的意见书。通过紧张、有序、准确地工作，做完了开庭前应由承办律师亲力亲为的全部工作，虽然案件结果还没显现，当事人还处在忐忑不安的状态之中，但看见汪律师卓有成效的工作实绩，当事人还是投来了赞许的目光。

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问笔录。根据这一事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；应当视为自动投案”的规定，认定唐墙有自首行为是有事实依据的，也是符合法律规定的。根据《解释》第三条：“根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，唐墙具有自首的行为，应予认定。根据法律的规定，对于自首的唐墙在处罚时应予以法定的从轻或者减轻处罚或免予处罚。

2、唐墙认罪认罚的意思表示真实、自愿、准确、完整、合法、有效

需要说明一点是，唐墙在侦查阶段也是认罪认罚的，但侦查机关没有依据上述《意见》第7条的规定办理认罪认罚手续，故在《起诉意见书》中也未写明唐墙自愿认罪认罚的情况，留下遗憾。但请法庭结合本案的基本事实、基本证据、案件定性等具体情况，能依据上述《意见》第8条第33项：“犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽”的规定，对唐墙予以从宽处罚。

是其在公诉机关起诉前的2020年9月22日主动积极地退出了全部赃款给被害人靳序，并取得了靳序的谅解（详见靳序亲笔书写的《谅解书》），唐墙的这一行为，表

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4、唐墙此次犯罪系初犯、偶犯

根据派出所出具的《违法犯罪记录查询证明》证明，“经查，未发现唐墙有违法犯罪的记录”，说明唐墙在此次案发前在社会上的表现是一个一贯遵纪守法、不做坏事的好公民。对于初次犯罪、偶尔犯罪的唐墙，应依法酌情予以从轻、减轻处罚。

2020年3月2日他接到公安机关的电话后，主动到公安机关接受调查和讯问，没有逃跑、推诿，借口不去的行为，在公安机关3月31日、5月9日、6月12日和7月3日共四次讯问中以及在审查起诉阶段到办案单位协助查清借还款事实的过程中，他都听从办案单位的安排，按时到达指定地点，实事求是地供述案件事实，没有推卸责任，隐匿事实，避重就轻等行为和言语，说明唐墙的认罪态度是很好的。

上述两点辩护意见，是本辩护人在审查起诉阶段，在会见唐墙与之谈话并查看唐墙提供的相关证据材料之后但尚未阅卷之前在区人民检察院《刑事案件听取辩护人意见表》的《辩护人意见》中书面反映的意见。前后意见一致，请法庭采信。在本辩护人查阅案卷材料并再次会见唐墙后，在本辩护人详尽地知晓了本案的事实经过后，再补充三点辩护意见：

通过阅卷，本辩护人注意到，2019年10月在靳序碍于发小、邻居的面子而关闭手机中断联系已经跑路深圳的情况下，唐墙试图通过诉讼的方式索取债务。2020年1月14日，唐墙以“民间借贷纠纷”的案由向法院提起民事诉讼，法院予以立案（详见案卷材料中区人民法院《案件受理通知书》）。之后，当唐墙在其代理人的法律帮助下，得知

明了他真诚悔罪的态度。

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这一行为与法律的规定不相吻合后，唐墙主动撤回了诉讼，避免了“借助诉讼手段非法占有被害人财物”的违法犯罪的持续发生[因为“借助诉讼手段非法占有被害人财物”是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日印发的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条第一项明确规定的“套路贷”犯罪的表现形式之一]。根据《中华人民共和国刑法》第24条的规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯罪，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”唐墙主动撤回不当诉讼的行为，属于中止犯罪的行为，应当予以认定，并在处罚时减轻处罚。

二是唐墙主观恶性轻微

在本案中唐墙没有采取任何暴力或者威胁等手段去索取债务，在已知道或感觉到靳序明显无力偿还债务或不还债务跑路的情况后，唐墙采取的索债方式就是电话、微信、约谈的简单方式，而不是采取暴力、威胁、恐吓、“软暴力”等方式，两年之间也没有给靳序造成人身伤害或精神伤害。特别是在靳序碍于发小、邻居的面子而在2019年10月关闭手机中断联系已经跑路的情况下，唐墙还试图通过诉讼的方式索取债务。这一客观事实，说明唐墙的主观上恶性程度是很轻微不大的。靳序父亲的证词也证实唐墙没有逼迫他儿子还钱，只是打打电话问问靳序到哪里去了。这一情节，也请法庭注意到。

唐墙与靳序是发小、邻居、熟人的关系，他俩的父辈同在一个工厂，都是熟人。当2017年8、9月份的一天靳序遇到唐墙，两人聊到借款的事时，是一拍即合。但是本案的发生确确实实地是靳序主动提出借款要求的，作为有大学文化程度的靳序每次向唐墙借款时，对唐墙向其收取的平台服务费、介绍费以及当月高利息（3分）都是明知的、自愿的，用靳序自己的话来说，唐墙收取“三费”（平台服务费、介绍费，当月利

息）“我是同意的”。靳序因为自身的征信不好无法向银行贷款，因无财产抵押担保而无法向其他小额贷款公司贷款的情况下，为了急于偿还自身欠下的巨额债务的原因，为了应急，就不顾唐墙提出的这些明显不符合常理的要求而三十二次向唐墙借款；在无力还款的情况下，靳序又采取拆东墙补西墙、借新债还旧债等方法，继续向唐墙借款对自己亲笔签名的《借条》上还款时间的约束、对双方签名的《借款协议合同》上违约金的约束等等，靳序都不顾了，只要能借到钱，他是什么都不顾了。在2018年2月12日到2019年11月22日的整个借还款期间，靳序只是在前期两三个月内老老实实地借还款，之后，就完全不按时不按量还款了。如果说唐墙是涉及“套路贷”的诈骗犯罪的话，靳序就是借款不按时不按量偿还的“套路借”。辩护人认为靳序是“套路借”的理由，是基于靳序在20个月不到的时间里，向唐墙举债高达32万余元的真实用途未予查清，虽然到手的资金只有18万元不到，他也没有提出任何异议。有证据表明，靳序无正当职业，也无正规的经济收入，又是离婚的单身，又不做生意，向唐墙借那么多钱、借那么急干什么？按照他自己的陈述，借款的目的，是用于还债，且是偿还巨债，究竟是什么债务压得他要向唐墙大举借债？值得考虑。他不仅是巨额债务缠身，而且是还债急于求成，在这种情况下，对靳序来说，唐墙多次应靳序的要求向其出借钱款，也许是救急，也许就是救命，靳序也就不顾一切去借债了，只要唐墙有钱出借给他，他就急忙收入囊中，其他的都不顾了。客观地说，作为唐墙来说，为了达到能使出借给靳序的钱按期足额收回而且还能盈利的目的，也为了出借的资金的安全，就虚构了出借资金来源于网络借款平台的事实，虚增了借贷本金的数额，垒高了债务，虚构了自身的服务费等等，这是他的过错。他的行为与刑法规定的诈骗罪的犯罪构成条件（以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相骗取被害人财物）也是相吻合的，唐墙也因此受到诈骗罪追究的后果，教训是深刻的，但靳序明知有圈套而积极参与，明知无力偿还还积极借款，明知债务未消却跑路逃避，对本案的发生也是有不可推卸的责任的。说到底，靳序不是一个糊里糊涂的被害人，而是一个使出套路去借款的“被害人”。

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案件已办理结束，作为奔跑数月辛苦劳顿的承办律师，通过此案的办理，也总结了几点体会：

一是对当事人和社会人来说，法律的红线是万万不可触碰，不管是熟人、朋友、邻居、发小，还是不相识的人，在彼此交往或做生意的时候，切不可触碰法律的“电网”，什么事情能做，什么事情不能做，在事先先要做一个了解。任何一个公民都应该树立与律师做朋友的意识，有一个律师做朋友，遇事先和律师朋友交谈交谈，咨询咨询，既不耽误时间，又能明白事理，更能避免违法行为发生，可以省掉生活生产中的许多麻烦。

二是如果不小心触犯了法律红线，也不要惊慌，不要失态，在失去人身自由时或暂时没有失去人身自由时，应及时委托专业律师为其提供法律帮助。律师作为“法律之师”，有丰富的法律专业知识和办案经验，有慎密的法律思维和精湛的诉讼技能，往往能在短时间内判断出一个案件的走向和处理结果，更有一套处理、解决案件和纠纷的本领，寻求并取得律师的法律帮助是当事人最佳的第一选择。

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三是作为执业律师，是以法律为职业的职业人，俗话说就是吃法律这碗饭的人，除了要求有极高的政治站位、敏感的职业道德之外，还要有对法律的深度把握和灵活运用的看家本领，当然最最重要的是要有高度的责任心，有为维护当事人合法权益刚性信心和决心，有不畏权，不畏势，只畏实的做人准则，有想当事人之所想，急当事人之所急，脚踏实地、认认真真地掌握事实，研判证据，对标定性，确认施法，穷尽一切情、理、法的艺术诉讼手段，尽最大努力去为当事人争取最好结果的作风。一位法律人曾说过：律师本无权，律师的权利来自当事人的授予，但律师的权力来自自身的作为，不作为则无权可言。特别是律师行使的是私权，在与公权相争时，往往处于劣态，如果不努力，则事倍功半。一直在说律师与公检法是职业共同体，实际则不然，律师的社会属性往往不被重视，一旦产生对抗，公权往往占上风。面对如此现实，没有“救世主”，只有做好自己。

（当事人真名化去，办案单位隐去）

二〇二〇年十一月四日

评析人民法院强制执行仲裁调解书之法律依据

当事人向人民法院申请执行仲裁调解书，没有法律规定；人民法院受理并执行仲裁调解书，没有法律授权；民事诉讼的执行程序中，当事人的请求权和抗辩权同时存在、不可剥夺、缺一不可。司法解释不能违背法律的立法原则。

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作者：吴旺清

安徽吴旺清律师事务所主任

艺术诉讼法研究会理事

艺术诉讼法研究会安徽皖南中心（试点）代表处负责人

关键词：仲裁 调解

法治社会中公、私权利普遍遵循的一个规则：对于私权利——法无禁止即可为，对于公权利——法无授权不可为。

法院的权利是否属于公权力？作为我国最高权力机关全国人民代表大会之下的国家机构之一，和国务院一样，属于当然的公权利机关，行使的是国家公权利，理所当然地应当遵循“法无授权不可为”的原则。

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那么，法院受理并强制执行仲裁调解书有无法律依据呢？

01、人民法院可以强制执行的法律文书中没有“仲裁调解书”。

《民事诉讼法（2017年修订，下同）》第二百二十四条规定了“执行管辖”：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”

从本条规定看，人民法院可以强制执行的是：1，民事判决；2，民事裁定；3，刑事判决中的财产部分；4，刑事裁定中的财产部分；5，法律规定由人民法院执行的其他法律文书。

《民事诉讼法》第二十章《执行的申请和移送》5个条文（第236~240条）中，对当事人可以申请人民法院执行的是六类：民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书、仲裁裁决、公证债权文书。其中“调解书”的外延应当包括：人民法院调解书、行政调解书、人民调解委员会调解书和仲裁调解书。《民事诉讼法》中的“调解书”显然不是指前述的行政调解书、人民调解委员会调解书和仲裁调解书等三种

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调解书，只能是专指人民法院调解书。那么，“其他应当由人民法院执行的法律文书”这一兜底条款，是否包含了仲裁调解书？结合《民事诉讼法》第二百二十四条的规定，只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律能够规定，其他任何国家机关都不能制定、要求人民法院执行其制定的文书，包括最高人民法院，同样自己不能规定自己应当执行的法律文书（如果这样，人民法院就可以自我扩张文书的执行范围，有违权力法定原则）。

对仲裁调解书的强制执行，似乎可以在前述《民事诉讼法》第二百二十四条的“法律规定由人民法院执行的其他法律文书”中找到依据。但我们仔细分析“法律规定由人民法院执行的其他法律文书”这个法律条文时，对其他法律文书的执行的要件是两个：一是法律规定由人民法院执行，二是法律规定的其他法律文书。同时具备这两个要件，人民法院才可以强制执行。

《仲裁法》第五十一条第二款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”那么，仲裁调解书是法律文书，这没有异议。但法律是否规定了仲裁调解书由人民法院执行？《仲裁法》第六十二条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”这里，只规定了仲裁“裁决”可以申请人民法院强制执行，没有规定“调解书”可以申请人民法院强制执行。

由此可见，人民法院受理对仲裁调解书的强制执行，不符合《民事诉讼法》第二百二十四条第二款“法律规定由人民法院执行的其他法律文书”的规定。换句话说，当事人申请强制执行仲裁调解书，人民法院应当不予受理。

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《民事诉讼法》第十六章《审判监督程序》中，对人民法院的判决、裁定和调解书，规定了被申请人的抗辩权，人民法院对其具有的审查权。人民检察院对此也具有民事监督权。对仲裁裁决，《民事诉讼法》第二百三十七条规定了六种情形下的被申请人的抗辩权和人民法院的审查权。对公证债权文书，《民事诉讼法》第二百三十八条规定了“公证债权文书确有错误的”的情形下被申请人的抗辩权和人民法院的审查权。

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具体到仲裁调解书，人民法院是否负有审查义务？如果人民法院可以接受申请人的申请，强制执行仲裁调解书，依照《民事诉讼法》第八条规定的“诉讼权利平等原则”，被申请人依法当然地具有了抗辩权。这样，人民法院可以更好地对请求权和抗辩权是否合法行使审查权。如果剥夺了被申请人的抗辩权，那么，申请人的请求权，在合法的民事诉讼程序中，就不受任何阻碍地得以实现。

我们知道，调解具有最终合法的法律效力，必须同时具备两个要件：一是自愿，二是合法。如果任由仲裁调解书不受任何抗辩、审查，得由其实现请求权的话，那么这个请求权，就不受任何法律约束。没有不受法律约束的法律权利。一个不受法律约束的法律权利，意味着他人和社会在法律轨道上无法与其对抗，这是十分危险的法律权利。除非仲裁调解书，一旦形成，就天赋自愿、天赋合法。

但是，现实利益是十分纠葛和纠缠的，剪不断，理还乱。仲裁调解的双方虽然是自愿的，但是会否侵害他人合法利益或社会公共利益呢？比如，仲裁双方就一笔赌博债以借款或欠款的名义达成仲裁调解，该仲裁调解书人民法院要否审查？要否执行？如不审查而径直执行，这显然是不妥的。自愿是否受到错误诱导或欺骗？

因此，只要是申请人民法院执行的法律文书，无一例外地应当接受对方当事人的抗辩，接受人民法院的审查，仲裁调解书当然也在其中。这绝无例外，也不能有例外。

《仲裁法解释》第二十八条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”从字面理解，本条对被申请人的抗辩权是径行剥夺了。

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所以，完整准确地理解《仲裁法解释》第二十八条规定，简言之，就是：当事人请求人民法院执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予受理。当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。或者，当事人请求人民法院执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院应当予以受理。当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院应当依照《民事诉讼法》的有关规定予以审查。

综上，当事人向人民法院申请执行仲裁调解书，没有法律规定；人民法院受理并执行仲裁调解书，没有法律授权；民事诉讼的执行程序中，当事人的请求权和抗辩权同时存在、不可剥夺、缺一不可。司法解释不能违背法律的立法原则。

点评：起诉书、判决书等司法文书都是具有法律效力的文书，它们司法文字贯穿了整个司法活动，而且扮演了重要的角色。同样仲裁调解书也是需要在法律的基础上才能得到延伸。关于这一点吴旺清律师也做出了精辟的总结，并且强调任何法律工具都不能违背法律的立法原则。这一点也是我国律师一直恪守的，是国内律师进行司法活动的重要原则。

刑事案件、民事案件、行政案件，用艺术诉讼法打官司为何效果神奇？

艺术诉讼法是指在各类诉讼实践活动中，诉讼参与人创造性地以法学为中心、以多学科为辅助，围绕维护社会公平正义诚实信用的法治原则，为维护当事人的合法权益而综合运用情、理、法化解社会纷争的手段方法，是诉讼艺术的终极展示。

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2. 为什么起名为艺术诉讼法?

任何事情做到极致，必然呈现出美感体验，可称之为艺术，如泥瓦工匠码砖砌楼达到极致呈现出建筑艺术;厨子伙夫烧菜做饭达到极致呈现出烹饪艺术;司法仲裁审判断案达到极致称之谓审判艺术……同样，律师的诉讼活动做到极致也必然会呈现出艺术美感，因此称之为“诉讼艺术”。而又因为这是所有诉讼、仲裁及非诉纠纷之争端解决措施的集合体系，所以称为“艺术诉讼法”。

艺术诉讼法宝典

3. 艺术诉讼法的核心要点是什么?

进取的意识：面对危局，勇于进取搏奕，永不气馁;

创新的精神：面对僵局，善于别开生面，另辟蹊径;

联想的逻辑：面对残局，善于展开联想，对比思考。

艺术诉讼法主要体现在对典型的重大疑难或复杂纠纷案件的解决功效上，而不是常规诉讼法所适用的一般普通法律纠纷案件。尤其是常人无法解决的疑难案件，常规诉讼法无法破解的复杂案件，使用艺术诉讼法的效果尤佳，因此案件必须具备以下特点，方能体现艺术诉讼法的奇特功效：

案情足够重大疑难复杂，具备考验高超技艺的关键点;

案情剔除了人情勾兑、非法交易与极度黑恶之情形而纯粹呈现情理法智勇博弈技能的情状。

艺术诉讼法兼顾主观与客观施策，结合法律应对与综合辅助，针对不同对象都有其特定的应对方法：

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情理劝导：针对心存良善之博弈对象(朴素纯正者)，进行陈情说理，依据说法，维权护法;

心理施压：针对存在主客观错误的博弈对象(认知错误者)，进行心理施压，力图征服其内心自认;

政法威慑：针对心存黑恶之博弈对象(擅权牟利者)，进行法律、政策威慑，力争打压其黑恶，纠正其错误;

舆论监督：针对挟情偏私之博弈对象(强势霸道者)，进行必要的舆论监督，阳光防治，维护正义。

艺术诉讼法是根据人性的特征，灵活采取各种不同的应对措施处理法律诉讼事务。生动鲜活是其特点之一，因为人性往往是复杂的，案情往往是多变的，单一的方式是不能使每个案件都得到完美解决的，所以随机应变就十分重要。艺术诉讼法不仅强调灵活性，还强调创造性，它将情、理、法融会贯通地加以运用，使所有诉讼参与人获得“看得见，摸得着，感受得到”的现场效果，从而获得最佳诉讼效果，这也是艺术诉讼法最打动人心的地方。

艺术诉讼法对学习者的基础是有较高要求的，学习者必须具备以下条件，方能掌握艺术诉讼法：

必须勤奋努力而累积较为丰厚的实务经验;

必须开启一定的法律天赋悟性。

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常规诉讼法讲究的是严谨精细规范，体现的是在粗放综合化基础上的基础层次规范精细专业化;艺术诉讼法讲究的是奇思妙招创想，是在常规基础上的发散性思维的发挥运用，体现通过深耕细作后在高级层次上的战略统筹综合化;

常规诉讼法之专注法律精雕细琢，相对机械化操作，大多数情况下可以学用复制;而艺术诉讼法之智勇博弈情理法融汇贯通综合灵活运用，相对人性化运作，难于学用复制或难于精准运用;

常规诉讼法可按专业、行业、门类进行细分，表象上看相对固定精专;而艺术诉讼法则是横跨诉讼与非诉，覆盖刑、民、行等专业将所有法律纠纷之争端解决统一视为一种情形，由艺术性技法进行化解，类似港英大律师和事务律师之运行机制。

要掌握任何一种诉讼方法，都必须勤奋努力，用心钻研练就扎实的基础知识技能;

这两种诉讼方法都是为了维护社会法治的诚实信用与公平正义，为法治核心目的服务。

恰当地把握运用艺术诉讼法，它可以显著提升律师执业技能，改变律师因办案质量不佳而被委托人指责的不利情形，树立良好的律师职业形象，让律师受人尊敬。同时，也有效辅助司法仲裁等机关作出高质量裁判与仲裁，维护社会的公平正义与诚实信用。

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1. 为什么艺术诉讼法可以解决别人办不了的疑难复杂案件?

因为艺术诉讼法是一套根据人性的特征应对法律纠纷案件的完整方法论体系，它强调积极的办案心态，灵活的运作方式，多样的处理手法，将情、理、法融汇贯通加以运用。在许多经典案例中我们都可以看到，也许一个案子在上一个代理律师手上已经死如灰寂，在这种情况下常规诉讼法只会顺延这个结果继续往下走，这样的情况很难翻盘。但艺术诉讼法可能完全换一个思路，而不是将坏结果继续延续下去，这样另辟蹊径的做法往往也能取得出奇制胜的效果。

艺术诉讼法一经面世，就引起了诸多律师同行的关注和赞赏

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艺术诉讼法是用于解决法律纠纷之间的争端，兵法是用于解决军事战争之间的对垒，这两者本身就有相似之处。兵法是将士兵帅经过战争攻防后总结出的经验方法，而艺术诉讼法是汪腾锋律师总结自己三十余年的办案体悟所得出的精华，二者皆是用于攻防博弈的理论方法。

兵法之威力就在于纵观全局、审时度势和善用人心。从“海上皇宫案”的“金蝉脱壳”之计，到“民工走私案”的“上屋抽梯”之计，还有“喜鹊网商标侵权案”的“围魏救赵”之计等等……都体现出诉讼博弈与战争兵法之间的异曲同工，用艺术诉讼法解决法律纠纷，无异于用《孙子兵法》的攻防博弈。

因为艺术诉讼法足够灵活巧妙，在面对行政执法机关发出的强拆处罚情况下，汪

汪腾锋律师经常收到律师同行的办案求助，汪律师在百忙之中抽空为他们答惑解疑

这起经典案例中，从一开始面对海上皇宫要被强拆的死局，到双方对持不下的僵局，最后成为官民和解皆大欢喜的结局，整个过程不仅体现了艺术诉讼法的出奇制胜，也突显了思维发散，寻找生机，进取博弈和永不气馁的积极心态，也正是因为综合运用了艺术诉讼法，才能让“海上皇宫案”这种疑难复杂大案起死回生。

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是的。艺术诉讼法可以解决任何类型的法律纠纷案件，但必须是重大疑难复杂案

这是艺术诉讼法的特点之一，艺术诉讼法之所以能够力挽狂澜、出奇制胜，就是因为要求使用者在办案时必须思维发散，如果依然是固化的思维，常规的手法，那必不可能取得四两拨千斤的效果。做人做事亦如此，只有跳出自己固有的框架，才能看到不同之处，才能找到突破之口。

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因为人是感性动物，也是理性动物，因为理性创造出了法律，可无法避免的还有

众多律师同行在学习艺术诉讼法后大赞，纷纷表示“脑洞大开”

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常规诉讼法是通过对案件的严谨分析，对法律的精细研究，最后按部就班地规范使用。这样办案只能是循规蹈矩，不会发生令人意外的结果。但也正因如此，寻常案件在常规诉讼法之下可能可以解决，但一旦案情疑难复杂，常规诉讼法就不能很好的破解迷局。

艺术诉讼法讲究的是奇思妙想，尤其在解决疑难复杂案件时，艺术诉讼法可以克敌于无痕，在别人意想不到之处四两拨千斤，以巧取胜。艺术诉讼法往往不针对某个具体情景，而是掌握全局之后，抓住重点突破口一击即中，从而力挽狂澜甚至达到柳暗花明之境，这是常规诉讼法远远不能达到的境界。

 

汪腾锋律师的部分粉丝

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律师同行使用艺术诉讼法办案获得神奇的效果

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这些当事人往往是被汪腾锋律师的专业能力所折服。汪腾锋律师执业三十余年，办理过无数疑难经典大案，还专门出版《“海上皇宫”案台前幕后》和《律师智胜—艺术诉讼法经典案例解析》两本著作来记述自己是如何运用艺术诉讼法来巧妙办理案件的。

许多当事人在网上看到这些经典案件慕名而来，而汪腾锋律师总是能在洽谈过程中一语道破案件的难点，解开当事人困惑已久的心结，当事人见到汪腾锋律师仿佛抓住了救命稻草，心情激动迫切想要汪腾锋律师来帮助解决自己的案子。

有时案件完结之后，当事人也感叹案件结果出乎意料，直言汪腾锋律师化腐朽为神奇。对于一个曾痛苦绝望的当事人来说，自己的利益可以不被侵犯，自己的声誉可以不被诋毁，就宛如走出绝境看到光明。这种起死回生的功效也正是艺术诉讼法的神奇。

当事人求助信

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当事人感谢信

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因为艺术诉讼法不仅涵盖专业的法律知识，还包括了各类社会综合知识，并且融合了情、理、法，它是一套鲜活的诉讼方法论，不是死板的。律师办案本就情况多变，许多青年律师还只是停留在生搬硬套，刻板应用法条的范围里，他们接触到艺术诉讼法之后茅塞顿开，知道了原来办案不再是抓耳挠腮、枯燥无味的，而是生动灵活的。而且艺术诉讼法不仅贴合现实社会的情况，还与古代兵法有异曲同工之妙，实际运用中，运用者往往得心应手，案件也能取得出乎意料的满意结果。所以越来越多的律师接触到艺术诉讼法，也越来越多的人愿意追随艺术诉讼法，这也注定了艺术诉讼法是一套经典的值得流传的诉讼方法论。

汪腾锋律师办理：毛某瑞涉嫌走私红油重罪案

作者：汪腾锋

广东知明律师事务所主任

艺术诉讼法研究会会长

一级律师

改革开放以来，随着我国经济的快速发展，城市化进程不断加快，城市流动人口不断增多，外来工在城市人群中的比重也逐年增加，并逐渐成为城市发展和稳定的重要因素。

与此同时，外来工不仅面临着巨大的生存和工作压力，还由于大多来自农村和不发达的小城镇，所受教育程度偏低、识见不多，在具体工作岗位上处于被管理的地位

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所以，容易遭受不良人员欺骗或为不法分子利用，往往无端地承受了很多自己并不了解的人身风险或责任风险。

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外来工无疑是城市里的“弱势群体”。他们的农民身份和外来人口身份对他们在城市中的处境有程度不等的影响。他们经常会受到各种不公平待遇，大城市提供给他们的工作大多为底层工作，譬如在建筑、制造、生产型企业从事着装修、装卸、维修、搬运、印刷等苦、脏、累、险的工作。虽然收入水平显著高于其在家乡的收入水平，但工作或劳动时间长、强度高，在工作中他们的感受往往是低人一等的，并且他们工作形式单一，晋升机会渺茫，因此，他们对自己工作岗位之外的单位经营和运作常常毫不了解……特别是一些不合法的中小企业，对外来工身体条件要求较高，智力条件要求却很低，甚至不允许他们了解企业的整体运营和内部运作，只需要外来工干好自己那一摊工作就行。这每每让不明就里的外来工背上了不法经营的“黑锅”，或者成了不法经营者的“替罪羊”。

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由于毛某瑞懂驾驶技术，会开车也会修车，所以就被这家黑市红油脱色加工厂的管理层安排担任跟车维修工作，偶尔会替换司机顶班开车……

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谢某一样高达7832吨，涉税金额按理也是1.46亿多元。

由于毛某瑞等被认定涉嫌案情特别重大，依法属于应该判处十五年以上有期徒刑、甚至无期徒刑直至死刑的案件，所以某某海关缉私局与深圳市公安局联合侦查后，直接提交深圳市检察机关审查起诉，于是，这起重大的“走私红油”案，最终由深圳市检察院依法提起公诉，由深圳市中級人民法院直接进行审理判决。

从某某海关缉私局与深圳市公安局联合侦查预审，到深圳市人民检察院提起起公诉，再到市中级人民法院开庭审理，毛某瑞等所谓“特大走私红油案”主犯被羁押已超过一年多时间。从2010年7月15日市中级人民法院依法开庭审理，直至2011年11月才最终下达判决，毛某瑞等人被刑事羁押的时间已过了两年零四个月。

本案从表面上看，涉案金额高达1.46亿元。属于金额特别巨大、案情特别重大的案件，依据我国刑法第一百五十三条第一款第（一）、（二）项量刑，犯罪嫌疑人可能被判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

刑法第一百五十三条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：　(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃税应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。”而第一百五十一条第四款又明文规定：“……情节特别严重的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。”

所以，犯罪嫌疑人毛某瑞被指控于2009年6月30日至7月29日期间参与走私红油；全案走私红油7800多吨，涉案金额高达1.46亿元，偷逃税款14652412.16元；其个人跟车直接运输所涉的走私红油数量为412吨，涉嫌偷逃税款77万元。依法对犯罪嫌疑人应予严惩，毛某瑞很可能要被判处15年左右的有期徒刑或无期徒刑，等待他的即将是漫长的牢狱岁月……

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收到中级法院一审判决时，毛某瑞离服刑期满只有短短两个月的时间了！喜出望外的毛某瑞及其家属当即决定不再上诉了，以便尽早脱离牢狱，回家过年！

得益于知明律师为毛某瑞的特效辩护，就连这个特大走私红油案的首犯——第一被告谢某，也被轻判，只被判处了4年有期徒刑。

被告毛某瑞最终如何获得降档减刑只判处两年六个月有期徒刑呢？在为被告毛某瑞的辩护过程中，我们运用了怎样的艺术诉讼法才产生了这个奇迹呢？

应该说，毛某瑞既是不幸的，又是幸运的。

毛某瑞的不幸，源于他身为外来工，为了谋生，未能选择让自己身心安全又收入不菲的体面工作，可悲地被不法分子利用，甚至充当了“替罪羊”！

毛某瑞的幸运，在于他的儿子及时求助委托了我们这些惯于“剑走偏锋”又善于运用兵法计策的艺术诉讼法践行者作为他的辩护律师。

我方充分利用尹某鹏等十余名烧火加温脱色的外来工之身份作用与我方辩护的毛某瑞进行对比分析辩护，但恰恰这批外来工们却被公安检察机关以无罪证人身份开释案外，却指证我方被告人有罪！这岂不显然有违法制公正？！

这一强烈对比反差，即刻让我方律师获得了解救本案犯罪嫌疑人之一的毛某瑞的“灵丹妙药”。意外获此天赐“良方”，我当即确定：将证人尹某鹏等十多位外来工的身份、作用与我方被告人比较，作为为毛某瑞作“无罪”辩护的“撒手锏”和“救命草”！

确定了这一“撒手锏”和“救命草”，我对解救毛某瑞瞬间胸有成竹了。而经过我“上屋

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辩护艺术

“上屋抽梯”属于兵法三十六计的第二十八计，属于第五套“并战计”。“上屋抽梯”之计，原意是指以小小的利益引诱对手，然后，待对手上当时，再截断对手的援兵，以便将对手围歼。

抽梯”的完美发挥，为毛某瑞的辩护过程几乎完全按照我艺术诉讼法的辩护思路推进，并最终获得了理想中的结果。

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这一辩论理由，直击控方要害，此情景此境地，检控机关无法及时有效抽身“下屋”了，公诉人在法庭上无言以对，更无法解释其起诉书所存在的如此巨大“错漏”。当然，由于根本没料到我方会单从证人尹某鹏等十多位外来工的身份作用上入手为毛某瑞展开义正言辞的辩护。所以检控人员措手不及，根本无法回应我方辩护意见。

方证人尹某鹏等十多位外来工的身份及其在本案中的作用，责问控方公诉人：我方被告人毛某瑞与证人尹某鹏等十多位外来工同为走私红油工厂的工人，只是分工不同而已。而且，从案情来看，证人尹某鹏等十多位外来工在这起“走私红油案”中所做的工作或事务更多，涉案金额更大，案情也应该更严重，理应同案被究。既然尹某鹏等十多位外来工被放纵不予以追究，控方公诉人却为何独对我方当事人毛某瑞——一个只负责跟车运输并维修的工人另眼相待，小题大做地将其作为涉案主犯之一，追究其刑事责任并意欲重判呢？这不是典型的法制不公吗？！

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但与本案相关的犯罪嫌疑人最终之所以能被特别轻判刑罚，完全是因为我方紧紧抓紧了被告人毛某瑞的外来工身份作用与案外十余名证人尹某鹏等身份作用，使其形成强烈对比反差，突显出本案执法司法严重错漏不公。最终不仅我方辩护的被告毛某瑞只被特别轻判了两年零六个月的有期徒刑，就连被公安和检察机关所认定的首犯、第一被告谢某也都被顺带相应特别轻判为四年有期徒刑！

当然，这个结果不是司法机关凭空的“法外开恩”，更不是无心的错判，它完全是因为我在为毛某瑞辩护过程中的精彩发挥，以及庭审辩论中利用控方证据巧施“上屋抽梯”之计等艺术诉讼技法所产生的奇效。

在法庭上，我深抓狠究“走私红油案”涉案加工厂所有参与人员（无论是到案人员还是案外人员）在该案中的身份、作用，将其进行清楚的对应和比较，以司法机关对涉案的尹某鹏等十多位外来农民工的无罪判断，反衬其对我方当事人——农民工毛某瑞的有罪追究，从而形成了司法机关对毛某瑞的刑事追究有强烈的枉法不公之印象，让审判现场的所有人都对涉案到案人员被诉诸法律并将面临严重的牢狱之灾产生罪不当罚的同情感。

很明显，被公安、检察机关认定为该案主犯之一的毛某瑞，与本案的所谓案外证人尹某鹏等十多位外来农民工，同是对黑市红油加工厂经营生产内幕情况并不了解的工人，他们只是分工不同而已。而且，从涉案数量、金额上看，尹某鹏等十多位外来农民工还远远超过了所谓的主犯、被告毛某瑞，他们都可以逍遥无忧在案外不被追究，而被告人毛某瑞却将面临十五年以上的刑罚，两者所形成强烈反差突出地彰显了公安、检察机关执法司法不公。

在发表辩护意见时，我充满激情并富有丰富感染力地着重地强调，在这起特大“走私红油案”中，毛某瑞和其他十多位外来农民工，其实都是被涉嫌违法犯罪的工厂主聘

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来的打工者，只不过一个是跟车运输出行的维修工，另一些是架柴烧火、清洗脱色的司炉工。正如黄梅戏“天仙配”唱词说道“你耕地来我织布，我挑水来你浇园。”两者只是分工不同罢了，工作性质和身份都是类似的。而且尹某鹏等案外证人所涉金额数量都远大过今天到案的被告毛某瑞，凭什么为涉嫌非法经营、走私犯罪的企业主“贡献”大的工人不受法律追究；反而为涉嫌非法经营、走私犯罪的企业主“贡献”小的工人却要被刑拘并将面临最严厉的刑罚处罚呢？法治公平何在！

接着，在法庭辩论中，我提出了一个既欲擒故纵又两难选择的强烈请求：要么，请以犯罪嫌疑人之名依法追捕尹某鹏等十多位漏捕的外来工；要么，请一视同仁地依法释放被冤捕错抓的所谓犯罪嫌疑人毛某瑞！如果司法机关坚持认为此前对尹某鹏等十多位外来工的无罪处置是正确的，那就请公平公正地依法判处被告人毛某瑞无罪吧！

面对如此尖锐的辩护策略和意见，司法机关深感为难，在众目睽睽之下，公安、检察机关几乎不可能推翻之前的结论，重新认定尹某鹏等十多位外来工为犯罪嫌疑人，更不可能自认先前的法律侦查和审查起诉工作都存在着过错。因此，最后，同为司法机关的深圳市中级人民法院经庭后充分研究协商后，对我的当事人毛某瑞作出特别轻判的决定。但在深圳市中级人民法院下达的判决书上，并没有特别写明任何充足的法定减刑依据，只是表述为考虑被告毛某瑞犯罪事实情节、事后认罪态度等，采纳辩护人意见减轻判处！

说实话，在司法实践中，公诉机关对涉案当事人的错误判断或错误处置时有发生，大多数情况下律师按常规的诉讼思维与诉讼技法，遇到这种情形一般不敢也不愿质疑深究，即使有所质疑、异议，也大都是类似提出非法证据排除、无效证据认定、

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证据效力不足等说辞，如此轻描淡写，近乎无病呻吟，或者无关痛痒，缺乏力度，根本不足以引起法庭及审案法官的高度警觉与内心重视。

而在本案中，我们却一反常规地巧妙运用艺术性诉讼技法，不顾其他常规法律争议点，诸如什么犯罪构成要件问题、主犯从犯问题等等，只是借用黄梅戏《天仙配》的唱词，形象生动地将公安、检察等控方所提供的看似正常实则隐含重大法律和逻辑错误却又可能被千千万万律师所忽视的证据无限地放大，大张旗鼓地予以强调追究，而后依法据实强烈质疑，阐述案情生动有力，辩论意见至情至理合法，让庭审法官有看的见、摸的着、感觉到的效果。最终使得司法审判者大受感染，认同了我们的辩护意见，为被告解除了冤屈。

在刑事案件的辩护中，要实现本案的神奇效果，绝非一朝一夕的辩护功力和实战经验就可以达到的，作为刑事案件的辩护律师不仅要积累较丰富的实战经验，还要用心体悟开发出一定的天赋和悟性。要苦练逆向思维、发散思维和细节末节的推演本领，用心办案，更要具有敢于、善于挑战公权错误的意识与勇气；要练就高度敏锐的观察力和应变能力，善于及时发现并临场捕捉战机，更要善于恰当运用兵法技艺与公权机关进行法律博弈，维护法治正义，为社会担道义，为民众求公平。此外，还要有一颗悲悯心，敢于为底层平民甚至外来工求取公道和正义，从而保障他们的合法权益不受侵犯，保护他们不遭受不公待遇。

张玉环无罪判决书全文

江西省高级人民法院

刑事判决书

（2019）赣刑再3号

原公诉机关江西省南昌市人民检察院。

原审被告人张玉环，男，汉族，1967年9月18日出生于江西省进贤县，小学文化，农民，捕前住江西省进贤县凰岭乡官圳村委会镇头岭张家村。1993年10月27日被收容审查，同年12月29目被逮捕。现在江西省南昌监狱服刑。

辩护人王飞，北京泽博律师事务所律师。

辩护人尚满庆，广东德纳(武汉)律师事务所律师。

江西省南昌市人民检察院指控被告人张玉环犯故意杀人罪一案，南昌市中级人民法院于1995年1月26日作出(1994)中刑初字第74号刑事判决，以故意杀人罪判处张玉环死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，张玉环向本院提出上诉。本院于1995年3月30日作出(1995)赣刑终字第89号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南昌市中级人民法院经重审，于2001年11月7日作出(2001)洪刑一初字第125号刑事判决，以故意杀人罪判处张玉环死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，张玉环再次向本院提出上诉。本院于2001年11月28日作出(2001)赣刑一终字第375号刑事裁定，驳回上诉，维持并核准原判。裁判发生法律效力后，张玉环提出申诉，并于2017年8月22日向本院提交刑事申诉书。本院于2019年3月1日作出(2018)赣刑申27号再审决定书决定依法另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2020年7月9日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院检察员黎莉、邱伟，检察官助理赵蓉、闫峻出庭履行职务，原审被告人张玉环及其辩护人王飞、尚满庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

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南昌市中级人民法院(2001)洪刑一初字第125号刑事判决认定：1993年10月24日上午11时许，被告人张玉环从责任田拖禾草回家时，看见男童张振荣、张振伟在他家的屋檐下玩，将台阶上的土往阶下扒，联想到张振荣以前打过他儿子，还倒掉过他家的油、盐，很生气，即冲过去打了张振荣两巴掌，并骂道：“你这个狗吃的又在这里害人。”张振荣被打后用手抓张玉环，将张玉环两手手背抓伤出血。张玉环更加气愤，将张振荣拖至其兄堆放杂物的房内，用手掐住张振荣的颈部，直至其不能动弹。接着，张玉环持木棍朝张振荣胸、背部击打数下，又用麻绳顺着张振荣的嘴角两侧往后颈部猛勒数分钟，致张振荣窒息死亡。张玉环害怕杀人罪行败露，又将还在屋前玩的张振伟提进房内，用手猛掐张振伟颈部，致其窒息死亡。随后将两具尸体藏好，继续到田里拖禾草。当天晚上，张玉环借到晒谷场看稻谷之机，将张振荣、张振伟的尸体装进麻袋，用板车拖至晒谷场，后又背着两具尸体，抛至下马塘水库里，并将麻袋扔在离尸体十几米远的水中。

认定上述事实的主要依据是：进贤县公安局在抛尸现场提取的带有补丁的麻袋和在被告人张玉环家查获的作案用的麻绳，结合张玉环的供述等证据，证明张玉环用麻绳勒死张振荣，用麻袋装尸抛尸；进贤县公安局的提取物证(工作服上衣一件)笔录和江西省公安厅刑事科学技术研究所所作的化验鉴定书，证实被告人张玉环穿过的工作服上沾的麻袋纤维与从下马塘水库打捞上来的麻袋都是黄麻纤维；进贤县公安局法医于1993年10月27日作出的人体损伤检验证明，证实张玉环左食指和右中指的掌指关节背侧的伤痕手抓可形成，损伤时间约有3-4天；南昌市公安局于1993年11月10日作出的法医学鉴定书，证实张振荣、张振伟均为死后被抛尸入水，张振荣为绳套勒下颏压迫颈前窒息死亡，张振伟系扼压颈部窒息死亡；现场勘查笔录和刑事照片，以及证人许耀华、张小平、张鹏飞、张运海的证词，证实发现、打捞尸体和麻袋的现场位置，以及尸体状况和麻袋特征；被告人张玉环所作的两次有罪供述。

南昌市中级人民法院认为，检察机关指控被告人张玉环犯故意杀人罪的基本事实

清楚，基本证据充分，应予确认。被告人张玉环辩称有罪供述是刑讯逼供所致，没有依据。张玉环的两次有罪供述虽有出入，但在具体作案情节方面的交代基本一致，而且与现场勘查笔录、法医学鉴定书、人体损伤检验证明、化验鉴定书等证据基本吻合，特别是其交代的杀人手段，与法医鉴定所检见的两被害人尸体上的伤痕完全吻合，而该鉴定是在其供认之后作出。

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根据本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款、第四十三条的规定，以故意杀人罪判处张玉环死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，张玉环向本院上诉称，其没有杀害两被害人的犯罪动机，其在侦查阶段所作的两次有罪供述系刑讯逼供，原审法院凭此认定其故意杀人是错误的，希望二审法院查清事实，依法改判其无罪。

本院(2001)赣刑一终字第375号刑事裁定认为，一审判决认定案件事实的证据均经庭审质证、查证属实，予以确认。本案基本事实清楚，基本证据确实。张玉环仅仅因生活中的一些小摩擦而对被害人张振荣心怀不满，继而用手掐、绳勒的方法致张振荣死亡，尔后为灭口又将被害人张振伟掐死，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第二百零一条之规定，裁定驳回上诉，维持并核准原判。

本院再审中，原审被告人张玉环及其辩护人提出，张玉环是无罪的，人民法院应当改判并宣告张玉环无罪。主要理由是：

1、张玉环有罪供述系刑讯逼供所致。

2、张玉环的供述极不稳定，有从不供到供再到不供的过程，且两份有罪供述在作案地点、作案经过、作案工具、藏尸地点、抛尸过程等方面前后不一、互相矛盾，不具有基本的真实性。

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3、在案物证均无法与被害人或犯罪事实相关联。“手抓可形成”的伤痕鉴定、“同属黄麻纤维”的种类鉴定，均不具排他性，从张玉环家中提取到的麻绳没有DNA鉴定证实为作案工具。本案主要证据均是先证后供，不排除侦查机关指供、诱供的可能。

4、主要证据之间存在矛盾。张玉环供称用手卡了张振荣的脖子，时间长达3、4分钟，而尸检却显示张振荣颈前皮下及肌肉未见出血。

5、被害人死亡时间和地点存疑，不能排除其他人作案可能。多位小孩证称案发当天11点多、11点30分、12点多在村背后山上还看到两被害人，与原审认定张玉环在11时许将两被害人杀死在自己家中明显矛盾。并且多名村民证实案发当天村里来了一个陌生的“换荒人”，离开方向就是沉尸的下马塘水库。本案不排除另有真凶，侦查机关未穷尽侦查措施。

6、原审在保障被告人辩护权等方面违反法定诉讼程序，影响公正审判。

江西省人民检察院认为，原审认定张玉环构成故意杀人罪的事实不清、证据不足，建议法院依法改判张玉环无罪。主要理由是：

1、原审认定的物证证明力不足，本案没有证实张玉环实施杀人行为的客观证据。一是不能证实抛尸现场提取的麻袋系抛尸工具。根据张玉环口供，原审认定侦查机关从现场打捞的麻袋是抛尸工具，该麻袋上有两块用麻袋料缝补的补丁，而张玉环妻子宋小女证称自家破了的麻袋是用布缝的补丁，不是用麻袋料缝的，因此认定该麻袋是抛尸工具依据不足。二是从张玉环家中提取的麻绳，被认定为作案工具的证据只有张玉环第二次有罪供述，无其他证据印证。张玉环工作服上提取的麻袋纤维，经鉴定与抛尸现场提取的麻袋都是黄麻纤维，因黄麻纤维是种类物，不具有排他性，据此认定

系张玉环作案的依据不足。

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2、张玉环仅有的两次有罪供述真实性存疑。张玉环1993年11月3日、4日两份有罪供述，在作案地点、方式、工具以及作案工具的处理、藏尸地点、抛尸方式等方面均前后不一，其真实性存疑。

片显示，该麻袋上的破洞是用麻袋料补的，而公安机关对张玉环妻子宋小女所作的询问笔录显示，宋小女称其家里的麻袋破洞是其用布补的，没有用别的补。抛尸现场附近提取的麻袋与宋小女的证言不能相互印证。

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综上，除张玉环有罪供述外，没有证据证明抛尸现场附近提取的麻袋是用来装两被害人尸体的麻袋，也没有证据证明该麻袋是张玉环家的或被张玉环使用过。二是在张玉环家中提取的麻绳与本案缺乏关联。张玉环供述用麻绳勒被害人张振荣的嘴角，但公安机关从张玉环家中提取的麻绳，没有与被害人张振荣嘴角部索沟作比对认定，也没有证据证明麻绳上有被害人张振荣的唾液、血液、皮屑等生物样本，且张玉环供述的麻绳长2米，而从张玉环家中提取的麻绳长约5米，两者明显不一致。除张玉环有罪供述外，没有证据证明该麻绳与本案存在关联。

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二是张玉环两次有罪供述在杀人地点、作案工具、作案过程等方面存在明显矛盾。对于杀人地点，第一次有罪供述是在“村万事塘张建华园旁的田边”，第二次有罪供述是在“我哥哥明强的房间里”。对于勒张振荣所用的绳子，第一次有罪供述是“到万事塘水边上捡了节尺多点的蛇皮袋作的绳子”。第二次有罪供述是“到我屋檐下拿了一根用封麻袋的绳子纺成大人指头粗的麻绳”。对于杀害张振荣的具体情节，第一次有罪供述是先用绳子勒，后捡棍子打，第二次有罪供述是先打后勒。此外，两次有罪供述在藏尸地点、抛尸过程等方面亦存在矛盾。

三是张玉环的有罪供述虽能与现场勘查笔录、法医学鉴定书等证据相互印证，但系先证后供。现场勘查笔录及相关证人证言显示，被害人尸体和麻袋分别于1993年10月25日、26日被村民发现并打捞，打捞尸体时有不少村民围观，张玉环亦辩称在公安机关检验尸体时到现场围观。公安机关对村附近林场的医生张幼玲所作询问笔录显示,1993年10月25日，村民挖好坑，准备将张振荣、张振伟尸体下葬时，张幼玲到达现场，发现张振荣两嘴角有明显勒痕且牙龈淤血，胸部及左肋下青紫色，张振伟是被人用手卡死的，而且颈部右侧有明显表皮损伤，张幼玲当时就说是用右手卡死的，并叫张鹏飞到公安局报案。

张幼玲的上述证言与张运海、被害人张振伟母亲刘荷花等证人证言相互印证。南昌市公安局法医学鉴定书注明“接报后即赶赴现场，于10月26日、10月31日在进贤县火葬场对尸体进行了检查”。

综上，虽然南昌市公安局法医学鉴定书的落款时间是1993年11月10日，但是在张玉环于1993年11月3日作出有罪供述之前，公安机关对被害人尸体已经进行了至少两次检查，且村民通过张幼玲的描述对被害人身上的主要伤痕及死因有所了解，张玉环的有罪供述应认定为先证后供，不能排除张玉环供述前已经了解案件相关情况的可能。

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对张玉环及其辩护人、江西省人民检察院提出的应当改判张玉环无罪的意见，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第(三)项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销江西省高级人民法院(2001)赣刑一终字第375号刑事裁定和南昌市中级人民法院(2001)洪刑一初字第125号刑事判决。

二、原审被告人张玉环无罪。

本判决为终审判决。

点评：人是感性动物，人又是理性动物。人是感性动物，决定于人有七情六欲，人有私欲和贪欲，又有正义和侠义......法律界的专家学者常常呼吁，法院的判决书要注重说理，要体现司法人性化，要情理与法理并重。这和汪腾锋律师倡导“要创造性地将情、理、法综合知识融汇贯通地加以运用，生动鲜活地阐述法律与事实道理，使所有诉讼（争端解决）参与人产生‘看得见，摸得着，感受得到’的现场效果，从而获取最佳诉讼（争端解决）成效的艺术诉讼法”理念不谋而合。回到判决书本身，如果按此要求进行评分，可以说本文的这份判决书完全可以打一百零一分！多一分不怕它骄傲！

为何英国的法官和律师要佩戴假发

我们常在西方律政剧中看到，带着假发套的法官和律师，看起来虽然有些滑稽，但这假发套的传统延续了很久。

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法官和律师要戴假发是英国一项历史悠久的传统。大约从17世纪开始，英国的法官和律师在法庭上就戴着由马尾制成的银白色卷曲假发。关于这项传统的起源，有很多说法。

一种说法是，在中世纪时，司法人员是一种很辛苦的工作，他们经常性地过度劳累，加上繁重的脑力劳动，以至于大多“聪明绝顶”。为了掩饰掉发和美观，他们就戴上假发，并慢慢流行起来，于是约定俗成。

还有一种说法，就是法官穿上黑袍、戴上假发，就可以掩去其本来面目，去除私心杂念，成为法治的代表，真、善、美的化身。一般来说，他们的假发一眼看过去就知道是假的，给人一种特别“非人化”“非真”的感觉，也就是说，戴上假发的人看上去就不是个人了，它体现了要把法官当做非人非神、半人半神的思想。

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