艺术诉讼法园地【2021年6月第002期（总010期）】

用/艺/术/诉/讼/法 展/现/诉/讼/艺/术

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2021第002期

（总第010期）

主办单位：艺术诉讼法研究会

目录

用艺术诉讼法 展现诉讼艺术

01

艺术诉讼法

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卷首语 

P03  以情之温度、理之道义实现法之公正

 

P05  汪腾锋律师被聘为最高人民检察院民事行政检察专家

 

消费维权 

P06  欺诈性销售三倍赔偿少不了

法外风云 

P08  办案实录，我是如何用艺术诉讼法“侦破”新型套路贷的？ 

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（总第010期）

内部资料 免费传阅

艺术诉讼法研究会

艺术诉讼法联盟

广东知明律师事务所

汪腾锋

艺术诉讼法研究会秘书处

知明文宣小组

知明文宣小组

张裕

武良峰

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艺术诉讼法

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P14  律师艺术办案送给当事人的“大礼”——回家过春节

P21  汪腾锋律师办理：杨某同性恋财产纠纷案

时光隧道

P27  中国律师的后1.0时代

律▪咏

P30  沁园春·寻梦

地址：广东省深圳市福田区石厦北二街新天世纪商务中心A座1002室

518017

0755-25986921

zhiminglawfirm@126.com

（欢迎积极投稿）

艺术诉讼法研究会荣誉出品

 

汪卫平

汪腾锋

玉林罗美兰

李作粼

广东知明律师事务所

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卷首语

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03

以情之温度、理之道义实现法之公正

诉讼参与人创造性地以法学为核心，以多学科为辅助，围绕维护社会公平正义诚实信用的法治原则，为维护当事人的合法权益而综合运用情、理、法化解社会纷争的手段方法，具有最大的人性化和最明显的实效性。

文/广东知明律师事务所文宣小组

2021年3月3日，澎湃新闻对最高人民法院刑事审判第一庭庭长何莉进行访谈。在访谈中，何莉庭长强调“刑事审判要兼顾国法天理人情。”她表示“将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，做到既恪守法律，又通达情理，兼顾国法、天理与人情，回应新时代人民群众不断增长的公平正义需求，增强人民群众对司法裁判的认同和信赖。”

何莉庭长所强调的“刑事审判要兼顾国法天理人情”与广东知明律师事务所主任汪腾锋律师所提出的艺术诉讼法理念不谋而合。艺术诉讼法是在各类诉讼中

“情”是人之感情，人生而就有七情六欲；“理”是宇宙自然的律则，万事万物皆有其道理；“法”是人类为了规范行为而创造出的一套社会制度。因此，人类创造出来的法，必定无法完全摆脱情；而法运用于世间，则必定无法摆脱理。情理法三者之间相辅相成，密不可分。（详见汪腾锋律师《艺术诉讼法初论》）

对于法官而言，审判结果牵涉社会的方方面面，尤其在媒体高速传播，民众高度关注的今天，法官在审判过程中不仅要掌握法律条文的实质精神，还要考虑民众的朴素认知，这样的审判才不会脱离社会群众，才能起到

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前无古人的艺术诉讼法，这是他多年办案的心血结晶。他希望将艺术诉讼法的诉讼技巧和理念推广到全国，帮助广大律师提升执业和诉讼技能，改变律师因办案不利而被委托人指责的情形，树立良好的律师职业形象，让中国律师挺直腰杆、扬眉吐气、受人尊敬。

更好的震慑和教育意义，也更能体现依法审判的精神。

现如今，民众的法治意识不断加强，国内的法治环境不断完善，司法的法治水平不断提高，但仍然未达到理想状态。汪腾锋律师创造性地将情理法灵活运用于各类法律纠纷之中，长期为当事人提供优质高效的法律服务，获得显著成效。他希望艺术诉讼法不仅是救助当事人的一把利剑，也是律师同行执业的一个法宝，希望大家精研诉讼技艺，共同将艺术诉讼法推向高峰，为推进中国法治社会建设的发展与进步作出积极贡献！

为什么艺术诉讼法值得学习推广？

艺术诉讼法的创始人汪腾锋律师早在1985年就开始执业，至今已经从事律师行业36年。他先后为个人和单位办理过各类诉讼、仲裁及非诉讼案件5000多件，多年的办案经历和实践积累让他总结出了一套

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喜讯

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汪腾锋律师被聘为最高人民检察院民事行政检察专家

近日，最高人民检察院第六检察厅、第七检察厅聘请广东知明律师事务所主任汪腾锋律师担任“民事行政检察专家咨询网”法律专家，聘期为2021年3月至2023年2月。在此特表示热烈祝贺！

今年，最高检发布了《“十四五”时期检察工作发展规划》，指出要做强民事检察，做实行政检察，充分发挥民事行政案件咨询网作用。根据最高人民

文/知明律师 广东知明律师事务所文宣小组

检察院《检察机关民事行政案件专家咨询网运行规则（试行）》的规定，咨询专家对检察工作中遇到的重大问题开展咨询活动，具体包括对检察工作中重大理论问题进行研究，对重大疑难复杂案件的相关问题进行论证，对最高人民检察院起草的工作报告、司法解释和有关规范性文件提供专家咨询意见，开展专题调研，协助培养高级专门人才等。

可见这次咨询专家的聘请不仅是最高检对汪律师专业造诣和业界声誉的肯定，更是对其责任与使命提出了新的要求。汪腾锋律师在三十六年的律师执业生涯中，办理过各类疑难重大复杂案件，多次获得当事人好评，积极建设我国法制社会。对于此等荣誉，汪腾锋律师表示：自己必定不忘初心，尽己所能，解决百姓的权益冤屈，维护群众的法律公正，响应国家号召，助推社会治理体系和治理能力现代化。

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欺诈性销售三倍赔偿少不了

文/张裕律师 广东知明律师事务所

2020年圣诞节前一天，广东知明所的张裕律师接到了一通非常紧急的电话：“张律师，您好！我是xx介绍来找你的。我在华强北买了一台电脑被骗了……那里的经理跟我约了今天19：30面谈，你能陪我一起去吗？”说话的人声音很哆嗦，我心想：这位消费者是遇到了什么人？怎么吓成这个样子？

事实的经过是这样的，2020年12月9日这位年轻的医生在华强北购买笔记本电脑，他本想购买独立显卡的高端笔记本电脑，结果销售员一顿宣传，给了他一

张律师审查医生手中的证据，提出了先协商再诉讼的方案，陪着医生一起去谈判。接待的女店长态度非常冷淡，开门见山，要求出示电脑，退货退款可以，赔偿一分钱没有，声称自己的人没有任何过错，把他们像乞丐一样打发了。

医生更加坚定了要打官司的想法，希望对方退货退款并且承担三倍赔偿。可是本案还缺乏很多关键证据，现有的销售单据不能证明欺诈的事实，主张三倍赔

台已经停产的旧款压舱电脑，花了7100元。他回家后就发现电脑运行缓慢、掉电快，而且CPU也不是独立显卡，三番五次找卖家退货退款，卖家的工作人员态度非常恶劣，医生不得不向消协投诉。最终卖家同意了退货退款，把他约到营业部，却又说他把电脑刮花了，要扣除498的保护膜费，还要签订不追究任何责任的协议书。面对电脑上指甲盖大小的连肉眼都看不清的印子，医生气得满脸通红，苦闷无处发泄，只好找律师求援。

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消费维权

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消费维权

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偿把握不大，而且案件标的额小，立案后申请鉴定肯定消耗医生的时间和金钱成本，很不值当。最后经过张律师指导，医生没有花一分钱就拿到了一份非常有力的证据，证明了电脑是停产的旧款笔记本电脑，而且价值在叁仟元以下。张律师还亲自去深圳市福田区工商所查到了被告负责人的身份信息。

本案2021年1月11日提交立案材料，2021年3月22日开庭，2021年4月23日收到了深圳市福田区人民法院的胜诉判决。判决后，被告表示不上诉，并在2021年5月12日履行了判决义务。拿到赔偿款的那天，医生非常激动而欣喜：“张律师，谢谢你！如果不是你，案件不会这么顺利！你颠覆了我以前对律师的不好印象。”

依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。现实生活中，不是每位消费者都能迅速地准确地识别出欺诈行为，往往是事后得知。而且消费金额不高时也不会收集录音、发票等纸质证据，但是事后的微信聊天记录如果有显示卖家回复与事实不符的情况，也可以作为证据使用，还有官方客服的回复也是非常有力的证明。当然，遇到纠纷第一时间委托律师来处理，肯定是非常明智且正确的，拖延越久越消耗自己时间和金钱成本。朋友们，你记住了吗？

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办案实录，我是如何用艺术诉讼法“侦破”新型套路贷的？

文/武良峰律师 广东润鼎律师事务所

“套路贷”的是假借民间借贷之名，实施的诈骗、敲诈勒索、虚假诉讼等犯罪行为。其常见手段就是诱使被害人签订“借贷”、“担保”等相关“合法协议”，通过虚增借款金额、恶意制作违约、毁灭还款等证据，在被害人不还款时，再实施暴力、威胁等各种非法手段逼迫被害人还钱。因精心设计了“合法手段”与本身的隐藏性，如通过司法诉讼，其往往能够胜诉。本文以律师亲办案件为例，通过对案例的解析，来分析套路贷，警惕大家予以防范及识别。为什么说是新型？因为此种套路贷区别于传统套路贷，手段更隐蔽更“高明”难以察觉。

张先生最近摊上了一桩“麻烦烦事”，张先生奋斗好几年，终于存够了一套房的钱，其通过司法拍卖途径，在网上拍得了一套“法拍房”且是低于市场价拍得，（评估价1068500元， 成交价853840元，相差214660元）。刚开始张先生乐

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开了花，万万没想到去收房时，遇到了极大麻烦。原来张先生在拍卖时，当时“拍卖公告”有特别提醒：“本院张贴强制搬迁公告后，郭某向本院提交租赁合同，租赁合同显示其承租了本次拍卖标的物，郭某租期为：2017年3月20日至2027年3月19日止，租金为一万一年，现已付七年半的租金即75000元，上述信息仅供参考。待拍卖成交后，由买受人自行与承租人协商租赁事宜。”

价格。张先生再提出来，给多点补偿给他，可没想到对方竟提出要15万元的赔偿，才同意解除租赁合同，移交房子。这下可把张先生难倒了，没想到自己的房，自己住不进去，还要等7年才行。张先生找到法院，提出异议，法院给出答复：当时拍卖公告上已经特别提醒了，法院执行也不负责审查租赁合同，你们双方自行协商解决。

张先生当时并没有在意“特别提醒”，张先生单纯善意的以为：“低价拍到手的，对方已经支付75000元，且合同已经履行3年，租客也就剩45000元租金了，到时候和租客协商给点钱补偿他损失，解除合同就行了，租房到哪都是租。”张先生大意的以为郭某是位正常的租客。当他拿到法院裁定书，把房产过户自己名下，同时找租客协商解除租赁合，对方态度较强势，对其呵斥：说为什么要跟他抢房子，他自己也参与了拍卖!张先生很奇怪，怎么就跟他抢房子呢？拍卖是价高者得，想拍到房子那也只有出比其他竞拍者更高

求助多方无果后，张先生找

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笔者先让张先生到法院申请调卷，把该案相关材料复印出来，同时又让张先生去小区物业、电力、水利部门把相关缴费记录都打印出来，经过对上述材料研究分析，笔者对租赁合同是虚假的，更加能肯定了。

效期内，不因房屋买卖而无效，这是在房屋无抵押和查封情况，如果房屋有抵押或查封，那么必要满足租赁关系发生在抵押及查封之前，才能主张“买卖不破租赁”。）通过上图我们可以看出，此房原是王某的，因王某欠李某钱，不履行判决义务，被执行拍卖，李某对该房产于2017年4月14日设立房产抵押登记。而本案郭某提供的《租赁合同》是在2017年3月20日签订的。这在法律上完全吻合了“买卖不破租赁”。那么为什么就这么巧呢？早不签租赁，晚不签租赁，偏偏就时间卡得这么好。为了求证合同倒签的事实，笔者查询到李某诉王某案的判决，联系到了李某律师想通过李某律师了解李某案当时的借款抵押合同等相关资料上有无注明本案房产租赁情况，比如注明“房产有无其他抵押，有

笔者首先想到了在法律上郭某主张的“买卖不破租赁”是否成立问题？是否能找到证据证明，合同存在倒签或郭某是主观是恶意的？（解释下：所谓买卖不破租赁，就是房屋的租赁关系，在租赁合同有

到了笔者，看过相关材料后，笔者就觉得租赁有问题，但证据上确实做得“无懈可击”，要想推翻这份租赁合同，要回房子，难度非常大。

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签租赁等情况”（如有注明，可结合其他证据印证郭某是恶意的及租赁合同倒签事实）。但李某律师未明确透露相关信息给笔者后，笔者又去法院申请调取了李某与王某案卷宗材料。很遗憾，双方借款抵押合同并未注明租赁事宜。

在笔者内心确信租赁合同虚假情况下，笔者又拨打了郭某电话，告知了其相关法律风险。不出所料，郭某态度强硬，并且信誓旦旦地说到“尽管去起诉，他们不怕，租赁合同就是真实的”。正当笔者为案件犯愁时，突然想到艺术诉讼法创始人汪腾锋律师的话：“艺术诉讼法的思维心态，在于其创新的精神：面对僵局，善于别开生面，另辟蹊径”。

笔者尝试从逆向思考：如果此案是“套路贷”，那么郭某肯定不止一次实施，且“套路贷”使用的套路也一定是惯用套路。”回想前面提到的，郭某曾对张先生说：“为什么要跟他抢房子的话”，那么郭某本身就想拍到该房产，其套路就是利用房产存在长期租赁合同，导致一般人不敢竞拍，从而自己低价拍得房产。所以当笔者打开淘宝司法拍卖网页，反复查看此案司法拍卖详情，尝试通过关键字，进行大数据的检索，终于找到了另一被司法拍卖的房产，也是本案情况，拍卖公告提醒“存在10年租约”如下：

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笔者再对公告里的《租赁合同》打开一看，惊奇的发现：果然又是郭某，同样租赁合同也是假的不行，10年租金竟然一次付清了！郭某根本就没有租赁需求，同样的套路同样使用。笔者又重复了上述行为，先查询此案判决——尝试联系原房产人“马某”（同样联系不上）——再联系其中其他案当事人律师，取得了该房产拍卖财产分配情况（马某也是负债累累）——再逐个对债权人律师进行了联系，了解情况（很多人未联系不上）。令笔者惊讶的是，在这一起案例中，房产评估价2825800元，成交价1808512元，相差1017288元，而此次拍卖竟只有一个人报名，无其他人敢报名，最后原本近300万的房产，就被100多万拍到了手，这简直暴利！而成交人与郭某名字，只有一字之差（想必二人是兄弟）。此案必然也给众多债权人债权造成损失。笔者越来越坚信这就是团伙实施的“套路贷”犯罪。

本案到此，基本就非常明朗了，笔者制定了以民事诉讼为主，刑事控告为辅的诉讼策略。在民事上我方起诉了郭某、王某，主张《租赁合同》无效，是双方恶意串通损害第三人利益，及以合法形式掩饰非法目的（为对抗执行保留财产）而签订了虚假租赁；在刑事上笔者，准备动员其他债权人去刑事控告。

在笔者掌握了郭某相关证据后，与郭某律师沟通，提醒了相关法律风险。最后郭某主动联系张先生和解。张先生对笔者表示也不想再继续下去，于是补偿了郭某2万多点钱，就申请撤销了该案起诉，刑事控告方面也因案件提前处理结束，尚未进行，张先生非常开心和满意。

1.对普通民众，应当加强识别及防范“套路贷”的能力，借贷要选择有贷款资质的正规金额机构，签订相关合同时，应当仔细查看是否有不合理的条约，同时遇到不法侵害要保存证据及时报警。

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2. 对法院，法院在往后的执行工作中遇到此种情况，应如何应对，是一种新的挑战。应加强完善相关审查制度，明显虚假的租赁，应果断否定，同时高层机关可出台相关规定解释进行全国性指导。

常见套路贷，非法取得他人财产，犯罪嫌疑人大多必然通过仲裁或诉讼起诉债权人，通过司法判决等取得被害人财产，或是在签订办理借款手续时，就诱骗签订了“公证授权卖房协议”，静悄悄的把债务人房卖了，但一般债务人还是会通过诉讼维权，使得案件进入审判实质审查。

而本案郭某的手段非常“高明”，其对相关法律规定完全了解，知道如何设定“买卖不破租赁”，最厉害的是，他完全不需要借助诉讼来取得债务人房产，

其利用了法院在执行程序中不能实质审查租赁关系（执行权不是审判权，不能对租赁关系的真假作出实质判定），在执行中，只能形式审查，即对租赁关系成立时间是否在先，是否支付租金等，只审查“买卖不破租金”是否成立问题。如成立，即需要“带租拍卖”。在上面两案中就是如此，其提交了相关证据，法院只能进行“带租拍卖”，且其完全不需要担心，原房产人会站出来，因为其找的这些人，有一个特点，本身负债累累，负债早超过房产的价值，一旦被诉讼及执行，房产都不够分，再其都是在最后执行阶段提出，而且证据上做得非常充分，是完全不用担心原房产人出来揭穿，原房产人欠这么多钱躲还来不及。由此可见这种新型“套路贷”的危害性和隐蔽性都非常高。

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律师艺术办案送给当事人的“大礼”——回家过春节

艺术诉讼法创始人汪腾锋创立的艺术诉讼法原理是根据“人是感性动物，人又是理性动物。人是感性动物，决定于人有七情六欲，人有私欲和贪欲，又有正义和侠义；人有虚荣心、好胜心、同情心，又有荣誉感、恐惧感、正义感；人有身体节律，又有情绪变化；人有内心意念的驱使，又有外力左右的感受。……

什么是幸福：医院没病人，牢里没亲人，外面没仇人，就是幸福。

对于普普通通的一个家庭主妇应女士来说，尽管生活十分艰难，但一家人在一起还是乐融融的。随着2021年春节的临近，看着牢里还有一个亲人没出来，应女士是多么焦急、闹心和无助啊。她的丈夫包胜因为一起伤害案件在去年十月中旬被羁押在了看守所，随着牛年春节临近，一

人是理性动物，取决于人通过学习能获取掌握大量丰富的法律专业知识，以及各类社会综合知识。故此，在各类诉讼实践活动中，诉讼参与人创造性地以法学为核心以多学科为辅助，围绕维护社会公平正义诚实信用的法治原则，为维护当事人的合法权益而综合运用情、理、法化解社会纷争的手段方法，具有最大的人性化和最明显的实效性”。

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家人的心情越来越沉重。

汪卫平律师接受案件后，立即着手开展调查取证工作，寻找目击证人，获取案件发生、发展到结果的真实证据，在多次与包胜交谈案情，在认真研判案卷中的证据后，提出两利相权取其重、两害相权取其轻的辩护思路，面对现实，多次会见被告人，主动认罪认罚，多次与被害人沟通，积极化解矛盾；支付赔偿金，取得被害人的谅解。随着案件的不断推进，六十出头的汪卫平律师不辞辛劳，冒酷暑，顶风雨，放弃休息日，元旦不休息，多次驱车奔波到几十公里外的案发地点、医院、看守所、侦查机关、审查起诉机关和审判机

大年二十八日，包胜的案子在法院开庭了，随着庭审活动的有序推进，终于到了当庭宣判的环节，随着审判长的高声宣判：包胜犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。宣判结束后一个小时许，包胜走出了羁押四个多月的看守所。应女士接上丈夫，高高兴兴地回家了，她十分感谢为这个结果的到来而努力的艺术诉讼法研究会会员、上海市国雄律师事务所的汪卫平律师送来的这份春节“大礼”。

2020年8月一天的中午，天气炎热，包胜正在家中睡觉，突然从大门处传出来激烈地敲门声，包胜赶忙下楼开门一看，原来是四个彪悍的男子闯进了门前的小院，为首的是一个多次给他打电话要他偿还其小舅子收取的驾训费的男子张维，随他而来的三个人中还有两个陌生的人，其中一个绰号叫“铁头”的人态度极其不好，看到包胜开门出来了就开始骂骂咧咧，还口出狂言。包胜被他辱骂的怒火中烧，立即责令“铁头”离开小院，见其不走，包胜就与其推搡起来，将其

推出自家院落。谁知“铁头”被推出后仍然不善罢甘休，收手息事，反而更加喋喋不休地高声辱骂、指点不休，气恼之下，两人动起手来，在互殴中，包胜一脚踹中对方胸部，将“铁头”踹倒在地，经围观群众劝拉，事态平息。后经司法鉴定，“铁头”两根肋骨骨折，构成轻伤。包胜因伤害罪锒铛被拘，“铁头”因受伤疼痛不已，两败俱伤。一起本不应该发生的“讨债”事件演变成了一起刑事案件。

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关，察看现场、调取病历、取证证人、多次与承办案件的警官、检察官和法官沟通案情，阐述律师意见和建议，指出案件的转化过程中被害人在起因上不可免除的过错责任。两位律师在法庭上发表了立场坚定、态度鲜明的辩护意见：

本案分为两个阶段，第一阶段发生在包胜住宅小院内，第二阶段发生在包胜住宅小院外。

审判长、审判员、人民陪审员：

上海市国雄律师事务所接受包胜的委托，指派汪卫平律师作为包胜故意伤害一案的辩护人，依法参与本案的诉讼活动。通过会见包胜、查阅案卷材料和走访调查取证，现就本案发表如下辩护意见：

一、本辩护人对《起诉书》关于本案包胜涉嫌故意伤害罪的基本事实、案件定性和法律适用等不持异议。

二、本案被害人对引发包胜犯罪有明显过错，对双方矛盾激化引发犯罪负有不可推卸的责任。

本案的发生不是一起因民事纠纷处理不当而引发的案件，而是一起被害人等人无事生非、寻衅滋事、强闯民宅而引发的案件。

在本案发生的第一阶段，起诉书对于张维找包胜的原因的事实叙述是不对的，起诉书指控包胜是“与因学车未通过前来找其讨要学车费用的张维及陪同的三个人员发生争执”，辩护人认为，起诉书这一节指控的事实是没有证据的，有两点错误：

一是张维等四人没有这样的陈述，包胜的供述也没有这样的供述。

张维等四人在公安机关的

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陈述中说的都是张维找包胜的目的是想通过包胜找到他的小舅子讨要说法，并不是来找包胜要钱的，而是问问怎么解决张维没有拿到驾照的事情的。特别是被害人自己也陈述说陪张维找包胜的目的也不是来找包胜要钱的，而是来谈事情的。包胜在一次询问笔录、五次讯问笔录中都没有讲到张维和被害人等人是来要钱的供述。 

逼人、来者不善善者不来的感觉。而且当时是午休时间，包胜正在家中安静地休息，突然听到大门被震敲，院内来人口中骂骂咧咧，大声喧哗，使得本来安安静静的文明小区、安静小区、住宅小区变得不再安宁。当包胜出门听到、看到这一番野蛮、暴力的情形时，首先采取的是息事宁人笑脸相陪的态度，拿烟、倒水、让座、招呼，但此时作为与本案毫不相关、包胜也不相认识的被害人却在小院内对包胜进行威胁、辱骂、说大话、放狠话，还口出狂言说政府里有人，双手乱舞，他的所作所为引起包胜的反感和义愤，尽管这样，包胜还是晓之以情、动之以理，说到我不认识你，请你出去，但被害人不但不主动退出小院，反而更加张狂，言称我政府有人等等，还对着包胜指指点点，骂骂咧咧，语调高亢，语音蛮横，气焰十分嚣张，不但引起包胜的气愤，而且引起围观群众的义愤。一个平静、安静的小区瞬间变得恐怖起来。见被害人不愿意自动退出小院，包胜只好出手推搡，但遭到被害人的抗拒，不仅不出院门，还实施继续往里冲击的行为，两人在院内就发生了多次互相推搡的肢体行为。客观地说包胜推搡被害人出去是正义的行为，住宅

从上述四个闯入包胜家中的人的陈述以及包胜的供述中可以看出，被害人等四人到包胜家里来的目的不是为了要钱，而是为了找人，故起诉书中关于“因学车未通过前来找其讨要学车费用的”这一节的事实认定没有出处、没有依据，是错误的事实认定，应予纠正。

对这件事发生和结果，辩护人认为，张维找包胜，或者找包胜的小舅子王超，完全可以通过电话联系、微信沟通或预约等平和地方式方法处理，但张维却带着被害人等三人，事先既不联系，也不沟通，就自开第一道门即小院的铁门，贸然闯入包胜的住宅小院，侵权行为就自始产生了，无论从形式上还是从气势上张维等人的到来都给人一种咄咄

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安全不容侵犯。被害人拒绝出去的行为是非正义的，不请自到，拒不出门，言之不善，动手动脚，寻衅滋事、违背天理。这是辩护人对发生在第一阶段的具体事实地分析和判断，言之有物，说出有理，足以认定。

在本案发生的第二阶段，起诉书对事实的认定也是不客观的，只单方面描述了包胜如何“踢踹”、“殴打”被害人的情节乃至细节，却对被害人如何伤害包胜的行为，造成包胜腰部外伤，右踝软组织擦伤的事实只字不提，似乎在两人的整个肢体冲突中，被害人就像一具木偶雕像式地、一动不动地被动挨打直至被踹倒在地。然而事实却不是这样的。俗话说，对骂无好语、对打无好拳。当包胜奋力维权将被害人推出自家住宅小院之后，被害人仍然还在喋喋不休地辱骂不已，被害人对包胜的侵权行为并没有自动结束，随后两个情绪激动、行为冲动的对手发生了肢体冲突，互有打击对方的行为，从之后的医生验伤检验结论中的分析可以看出，是被害人先将包胜打伤后被包胜脚踹其胸部受伤，因为在包胜将被害人踹倒在地自己也倒地之后，整个事态就被围观群众、小区保安员和随后赶来的公安辅警给平息了，虽然

在被害人与包胜互殴中均无正当防卫可言，但不能否认包胜是先被被害人打伤的基本事实。包胜受伤的后果就是被害人的伤害行为导致的，这是不可否认的事实。虽然法律上对互殴互伤结果的处理原则是轻伤后果要追究，轻微伤后果不处理，但不可排除被害人在伤害包胜问题上的责任才是公平的。

其二，在整个事件发生过程中，包胜没有与除被害人之外的张维等三人发生任何争执。当张维等四人进入包胜住宅小院后，包胜对跟随自己学车的其中的张维等两个徒弟以礼相待，俗话说，一日为师终身为父，尽管有点夸张，但当天徒有徒像，师有师样，双方没有发生也不可能发生任何言语或肢体等的争执行为；对不请自到进入小院的素不认识的另一个年轻人，包胜也是好言劝离，有一定素养的此人也很知趣，理智地退出了小院，两人也没有发生争执。所以起诉书指控包胜与张维等三人也发生了争执，是没有任何依据的指控。本案中包胜只与被害人发生争执，是一对一的互殴，而不是一对四的争执，包胜的主观恶性没有像起诉书指控的那样如此恶劣。

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由此可见，本案被害人在本案的发生、发展和伤害包胜以及自身被伤害的后果发生等问题上都负有不可推卸的责任；对引发包胜犯罪有明显过错，对双方矛盾激化引发犯罪负有不可推卸的责任。《刑法》对故意伤害罪追究的不仅仅是结果，案件的起因与正义与否也是必须考虑的主要因素之一，不可忽视。

三、包胜具有法定的从轻处罚和减轻处罚的情节和酌定从轻处罚减轻处罚的情节。主要是：

1、包胜认罪认罚的意思表示真实、自愿、准确、完整、合法、有效。在本案审判阶段，包胜主动要求看守所干警对其谈话，表达了对本案基本事实予以认可的真实意思，表示了认罪认罚的态度，在今天法庭审理时，包胜也当庭认罪认罚。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的相关规定，应对包胜予以从宽处罚。

2、包胜自愿认罪认罚的实际行为之一是在本案开庭之前其亲属代为包胜赔偿了被害人的人身损害损失，并取得了被害人的

谅解，出具了谅解书。包胜对其亲属的代赔行为也予以认可，表明了他真诚悔罪的态度。

3、包胜此次犯罪系初犯、偶犯。包胜在此次案发前在社会上的表现是一个一贯遵纪守法、不做坏事的好公民，《前科情况》证据证明，经公安内网查询，未发现包胜有违法犯罪记录前科。对于初次犯罪、偶尔犯罪的包胜，应依法酌情予以从轻、减轻处罚。

4、包胜在今天的法庭调查中的认罪态度是很好的。当庭实事求是地供述案件事实，没有推卸责任，隐匿事实，避重就轻等行为和言语，说明包胜的认罪态度是很好的。

综上，根据法律规定和司法实践，对于故意伤害案件的处理，应当根据发案原因、犯罪动机、犯罪对象、犯罪手段、损伤程度、认罪悔罪态度和赔偿情况等情节，决定判处的刑罚。鉴于包胜具有上述四点可以予以从轻处罚和减轻处罚的情节，恳请人民法院对包胜予以从轻、减轻处罚。

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【结案启示】

案件办结了，但律师的心情却久久无法安放，透过这起案件，提醒大家，任何一个人在生活中遇到矛盾、纠纷是不可避免的，但面对现实则需要保持一颗平静的心，为了区区小事就私闯民宅、大动肝火，大动干戈，大打出手，甚至得理不让人，得到的结果永远是两败俱伤，在伤害犯罪成本日益增加的现实，还是不要忘了那句古训：冲动是魔鬼！冷静是幸福！

（注：当事人的真名隐去）

汪卫平律师所发表的辩护意见，所做的工作，虽然没有感天动地，但卓有成效。面对2021年2月11日除夕的即将到来，面对应女士和一家人的郁闷求安的心情，律师积极与承办法官沟通，恰到好处的发表辩护意见，终于争取到了在春节前将包胜判缓刑释放出所的结果，给包胜夫妇送去了一个春节“大礼”。

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汪腾锋律师办理：杨某同性恋财产纠纷案

文/汪腾锋律师 广东知明律师事务所

【案情回放】

在这思想开放、物欲横流的时代，性开放已悄然成风了。伴随着社会学家李银河的大声疾呼，同性恋已在不知不觉中来到我们身边。两个同性，情趣相投，共组家庭，过起了类似异性夫妻、吃喝玩乐的日常生活。然而既然是生活，就会有柴米油盐，就会有喜怒哀乐，就会有开心怨恨，就会有矛盾冲突，就会有爱恨情仇。

本案讲述的就是两位女性同性恋者，从相识相爱到同居生活到分居移情，直到矛盾冲突对簿公堂、怨恨相向的故事。

故事的起源是，身处四川南充的女青年杨某，在恋爱挫败遭受男友抛弃后，心生对异性的怨恨和厌恶:“所有男人都不是好东西！”在此种爱情挫伤的切身感伤

思维定式下，逐渐移情好感于同性。本已内心向往豪华都市甚至海外生活的杨某，在与男友分手后，毅然决然孤身来到深圳找寻新的人生机遇，更希望寻找到出国留学定居的机会。

同性恋人出轨争财产是非难辨

律师巧用“假痴不癫”计反败为胜

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2009年，周某爱将购房款170多万元打入杨某账户，杨某以自己的名义在深圳购买了两套住房。从此，双方过起了幸福惬意的“夫妻”生活。并且在后续的共同生活中，为了表示爱意，周某爱陆续向杨某账户多次转款。同时，杨某账户也存在向周某爱账户转账数十万元的记录。双方自2009年3月起至2014年3月止，常有账目往来，两相加减，周某爱共向杨某银行账户转款人民币约200万元。其中，大部分用于购房，少部分用于杨某生活学习等开支。而其间，杨某于2013年在周某爱的资助下，完成了赴美留学的心愿。

随着时间的推移，2014年，双方的情感走到了尽头。周某爱为了追索已经付出的200多万元巨款，多次与杨某交涉争执。迫不得已，周某爱一纸起诉状，将杨某告上了法庭。周某爱以不当得利名义，向杨某追索之前转账支付的购房款及房屋增值。最终，法院判决，原告周某爱向杨某追索不当得利诉讼请求成立，杨某依法应返还周某爱人民币1008618

元。此前，周某爱已通过诉讼保全，查封了杨某名下的两套房屋产权，在杨某拒绝履行返款义务时，将会直接申请法院强制执行。面对这一审判决结果，杨某不服，无奈二审时杨某再次败诉。谁知，祸不单行。2015年8月底，杨某又收到了周某爱在一审法院提起的补充追诉，将索赔额增至1059158.96元。

名义购买两套住宅，一套供两人同居生活之用，另一套用于出租收益。

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我们接受委托，听取了详细的案情介绍后，分析认为双方长期同居生活，日常生活中钱财自然高度混同，其法律关系既形同夫妻又类似自然人合伙。故此对方所提“不当得利”之诉请理应不能成立，并据此指令委托人朝此方向收集提供证据。经委托人努力配合，收集到大量的有关周某爱与杨某共同生活消费的相关证据，诸如共同购物的票据、共同旅游的票据、共同娱乐观影的票据、银行往来流水票据账单及双方短信微信交流记录等等。据此在法庭上，我被告方律师以双方在同居期间财产混同，存在长期大量的共同生活消费开支之合法事实理由，辩驳了原告方所谓“不当得利”之诉请。并以娴熟的诉讼技艺，在庭审调查阶段，就提前锁定了原告周某爱主张的“不当得利”款项的往来，均是发生在双方确定共同同居生活期间的这一关键事实。

爱的全部诉讼请求。杨某取得了一审的完胜，周某爱不服一审判决提出上诉后，我方律师继续接受被上诉人委托代理二审诉讼，上诉阶段对方竭尽全力想翻案，企图依据之前已判之不当得利胜诉案例为证，推翻本次追加诉讼一审判决败诉的结果，双方针锋相对、激烈论辩后，二审中级法院最终仍采纳我被上诉方的律师代理意见，认为双方同居长达6年多，且周某爱主张的涉案款项是在几年间多次分数笔给付，不能确认周某爱因此遭受损失而杨某获得不当利益，并且强调指出：“在本院〔2015〕深中法房终字第1112号民事判决中（即前案判决中），并无认定双方同居生活的事实，且杨某的抗辩理由与本案亦不相同。综上，本院认为，杨某受领周某爱给付钱款不符合不当得利的构成要件，周某爱的主张不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公平，应予维持。”并最终于2016年8月作出终审判决驳回了周某爱的上诉，维持原判。当事人获知终审判决胜诉后，一再对知明所代理律师表示衷心感谢！

据此，某区法院认定周某爱主张的涉案款项发生在双方账目混同的同居生活期间，属于事出有因，并非没有正当理由，不符合法定的不当得利情形，并据此于2016年1月作出判决驳回了周某

本案中，我方律师代理诉讼中的精彩之处有如下几点：1.顺应原告方周某爱的错误诉讼表述，着重强调双方同性恋关系并正式共同同居，类似夫妻生活的客观事实。2.

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【结案启示】

本案涉及同性恋人同居期间的财产纠纷，属于较为疑难的民事纠纷诉讼。站在原告角度，本案既非正常的夫妻离婚财产纠纷，又非正常的民间合伙财产纠纷；而站在被告角度，本案更非正常的不当得利财产纠纷。对于本纠纷诉讼必须要针对案情事实，认真分析作出准确的法律关系属性判断与把握，并在法庭审理中作出灵活精准的应对。给审判人员提供正确的判案思维。否则，无论是原告方还是被告方，都可能面临败诉的结果。

本案中，同一组原被告周某爱、杨某，基于同一个法律事实原因，向相同一、二审法院提起完全相同的前后两次民事诉讼，却获得完全截然相反的法律判决结果，并均已生效获得执行了。其中唯一差异只是所聘请委托的律师不同，所聘请委托律师在前后两次诉讼案件中的应诉策略、措施、思路明显不同而已，而这才是，杨某前后两次应诉周某爱的起诉追索“不当得利”债务案却收获截然相反结果的唯一关键因素。对此，周某爱第二次诉讼的终审判决已公开明确作出了表示：“在本院〔2015〕深中法

清楚界定双方经济往来钱款转账，均发生于正式同居共同生活期间。3.明确举证证明双方同居期间不仅有经济账务往来，而且还发生大量的日常生活、旅游、娱乐等类似夫妻家庭消费之事实证据，以确证双方财产高度混同，且已用于消费。4.利用原告周某爱提交的微信证据，强调渲染周、杨两人完全形同夫妻，感情腻味、语言粗俗暧昧，后期周某爱移情别恋无异婚姻感情不忠，似有玩弄抛弃弱女之嫌。大量的充满现实感的事实表述，经过充满情感的陈述强调，让法庭十分清楚地明确了本案确实并非所谓不当得利法律关系纠纷，而应属同性同居共同生活、消费之经济往来，属于合理合法之情由的钱款支付，且周某爱之涉嫌玩弄同性感情，自然在正直审案法官心目中不会留下好的“酌情”印象。

故此，杨某对于周某爱基于同一受害理由，提起的第二次不当得利追索钱款的诉讼，最终，在知明律师的帮助下，再次取得维权胜诉。委托人杨某及其母亲接到终审维持胜诉的判决后，一再对知明所汪腾锋律师团队的法律帮助感激涕

零……

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可见与常规诉讼技法相比，高超的艺术诉讼技法为当事人获得合法权益取得胜诉是何等重要！纵观周某爱与杨某的前后两次不当得利追索债款纠纷诉讼案，可见，双方两审中的诉讼策略均互有缺失瑕疵。

杨某方面在第一次不当得利纠纷案的两审中存在着如下错误：1．一审中错误拒绝承认双方同性恋的基本事实，从根本上不承认有收受周某爱巨额钱款，并用于购房生活的事实，造成己方处于无法阐明客观事实的窘境，更无力发挥双方共同生活消费、财产混同的合法观点论述。2．二审中，杨某被迫又承认双方之间存在同性恋人关系，却没有强化双方同居生活形同正常夫妻生活情况的事实，不足以引发审案法官对其受领周某爱百万巨款之生

房终字第1112号民事判决中（即前案判决中），并无认定双方同居生活的事实，且杨某的抗辩理由与本案亦不相同。综上，本院认为，杨某受领周某爱给付钱款不符合不当得利的构成要件，周某爱的主张不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公平，应予维持。”并最终于2016年8月作出终审判决驳回了周某爱的上诉，维持原判。

活合理性认同，且只是强调所受领的周某爱转账巨款系接受赠与所得，其在一、二审两个阶段观点主张自相矛盾，缺乏依据，难圆自说。

周某爱方面的诉讼中的错误与缺失为：1．不应将双方同性恋人交往中过多涉及过于隐私的话语的信函往来全部提交法庭作证，不幸被第二次追加诉讼中汪腾锋团队律师代表的杨某方面直接利用作为攻击周某爱道德不良，本属同性恋还移情别恋涉嫌玩弄弱女感情，语言粗鄙，让审案法官产生道德评价低下的感觉，在法官自由裁量中失分。2．作为本案原告周某爱方面，似乎还可以斟酌更好的追索方略——如能取得相应的证据，似可以港籍人士深圳置业限购，所以才请内地好友杨某帮助挂名买房，以转账凭据为基本事实，以必要的“证人证言”为事实依据，引用相关法律提起确权之诉（物权法第三十三条规定：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。及物权法解释（一）第二条规定：当事人有充分明确的证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实

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权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。）这也许不失为一种更好的策略，既然双方都避谈同性恋人之事实，原本杨某是坚决拒绝承认的，则周某爱就顺应不提，只是强调双方系属好朋友关系。那么，近200万元巨款由周某爱转归杨某，再由杨某代表挂名付款购房，则周某爱方面确权胜诉可能还是很大的。即使不能直接得到法院认同确权，而杨某也绝无更合理的理由受领此款。由此，在查明购房款系由周某爱原始付出的事实后，转而再提“不当得利”之诉，成功自然在望！也就是说，如此演绎，确权之诉中双方不谈同性恋，更不会展开同居生活之细节，则杨某受领约200万元巨款，自然成了“不当得利”之债，很可能该案中并不处理，法院裁判最坏也是“确权诉讼、证据不足、难以成立，予以驳回，至于双方账务往来中约200万元巨款之法律关系，周某爱可另寻法律途径解决”。

系公示公信的权利主张优势，而无需顾忌更多，顶多说钱款系赠与所获。如此伏笔，待到之后周某爱凭确权之诉的败诉判决，重组证据提起“不当得利”之诉时，面对房屋产权已经法院判决权属归杨某，而购房款却是周某爱转账支付的主要事实，杨某声称系赠与的理由，未免太过牵强毫无合情的理由，审案法官无不觉得杨某受领周某爱约200万元巨款，应属受之不公，应该只能算是“不当得利”了！此种情况下，周某爱200万元巨款的无端损失应该会引起审案法官的同情；此种情况下，周某爱提起的“不当得利”之诉方才有大获全胜之可能！假若，之前确权之诉，就一步到位直接胜诉了，则周某爱追索约200万元巨款之目的，不更是轻松解决了嘛！虽然上述只是推演，但这些推演应该是存在很大可行性和现实性的推演假设——是符合情理、法理和法律逻辑规律的高超诉讼方法！律师执业遇见类似纠纷案件，不妨多多思考，借鉴参考。 

如若推演成真，如此判决，即使确权失败，也为后续再起“不当得利”之诉奠定确定的基础。因为此时，绝大部分事实理由均已锁定：杨某获取周某爱约200万元巨款几乎已明显成了“不当得利”了。因为在之前的确权之诉中，双方争执的焦点是房屋产权归属，而杨某方一定是凭借房屋产权

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中国律师的后1.0时代

文/玉林罗美兰 微信公众号【法律先生】

1978年，第十一届中央委员会第三次全体会议在北京举行。会后《人民日报》刊发文章，表示中央决定建立一套正式的法律制度，以取代阶级斗争政策。三个月后，全国人大法制委员会成立，再三个月后，7部法律颁布，“3月7法”成为世界立法史上的奇迹。

由此，中国律师正式拥有了真正的执业土壤和生产资料。即使这土壤并不肥沃，经常尘土飞扬，生产资料也是漏洞百出、问题频现，但总算是有了一个正式的开端。要知道，当时的收费标准是：咨询5毛，写状子5块，代理一个案子15元。

1979的那场惊世大审判，不仅结束了一个时代，也开启了一个时代。很多人都没有想到，中国律师会是以这样的方式，重返历史舞台。

1979年7月，52岁的北京人张思之，刚迈入垂杨柳二中，准备开

始一天的教学工作。还没有开始上课，他就忽然接到通知，要他交接手上的工作，去为“江林反革命集团”进行辩护工作。此时，这位新中国第一代律师，又再一次进入人们的视野。只是他们不知道的是，律师这个身份已经与张思之阔别了22年。

还是1979年，曾任华东政法第一任院长的魏文伯，在9月份接任刚刚恢复的中华人民共和国司法部部长。他的前任是传奇女律师史良。此时，距离史良卸任已经过去了整整20年。而魏文伯也已经年过七旬，这次任职对于他来说，只是革命道路上的最后一站。可对于中国法制而言，却是一个崭新的开端。

1979年：中国律师“浴火重生”

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三个月后，《关于律师工作的通知》下发，中国大陆荒废已久的律师制度，正式宣告重启。张思之在“江林案”审结之后，婉拒了司法部律师司司长职务，到北京律协恢复工作，四下寻找过去的老同事，邀请他们回到律师行业，屡屡碰壁。此时，全国上下登记在册的律师，仅212人。

1979年对于律师来说会是一个特殊的年份。一个被遗忘几十年的职业，将要从这里重新开始，逐渐拾回昔日被砸烂的衣钵。

1984年，司法部正式提出将全国的“法律顾问处”易名为“律师事务所”。彼时，法律顾问处属于行政部门，最初的律所也是事业单位。在局部地区，律师甚至还可以穿警服，配手拷

和枪支，很多律师都会在自己名片印上“正处级律师”、“正科级律师”的字样。

1985年的春天，鉴于国营律师事务所的编制问题，始终处于改革前列的深圳，开始探索承包制。两个月后，深圳市经济贸易律师事务所正式成立，全所上下，只有六名律师。律所规模虽小，却干劲十足。短短八个月，他们完成了40多万的创收，还实现了大陆首例律师见证工作，为律师行业开创了一个新的业务板块。

此举一成，掀起了全国各地的律所脱钩大潮，被编制问题束缚已久的律师行业，开始

1984年：正局级律师

1985年：律师事务所开始脱钩

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1986年4月12号，司法部正式下发了《关于律师资格考试的通知》，律师这个行业正式开始有了自己的准入标准。就在同年7月5号，第一次全国律师大会在北京召开，全国律协正式宣告成立。这个过去从来没有在中国大陆上出现过的组织，给当时的律师带来了很多的想象和猜测——究竟是工会还是衙门？答案只有时间知道。

时任中央政治局委员胡乔木，专门为这次大会题诗一首《律师颂》，高度肯定了律师在

法制建设中的重要作用。

展露新芽。两年后，深圳市律师协会成立，同时中国第一家私人合作制律所—段武刘律师事务所在深圳挂牌。

1979—1989，这是中国律师的后1.0时代。这十年里，一些普通的中国人，在国家公权力面前，首次获得了一支独立的制衡力量。他们中的很多人选择这个职业，只因为1979年的主流宣传说：唯有法制，才能救中国。

1986年：律协竟是工会还是衙门？

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沁园春·寻梦

文/李作粼律师 广东知明律师事务所

咬定青山不放松，立根原在破岩中。千磨万击还坚劲，任尔东西南北风。不是所有的事情都心如所愿，都理所当然。世间事不如意者十有八九，在追寻梦想的路上，不能因一时的不如意就停止前进，要有钢铁一般的意志勇往直前，坚信只要脚步不停止，就能到达成功的彼岸。仅以此词献给为追寻理想而奋进的朋友们。

五黄六月，皎阳似火，离乡背井。

怀惴少年梦，意志如坚。

隐忍负重，躬身蹒跚。

征程无穷，生命有限，凝眸含情望向前。

念往昔，挑灯泪千语，思绪万端。

十载深居磨剑，扬帆归来仍少年。

执笔书千字，胸中万卷。

披荆斩棘，此事何难？

长袖善舞，行云流水，一马平川闲处看。

须知晓，炼精湛技艺，行天地间。

——以此词纪念实现梦想的日子

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