艺术诉讼法园地【2020年09月第003期总第007期】

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广东知明律师事务所

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汪腾锋

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本刊法律顾问

广东知明律师事务所

汪腾锋律师被中国民主促进会深圳市委员会聘为“高级顾问”

本会会员金鑫律师入选安徽芜湖鸠江区党政机关法律顾问人才库

疑难大案回顾|汪腾锋律师办理：李某被伪证冤枉债务纠纷案

风吹枯树伤人命 艺术诉讼律师赢

丁广洲律师｜刑事案件辩护思维二之可能性与必然性之辩

田九菊、杨帆生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书（全文转载）

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汪腾锋律师被中国民主促进会深圳市委员会聘为“高级顾问”

中国民主促进会深圳市委员会决定，聘请广东知明律师事务所主任汪腾锋律师为民进深圳市第七届委员会企业界会员联谊会高级顾问。同时获聘高级顾问的共有六位，分别在社会各界具有很高的代表性。聘任仪式于2020年8月13日下午在深圳市政协大楼7楼会议室隆重举行。

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二十年前，汪腾锋律师作为民进深圳市委员会第一位入会的执业律师，是深圳民进法律方面（特别是律师界）的代表性人物。汪腾锋律师热心会务，为民进企联会的创立与发展贡献智识，积极付出。

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汪腾锋律师现任深圳市律师协会副会长、广东省律师协会副监事长，艺术诉讼法研究会会长等众多社会职务。这次民进深圳委员会对汪腾锋律师的聘请既是对其职业素质能力的认可，也是对其长期为民进党派工作奉献的赞许，更是一份至高无上的荣誉。

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本会会员金鑫律师入选安徽芜湖鸠江区党政机关法律顾问人才库

近日，经过层层筛选，艺术诉讼法研究会会员金鑫律师入选芜湖市鸠江区2020年-2021年党政机关法律顾问人才库。

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芜湖市鸠江区2020年-2021年党政机关法律顾问人才库是该区司法部门为进一步加强本地法律顾问人才队伍建设，扩大法律顾问人才储备，规范全区党政机关法律顾问工作；在《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》《鸠江区党政机关法律顾问管理办法》等文件的要求下开展。

此次鸠江区2020年-2021年党政机关法律顾问人才库的遴选对象为党委政府行政事业单位、高等院校、研究机构及律师事务所等从事法学教学、法学理论研究、社会治理、公共管理、法规政策研究、法律服务等领域的法律事务工作者、专家学者、执业律师。

作为党员，金鑫律师坚决拥护党的理论和路线方针政策，且有较高的政治素质，在律师界也具有良好的职业素养，热心社会公益事业。金鑫律师也表示，希望藉此机会能为鸠江区经济社会发展贡献一份力量。

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作者：汪腾锋

分分合合几时休，思怨情仇何时了，一部《围城》道出了多少情爱故事。多少人想进去，有多少人想出来。在这一进一出间演绎了多少爱恨情仇。古语又云：人为财死，鸟为食亡，见利忘义，人情如纸。当今社会经济高度发展，男女平权，经济独立。人们思想极度活跃，婚恋情爱极其频繁却又极不稳定。本篇讲述的是一个，为钱财委曲求结婚，为钱财离婚害前妻的故事。

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2010年春，年方30的李某因个人感情不顺，于是带着在家乡江西多年经商的积蓄来到了深圳，寻求更大发展。同时也为了寻求个人感情的新的归属。经过一年多的再创业，李某开办的深圳某科技有限公司（以下简称“某公司”）经营逐渐走上轨道，业务顺畅，生意红火，效益良好。在业务交往中，李某逐渐认识了广东人陈某洪。当时，陈某洪正与同乡女子李某容等共同经营一家电子企业。由于经营不善，正处于步履维艰苦苦挣扎的困境之中。在频繁的业务接触中，陈某洪除了赞赏羡慕李某的经营才干之外，还逐渐表露出爱慕之意。再后来，陈某洪与李某俩人就开始了谈情说爱，业务合作加紧了频度，生活感情也提升了温度。经过大半年的紧密接触交往，李某接受了陈某洪的求爱，并于2011年11月在深圳结婚成家了。结婚后，陈某洪脱离了原来的乡友企业，似乎也与李某容减少了联系……李某与陈某洪夫妻协力共同经营某公司，更是顺风顺水，感情事业双丰收。婚后的一年，家族企业更是经营红火，生活甜美。李某生活在幸福甜蜜之中，经营才干愈发生辉。又过一年，时间到了2013年，陈某洪不断对李某甜言蜜语，说女人在外奔波辛苦，应多多休息，让男人代替打拼吧。要求李某退居二线，将公司交由自己作主打理。李某可以把主要精力回归到家庭，把家庭打理好。公司经营，外面的事务，可以交由陈某洪全力承担。李某在陶醉中信任了陈某洪，于是不久，李某就将公司的法定代表人及股东股份都心甘情愿无条件的转让给了陈某洪。李某半休闲地过起了家庭主妇的生活，一切相信老公，自己将主要精力都放在打理家庭和照顾老公陈某洪的生活起居上了。但是，又过了一年，李某逐渐感觉到老公陈某洪与自己不仅感情越来越冷淡；同时公司的经营状况，从偶尔了解到的信息中发现也是每况愈下了，经济效益和可见收入都是趋于紧张和拮据。其间，还发生了陈某洪将李某婚前的房产出售以变现支撑公司经营和家庭生活之用的情况。

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俗话说家贫百事哀，逐渐地，陈某洪与李某的感情由冷淡到冷漠直至破裂。终于，陈某洪与李某俩的婚姻感情在2014年中走到了尽头。双方通过“友好协商”协议离婚，友好分手了。陈某洪与李某分手后，将已濒临倒闭的某公司归还给李某，将公司法定代表人和股东身份又都办理工商手续转归李某名下。而此时，公司已成了空壳，公司资产亏空一尽，李某又要白手起家再度创业了。脱离了婚姻的牵扯，李某暂时放下了感情的伤痛，经过一段时间的努力，李某重新大展拳脚施展才华使企业又慢慢走上了正轨，渐渐又有了起色。正当李某全身心投入企业经营，事业发展之中时，2015年初，李某突然收到了法院送达的李某容起诉自己的民事债务起诉书。上面赫然陈述着，由于在陈某洪与李某俩人婚姻关系存续期间，陈某洪向李某容所借债款至今未还，所以依法起诉向陈某洪追索。同时，依法诉请李某承担连带还款责任，并依法查封了李某经营的刚有起色的某公司账户和所有个人资产。对此突然袭击，李某一时蒙蒙嵖嵖，不明真相，不知如何是好。确实，在李某容诉称的借款期间，公司经营不善，常常资金紧张。那时，公司也确实是由陈某洪在经营管理。李某心想，看来自己只有认命倒霉了。蒙在鼓里的李某便与陈某洪取得联系了解情况，俩人“共商”如何应对李某容提起的法院债务诉讼案件。最后，陈某洪十分同情与无奈的表示“既然李某容已经起诉到法院了，我们只有应诉，我帮你一起请律师去应诉吧。”李某只得同意陈某洪的“好意”并配合落实陈某洪的意见。在一审法庭开庭审理中，面对李某容起诉的借款事实出示的相应“证据”借条，陈某洪方面表示：“借条是真实的，所借债务属实，我愿意归还，并且之前也已归还了部分，不足部分愿意继续归还，只是目前无力归还债务。”庭审中陈某洪与李某俩共同所聘律师虽然感觉到事有蹊跷，其中疑点重重，债务可能虚假，但碍于委托人陈某洪已自认，也就没再认真追究，而一审法院也并未引起

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足够警觉与重视。于是乎，一份败诉判决书很快自然而然下达了：李某与陈某洪一起承担连带还债责任。由于此时，陈某洪在表面上已一文不名，实际查封扣押的全部都只是李某名下的私营企业和个人资产。李某陷入了深深的痛苦之中，经过一段时间的痛定思痛，李某突然似乎“醒悟”了，总感觉所谓自己与陈某洪在夫妻关系存续期间的借款债务有问题，双方离婚时，陈某洪并没对自己提到有借款外债呀，这很可能是陈某洪与李某容俩人共同串通的，一起制造伪证陷害自己的假案。为此，在上诉期限内李某开始紧张的自救努力——紧急另行寻找帮助她起死回生，洗刷冤情的律师。有幸，李某来到了广东知明律师事务所。在汪腾锋团队律师面前，李某哭诉着自己的不幸遭遇，并迅速办理了委托手续，委托知明所律师尽力为自己伸冤翻案！然而，如何解救一审已经完全败诉，彻底“死亡”的案件，可不是一件轻而易举的事。大多数情况下，如果没有新的“铁”证，还是依据原有的事实证据，仅仅通过思维翻案，何其难呀？汪腾锋团队律师适用高超的艺术诉讼技法却使案件起死回生，做到了翻案伸冤解屈！

面对本案一审彻底败诉的既成事实被动局面，针对案情凌乱复杂的情状，如何能厘清事实，揭露真相，翻案洗冤？本是一件十分困难的事情，本案中汪腾锋团队律师恰当地运用了兵法三十六计之第二十六计“指桑骂槐”之计，指桑骂槐，此计的原本比喻意义应从两方面广为理解。一是要运用各种政治和外交谋略，“指桑”而“骂槐”，施加压力配合军事行动。对于弱小的对手，可以用警告和利诱的方法，不战而胜；对于比较强大的对手也可以旁敲侧击威慑他，涉案“借条”的真实合法性问题，破解了所谓本案借款债务是夫妻共同债务的关键点，使上诉人（原审被告）李某解脱了承担夫妻关系存续期间连带债务责任的合法性，迎刃化解了其连带债务责任，巧妙地突破了难点。本

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案借用此计所包含的利用对方的虚弱之点（本案中对方涉嫌伪证及虚假诉讼，既违反民法，还可能触犯刑法，可能承受法律严厉惩处之风险），严厉责问、斥责对方，以法律威严震慑、恫吓，使其屈服交待事实真相。

我方律师在接受李某的委托后，立即认真审阅了李某的一审案卷材料，我们经过认真研究分析认为：1、陈某洪与李某俩夫妻在2014年的离婚协议中并无任何拖欠对外债务的表述，事后李某容所持陈某洪在与李某夫妻关系存续期间出具的借条，其真实性在情理法理上存疑；2、陈某洪与李某容俩人早在陈、李俩人结识之前已经是同乡好友，关系暧昧，陈、李俩人离婚后，陈某洪与李某容俩人不仅债务唱和，而且又一起工作形影不离，种种迹象都强烈指向债务系弄虚做假所致，虚假债务纠纷案严重涉嫌串谋伪证的虚假诉讼案！据此，我们紧急起草上诉状，依法据实提起上诉。在二审上诉审理过程中，我方律师顺着研究分析的思路展开了紧张有效的工作：经过进一步查证一审庭审资料等发现，李某容为了证明陈某洪确实向自己借过钱款，向法院提交的自己银行转账凭据及法院调取的银行相应转账流水清单，都清楚表明李某容不仅在陈、李离婚后还向陈某洪账户转款，甚至在一审诉讼过程中都有向陈某洪账户转款的事实。而且，李某容诉称陈某洪借款金额系部分转账部分现金，甚至还包含100元转账金额拼凑而成的情形，严重存在情理疑问。有鉴于此，更坚定了我方律师对本案系陈某洪与李某容联合串谋制作伪证，企图欺诈李某钱财的罪恶目的而提起的虚假诉讼的判断。为此，我们一面凭据现有确凿事实证据，一面还强化搜寻陈某洪与李某容俩人共同串谋的其他蛛丝马迹。功夫不负有心人，所幸在二审上诉阶段，我方律师从已掌握上述事实证据中分析疏理出的充分驳斥所谓陈某洪向李某容借款涉嫌虚假不实的确凿证据之外，根据挖掘发现的线索展开深入的内查外调，果然又查获了，在陈某洪与

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李某夫妻关系存续期间，陈某洪为了出售自己名下的房产竟然公证委托了李某容作为全权委托人行使售房收款之权力，而当时身为合法妻子的李某却一无所知。由此更进一步印证，陈某洪与李某容俩人关系亲密由来已久非同一般，且从未中断。并且，李某还发现本属诉讼中对立的两方，陈某洪与李某容在二审诉讼阶段几乎公然形影相随了，就连到二审法院开庭当日，俩人都是同车前往的。在上述大量确凿的违背常情的也不合法度的事实基础上，在二审庭审中我方律师严厉指出，这是一起典型的涉嫌制作伪证（借条）的虚假债务纠纷诉讼案，并在法庭质证程序中责问陈某洪所谓“借条”是否事后伪造，还是三年前真实签写？如不诚实陈述，提请法庭依法鉴定，一旦鉴定属于事后伪造，请求法庭依据我国《民事诉讼法》妨害民事诉讼程序的相关法条规定进行处罚，甚至直接移送刑事追责。在强大的法律威慑下，陈某洪被迫当庭承认，签名确实是后补的，仍侥幸谎称钱是当初借的。虽然陈某洪没有直接公开承认俩人串通虚假借款和虚假诉讼的事实；但却变相承认了借条并非是在陈某洪与李某夫妻关系存续期间合法形成的。因此，涉案借条表明的所谓夫妻共同债务的合法性显然缺失！也就是说在与李某离婚前，并不存在陈某洪向李某容出具借条的借款事实，也间接表明，陈某洪承认所谓在其与李某夫妻关系存续期间出具的借条证据是虚假的，夫妻关系存续期间负有共同债务的事实是没有依据的，是不存在的。

针对上述具体案情及庭审状况，我方律师着重在如下方面充分发挥诉讼技能，获取了精彩效果：首先，详细认真审阅李某容在一审中为证明陈某洪曾借用其资金的银行转账凭据结合一审法院调取的李某容相关银行流水清单，从中不断发现在陈某洪与李某婚姻关系存续期间及离婚之后，陈某洪与李某容俩人间私下相互有多次账务频繁往来的事实，李某容转账给陈某洪的款项远多过陈某洪转账给李某容的款项。不仅李

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某容诉讼中提到的转账数目确实存在，还有大量超过诉讼请求之外的李某容转账给陈某洪的银行账款流水记录。如此，可以断定：李某容诉请陈某洪所谓借款的金额只是其双方资金往来的一个截断面；是双方资金往来中的一部分取舍，并非清楚明确的借款，难以确认其往来款项真实属性；其次，李某容诉称陈某洪借款金额对照双方银行往来流水清单及自我陈述，完全是多笔拼凑而成（包括部分现金），最明显的是，其中还有一佰元尾款数的拼凑组合，与正常大笔借款账户划转，严重情理不符；再次，李某容银行流水清单显示，在陈某洪与李某离婚之后，甚至在李某容已起诉陈某洪及李某债务纠纷案件诉讼过程中，竟然还有显示李某容向陈某洪转账支付资金的记录，也就是说原告起诉被告追偿债款的过程中，竟还向被告账户转付款项，这更有违情理，无法解释！其四，在法庭质证程序中已责问出陈某洪出具给李某容的所谓借条系陈某洪与李某俩人离婚后陈某洪自己单方补写，对所谓夫妻共同债务而言，这显然属无效证据。无论其借款是否真实，都不应由前期的婚姻关系而牵连李某承担前夫离婚后单方补写借条所致的债务责任；其五，陈某洪与李某容俩人早于李某相识，早已传闻俩人关系暧昧，陈某洪认识李某后，因企业经营能力和经济财富原因移情李某并迅速婚恋成家，在企业濒临倒闭，财产再度亏空后又离婚分手，陈某洪却又与李某容俩人重归一处，工作形影不离。此种种迹象表明陈某洪与李某容俩人感情死灰复燃，“重归于好”，严重涉嫌俩人窜谋，以感情婚姻为手段巧取豪夺李某财产于先，设计伪证虚假诉讼坑骗李某钱财在后。此种恶劣行径在查明真相的情况下应依法予以深究严处！

针对上述几个情理法理无法解释，十分明显的重大错误与疑点，在二审诉讼中，特别是在二审庭审中，我方律师向法庭提出了严肃的表达和强烈的请求，要求二审法院依法改判李某不承担任何债务连带责任。二审法院经过认真研究，充分合议后完全

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同意并采纳了我方律师的代理意见，依法作出了公正改判，解除了委托人李某在一审中被蒙冤判罚的债务连带责任。我方律师运用兵法“指桑骂槐”之计，成功突破了伪证者—李某前夫陈某洪的心理防线，逼迫其承认了所谓涉案借条的非法性，查明了本案核心事实。最终，获得了法庭认可。法庭秉公支持了上诉人李某一方的上诉意见，作出了完全公正的胜诉改判！

本案在同样的事实理由情况下，李某一审完全败诉而二审却完全反败为胜；显然，除了庭审法官的司法公正精神之外，在庭审诉讼中的应对措施与诉讼技法不同，应该是起了决定性作用的关键。艺术诉讼法的再显效能：其一，在上诉二审中我方律师针对虚假诉讼案嫌疑，深挖细究陈某洪与李某容俩人实际暧昧的情人关系，藕断丝连，串通合谋，坑骗李某钱财的事实与佐证，从事实情理上让审判人员产生合理认同感并对涉嫌冤屈者李某产生恻隐同情感；其二，从陈某洪与李某容俩人往来账目复杂混乱，李某容诉请借款数目，并非金额数目直接明确对应的清晰账目，而属转账与现金拼凑而成，只是部分往来款的中间断面截取，其真实性本身存疑。且所谓借款借据被查实系事后补写倒签，涉嫌串谋伪证，进一步确证本案李某容诉陈某洪借款债务纠纷案，因李某与陈某洪曾系夫妻关系就承担连带债务责任与法不符！本案最为关键的决胜点之特别重要的环节是：在案情混杂，是非难定，虽有诸多疑虑，却不能清楚明白、一针见血，直接了当确证本案涉案证据涉嫌串谋伪证的情况下，我方律师智勇博弈，采用兵法“指桑骂槐”计策，以我国《民事诉讼法》有关伪证妨害民事诉讼程序之处罚性规定，甚至直接以涉嫌伪证罪及虚假诉讼等严重危害，应依法惩处的相关刑事法律规定，严厉责问、威慑，引导其如实陈述案情，交待事实。终于查明了本案关键案

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情——涉案借条不具有合法性，所谓夫妻共同债务，依法不能成立！如按常规诉讼方法，一般不会着重从违情悖理、严重丧失情理逻辑方面去深挖细究、穷追猛打陈某洪与李某容之间可能存在猫腻重大嫌疑漏洞；更少用严厉的刑法威慑恫吓其伪证的抗拒心理防线；更难由情理的严重漏洞攻破其所谓“借款事实”的虚假和“夫妻共同债务”的不合法性。即使发现所谓借款涉嫌虚假，在常规诉讼套路下，大部分都是泛泛辩论，仍沉入正常诉讼程序中与对方就事论事攻防往来，无论如何论辩和强调证明对方诉请之事实如何虚假，都难以引起司法审判者足够重视，产生认知赞同，引致判断认同，自然就无法支撑法官内心决断推翻全案，全面改判，也就不能获取胜诉，无法为委托人洗脱冤屈，伸张正义！故此，本案二审反败为胜，我方律师综合高效运用情理法的艺术诉讼技法博弈法庭，达成起死回生，扭转败局，最终获取了公正的判决，替委托人化解了冤屈，伸张了正义！二审结案后，委托人李某一改委屈哭丧的表情，带着满脸的笑容再次来到知明律师事务所，对汪腾锋团队律师表达了由衷的感激之情。

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风吹枯树伤人命 艺术诉讼律师赢

“艺术诉讼法”是指在各类诉讼实践活动中，诉讼参与人创造性地以法学为核心以多学科为辅助，围绕维护社会公平正义诚实信用的法治原则，为维护当事人的合法权益而综合运用情、理、法化解社会纷争的最佳方法和手段，是诉讼艺术的终极展示。（摘自《论艺术诉讼法》 ）

艺术诉讼法研究会会员、上海市国雄律师事务所汪卫平律师熟练地运用艺术诉讼法的技巧，起到了事半功倍的效果，帮助当事人解决了法律的困惑，维护了当事人的实体权利，赢得了当事人的赞许。

【案情回顾】

2020年7月15日，一起枯树砸伤行人致死的侵权案件，在艺术诉讼法研究会会员、上海市国雄律师事务所汪卫平律师的帮助下，历经一审、二审终审，终于使当事人获得了40万元的赔偿款，汪律师的积极帮助、细腻取证的诉讼艺术，彰显了职业律师的风采。

事情经过是这样的：一路人乘车行走在省道公路上，突遇一阵大风，吹倒路边一棵枯树，枯树倒伏正砸在路人头部，路人当场倒地受伤，急送医院救治，不幸死亡。事发的突然，亡者家属一片茫然，这是天灾人祸自认倒霉？还是责任失衡另有说法？在上海打工的死者家属来到上海市国雄律师事务所，叩响了求助律师帮助的大门。艺术诉讼法研究会会员、上海市国雄律师事务所汪卫平律师接待了他。

作者：汪卫平律师

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来者小牛同志，刚满30岁，而立之年遇到家庭如此重大变故，在处理完父亲的丧事后，将随身携带的其父生前的病历、大把医疗费的单据、丧事处理的条据等证据材料摆在了汪律师的面前。面对神情悲伤、双目迷离、似显无奈的小牛，汪律师一边安慰着他，一边引导着他叙说了事发的经过：

2019年4月9日上午8时30分许，小牛54岁的父亲乘坐由他人驾驶的电瓶三轮车，途经S320省道公路时，被公路北侧的一棵被风吹倒的枯树砸中，造成其父当场被枯树砸伤晕倒在地、驾驶员受伤、电瓶三轮车被砸至路基下受损的后果，经路人向公安局“110”报警，公安派出所立即指派两位民警赶赴现场，后联系医院“120”急救车到达现场，将其父送至医院抢救治疗。因伤势严重，3天之后转院至省立医院治疗，终因伤势严重，救治无效，于受伤后第15天不幸死亡。

汪律师认真听取着来者的陈述，翻看着案前的证据材料，逐一核对着时间、地点、人物、事发经过和医治过程等细节。通过仔细地阅卷、发问、研判，汪律师首先认为：发生在S320省道上被害人被风吹枯树砸伤致死的过错责任是该林木的所有人或者管理人市公路管理局对公路路旁的树木养护和管理失责造成的，负有不可推卸的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，公路管理行政部门应承担赔偿责任。其次，为了打赢合法权益保卫战，还需要补正两份重要证据，一是砸伤人的树木是枯树还是绿树？二是事发当天的风力究竟是多大？是否属于不可抗力的风速引发的自然灾害？为此，律师开始了案前调查取证工作，一是到处警的派出所调取了《处警经过说明》以及现场折断的树木剖面俯视照片和行人、车辆被砸的现场照片等，证实是枯树被风吹倒后将过路的人和车辆砸中，排除了是人为因素造成人伤车损的结果，

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因果关系明确。二是到气象局调取了事发当天的气候状况，证实当天的风力是7-8级，雨量中等。

确定了亡者受伤致死的原因，明确了造成事故的责任者为公路管理部门对枯树管理的失责原因，汪律师代拟了民事诉状，整理了证据，提出了索赔医疗费、误工费、护理费、就医营养费、就医生活补助费、就医交通费和丧葬费、死亡赔偿金以及精神抚慰金等共计46万余元的诉求，一纸诉状将公路管理局告上了法庭。

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明确规定了公路和铁路两旁的林木，是由公路或铁路主管单位组织造林，既然是组织造林，显然就是明确了公路和铁路两旁的林木的所有权人和管理权人，这是不存在争议的问题。据本代理人走访林业局负责人了解到，作为林业主管部门的林业局，对我国公路和铁路两旁的林木是不颁发《林权证》的，因地域广阔，情况复杂，林业部门也无法做公路和铁路两侧树木的确权和颁证工作，所以在制定《森林法》时就做了上述的规定，用法律的形式确权，这样的规定也是符合国情的。由此可见，涉案S320 省道公路两侧树木的所有权人主体系本案被告市公路管理局。被告市公路管理局应承担对公路路旁的树木养护和管理失责而导致在320省道公路上受害人被枯树折倒砸伤致死的侵权赔偿责任。

其次，被告答辩称本案是一起不可抗力的事件，当天7-8级的大风是吹倒树木的原因。这是不顾客观事实的辩解。案发后，本律师到出事现场去看过，公路两边的绿树无一棵树被7-8级风力吹倒，被风吹倒的只是其中的一棵枯树，有40多公分粗细，树芯、树干、树叶都已经干枯的枯树，不难判断，该树木枯死已经很长时间了。现场照片、枯树照片能直观地证实这一点。作为公路两侧树木的管理者，如果及时将此枯树砍伐或清理掉，本案就不会发生。下雨、刮风是大自然的力量，人类是不可能抗拒下雨刮风等自然现象存在的，但是，本案发生时，中等的雨量、7-8级的风力，对于一棵已经枯死多日的树木来说是无法抗拒的力量，但人类还是可以抗拒和承受的，作为绿树和枯树的管理部门，如果责任心再强一点，工作再细一点，将绿树看护好，将枯树清理掉，如此级别的雨量、风力也不会产生伤人的后果。所以，被告称本案是一起不可抗力的案件，被告没有责任的的答辩意见是不能成立的。正是因为公路管理部门对枯树的失责失职管理，才导致本案的必然发生，不幸的是，这颗枯树砸倒了我的当事人的父亲，从此这个幸福美满的家庭将永远不服存在了，失责失职行为给这个家庭带来

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三是受害人不幸死亡后的损失，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金和精神抚慰金等，合计为46万余元，上述赔偿项目和赔偿数额均有事实依据、法律依据和相关证据支持，请法院确认。

【代理艺术】

面对此情此景，恪守职业道德，尊重客观事实和证据的汪律师并未感到执业压力，针对省城大律师咄咄逼人的上诉状和其在二审期间提供的养护公司出具的《公路养护记录》等，汪律师仍然坦然面对，据理据实有力地提出了二审答辩状：答辩人就上诉人市公路管理局不服区人民法院2020年4月29日作出的（2020）皖0705民初33号民事判决而提起的上诉，答辩如下：1、关于赔偿主体责任问题。2019年4月9日，受害人被枯树砸倒后，因伤势严重，救治无效，在4月23日不幸死亡。对上述事实的认定，有派出所的处警经过、询问笔录、现场照片、门诊急诊病历手册、诊断报告单、死亡医学证明、医疗票据等证据予以证实，证据确实、充分。根据上述有大量证据证明的事实，上诉人作为涉案公路林木的的所有人和主管部门，对公路路旁的树木养护和管理，特别是对枯树的管理严重失责，导致受害人被风吹倒的枯树砸伤后致死，负有不可推卸的责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条的规定，上诉人依法应

当承担赔偿责任。原审判决认定上诉人为本案侵权责任的赔偿主体，是有事实依据和法律依据的，这一判决是正确无误的。2、对上诉人二审期间提交的两组（六份）证据材料的答辩意见。首先，上诉人提交的全部证据材料都不是新的证据，都是一审开庭前应提交而能提交却故意隐瞒不提交的证据材料，依据证据规则的规定，这些证据材料均不应作为证据使用。其次，第一组证据中的三份巡查记录，对其真实性、关联性和合法性均不予以认可。1、证据的来源不合法。写出巡查记录的主体四通公路养护有限责任公司是与上诉人有密切关系的单位，与本案上诉人有直接的利害关系。2、证据与本案没有关联性。这三份巡查记录记载的时间是2019年的4月7日和8日，事故发生在4月9日，从时间概念上讲与本案没有关联性。而发生事故的4月9日的巡查记录，上诉人却没有提供，只能说明4月9日事故发生后，写巡查记录的单位不敢如实记录现场情况。3、在4月7日和4月8日的两份巡查记录（有“检查负责人和检查人”的签名）上注明的9项检查项目中没有对树木的常态化检查的项目，但检查情况中却有“道路树木绿化良好的”的记载，文不对题，造假明显。4、对另一份提交作为证据材料的新闻报道，其文字内容明显是不全面、不真实地报道，对涉案的事故避而不谈，对养护和管理失责造成的树倒伤人的情况回避不讲，不客观地写报道，哗众取宠，报喜不报忧，实在令人气愤，该新闻报道岂能作为证据材料提交和使用！

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第二组证据材料中气象局盖章的《重大气象信息专报》和《证明》，对这两份材料真实性和合法性有异议，是否是上诉人合法取证来的，还是气象局专门为上诉人写的，答辩人质疑。特别是《证明》上的内容，特指“极大风速16.8m/s（7-8级）”的提法，如此准确的时间、地点和风力判断，令人质疑（注：《重大气象信息专报》中只有雨量的提法而没有风力等级的提法）。答辩人承认4月9日那天的风力是比较大的，但是，风力再大，如果不是枯树也是吹不倒的，上诉人怠于对枯树的管理，造成该

枯树倒伏，将受害人砸伤致死，其过错责任是明显的。即使当天是7-8级风力，也不是法律意义上的不可抗力因素，大风吹倒的不是绿树，而是枯树，绿树无需管，枯树必须（清）理，这一浅显的道理是十分明白的，上诉人的过错也是显而易见的。

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综上所述，答辩人认为原审判决认定事实基本清楚、正确，适用法律基本准确，依法作出的判决基本符合事实情况，答辩人没有意见，请二审法院依法驳回上诉，予以维持，以维护答辩人的合法权益不再受侵犯。

【结案启事】

通过这起案件的办理，汪律师深切地感受到，“艺术诉讼法”有其独特的思维心态，如积极的心态，面对死局、积极思考琢磨，寻找生机；如进取的意识，面对艰难，勇于进取搏奕，永不气馁；如发散的思维，面对困局，善于开拓视野，思维发散；如创新的精神，面对僵局，善于别开生面，另辟蹊径；以及联想的逻辑，面对残局，善于展开联想，对比思考等等。只要将艺术诉讼法的精神实质深入到律师的骨髓，律师能自如运用艺术诉讼法的技巧，任何一起疑难复杂的案件都可以取得良好的结果，“事在

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技法点评：大风吹刮枯树伤人命看似天灾，但汪卫平律师排除万难，从重重证据材料中抽丝剥茧，得出此案乃“人祸”，为了维护当事人的合法权益，汪律师又迅速补充证据证实是枯树被风吹倒后将过路的人和车辆砸中，排除了是人为因素造成人伤车损的结果，因果关系明确。并确定了亡者受伤致死的原因，明确了造成事故的责任者为公路管理部门对枯树管理的失责原因，最终成功帮助当事人获得了40万元的赔偿款。此案中，汪律师熟练地运用艺术诉讼法的技巧，将一起看似不可能成功的案件做成经典，也再次印证了艺术诉讼法的神奇之处！

人为，为在艺术”。

（当事人名及审理法院隐去。）（又：7月28日调解书已履行完毕）

丁广洲律师｜刑事案件辩护思维二之可能性与必然性之辩

前言：写辩护思维的初衷是缘由怕我们年轻律师被北京有些大咖，教授们所误导，他们讲得很好，但真的不一定适用于我们这些普通大众律师。我非常认可汪腾锋会长提出的艺术辩护，因为每个案例都来自于实践。

这里所表达的可能性和必然性实际上是代表两种思维，可能性代表着控方，必然性代表着辩方，为什么说可能性代表控方思维？因为公权力机关代表国家代表受害人承担着打击犯罪的责任。也就说它有理由也有职责要针对一些可能在犯罪的行为提起诉讼，这是它的职责所在。它的职责也决定它需要这种思维。而我们辩护人代表着一种私权，这种没有必然性是建立在一个可能性的基础上，更高的一种要求。

我方辩护人针对一个事物提出这种控方这种可能性而没有必然性这种相应的一个理由，比如我方在罗湖开的一个关于集资诈骗罪的一个庭。（我方的）起诉书将我的当事人是拿这受害人的一些钱用来员工工资租房子返利私用等等，从而推断之后他以非法占有为目的，那么我我方辩护人怎么变呢？

在那个案件中。我是在认可我方辩控方的基础上，认同控方的说法，但是我方在其论点的基础上分析到这实际上也是两种思维。举个例子，一个商场刚刚开业，也就是说赚钱或者赔本。赔本也是一种无形的商业价值，如果运用市场的思维去看问题，就会这一直是运动式的。

我们法律人的思维去看问题，它是一种镜子似的，我的当事人，因为公司刚刚开张一个多月，他。完全可以通过吸引股东等方式来达到这个公司的运作模式，筑巢引

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通过这个案例，我想说明两个，一个就是我们两种思维的问题，做一个就是我们辩护技巧的问题，我们有很多案件，大可不必由我们控方去对着来，而是我们在他的基础上去丰富其内容，在他认可的基础上丰富，这样就不会引起控方的一种反感最终对方没有在第二轮的进行反对，所以说啊，我们可运用好可能性和必然性。

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田九菊、杨帆生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书（全文转载）

（2017）豫01民终14848号

上诉人（原审原告）：田九菊，女，汉族，1949年11月9日出生，住河南省中牟县。

委托诉讼代理人：杨雪民，河南大河律师事务所律师（实习律师关皓文协助）。

被上诉人（原审被告）：杨帆，男，汉族，1980年6月29日出生，住河南省鹿邑县。

委托诉讼代理人：单艳伟，河南风向标律师事务所律师（实习律师魏文君协助）。

上诉人田九菊因与被上诉人杨帆生命权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初14525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田九菊的委托诉讼代理人杨雪民及实习律师关皓文，被上诉人杨帆及其委托诉讼代理人单艳伟及实习律师魏文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

田九菊上诉请求：一、撤销原判，判决支持田九菊的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由杨帆承担。事实和理由：一、事发后文化路派出所出警对案发过程进行询问并制作了笔录，该笔录对认定案件事实至关重要。田九菊申请调取该笔录，但一

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审法院一直未调取，遗漏了认定案件事实的关键证据。二、一审判决认定杨帆的行为与段小立的死亡之间并无必然的因果关系错误。段小立已近69岁高龄，若没有杨帆持续地大声呵斥、争吵，××发作猝死，杨帆如果是平和劝说不会引起相关物业人员的注意，更不会导致段小立情绪激动、××发作死亡。因此段小立的死亡与杨帆有直接因果关系。三、一审法院适用公平原则错误，杨帆存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，应当承担一般侵权责任。在死者年龄近69岁的情况下，身为医护工作者的杨帆并没有主动停止争吵行为，而是被其他人员拉扯劝离被动停止争吵，杨帆的呵斥行为××发作、田九菊痛失亲人，该结果给田九菊一方的家庭造成了极大的精神打击。四、尊老爱幼、关爱老人是中华民族的美德，一审判决与中华民族传统相背离，不利于社会和谐稳定。

杨帆辩称：一、一审程序合法。一审法院已经从杨帆提交的全部监控视频完全了解了事件发生的整个过程，公安机关制作的询问笔录并非本案的关键证据，故没有必要调取。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）段小立的死亡结果是任何人不可能、也无法预见到的。物业工作人员如果能预见该结果，不可能也不会让段小立进入物业办公室，而是应该劝告其去医院；段小立如果能预见该结果，应该主动求救路人或拨打120；作为善意提醒者，杨帆更不可能预见该结果，否则其宁可什么事情都没有发生过。段小立的子女对杨帆进行殴打，逼迫杨帆下跪道歉，后田九菊提起诉讼，杨帆承受了巨大的心理压力。（二）杨帆并未对段小立进行大声呵斥。双方互不认识，杨帆没有理由对其进行大声呵斥。杨帆善意地提醒段小立不应在电梯间内吸烟。如果段小立听从了该劝告，主动熄灭香烟，能够避免意外发生，但段小立任由自己情绪激动，最终酿成悲剧。（三）杨帆对段小立的死亡不应当承担任何法律责任，但考虑到田九菊失去了亲人，即使田九菊不提起诉讼，杨帆也愿意对其进行一定费用的捐赠，并不予上诉。

田九菊向一审法院起诉请求：一、杨帆赔偿田九菊死亡赔偿金326796元、丧葬费22960元、精神抚慰金50000元，医疗费755.8元，以上共计400511.8元；二、本案诉讼费由杨帆承担。

一审法院认定事实：一、2017年5月2日9时24分许，段小立与杨帆先后进入金水区天骄华庭2期小区5号楼1单元电梯内，因段小立在电梯内吸烟，二人发生言语争执。段小立与杨帆走出电梯后，仍有言语争执，双方被该小区物业公司的工作人员劝阻后，杨帆离开，段小立同物业公司工作人员一同进入物业公司办公室。当日，河南省职工医院出具诊断证明书一份，载明：段小立以“意识丧失约10分钟”为代主诉由家属于2017年5月2日09:31呼叫120，急救人员于2017年5月2日09:37到达患者身边，查体

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识丧失，双侧瞳孔散大固定，颈动脉搏未触及，各项生命体征测不出，经积极抢救，病情无变化，心电图示全心停搏，宣布临床死亡。二、2017年5月5日，郑州市公安局金水路分局出具《非正常死亡火葬介绍信》一份，载明“郑州市殡仪馆：兹有段小立男69岁因猝死死亡，经研究同意火葬。”三、田九菊认可段小立生前有××史。四、2017年7月24日，中牟县青年路街道办事处西街村民委员会出具《证明》一份，载明“兹有我西街三组村民段小立，身份证：，于5月2日上午10时左右在郑州市××区天骄华庭二期与人发生争执后猝死，段小立其父母先于其死亡，其配偶田九菊，身份证：，二人共同育有三个子女，长女段琦（曾用名段内香），身份证：，长子：段永兴，身份证：，次女：段香叶，身份证：41012219820616004X”。段琦、段香叶、段永兴均出具《声明》放弃参加本案诉讼的权利。

一审法院认为，因段小立在电梯内吸烟问题导致其与杨帆发生言语争执，在双方的争执被小区物业公司工作人员劝阻且杨帆离开后，段小立猝死，该结果是杨帆未能预料到的，杨帆的行为与段小立的死亡之间并无必然的因果关系，但段小立确实在与杨帆发生言语争执后猝死，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。根据公平原则，结合本案案情，该院酌定杨帆向田九菊补偿15000元。田九菊要求追加物业公司为本案被告，但物业公司并非本案中必须共同进行诉讼的当事人，故该院不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨帆于判决生效后十日内补偿田九菊15000元。二、驳回田九菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7308元，由田九菊负担7034元，由杨帆负担274元。

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子，张宗印劝那名老大爷，我拉着那名男子边走边劝他，将他劝到5号楼1单元门口，我就回物业办公室了，走到物业办公室门口时我没有看到那名老大爷，走到办公室内看到那名老大爷在办公室椅子上坐着，张宗印说老大爷年纪大了，让他来办公室坐着喝点水歇会儿，我们办公室的一个小姑娘就帮那名老大爷倒水。我就到里面的办公室休息，我刚到里面办公室，就听到外面办公室一声响，我赶紧跑出去，就看到那名老先生倒在了地上（身体左侧挨地），他坐的椅子也倒在地上，我就赶紧拨打120，让张宗印给老大爷的家属联系，2分钟后120给我打电话说让我去小区门口接他们，我就赶紧跑到小区南门让保安将大门打开，120的车就开进去了。我回到物业办公室的时候，看到那名和老大爷争吵的男子在给那名老大爷做心脏按压，老大爷的家属都在办公室，医生进来之后，让我们都出去了，医生在办公室抢救了30分钟左右，将老大爷的家属叫到办公室门口，告诉那名老大爷的家属各种方法都试了，没抢救过来。”“我没看到他们在物业办公室门口有肢体接触。”

（二）张宗印（社区客服主管）称：“2017年5月2日上午9点左右，天骄华庭辖区5号楼1单元2401和1404的业主发生纠纷，当时在电梯里，2401房间的业主段小立，男，69岁，和1404房间的穿白汗衫的业主，男，30岁左右，发生纠纷，看相关监控是由于老头段小立在电梯里吸烟，而穿白汗衫的业主不想让他吸烟引起的，后来他俩在物业公司大门口，吵了一会儿，白汗衫的业主被劝走后，老头去物业办公室休息，这时老头段小立，就突然倒地死亡。当时我看到他俩在吵架时，我就上去劝，让他俩都退一步别生气。然后就把他们劝开了。”“没有看到”吵架过程中动手。

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（四）段香叶（死者段小立次女）称：“2017年5月2日上午9时40分许，我在郑州市××区天骄华庭2期5号楼1单元2401家中，接到我老公的电话说：‘你快点下楼，咱爸晕倒了，物业已经打了120了，120马上就到，我马上回去。’挂了电话我就赶紧下楼去物业办公室，到物业办公室，我看到我父亲在物业办公室的地上躺着，神志不清，物业上的一名工作人员正在给我父亲做心肺复苏，接着又掐人中。我父亲面色发青，双眼紧闭，我就边哭边喊我父亲，物业的工作人员说：‘你先别哭，别喊，他不能动，别影响抢救。’我就站在一边，这时120赶到了，医生先做了心肺复苏，又用了电击，医生接着检查了我父亲的病情，说：‘情况不乐观，瞳孔已经放大。’说完医生继续使用电击抢救我父亲，并且挂上了吊瓶，我当时一直在旁边站着哭，医生说我影响抢救，我就先出去了，我在外面等了5分钟左右，回到物业办公室看到医生还在抢救我父亲，做了心电图。心电图显示没有脉搏跳动，过了一会儿，医生跟我说：‘已经抢救20多分钟了，已经有尸斑了，再抢救也没意义了。’我就一直在物业守着我父亲，后来听我老公说事发之前有人和我父亲吵架了，便报了警。”“2007年做过心脏搭桥手术。”

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小孩儿，烟散不出去对别人身体也不好。’我和那名老人说话的时候，物业的工作人员出来了，跟那名老人说：‘人家说的也有道理，在电梯里吸烟也不合适。’我就去5号楼门口等快递了，等了大概10分钟，我拿完快递准备回家，听到一名物业的工作人员说：××犯了。’我就赶到物业，看到那名老人在物业办公室的地上躺着，老人脸色发青，我就上前摸老人的脉搏，脉搏没有跳动迹象，瞳孔散大。由于我是学医的，我就过去给老人做了心脏按压（双手压在患者左侧锁骨中线第四肋间处，根据患者情况，连续按压）。按了十几秒钟，120赶到，跟老人的家属说：‘老人双侧瞳孔散大，情况很严重。’医生就给老人做了心脏按压。我在物业办公室待了几分钟就回家了，到2017年5月2日上午12时16分许，我接到楼管电话说：‘老人去世了，老人家属报警了。’”“没有发生争吵。当时在电梯里我看到那名老人在吸烟，我就提醒了老人吸烟不好，而且电梯空间封闭，烟散不出去。”“没有打架。”

田九菊发表质证意见称，一、真实性没有异议。二、上述证据证明了杨帆与老人争吵的情形，电梯到一楼时杨帆不出电梯，到负一楼仍不出电梯，挡在电梯门口也不让老人出电梯，后又跟到一楼在物业门口与老人争吵。其行为已经超过了所谓的劝阻界限，××发作猝死的主要原因。三、公民对不文明行为有劝阻的责任，但不能超越法律规定，行使“执行”的权力。

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二、单元门口监控视频显示：2017年5月2日9时28分40秒，双方走至单元门口，段小立情绪相对较为激动，杨帆比较冷静。2017年5月2日9时29分06秒，双方走向物业办公室方向，至此时为止段小立的香烟一直未熄灭。

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《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系，且受害人和行为人对损害的发生都没有过错。而本案中杨帆劝阻吸烟行为与段小立死亡结果之间并无法律上的因果关系，因此，一审判决以段小立确实在与杨帆发生言语争执后猝死为由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，适用公平原则判决杨帆补偿田九菊15000元，属于适用法律错误。

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一审判决判令杨帆分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。因此，一审判决判令杨帆补偿田九菊15000元错误，本院依法予以纠正。

杨帆称其考虑到田九菊不幸失去了亲人，愿意对田九菊捐赠一定费用，因不属于本案审理范围，由双方当事人自行处理。

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