法苑
诚信|担当|为他|共情
GUANGFA LAWYER
2023年8月刊 | 第·20·期
目录
CONTENTS
49
光法掠影
01
律师专栏
05
党建论坛
15
律所动态
23
法治聚焦
33
典型案例
律师风采
PART 1 ：
余海阔 优秀青年律师
余海阔律师，本科毕业于河南科技学院。自从事法律服务工作以来，代理各类刑、民、商事诉讼和仲裁案件数百起，具有丰富的办案经验。
本人在执业过程中始终以维护当事人合法权益为服务宗旨，力求为当事人提供积极、稳妥、优质的个性化解决方案，具有丰富的办案经验、严谨高效的工作作风和解决疑难案件的操作能力，能体会到当事人的实际困难和真切要求，深受好评和赞誉。
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光法律师团队
· 办案多年，经验丰富
· 团队协作，高质高效
· 免费咨询，亲切接待
· 品牌优势，值得信赖
· 律所管控，责任保障
· 全程服务，省心省时
河南光法（南阳）律师事务所始创于1982年，原名郑州嵩岳律师事务所（新中国第一批国办所）。2004年响应国家政策的号召改为合伙制，更名河南光法律师事务所。2018年在南阳设立分所——河南光法（南阳）律师事务所。光法意为“让法律的阳光散满人间”。
河南光法（南阳）律师事务所始终秉承“专业、专心、专注”的服务理念，形成了“专业、服务、团队、诚信”的光法精神，在多年的办案过程中积累了丰富的经验，赢得了良好的社会声誉，在业内享有盛誉。
专业：拥有专业庞大的律师团队。在各种案件处理上有丰富的经验和独到的见解。
专心：对每个案件都投注最大的心血，每个案件专人负责，协助受害人准备证据，争取最大限度的赔偿。
专注：集所有战略合作伙伴的力量，一心一意，专门处理各种案件。
作为一家新型的律师事务所，河南光法（南阳）律师事务所创新模式运作，举全所之力研究办理每一个案件。光法根植河南，业务范围覆盖全国，为客户提供优质的解决方案，并改变着传统的法律服务模式。目前在河南省内有郑州、洛阳、南阳三家分所。在交通事故、人身损害、债权债务、合同纠纷、婚姻家庭、刑事法律、综合法律事务等领域都有独到建树，并在交通领域处于行业领军地位。光法致力于一心一意，专人专注专案，努力发挥自身优势，为客户提供优质、高效的法律服务，让客户满意，打造南阳地区顶尖的法律服务团队，为社会和谐做出了积极贡献。
关于我们
ABOUT US
THE LAWYER TEAM OF GUANGFA
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今年是我党建党102周年，为了进一步增强律师党建工作的感召力，提升律师队伍整体素质和服务能力，6月30日，时值七一建党节来临之际，我所组织全体律师开展“献礼建党102周年，回顾百年辉煌党史”为主题的教育活动。
律心永向党：
光法律师百年党史专题学习
会上，全体律师通过观看幻灯片回顾了我党波澜壮阔的历史，律师们深切地感受到了老一代党员不计得失、忘我付出的牺牲精神；有条件要上，没有条件创造条件也要上的创业精神；敢于让山河让路的豪迈气概；领会了“自立更生、艰苦奋斗、团结协作、无私奉献”的红旗渠精神的精神实质。
律师们纷纷表示要继承和发扬吃苦耐劳、自力更生、艰苦奋斗的精神，发挥党员律师的先锋模范作用，勤学苦干、实干担当、严于律己，更好维护当事人的合法权益，交出让人民满意的答卷。
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PART 2
党建
论坛
党建
论坛
拓展法律服务在基层的覆盖深度和广度，确保群众的法律需求能得到及时回应、解决，引导群众以合法的方式和正常途径表达利益诉求，将矛盾纠纷化解在基层，切实提升群众的满意度，为实现第二个百年奋斗目标作出积极贡献。
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今后我所将继续加强律师的政治理论学习，提高政治站位。
要求全体律师要深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，坚持党建引领，以党建促所建，推动党建工作与业务工作、文化建设相融合。
律师要严格依规依纪依法，恪守职业道德；另一方面强化内部管理，规范执业行为，解决律所内部管理松散的问题；此外，要积极贯彻落实“一村（居）一法律顾问”，助力乡村振兴、平安南阳建设。
光法律师倡议书：
“努力做党和人民满意的好律师”
不忘初心 砥砺前行
做党和人民满意的好律师
河南光法（南阳）律师事务所深刻认识到律师队伍是推进全面依法治国的重要力量，在法治中国建设中承担重要职责。
为此，7月27日-28日我所召开了两场主题座谈会。此次交流会围绕“坚定正确政治方向、弘扬爱国主义精神、践行法治为民宗旨、提升专业服务能力、依法诚信规范执业”这五点希望，与会律师进行了深入的学习与交流。
今年是中国共产党建党102周年，司法部于6月30日召开律师工作座谈会，强调要深入学习贯彻习近平总书记关于“努力做党和人民满意的好律师”重要指示精神，切实加强律师行业党的建设，加快建设党和人民满意的高素质律师队伍，引导广大律师把坚定拥护“两个确立”、坚决做到“两个维护”落到实际行动上，在强国建设、民族复兴的新征程上建功立业。
践行法治为民宗旨、提升专业服务能力、依法诚信规范执业”这五点希望，与会律师进行了深入的学习与交流。
“五点希望”为光法律师的工作指明了方向、提供了遵循、注入了动力。行动是最好的表态，落实是最有力的回答。为积极响应上级工作部署，牢牢把握新时代、新征程对于律师行业的新要求，光法律所现发出如下倡议：
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结语：
答。为积极响应上级工作部署，牢牢把握新时代、新征程对于律师行业的新要求，光法律所现发出如下倡议：
1、一直以来，光法律所免费在线上线下提供法律咨询服务，并积极推动落实村（居）法律顾问活动，真心实意为群众办实事，数位律师为此获得了“先进个人”荣誉称号。律师作为法治南阳建设的参与者、推动者、维护者，要对标“五点希望”，积极响应全国律协的倡议，自觉践行“做党和人民满意的好律师”的宗旨使命，身体力行为百姓办实事、做好事、解难事，用法治守护人民群众美好生活。
师”的宗旨使命，身体力行为百姓办实事、做好事、解难事，用法治守护人民群众美好生活。为百姓办实事、做好事、解难事，用法治守护人民群众美好生活。
2、光法律所自成立以来，一直将专业化、团队化建设作为持续发展的核心驱动力，以多元形式、多重领域在实务办案方面形成了瞩目成果。律师要努力优化拓展知识结构，着力提升法律服务水平，努力成为法治领域的行家里手；
三、每年，光法律所都要开展律师执业道德与执业纪律学习讲座，要求每一位光法律师在执业道路上，严格要求自己，严守执业底线，秉持“精于法律，诚于服务”的服务理念，在维护当事人合法权益的同时，切实履行律师执业规范和执业纪律的各项要求。要带头弘扬社会主义法治精神，切实修身立德自律，时刻信仰法治、敬畏法治、捍卫法治，努力树立良好职业声誉和执业形象。
四、要心怀“国之大者”，凝神聚力、砥砺奋进，努力在法治南阳建设中担当新使命、展示新作为，为中国式现代化实践贡献更多智慧和力量。
通过此次学习，全体光法律师深刻认识到“做党和人民满意的好律师”的丰富内涵和具体标准，做到“入脑入心”。更加明确了今后要提高政治站位，坚持党对律师工作的全面领导与政治引领，牢牢守住社会主义法治工作者本质属性，为推进中国式现代化建设提供坚实的法治保障，奋力谱写全面建设社会主义现代化强国的新篇章。
立足新时代律师职责定位 做党和人民满意的好律师
立足新时代律师职责定位 做党和人民满意的好律师
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近日，司法部、工信部联合部署开展“服务实体经济 律企携手同行”专项行动（以下简称“专项行动”）入选2023民营经济法治建设“十大护航行动”。
— 光法在行动 —
· 服务实体经济
· 律企携手同行
专项行动坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大精神，深入学习贯彻习近平经济思想和习近平法治思想，着眼于服务实体经济和推进新型工业化，把民营企业作为重点服务对象，搭建律企协作平台，从摸清企业法律服务需求、建强法律服务队伍、创新法律服务方式、组织法律政策宣讲、深化“法治体检”活动、帮助化解矛盾纠纷、促进企业合规管理等多方面为民营企业提供法律服务。专项行动自2023年7月持续至2024年底。
此外，颁布实施《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《条例》）也当选本次“十大护航行动”。司法部配合有关部门为《条例》出台做出大量工作。《条例》的颁布实施，为私募投资基金行业规范健康发展提供法治保障。
一直以来，我所深入贯彻司法局及律协各项工作部署，积极开展“送法进企”活动，帮助企业提升经营管理水平，预防化解法律风险，提升综合竞争力，切实维护企业的合法权益。
日常线上线下双联动，法律援助出成效 。线上通过微信公众号、官网、抖音、在线回复等方式，为有疑问纠纷的企业提供及时、有效、权威的法律援助；线下更全面更详细面对面咨询解答，实地走访了南阳市各大市场，对经营者在经营过程中出现的货款追要、借款纠纷、劳动纠纷等法律问题提供了免费解答。通过这样常态化运行，形成了线上线下有机联动，实现了“法治体检”的全面有效覆盖。
我所通过一系列举措，引导企业及职工不断增强法治意识，优化法治化营商环境，为促进企业依法健康发展营造良好的法治氛围，也赢得了各企业的认可与好评。
下一步，我所将继续深化“服务实体经济，律企携手同行”活动，不断提高工作主动性和创造性，通过开展公益法律服务，“送法进园区、进商会、进企业”活动以及企业免费“法治体检”、企业管理公益培训等多样化活动，摸排企业法律服务需求，创新法律服务方式，帮助化解矛盾纠纷，努力当好为企业排忧解难的“店小二”，为企业健康发展保驾护航，为助力我市经济高质量发展续写新篇章。
企业法律服务需求，创新法律服务方式，帮助化解矛盾纠纷，努力当好为企业排忧解难的“店小二”，为企业健康发展保驾护航，为助力我市经济高质量发展续写新篇章。
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光法律所2023年中总结会圆满落幕
一易春秋，风华正茂，半载耕耘，硕果累累。2023上半年已渐渐走远，但那一个个不平凡的日子却深深铭记在心间。在全体光法人的努力下，律所所有业务较之上年度同期，有了较大增长，再创律所新高。
为更好地总结过去半年的得与失，同时制定下半年的计划与展望，从而更好的为当事人提供优质的法律服务，7月21日、22日，河南光法（南阳）律师事务所迎来了为期两日的年中总结大会。
全体员工围绕上半年指标完成情况、办案质量把控情况、人才培养情况、案源开拓等多方面的工作对上半年的工作做深入的总结，并提出了下半年的目标。大家摩拳擦掌，满怀信心。
在过去的半年里，律所一步一个脚印，稳步前行。每一位律师发表了各自的年中总结，在各个案件中坚持以客户为中心，为客户提供了高质量的法律服务。专业能力不断提升，团队合作精神也日益浓厚。
PART 3
PART 3
律所动态
律所动态
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最后，王主任鼓励律师要保持激情和热情，不断追求卓越，不断学习进步，增强自身的专业素养和业务能力，努力成为行业的精英。同时，要保持积极的工作态度，勇于承担责任，主动参与团队合作，时刻保持对当事人的关心和服务意识。
行而不辍 · 未来可期
2023
随后，我所王主任对今年上半年的工作进行了全面的总结和回顾，并对下半年的工作提出了宝贵建议！
王主任表示，今后要重点完善律所人才梯队的搭建，健全专业化、团队化、规范化的管理制度，提高管理执行力与服务水平。
同时，在司法局以及律协的领导指示下，律所的党建工作要扎实开展。律师作为法律服务行业的重要一员，肩负着为社会提供合法、公正、公平的法律服务使命。党建工作是律所发展的重要保障，要坚持以党建引领律所发展，确保律所的法律工作始终沿着正确的方向前进。因此，今后更要积极参与社会公益活动，加强党建带所建的引领作用，注重律师的执业纪律与执业道德教育，提高律师的执业风险防范与政治站位。
岁月之轮滚滚向前
前行脚步从未停滞
道阻且长，行则必至
行而不辍，未来可期
2023上半年，拼搏过、努力过、坚持过；
2023下半年，新起点，新征程，新跨越。
“诚信、担当、共情、为他”，光法律师将不忘初心、牢记使命，继往开来、砥砺奋进，共同开创更加美好的法治明天！
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宛城法院领导一行
莅临我所检查指导工作
为更好发挥律师的职能优势，提升律所整体服务质量，8月10日下午，宛城法院李林峰法官、郑少强法官莅临我所，与我所律师召开了一场座谈交流会。
首先，我所王主任及与会律师们对两位法官的到来表示了热烈欢迎。此次座谈会围绕如何提升律所整体服务质量以及在交通事故案件中，如何更好更规范地服务群众，进行了深入交流与探讨。
两位法官对与会律师提出三点建议：
第一点：案件可以做好庭前沟通，有特殊情况，疑难案件，保全等情况可在庭前积极沟通解决；
第二点：案件做诉前鉴定，节约时间和异议；
第三点：诉讼和诉前对接，做好前期工作，节约诉讼时间。
同时，与多家伤残鉴定中心建立长期良好的合作，为当事人提供有关伤残鉴定的帮助。长期以来，我所办理了大量交通事故案件，为受害人索回了巨额赔偿，积累了丰富的索赔经验，合法、有效地维护当事人的合法权益，获得了当事人的普遍好评。
一直以来，我所深入贯彻落实司法局及律协各项工作部署，积极开展免费法律咨询服务，对标“五点希望”，身体力行为百姓办实事、做好事、解难事，用法治守护人民群众美好生活。
最后，郑少强法官对我所交通事故案件的办理给予高度认可。他指出我所代理的交通事故案件提交的证据材料非常标准，可作为模板使用。
我所交通部一直致力于交通事故，工伤等人身损害案件的处理。从提供咨询、接受委托、调查取证、沟通指导、委托鉴定、立案、开庭、执行，每个环节及案件都有专人全程负责，所有工作人员均经过长期的专业培训。
最后，光法律师郑重承诺将继续秉持初心，在不断深耕自身专业领域以及提高整体专业素养的同时，依托自身专业优势发挥能量，持续发力，始终坚持党的领导，坚定树牢服务为民的理念，用高度的社会责任感与自身的专业知识，投身社会公益、履行职责担当，不断增强人民群众的法治获得感和满意度，做党和人民满意的好律师，把坚定拥护“两个确立”、坚决做到“两个维护”落到实际行动上，为法治社会建设继续贡献光法力量！
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村（居）普法在路上：
光法顾问律师团唐河普法之行
在信息时代发展如此迅速的今天，很多未成年人从很小的时候便开始接触网络世界。随着网络支付技术和网络娱乐服务业的迅勐发展，未成年人参与网络付费游戏或者网络直播平台的情形越来越普遍，出现很多未成年人刷父母银行卡，大额打赏主播事件。现正值暑假，此类事件更是频发。基于此，我所村（居）法律顾问律师团利用周末休息时间，于8月12日前往唐河县黑龙镇、上屯镇开展以此为主题的普法宣传活动。
此次普法之行，顾问律师们准备了普法宣传手册向基层群众讲解未成年游戏充值、打赏主播后，家长该如何维权以及如何准备证据材料。
顾问律师表示妥善解决未成年人网络充值打赏纠纷，不仅仅是网络平台一方的责任。家长作为未成年人的监护人，应当按照最有利于监护人的原则履行监护职责，监督未成年人合理利用互联网，建立对网络世界的正确认知和健康理念，同时也要减少使用手机等电子产品的时间，给未成年人多些陪伴，以实际行动言传身教。另外，律师们也科普了成年人打赏主播后，钱能否退回。大家纷纷表示非常受用。
一直以来，我所顾问律师团为引导广大基层群众知法守法用法，打通普法进村入户“最后一公里”，每月开展乡村普法活动。通过发放宣传单页、法治书籍等群众喜闻乐见的方式，围绕与群众生活最为相关的法律问题进行讲解，并针对基层群众生活中遇到的法律问题“一对一”进行耐心细致的解答，解决他们困惑和困扰。用最通俗明了、接地气的沟通，让法治走进群众心里，不断提升群众的法治获得感和满意度。
今后，我所将继续保持初心，使群众能真正感受到法律帮助随时在身边，做党和人民满意的好律师，为法治社会建设继续贡献光法力量！
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建设工程施工合同中常见法律问题解答
目录：
1、建筑工人与施工单位是什么关系？
2、施工总承包单位与建筑工人是什么关系？
3、《保障农民工工资支付条例》中，哪些主体需要对农民工工资承担清偿责任？
4、被拖欠工资的，农民工该怎么办？
5、施工过程中遭受人身损害的，建筑工人该怎么办？
6、实际雇主不具有用工主体资格的，建筑工人能否要求工伤赔偿？
7、个人借用资质承揽工程的，出借资质单位是否应承担工伤赔偿责任？
8、具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任后，能否追偿？
9、承担用工主体责任是否等于建立劳动关系？
PART 4
法治聚焦
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建筑工人与施工单位是什么关系？
前言
施工总承包单位与建筑工人是什么关系？
近年来，建设工程施工合同纠纷案件呈爆发的态势，并且随着城市更新工作的开展，会有越来越多的施工合同纠纷案件出现。本章节拟通过几个问题，理清建设工程施工过程中常见的法律问题。
但是，即便是在施工总承包单位与建筑工人不形成劳动合同的情况下，依据《保障农民工工资支付条例》的规定，当建筑工人系农民工时，施工总承包单位仍需要向其承担支付劳动报酬的责任（包括代发工资、清偿工资的责任）。
建筑业是劳动密集型产业，吸纳大量的建筑工人参与工程建设，但建筑工人并非建设工程施工关系中的施工单位。依据住建部《建筑工人实名制管理办法（试行）》第八条的规定建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。因此，建筑工人仅是与施工单位形成劳动或者劳务关系，是出卖自身劳动力的一方。但是不同于其他行业中的劳动关系，建筑业因其复杂的承、发包关系，导致建筑业中的劳动关系也有明显的不同之处。
根据施工总承包单位履行施工合同的方式不同，施工总承包单位可以采用多种不同的用工方式。施工总承包单位自行实施工程建设的，施工总承包单位与建筑工人之间存在固定用工关系和劳务派遣关系。
其中，在固定用工模式下，施工总承包单位与建筑工人直接签订劳动合同，建筑工人与施工总承包单位形成劳动合同关系。在劳务派遣模式下，施工总承包单位与建筑工人之间系用工关系，建筑工人与劳务派遣公司之间是劳动合同关系。
施工总承包单位以分包方式（包括分包、违法分包和转包）实施工程建设的，因施工总承包单位并不参与分包工程的实际建设，其无需招募、组织建筑工人实施建设行为，因此施工总承包单位与建筑工人之间不存在劳动合同关系，建筑工人与招用其的分包单位、转包单位形成劳动合同或者劳务合同关系。
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《保障农民工工资支付条例》中，哪些主体需要对农民工工资承担清偿责任？
01.建设单位，建设单位与建筑工人之间不存在劳动合同关系，不负有直接向建筑工人支付工资的责任。但是，依据《条例》第二十九条、第三十六条、第三十七条，建设单位因未按时拨付工程款、违法发包、违规实施建设行为等，导致拖欠农民工工资的，建设单位应当先行垫付或者直接清偿农民工工资。
03.分包单位（包括违法分包、转包），分包单位对其招募的建筑工人形成劳动合同关系，应当承担支付工资的责任。但在多层分包中，分包单位与未经其招用的建筑工人之间不形成劳动合同关系，其是否应当承担支付工资的责任，《条例》并未作出明确的规定。对此，河南省高院民四庭认为，违法分包单位不应承担连带清偿责任。
02.施工总承包单位，与施工总承包单位建立劳动关系的建筑工人，可以要求施工总承包单位支付工资；未与施工总承包单位建立劳动关系的农民工，依据《条例》第三十条、第三十六条的规定，因分包单位拖欠农民工工资或者施工总承包单位违法分包、转包导致拖欠农民工工资的，施工总承包单位应当清偿农民工工资。但在多层分包（转包）中，施工总承包单位是否仍应对多层分包人（转包人）招用的农民工承担支付工资的责任，《条例》并未作出明确的规定。
04.出借（借用）资质单位，在借用资质的情况下，即使出借单位在劳动合同上加盖公章，双方之间也未必形成劳动关系，其原因是双方之间无真实的劳动合意。建筑工人实际上受借用资质单位的管理，并由其发放报酬，所以建筑工人与借用单位之间形成事实上的劳动（劳务）关系。但依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，出借单位仍应当承担清偿工资的责任。
可以向行政机关投诉，也可以向劳动仲裁机构申请仲裁、向人民法院提起诉讼。以向人民法院提起诉讼为例，农民工应当先行确定招用自己的主体，同时可以根据工地现场的维权信息告示牌确定其他的施工主体，并将其列为被告，由人民法院裁判确定承担工资清偿责任的主体。
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农民工被拖欠工资怎么办？
施工过程中遭受人身损害的，建筑工人该怎么办？
个人借用资质承揽工程，出借资质单位是否应承担工伤赔偿？
（接上页）在证据方面，虽然《条例》规定用人单位负有提供劳动合同、职工名称等材料，但考虑到建筑工人用工的复杂性，也建议农民工自行保管好劳动（劳务）合同、工作清单、工作量证明等材料。
在施工过程中，建筑工人遭受人身损害的，可以要求进行工伤认定，获得工伤保险赔偿，也可以提起民事诉讼，要求人身损害赔偿。工伤保险赔偿项目和人身损害赔偿项目存在不一致的地方，当工伤保险赔偿不足以弥补损失的情况下，可以另行起诉要求人身损害赔偿。
实际雇主不具有用工主体资格，建筑工人能否要求工伤赔偿？
是否存在劳动关系是享受工伤保险待遇的前提，而是否存在劳动关系取决了用人单位是否具有用工主体资格。
当实际雇主不具有用工主体资格时（比如个人），建筑工人与实际雇主之间不存在劳动关系，双方之间系劳务关
不存在劳动关系，双方之间系劳务关系。即便如此，依据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，可以由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位应当承担的工伤保险责任。即建筑工人可以要求“离其最近”的施工企业要求承担工伤保险责任。
出借资质单位是否应承担工伤保险责任需根据不同情况判断。
01.个人借用资质承揽工程，并自行招用建筑工人实施工程建设，建筑工人在施工过程中遭受人身损害的，依据《最高人
民法院关于审理工伤保险行政案件若干问
题的规定》第三条第一款第（五）
项的规定，由出借资质单位
承担工伤保险责任。
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具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任后，能否追偿？
02.个人借用资质
承揽工程后，将工程另
行分包（包括违法分包、转
包）给其他个人实际实施工程建
设，由实际施工人招用的建筑工人在
施工过程中遭受人身损害的，出借资质单位是否应承担工伤保险责任，法律法规及司法解释并未作出明确规定。但有学者认为，出借资质单位仍应当承担工伤保险责任。理由为：
首先，参照《条例》第三十六条的规定，因出借资质，导致拖欠农民工工资的，被挂靠单位承担工资清偿责任。
其次，借用资质者分包（包括违法分包、转包）工程违反法律规定，针对此种施工方式，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项明确规定，转包方承担工伤保险责任。
再次，出借企业将资质出借给个人，其主观上具有明显的恶性，其对工程施工放任不管，更容易导致建筑工人在施工过程中遭受人身伤害，由出借资质方承担工伤保险责任更有利于遏制出借资质行为的发生。
因此，这种情况下仍应由出借资质方承担工伤保险责任。
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任后，可以向有关组织、单位和个人追偿。至于追偿份额，应当按照双方的过错程度来划分责任，相关的参考因素可以包括导致施工合同无效的过错程度、导致建筑工人遭受人身损害的过错程度等综合判断。
承担用工主体责任并不等同于建立劳动关系。具有用工主体资格的施工单位在多种情况下需要承担用工主体责任，包括向建筑工人承担工伤保险责任、支付劳动报酬责任，但承担用工主体责任并不等于
建立劳动关系。一方面，建立劳动关系需要依据劳动部门法
确定双方之间具有建立劳动关系的意思表示。另一方面，
承担用工主体责任仅限于支付工资和工伤保险责任，
并不包含于劳动关系相对应的休息休假、经济
补偿、社会保险等方面权益。承担用工主体
责任是用人单位和建筑工人在不存在劳
动关系的情形下，对建筑工人合法权
益受损而采取的一种特殊救济方式。
承担用工主体责任是否等于建立劳动关系？
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年近90遭遇车祸受伤，主张误工费能否得到支持？
典型案例
PART
5
基本案情：
2022年9月9日，88岁的王大爷驾驶三轮电动车载着自己的老伴儿行驶至事故地点横过马路时，与张某某驾驶的小轿车发生交通事故，造成两车损坏，王大爷夫妇受伤 。后交警大队出具事故认定书认定：王大爷承担此次事故的主要责任，张某某承担次责。经查，肇事车辆的实际车主杨某在保险公司投有交强险及商业险。
事故发生后，王大爷夫妇被送往医院治疗，住院31天。后鉴定所出具鉴定意见为：王大爷伤后误工期165天，护理期75天，营养期75天。
2023年6月1日，街道办事处居委出具证明，内容为“我村村民王XX享有2亩多地的使用权，耕地常年种植蔬菜，以卖种植的蔬菜为生，没有其他经济来源，家庭经济困难。”
张某某的侵权行为使王大爷夫妇身体及精神遭受严重损害，根据相关法律法规规定，张某某作为肇事车辆的驾驶人，杨某作为车辆的所有人，保险公司作为肇事车辆的保险人，应对王大爷夫妇的各项损失承担赔偿责任。为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令上述被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费等各项损失。
争议焦点：
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关于保险公司辩称的
原告王大爷不应当计算误工费的问题
原告今年88周岁，仍参加开庭且明显可见身体硬
朗，所在村委证明其常年以卖菜为生的说法可信，其自食
其力并为家庭创造一定的价值，发生交通事故必然严重影响其误工收入，但毕竟属于耄耋之年，其创造价值的能力和成果将大打折扣，按照鉴定结果的误工期165天计算误工费对被告来讲有失公允，酌情认定其误工费减半计算即为12528.48元（25056.95÷2）。
受害人是否有权主张误工费的判定在于是否具有劳动能力，不能机械地以法定退休年龄界定，而应以实际遭受的损害为依据。对于超过法定退休年龄但仍具有劳动能力并通过劳动获得报酬的老年人，结合老年人的医疗情况、劳动能力、收入状况等案件相关事实，依法应支持其误工费赔偿请求。
关于误工费，保险公司认为原告已年近90岁，不应当支付；我方认为当事人具有劳动能力，并且身体硬朗，也的确是在家从事农业劳动，应当支持。
法院认为：
行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案被告张某某驾驶汽车与受害人发生交通事故，公安交警部门作出被告张某某负事故的次要责任的认定程序合法，适用法律正确，应依法予以采信。原告王大爷夫妇因该交通事故造成的损失，被告张某某
作为侵权人应依法承担侵权责任。但张某某驾驶的汽车
已在保险公司投保了交强险和商业险，事故发
生在保险期间内，保险公司应依法在
交强险和商业险范围内承担保
险责任。
由于经交警认定原告负事故的主要责任，故被告保险公司应在超出交强险限额的部分即商业险的范围内依法承担40%的赔偿责任，原告自己承担60%的责任。同理，作为乘坐人由于有原告王大爷的主要责任存在，其损失超过交强险限额的部分也应由自己承担60%的责任。
40%的赔偿责任即5376.28元（13440.7×40%）。二原告的其他费用没有超过交强险限额，保险公司应依法在交强险限额范围内承担责任，垫付的18000元依法予以扣除。
最终法院判决如下：
被告保险公司赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费等共计36458.05元。
二原告的医疗费共计31440.7元，超过交强险医疗费用18000元的限额，超出部分13440.7元（31440.7-18000）应由被告保险公司承担40%的赔偿责任即5376.28元（13440.7×40%）。二原告的其他费用没有超过交强险限额，保险公司应依法在交强险限额范围内承担责任，垫付的18000元依法予以扣除。
对于当事人而言，如果要主张误工费，需要履行好自己的举证义务，对于存在固定工作单位或者正式单位的，长期且固定的银行工资流水、上下班打卡记录、用工单位证明、劳动合同等都可以作为证据提交；对于没有固定单位的灵活用工人员，举证存在困难的，提供的证据同样要经得起考验，尽可能进行综合举证，例如居委会、村委会出具的证明，灵活用工的雇主或同事证人证言等，以期达到证明标准，得到法院的支持，否则将承担举证不能的诉讼后果。
小结：
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一审
一审反诉
二审皆败诉
委托我所
成功启动再审
一审法院经审理判决被告武某支付原告孙某工程款共计332557元，驳回了武某的反诉请求。
武某不服提出上诉，二审驳回上诉，维持原判。
因水库移民安置工作的需要，淅川县某村迁安委员会和某建筑工程公司签订了施工承包合同，双方约定21座移民房屋由该公司承建，每平方米施工费为870元，马某代表该公司在合同上签字，后马某将工程全部转包给武某。武某转而又与孙某签订合同，将工程以每平方850元的价格转包给了孙某。
元，其中有卫生间和防水为武某所建。在施工期间，镇政府给了财政补贴，后武某又从19户村民处收取了建房款，共收到工程款1318169元。武某支付孙某790080元，代孙某支付367039元，共计1157119元，后工程竣工并未验收，施工单位将房屋交付给村委，10户已经入住，9户因其他原因暂未入住。
元，其中有卫生间和防水为武某所建。在施工期间，镇政府给了财政补贴，后武某又从19户村民处收取了建房款，共收到工程款1318169元。武某支付孙某790080元，代孙某支付367039元，共计1157119元，后工程竣工并未验收，施工单位将房屋交付给村委，10户已经入住，9户因其他原因暂未入住。
孙某称武某没有支付剩余42万余元工程款，故起诉至法院。武某反诉称该工程自己已支出1505047元，多支出125676元，加上6%的管理费82762元，共计208438元，请求孙某退还。
基本案情：
在实际施工期间，合同约定的21套房屋变更为19套，每套的施工面积也与图纸不符。镇政府确认建筑面积为92.24平方米，总工程价款为1489676元，其中有卫生间和防水为武某所建。在施工期间，镇政府给了财政补贴，后武某又从19户村民处收取了建房款，共收到工程款1318169元。武某支付孙某790080元，代
案件办理：
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无奈，武某找到我所，希望我所能帮助他启动再审。
再审案件，和二审案件有很大的不同，最重要的不同点就在于二审案件，只要提出上诉，就必然能启动二审。
相反再审案件，即便我们认为案件有很大的问题，却不见得必然能启动再审程序。因为再审程序非常复杂，需要符合法律规定的条件和程序。一审全面审理，二审针对审理，再审纠错为目的。二审终审是大原则，所以势必再审启动是小概率事件。
委托我所后，律师在仔细研究完案情后认为：
1、 一、二审法院以每户建筑面积92.24平方米计算工程款属于事实认定错误。镇政府在二审诉讼结束后，最终完成对案涉工程的验收后，并出具了
《移民避险解困自建房情况说明》，确定了
每户建筑面积为85.41平方米，因此
应当以此作为计算案涉工程款的
依据。
在一、二审判决中，认定
每座房屋的实际施工面积为
92.24平方米的依据是镇政府出
具的情况说明，由此得出武某需向
孙某支付的工程款为19座*850元/平
方米/座*92.24平方米/座=1489676
元。但该情况说明与事实明显不符，在二
审结束后，镇政府根据实际情况出具了《自
建房情况说明》，该说明第二项明确了“建房
座数由21座改为19座，建房面积由每座92.24
平方米，最终确认面积为85.41平方米（附图纸
和建房面积确认书）”，该说明第三项解释了在一、二审诉讼中，镇政府出具每座建房面积为92.24平方米的原因：1、预收差价款和提供的建房合同是每座92.24平方米。2、图纸变更后未向政府报送。3、出具证明材料时房屋尚未竣工，也没有最后确认建房面积，只能以原始合同为基本依据。也即，镇政府出具情况说明证明被申请人施工的房屋面积为92.24平方米并非实际施工面积，案涉工程之初，合同确定每户建筑面积确为92.24平方米，但在实际施工中，图纸已发生变更，实际施工面积也发送变更，案涉工程从竣工到分房到户，期间对存在的问题进行整改后，于2022年9月份进行最终验收，至此才确认了每座房屋的建房面积为85.41平方米，因一、二审诉讼时，镇政府对案涉工程并未进行最终验收，在图纸发生变更后，也未收到报送变更材料，故镇政府对每座房屋的实际建房面积并不知情，在诉讼中只能以最初的合同上显示的面积向法院出具证明材料，因此镇政府在一、二审诉讼中出具情况说明不具有真实性和客观性，不应作为判决的依据，而应以对案涉工程最终验收的建房面积作为裁判的依据，即孙某在案涉工程的全部工程款为19座*850元/平方米/座*85.41平方米/座=1379371元。
2、就案涉工程
武某已向孙某支付1157119元工程款，替其垫付了施工费及维修费283575元，有事实依据。已支付的案涉工程款孙某
也在原一审中也予以认可。在后期，由于孙某怠
于履行施工责任，武某作为承包方，只能
自己参与施工。武某替孙某支付了共
计240764元，该部分费用有施工
人员的证言确认。此外，在该工
程验收之前，出现质量瑕疵
问题，维修总费用为42811
元，该费用已由武某负担。
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再婚重组家庭离婚纠纷
基本案情：
赵小军（化名）与王美丽（化名）于2017年1月办理结婚登记手续，两人都是再婚。赵小军十分珍惜这段婚姻，对王美丽毫无保留，工作收入也都交由她保管。双方婚前都在一个村居住，结婚后双方在王美丽处居住，并扩建了猪舍、粮库、车库等设施场地。双方没有共同子女，两人婚前各自生育的有子女。
2022年7月，因为孩子问题双方产生矛盾，王美丽叫来其哥，扇了赵小军的耳光并将其踹倒。随后赵小军腰部一直不适，后经诊断为腰椎间盘突出，行动极为不便。但赵小军还想和王美丽继续过日子，就暂未追究责任。然而他的宽容却并未换来妻子的改变。
3、孙某需向武某支付的6%管理费有事实依据。
在武某将案涉工程转包给孙某时，双方口头约定了每平方米施工费为850元，同时因案涉工程属于民生项目，在工程实际施工过程中，武某需要跟政府对接各项事宜，为保证工程的进度及质量，故双方约定了6%的管理费共计82762元，该费用的约定属于建设工程合同中的常见约定，完全符合常理。且当时磋商时，有证人刘某在现场可以作证。
综上所述，申请人武某已经向孙某支付了1440694元，孙某在案涉工程中的总工程款为1379371元，加上82762元管理费，计算可得，孙某应当返武某144085元。
最终律师不负所托，中院根据办案律师提交的一系列证据材料，做出再审的裁定。我做所再次成功地捍卫了当事人的合法权益！
基本案情：
法院裁定：
在2022年9月前后，赵小军因腰部的伤情先后在方城和南阳住院治疗，然而王美丽管着家里的钱却拒绝给赵小军看病治疗使用，对医院里需要照顾的赵小军也不管不顾。更过分的是在赵小军住院期间，还改掉家中监控密码，趁机将家中饲养的几十头猪陆续变卖。随后王美丽就向法院提起了离婚诉讼，赵小军因病情未到庭而缺席，法院于作出判决，不准二人离婚。
委托律师
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愿结合多年，曾有一定感情基础，但是婚后双方矛盾重重，自第一次被告起诉离婚判决不准予离婚后，现原告起诉离婚可以看出双方并未和好。种种缘由已经充分说明原被告之间的感情已经破裂，婚姻关系已经难以为继，勉强维持的婚姻并不会带来更多的益处，反而会使矛盾更加尖锐，对整个家庭的成员都是一种伤害，这种不幸的婚姻令原、被告夫妻感情彻底破裂。现原告起诉离婚，被告同意离婚，符合法定离婚情形，应准许原、被告双方离婚。
2、关于二人婚前各自生育的子女：原告婚前的子女中现有一女未成年，被告婚前的子女中现有两个孩子未成年，考虑到双方均系再婚家庭，婚姻关系存续期间双方为共同抚养孩子已付出相关经济及生活照顾，现原告诉请各自抚养各自子女并各自承担抚养费，合情合理，法院予以支持。
3、关于二人要求分割房产问题：经查明，案涉房产系分期购买，现尚有剩余房贷没有付清，根据原告提供的银行交易明细显示房贷由原告每月还款，且庭审后原告明确表示愿意要房产，故关于房产分割问题，结合案件实际情况及各方的投入，以及原告在被告儿子购买另一套房屋时有定金支付情况和双方婚后对家庭收入的分配情况等，法院认为原被告共有的该处房产归原告所有，由原告向被告支付14万元的金钱补偿为宜。
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但在法院判决后，两人无任何好转。现夫妻感情早已完全破裂，夫妻关系名存实亡，维持夫妻关系已经毫无意义。故赵小军便委托我所诉至法院，请求依法准予双方离婚；分割夫妻共同财产；双方各自的子女各自抚养。经查，双方的主要财产包括如下：1、夫妻共有房产一处
2、赵小军在王美丽的儿子购买房子时，曾支付定金2万元。
3、猪舍、粮库、车棚、井、吃水设施。
4、夫妻共同购置的登记在赵小军名下的小汽车一辆。
5、王美丽私自将夫妻二人共同饲养的猪仔出售，共得2万余元。
对方辩称：王美丽称同意离婚，但赵小军的表述与事实不符。并称赵小军经常对其殴打、辱骂，对自己造成了极大伤害，要求支付精神抚慰金5万元。此外，赵小军还欠自己的女儿10万元债务。
法院认为：
1、关于二人离婚问题：婚姻关系的维系是以感情为基础，原、被告虽自愿结合多年，曾有一定感情基础，但是婚后双方矛盾重重，
关于猪舍、粮库等归属问题：关于夫妻双方共同确认夫妻共同财产中的猪舍、粮库、车棚、井、吃水设施等，结合庭审查明情况，该部分财产应归被告所有，由向原告支付补偿费用1.5万元。
关于小汽车归属问题：对于夫妻共同购置登记在原告名下的小汽车，结合庭审查明情况，该车辆应归原告赵小军所有，并向被告支付补偿款4000元。
关于转移财产问题：关于原告称被告私自卖猪属于转移隐匿夫妻共同财产并要求依法分割该卖猪款的请求，被告陈述该款用于日常生活开支及生病住院开支使用，根据被告提供的证据显示其将卖猪款用于给孩子看牙及自己住院开销，因该款项支出时原、被告双方系夫妻婚姻关系存续期间，故该款虽系被告擅自卖猪所得，但最终用于给孩子的治疗及生活看病开支，系夫妻婚姻关系存续期间的正常开支，对原告请求分割该款的主张不予支持。
病开支，系夫妻婚姻关系存续期间正常开支，对原告请求分割该款的主张不予支持。
关于10万债务问题：关于被告辩称欠其女儿10万元债务问题，未提供具体借条及其他佐证材料，且原告不予认可，称该款用于被告女儿自己上大学的生活学习使用，无法认定上述债务的真实性、亦无法认定债务系用于夫妻共同生活，故本案不予处理。
综上，最终法院判决如下：
一、准予原告与被告离婚。
二、原告与其前妻所生女儿由原告抚养，抚养费自理； 被告与其前夫所生的女儿由被告抚养，抚养费自理。
三、夫妻共有房子归原告所有，原告支付被告补偿款14万元。
四、夫妻共有的登记在原告名下的小汽车归原告所有，原告支付被告补偿款4000元。
五、原、被告共同财产中的猪舍、粮库、车棚、井、吃水设施等归被告所有，被告支付原告补偿款1.5万元。
层层分包出事故互相推诿不愿赔偿，
律师助当事人获十余万赔偿 ▶▶
基本案情：2021年11月份，张小华（化名）经刘某雇佣在周口商水县从事木工工作，每天工资380元。2021年11月12日早上八点左右，张小华在电厂主楼展厅工作时，从3米高的架子上掉下摔伤。后被送往医院进行住院治疗，诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折。司法鉴定意见为十级伤残；误工期180日、护理期90日、营养期90日；后续治疗费用约5-8千元。
经查，某环保公司是涉案项目发包方，中标联合体是包括四个公司，又将部分工程项目分包给某装饰设计工程有限公司（以下简称装修公司），装修公司又将工程分包给实际施工人蔡某，任某通过蔡某分包了涉案工程后又将涉案工程转包给刘某。
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第四组证据：
诊断证明、病历、住院总发票、
费用汇总清单、门诊发票、检查报告单、
出院证；证明自己因此次受伤住院治疗花费情况。
事故发生后，装修公司向转包人蔡某转账10000元，用于支付张小华的医疗费用。任某通过微信向刘某转账15000元用于支付其损失。但是张小华只收到垫付的医疗费9044.96元，生活费1500元，但就其他赔偿项目双方未达成一致意见。为维护自己的合法权益，张小华便委托我所向法院提起诉讼，请求依法判令赔偿自身的各项损失，包括医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等费用。
为支持其主张，特提供如下证据材料：
任某及装修公司辩称与张小华不存在劳动或雇佣关系，实际上是刘某雇佣张小华从事木工工作，且张小华自身存在重大过错，理应责任自负，因此不应承担任何赔偿责任。
法院经审理认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷案件。原告在被告装修公司承包的电厂主楼展厅务工并受到伤害的事实清楚，证据确实充分，予以认定。被告任某分包了涉案项目后又承包给刘某，而原告在从事该劳务中受到伤害，故被告装修公司明知任某、刘某不具备安全作业条件，仍将工程转包，增加了发生安全事故的危险，客观上导致了本案事故的发生，任某、刘某作为原告的雇主，理应为雇员提供固定安全的工作场所、安全设备和防护措施，但从查明的事实看，三被告并未提供证据证明。因此装修公司辩称与原告不存在劳动或雇佣关系的理由与事实不符，对该理由不予支持。被告任某辩称其不是适格被告的理由，从双方提供的证据来看，与事实不符，对该辩解理由不予支持。
综上所述，对于原告的损失，装修公司、任某、刘某应承担70%的赔偿责任。而原告作为成年人，已经从事涉案行业十多年，且在其他工地也进行过安全培训，佩戴过安全防护器具，应对自己所处场所存在的危险有相应的认知和警觉，明知施工技术安全责任，也未尽到防护及注意义务，对其本人受伤也应承担相应民事责任，综合事故发生原因及双方过错程度，酌定由原告承担30%的责任。原告的损失共计183485.7元，扣除已垫付的10544.96元。综上，以上被告应赔偿的金额为117895.03 元，其余原告损失自行承担。
为支持其主张，特提供如下证据材料：
第一组证据：身份证复印件；证明身份信息。
第二组证据：公司企业信息。
第三组证据：协议书；证明受伤事实及被告 任某身份信息。
第五组证据：
张小华的户口本复印件；证明误工费按照农林牧渔行业标准计算。
第六组证据：
护理人身份证复印件；证明护理人的身份信息。
第七组证据：
被扶养人证明及身份证、户口本复印件、出生医学证明；证明被扶养人的身份信息。
第八组证据：
鉴定书及发票；证明此次受伤构成一项十级伤残、所需误工期180日、护理期90日、营养期90日、后续治疗费8000元及鉴定花费情况。
第九组证据：
刘某单方协议一份，证明刘某承认事故事实，但其未履行协议。
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光
法
略
影
PART 6
欢迎新伙伴们
正式加入光法大家庭
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生日快乐
培训学习
讨论案件
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