艺术诉讼法园地【2020年06月第002期总第006期】

主办 | 艺术诉讼法研究会

艺术诉讼法园地

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艺术诉讼法园地▪季刊

YISHUSUSONGFA

YUNDI

2020年6月

第002期 总第006期

内部资料 免费传阅

主办 |

艺术诉讼法研究会

协办 |

艺术诉讼法联盟

支持 |

广东知明律师事务所

编审指导 |

汪腾锋

编审 |

艺术诉讼法研究会秘书处

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《艺术诉讼法园地》编辑部

地址：广东省深圳市福田区石厦北二街新天世纪商务中心A座1002室

518017

0755-25966961

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（欢迎积极投稿）

艺术诉讼法研究会荣誉出品

本刊法律顾问

广东知明律师事务所

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中华复兴中国必胜

今年春节以来，新冠病毒笼罩中华，传遍世界，全球一片惨淡暗色，街道死寂，人声消匿，企业停工，股市崩盘，石油暴跌，黄金遭殃，全球一片哀嚎。面对全球性人类危机，中国人民，党和政府，果断施治，二月左右，控制瘟疫，成为世界表率；反观美帝特不靠谱，洋洋自大，傲慢无视。如今酿成疫情大爆发,纽约成震中。一月时间，股市四次熔断，成为美帝近百年史上奇观。

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疫情以来，中国人民上下齐心，八方支援，共克时艰，终致战果显著，成功克“毒”。如今，国内疫情稍稳，立即伸出援手，救助欧亚非80多国，以及世卫组织、非洲联盟。中国紧张真诚地为欧洲多国防疫抗疫派出医疗人员，援助医疗物资，与欧盟九国视频会议，指导抗疫救灾，召开中日韩三国外长会议，共商抗疫救灾联防联控大

作者：汪腾锋

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计；举行中非专家视频会议，为非洲疫区援助医疗物资，派遣医疗人员，处处无私大爱，真诚帮助，中国的无限真诚与友善得到世界所有正义人士无数赞赏与感谢！而美帝在疫情之初，除了从中国套取疫情资料信息，带头封禁华人之外，口头谎称的援助美金1亿，至今分文不付，物资也是不见踪影——徒留口惠而实不至的小人特不靠谱形象，昭示于世人！令人鄙视!不仅如此，美帝特不靠谱还擅改新冠病毒世卫组织的正式命名，亲自造谣，蔑称病毒为“中国病毒”、“武汉病毒”。不仅如此，还变本加厉，穷兵黩武，密急派遣航母船舰到中国南海，并穿越台湾海峡耀武扬威，挑衅滋事，欺我中华！更四处出击，挑事弄非，欺压世界！已然一派固步自封，唯我独尊，世界霸主的枉徒嘴脸！

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中国成语云：物极必反，否极泰来，得到多助，失道寡助。我20年前早已预感在先：狂傲至极的美帝特不靠谱们，自2001年911肇始，已经预示着开始走向哀败，今日

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新冠病毒的应对，更昭示着其必然加速走向败亡。正如外交部发言人华春莹所说：狂傲美帝正从山巅崩塌而不自知，整日还沉浸在唯我独尊的臆淫中，动则制裁这个，封杀那个，搅得整个世界混乱不堪，满目苍夷，全世界已被美帝特不靠谱祸害得痛苦不堪——天下苦美久矣！

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面对疫情，美帝本身产业链短缺，物资匮乏，还举措消极，固步自封，闭关锁国，袖手旁观，独善自身，必然导致其身陷深渊而无助。已经大多专家学者预测，美帝自此经济将正式由盛转衰，说不定波音倒闭就成为其经济危机大倒退的新标志，只恐到时别拖累世界，影响中国！

时移事异，中国人民面对新冠疫情，采取一切内外举措积极正面：控制疫情，恢复生产，抓住“危机”，降税出口，救助世界，支撑发展；

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由此危机，中国产业链完整，党政英明决策，抓住良机：对内扩大医疗物资等生产出口，5G与新基建加力；对外奉献真诚友善，广受世界赞赏，赢得全球民心。凡此

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善举，势必推动国民经济发展与一带一路国策倡议在疫后再上新高度，中国必将借机弯道超车，凝聚全球民心，赢得举世尊敬，成为世界中心。如果没有意外，优胜劣汰，此消彼长，美衰我盛，中华复兴，再成共主，应该指日可待！

汪腾锋

2020年3月23日

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艺术诉讼法研究会安徽皖南中心代表处举行揭牌仪式

4月4日下午，艺术诉讼法研究会安徽皖南中心代表处揭牌仪式在安徽吴旺清律师事务所举行。这是艺术诉讼法研究会成立后设立的第一个区域地方（试点）代表处。同时，将其选择在艺术诉讼法创始人汪腾锋律师的执业发源地安徽铜陵设立，这也标志着艺术诉讼法迈出南粤广东，在全国范围内正式开始更高层次的推广。

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汪腾锋会长与代表处主任吴旺清共同揭牌

汪腾锋律师出席并对艺术诉讼法安徽皖南中心代表处的设立表示祝贺，对代表处下一步工作的开展和努力做好试点示范工作等提出相关要求。揭牌仪式前，艺术诉讼法研究会授权广东知明律师事务所与安徽吴旺旺律师事务所签订了艺术诉讼法研究会分支机构试点协议书，并出具授权书。联盟会员汪卫平、金鑫等与会嘉宾见证了揭牌

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仪式，并参与了艺术诉讼法联盟的战略发展，联盟机构、制度和工作机制的构建等问题的交流座谈。

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汪腾锋会长出席揭牌仪式后的座谈会

艺术诉讼法研究会安徽皖南中心代表处是由安徽吴旺清律师事务所经联盟理事吴旺清律师提出申请，通过联盟理事会审批并取得艺术诉讼法研究会的正式授权设立的。

下一步，艺术诉讼法研究会将根据联盟律所的申请，经过艺术诉讼法创始人与联盟秘书处的甄选及理事会审批，根据地域分布、律所行业代表性等因素，逐步稳健有序扩展设立（试点）范围与布局，以促进全国范围的推广发展。

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汪腾锋律师所著文章《手持红旗游三国》在《中国律师》杂志发表

近日，由深圳市律师协会副会长、广东知明律师事务所主任汪腾锋律师撰写的文章《手持红旗游三国》被国家级法律权威期刊《中国律师》杂志刊用，刊载于《中国律师》杂志2020年第2期（总第352期）。

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细细品读全文，汪腾锋律师的这一力作不单让我们见识到了非洲雄伟极致的地形地貌、多种多样的野生动植物、狂放壮观的动物大迁徙，呈现出了最彻底的非洲风情。且文中处处流露出汪腾锋律师对祖国的热爱、对身为中国人的自豪以及对中非友谊的赞颂。

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文章以游玩三国为主线，妙趣横生的描写了非洲三国的景色、人文，展示了非洲历史文化的博大精深。又以深沉温润的笔触传达了炽热浓郁的爱国情怀，赞扬了中非人民之间的深厚情谊。尤其是文中写到“我们特意购买携带了一批铅笔、清凉油、风油精、糖果糕点等物。一路走一路赠送给东非三国的儿童和民众”，让文章在豪放激荡的爱国情怀中多添了一分细腻，恍然间，给人一种“胸有猛虎，细嗅蔷薇”的微妙感。

这是一场爱国之旅，也是一场友谊之旅，读后让人感受到了中国对非洲经济的巨大影响，也领略了世界的广度和文化的深度，是一次心灵的壮游与洗涤。

而这已经不是权威读物第一次刊登汪腾锋律师的佳作。由于汪腾锋律师的勤勉与天分，执业36年间，不仅潜心精研诉讼技艺，擅长战略思维创造性用法，办理各类重大疑难复杂案件，常有奇思妙招化解难题，开创了“艺术诉讼法”执业方法理论。还热爱生活旅游，勤于思考爱好笔耕时常写作，发表了多篇世贸法律文章，也有生活随感散记，著作颇丰，因此也成为深圳作家一员。其已经先后在《中国律师》、《律师与法制》、《广东律师》、《国际贸易问题》、《世贸组织动态与研究》、《国际商务》、《国际商报》等多家报刊杂志期刊，以及中央电视台、中央人民广播电台等多家权威媒体发表文章达百余篇。出版著作的书籍《海上皇宫案台前幕后》、《律师智胜—艺术诉讼法经典案例解析》，更是广受律师同行好评和热烈追捧，并获得北大、清华等顶级法学家认可！

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艺术诉讼法助力会员再创辉煌！

近日，由深圳律师协会副会长、广东知明律师事务所主任汪腾锋律师创办的艺术诉讼法研究会收到来自艺术诉讼法联盟会员上海市国雄律师事务所律师汪卫平的胜诉喜报！这场历经8年的民间借贷纠纷案，汪卫平律师凭借几十年的诉讼经验，并通过借鉴艺术诉讼法的实务理论，最终大获全胜！汪卫平律师收到法院的终审胜诉判决书后，连连赞叹运用艺术诉讼法办理案件所取得的神奇效果，并特地发来办案手记分享胜诉的激动之情！

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这起旷日持久的民间借贷纠纷，因当事人不明白打官司的技巧和艺术使得一件简单的案件变得复杂化，差点造成不可挽回的局面。庆幸的是，当事人最后委托了我们艺术诉讼法联盟会员汪卫平律师，才使得案件取得全面胜诉。

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在办理本案过程中，汪卫平律师将艺术诉讼法的理论与实践充分相结合。汪卫平律师在办案心得的第三部分特别强调了，办理该案件成功的原因是充分借鉴了汪腾锋律师创立的《艺术诉讼法初论》第一、六部分的相关内容——“作为诉讼参与人的律师，要创造性地以法学为核心，以多学科为辅助，围绕维护社会公平正义和诚实信用的法治原则，为维护当事人的合法权益而综合运用情、理、法等多种方式方法化解社会纷争的最佳方法和手段，就是诉讼艺术的终极展示”、“不可拘泥法条上的限制”。

汪卫平律师除了以艺术诉讼法的理论为基石，在办案中处处体会艺术诉讼法，充分发散思维，还将理论运用到办理本案中，积极借鉴艺术诉讼法的办案技法，摆脱了传统机械办案思维，巧妙利用艺术诉讼法发现本案的特殊案情并结合法律创造性运用发挥。据法说理，据理力争，最终大获全胜，当事人对其千恩万谢！

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的确，没有理论的实践是盲目的实践,没有实践的理论是空洞的理论。艺术诉讼法不仅有一套独有的、系统的理论，同时，也有着无数的成功实践经典案例。是根据人性的特征，在各类诉讼实践活动中，策略性采取各种应对措施处理法律诉讼(争端解决)事务，创造性地将情、理、法综合知识与手段融汇贯通地加以运用，生动鲜活地阐述法律本义与事实道理，使所有诉讼(争端解决)参与人产生“听得进、看得见、摸得着、感受得到”的现场效果，突破了传统刑、民、行专业的僵化固定思维界限，跨界融通法律服务方式，破解疑难复杂案件具有独特效能，从而获取最佳诉讼(争端解决)效果的手段方法，是所有刑事专业、民商专业、行政专业法律诉讼和争端解决的最佳方法与最高境界，在处理各类重大疑难复杂法律纠纷中屡建奇功。已帮助联盟会员解决了大量疑难复杂大案，帮助会员赢得了客户广泛信赖与赞誉!

面对重大疑难复杂案件，总能在案件的困局中瞬间找准破案的切入点，化不利为有利，把死案救活，这就是“艺术诉讼法”的魅力之所在！

以下为汪卫平律师运用艺术诉讼法办理胜诉案件的办案手记：

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区人民法院：（2013）民二初字第00546号《民事判决书》

市中级人民法院：（2015）民申字第00001号《民事裁定书》

区人民法院：（2015）民二再字第00002号《民事判决书》

市中级人民法院：（2016）皖07民再2号《民事判决书》

省人民检察院：检民（行）监（2017）34000000037号《民事抗诉书》

省高级人民法院：（2017）民抗46号《民事裁定书》

省高级人民法院：（2019）民再108号《民事判决书》

上面一组眼花缭乱的序号和法律文书，记载着一起历时八年的官司在2020年4月8日终于有了终审的结果：维持市中级人民法院（2016）皖07民再字02号民事判决。本判决为终审判决。

八年官司终胜诉，艺术诉讼法显作用

案情并不复杂。这是一起简单的民间借贷纠纷案，简单地用一句话就可以概括：2013年3月21日，蒋文（案件审理中因犯罪被判刑）向张贵借款45万元，在《借款协

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议书》的担保一栏中，我的当事人白强在公司印章上签了名字，焦点问题就是，我的当事人要不要承担保证责任。就那么简单、明了的一件事。可是为了这么一件事的解决，当事人连头带尾打了整整八年的官司，历经了一审、再审、第二次一审、二审、抗诉、第二次再审（高院），终于在今年疫情基本解除时落下了帷幕，最终以我代理的当事人的全面胜诉而画上了一个圆满的句号。

案子很简单，办案的人把简单的问题复杂化了就不简单了。我接触到这起案子是在第二次的一审之后，二审之前。再次的一审，白强又败诉了。一位白发苍苍六十多岁的老人，原来是一位小学的优秀校长，退休后被组织上派到民营企业出任支部书记兼工会主席，工作之一是保管、使用公章。当他找到我时，精神沮丧，满目不解，手捧公文，不知从哪说起。我认真听取了他絮絮叨叨、忿忿怨怨、前言不连后语地叙述，认真翻阅着他带来的页码不清、年代颠倒的“证据”材料，即同情他的遭遇，又可伶他的刚愎，说了一句：“你把律师的事情都做了，但你不是律师”。他露出不解的神情。我解释说：“打官司不是斗气，而是说法、说理，是要用证据去说法、说理，你有一肚子的怨和气，但你不明了打官司的技巧和艺术，虽有理还是难免要败诉”。我帮他梳理了一下思路，嘱咐他不要着急，留下了他的“证据”材料，我要认真从中找出胜诉的证据线索。集中几天的时间，我帮他撰写了一份有理有据的《上诉状》递交到二审法院，也就是这一份有份量的上诉状，我和他的观点终于得到二审法院的全部支持，判决我的当事人不承担保证责任。

我代书的上诉状是这样写的事实和理由：区人民法院2015年11月12日作出的

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（2015）民二再审第00002号《民事判决书》，不尊重客观事实，不正确适用法律，因而作出的判决是错误的判决，应予改判。其理由是：

一、第二次的一审判决认为：“申请再审人白强作为丙方（担保人）在《借款协议书》和借条的担保处签名，是保证行为。”上诉人认为，该判决与客观事实严重不吻合。本案的客观事实是：上诉人“白强”的签名是签在成文新型建材有限公司公章内的，而不是单独在担保处的签名，之所以会出现这种情况，一是有证据证实上诉人白强在公司是负责保管和使用公章的工作人员，为了保证盖章的责任心，必须这样做，这是工作流程的规定和需要，是上诉人白强的职务行为和职责所在；二是有大量证据证实，上诉人白强在以往的日常工作中，凡是涉及盖章的事，都是这样操作的，已形成惯例。上诉人白强先盖章后签名，且在公章内签名的行为，完全符合《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定。上诉人虽然不是企业的法定代表人，但作为企业工作人员，在公章内的签名是正常的代表企业法人进行的经营活动，故上诉人在《借款协议书》和借条的担保处公司公章内的签名是职务行为，而不是个人行为，其行为的后果应由公司承担，而不应有个人承担。上诉人蒋文向被上诉人张贵借款的担保人是企业法人成文公司，而不是上诉人个人。

二、再审判决认为：“白强如是履行职务，则无需向出借人提供家庭其他成员信息表，身份证，教师证复印件，且担保人家庭成员信息表所载配偶姓名，住址，工作单位的内容均系其本人所写。故应当认定其在《借款协议书》和借条上签名的行为是保

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证行为，而非履行职务的行为。”上诉人认为，法院对这一事实的认定，完全是偏听偏信，毫无事实依据和法律依据。

首先，被上诉人张贵在本案开庭时提交的上诉人的“借款人家庭其他成员信息表”、“身份证”、“教师证”等复印件，既不是《借款协议书》的附件，也不是出借人和借款人签订《借款协议书》的必备条件，故这些材料不是证据，与本案没有任何关联性。

其次，被上诉人张贵提交的“借款人家庭其他成员信息表”上有明显的篡改痕迹，一是将“借款人”划掉，改为“担保人”（被上诉人张贵也当庭承认，是他自己划改的）；二是被上诉人张贵未经上诉人同意擅自填上了上诉人的手机号码。篡改的证据没有法律效力。然而，被上诉人张贵忽略了重要的一点，即这份信息表上没有任何时间的界定，是一份无针对性的、无目的性的无效的表格，这份证据与本案无任何关联性。

综上，上诉人恳请二审法院依法查明事实真相，核实相关证据，正确适用法律，依法撤销区人民法院作出的（2015）民二再审第00002号《民事判决书》，改判支持上诉人的再审申请”。

上诉的两点事实和理由被二审法院全部采纳，认可了白强在借款合同上的盖章签名行为是职务行为，而不是个人行为，判决撤销了一审判决中要白强承担担保责任的主文，改判由公司承担保证责任，白强不承担保证责任。在我这个专业律师的帮助下，当事人白强一颗悬着的心终于暂时放下了。

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本以为案件已经结案了，没想到二审终审后，张贵向省检察院提起了申诉，省检察院向省高院提出了抗诉，引起省高院的案件提审。更没想到的是，高院提审的这一案件从2017年起历时近四年的时间，一直打到2020年才有了结果，也就是本文开头写的结果。但为了得到这个结果，我作为白强的再审代理律师，继续为保护他的合法权利而书写了积极向上的代理意见，不辞炎热奔波在再审开庭的远途中，出现在法庭上。开庭时我面对着抗诉机关的咄咄出言和债权人的苦争力论，又继续展示证据，据法说理，据理力争。终于在开庭六个月之后，再审结束。

回顾这起案件的办理过程，看着起死回生的终审判决书，回想着当事人心情放纵千恩万谢的情感抒发，我的体会是：

一、作为一名专业律师，受案办案，需要有严肃、认真、谨慎的态度，千万不要以为案件不大，案情不复杂就掉以轻心。严谨的办案态度决定着办案的走向，不走弯路、少走斜路，往往可以取得事半功倍的效果。

二、办理任何一起案件，虽没有捷径可走，但有艺术可言，俗话说：条条大路通罗马，不能在一棵树上吊死，说的就是这个道理。要讲究办案的技巧和艺术。在各类诉讼实践活动中，作为诉讼参与人的律师，要创造性地以法学为核心，以多学科为辅助，围绕维护社会公平正义和诚实信用的法治原则，为维护当事人的合法权益而综合运用情、理、法等多种方式方法化解社会纷争的最佳方法和手段，就是诉讼艺术的终

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极展示。诉讼之路是刻板、严格的，出格就败诉；但诉讼之路又是有艺术可行的，不可拘泥法条上的限制，禁锢自己的思想，而要开动脑筋，勤思多想，具有丰富实战经验是娴熟驾驭和精准运用艺术诉讼法的前提条件，这就要求一位专业律师除了要有手到擒来的实体法专业知识外，还要能熟练掌握程序法，灵活运用程序法，这其中就包括诉讼程序中的证据取舍，证据掌握，证据判断和证据运用等等。律师再能，也是私权，无裁判之公权，一个合格的律师，在刻板的法条运用的同时，还要从情、理、法的有机结合上表达出真实、专业的意思，让法官听之受用，从而做出准确地裁判，以达到实体维权的目的。

三、律师在诉讼中作为当事人的代理人，“受人之托，忠人之事”是基本的要求之一，律师虽不具有独立的诉讼主体资格，但应恪守职业道德，对当事人违法或不利的诉求要坚守自己的法律底线和道德底线，不能人云我云，一味服从。要明白敬业才能出正果的道理。同时，律师还要有百折不挠、顽强斗争的精神状态，特别是面对强势的对手，面对强势的司法机关，只要主义真，就要“磕”到底，不达目的不罢休，否则就失去了律师的专业性和战斗性。

案件的结果对我来说已经结束了，但对我的当事人来说还有更长的路要走，当年一审判决生效后，已从他微薄的退休工资中执行走了他的四万元款项，现在要执行回转，对方已是负债累累，极度缺钱了；司法机关面对改判，也颇有微词，再启动执行回转程序将会遇到许多难以预料的困难，但不管路有多难走，坚韧的他也要走下去，我也将继续力挺，直至圆满。

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（注：当事人均为化名，三级法院名隐去）

撰稿人：艺术诉讼法联盟会员

上海市国雄律师事务所律师

汪卫平

二〇二〇年四月十日

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丁广洲律师｜刑事案件辩护思维：跳出案件看案件，跳出法律看法律

前言：写辩护思维的初衷是缘由怕我们年轻律师被北京有些大咖，教授们所误导，他们讲得很好，但真的不一定适用于我们这些普通大众律师。我非常认可汪腾锋会长提出的艺术辩护，因为每个案例都来自于实践。

这个灵感来自于本人开过的一个集资诈骗庭，我的当事人是一位高管，我在法庭上引用过一首诗：不识庐山真面目，只缘身在此山中。来从他的主观性入手，意思就是说我们身处那个环境中的时候，我们可能感觉不到自己的行为是一种犯罪的行为，我们经常说当局者迷，实际上讲的就是这个道理。

这个案件延伸到我们法律人当中，我们法律人一拿到一个案件，无论是我们检察官、法官和我们律师，我们习惯性的从文字性的法律去入手，去找答案，实际上这种认识是有很大的局限性，很多答案它不是在这。因为一部完整的法律，包含文字性法律还有我们的活法律，我们的活法律包含我们的检察官、法官、律师等法律人，还包含其他。

其他讲的就是生活从实，这里讲的实际上我们说的三分法律内，七分法律外，我

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们讲的就是功夫在室外，都是这个道理，三分法律内实际上就是对应的就是文字性法律，七分法律外恰恰包含我们活法律和其他，我们辩护人要做到有效辩护，很多案件不在三分法律内，而是在七分法律外。

现在还在提倡扫黑除恶运动，拿到这个案件该怎么辩护，因为这个扫黑除恶本身并不是一个法律概念，我们在实际的案件中是这样辩护的，我们是跳出案件看案件，跳出法律看法律，我们先要懂得扫黑除恶为什么会有扫黑除恶，扫黑除恶运动的意义是什么，我们法律人在扫黑除恶运动中扮演什么角色......也就说从大处着眼，只有解决这些问题，我们才能从小处着手，我们才去好找相对应的法律，来看这些问题。

辩护人认为，我们之所以要发展扫黑除恶活动，是因为我们法律在调整社会秩序的一种补充，比如云南的孙小果案，比如长沙的操场埋尸案等等，那么我们怎么打击它（黑恶势力），一般分为两个阶段，一个是侦查阶段，也就是人民群众和我们法律人把这些涉黑涉恶的人揪出来，第二阶段也就是我们我们检察院开始，像接力棒似得把这些交给我们检察院，我们检察院实际上是把关，它是否涉黑、涉恶，实际上检察院就是把关。

我们为什么要提到这个问题呢？这个是关于我们法律底线的问题，因为我们都知道，我们辩护人达到扫黑除恶，那么公权力机关坚持法律的底线，那就是成功的辩护。而恰恰这一点是我们公诉机关和我们辩护人意识不到的，当我们这些大前提去告诉以后，很容易来讲他们与我们产生共鸣，也就说我们法律人的中间的责任感，实际

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上就是来把关，用法律的形式来把关。

所以说我们辩护人在在辩护的时候，很多案件不要一下子就装入法律，而是从法律以外来看案件。

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众所周知，深圳经济特区早年的快速发展，离不开依托香港这一得天独厚的地缘、人缘优势和改革开放的先行政策而蓬勃发展的来料加工贸易。

早先，来料加工贸易，是一种引进外资、发展外向型经济的新形式。具体来说，就是由外商提供全部原材料、辅料 、零部件、元器件、配套件和包装物料，必要时提

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疑难大案回顾|汪腾锋律师办理：金某龙公司海关处罚走私违法行政纠纷案

作者：汪腾锋

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供设备；再由承接方加工单位按外商的要求进行加工装配，成品交外商销售，承接方收取工缴费，外商提供的作价设备价款，承接方用工缴费偿还的业务。这对于委托方来说，是利用承接方的劳务，降低产品成本，对于承接方来说，则是以商品为载体的一种劳务输出。

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由于来料加工贸易有着“合同备案——料件保税进口——加工生产——复出口——核销”的繁琐而复杂的运作程序，所以，这一领域很容易滋生走私犯罪。这一领域的走私犯罪除了具有一般走私的特征外，还往往出现走私时间“前推后移”的显著特征：走私行为可先于进出口行为，如备案环节；又可发生在进出口后，如合同核销环节，由此引申出伪报、假核销、擅自内销保税货物等各种各样的走私手法。

　　2008年以来，受美国“次贷”引发的市场疲软和国内宏观调控的影响，来料加工贸易企业获利空间明显减少，在经营困难的环境下，不少来料加工企业倒卖保税原料、生产设备，甚至变卖设备后卷款潜逃的情形不断出现，使得国家税收大幅流失，扰乱了正常的社会经济秩序。可以说，目前，来料加工贸易领域成为走私犯罪的重灾区，占到走私案件总数的近八、九成，并呈现单位犯罪案件数量多，犯罪手段多样性，偷税、逃税金额较大等特点。

对此，广东省各地海关加强了防控来料加工贸易走私犯罪情况的措施力度。

譬如，严查并严惩“三来一补”企业利用加工贸易合同手册免税进口保税原材料后在国内倒卖，或加工成半成品、成品后再倒卖，然后采取假转厂、假出口等手段平衡合同手册，骗取海关核销的行为。

　　

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此外，对借助加工贸易企业名义、利用来料加工手册将实际为一般贸易的货物虚报成来料加工保税货物，从而达到走私目的伪报贸易性质行为；成立“三来一补”企业，专门倒卖合同手册指标牟取非法利益的“借壳”走私等行为，加以严防严处……

实在地说，大多数来料加工贸易企业的走私犯罪活动，都离不开个别涉嫌贪腐的海关工作人员利用职务便利的放纵，甚至配合。

因此，不乏个别利令智昏的海关工作人员，由于企业经营者的“不通人情世故”、“不主动配合调查”，而借着“严查、严惩”的名义，人为地给一些进行正常的生产经营的来料加工贸易企业扣上“涉嫌走私”的帽子，扣押进口的料件，进行超出企业承受能力的经济处罚，造成这些企业生产经营的困境，甚而几乎倒闭！

2010年7月，深圳市金某龙科技有限公司（以下简称“金某龙公司”）就不幸地遭遇了省内某海关（以下简称“某海关”）的严惩：

某海关先是查扣了金某龙公司进口的一批IC芯片，进而又以金某龙公司一直伪报价格为由，认定该公司涉嫌走私和偷逃税款。

为了能够正常地维持生产和经营，在某海关相关调查人员的提示下，金某龙公司不得不向某海关交纳了人民币50万元的保证金，意图让其置换放行因报错型号而被扣押的88215个IC，不料，保证金交了，可被扣押的88215个IC，某海关却仍然不肯退还！

尽管金某龙公司从2010年7月中旬到2014年4月初一直不停地向某海关提交申诉资料，要求听证，进行陈述，反复交涉，始终未得有效解决。

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2014年4月22日，某某海关对金某龙公司下达了《某关查决字[2014]A03XX号行政处罚决定书》，决定没收金某龙公司涉嫌走私的

88215个IC和追缴走私货物等值价款人民币890844.23元！

这简直是要置金某龙公司于死地了。

在万不得已的情况下，2014年9月，金某龙公司法定代表人王先生慕名前来广东知明律师事务所求助于汪腾锋律师团队，希望我们知明律师能给他们公司提供强有力的法律帮助，他们要依法维权！

我们接受了金某龙公司法定代表人王先生的委托后，先是由助理律师做好搜集证据等基础工作，接着代理金某龙公司对某海关依法提起行政诉讼，与其对簿公堂，寻求公正！

说实话，从表面的证据上看，某海关依据这些证据主观认定的结论并非妄断，这对金某龙公司非常不利。但我们以自己多年与各职能部门打交道的经验判断，某海关之所以紧紧咬住金某龙公司的一点报关错误不放，并且还小事化大地判定金某龙公司涉嫌走私和偷逃税款，决不仅仅完全出于维护国家利益，如表面呈现出来的那样公正。这种从重处罚更深处的原因也许不排除由于金某龙公司一直中规中矩、老老实实地生产、经营，没让某海关个别人员得到任何“好处”吧？

于是，我方律师在庭审该案时，没有过多地对某海关认定金某龙公司涉嫌走私和偷逃税款的错误进行论辩，而是列举了媒体舆论报道或披露的个别海关贪腐案例，指出海关工作人员失职渎职偶有发生，结合本案中某海关对金某龙公司来料加工贸易出

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口货品长达近4年的扣押、重复扣押保证金后仍拒不退还货物、并处罚追缴巨款等事项的处理方法，明显可以看出，某海关个别行政执法人员可能涉嫌人情枉法而对原告消极执法、令原告蒙受巨大损失，却使之演变成所谓“偷逃税”案。因此，我方请求人民法院就某海关个别人员可能涉嫌的执法渎职、失职过错和责任，向某海关制发司法建议书，予以严肃追究！

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我方的这种“无中生有”的要求，起到了敲山震虎的效果，相关海关工作人员心知肚明：这场官司再打下去，凶多吉少，如果本案处理不当，很可能牵连引发出案件纠纷的背后内幕，搞不好会牵连出其他行政管理中的事非问题，遭到法律追责。

于是，在主审法官的协调下，某海关方面最后只得同意与金某龙公司庭外和解，保证了双方的体面收场。

案件的原委是：上世纪80年代末，在山东一所大学里专攻理工科、毕业后成了一名机电工程师的王先生，应聘南下来到了深圳市一家港资企业从事技术管理与服务工作。

这家港资企业长期与美国迪某尼等一些享有国际声誉的大客户合作，为它们生产、加工各类电子玩具。在工作过程中，王先生与几家外方客户建立了友好的个人关系。

在2008年席卷全球的的金融危机中，很多公司被迫停止生产和运行。无数企业人才和技术人才只能凭借自己的力量闯出一条血路。

王先生供职的那家港资企业也没能逃过金融危机带来的厄运被迫关厂息业，而王

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先生考虑到自己拥有的专业技术特长与常年积累的客户资源，于是决定自己成立一家企业，接续原有客户的业务，开始自己艰难的创业历程。

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2009年9月，经过半年多的筹备工作，王先生自己创设的深圳市金某龙科技有限公司终于诞生了。

金某龙公司主要是定向为美国PIL公司生产儿童发声的带图片的音乐盒，生产这种音乐盒产品所使用的IC（集成电路），由美国公司向台湾厂商购买后直接供给金某龙公司，再由金某龙公司代为加工或组装成发声音乐盒产品后全部出口。

金某龙公司甫一成立，为了便于开展来料加工业务，随即就向某海关提交了申请《海关加工贸易手册》的报告。但直到2010年11月，金某龙公司才拿到了第一本《海关加工贸易手册》，在《海关加工贸易手册》从申请到批准的一年多的等待时间里，金某龙公司只能以一般贸易形式在某海关报关进口IC芯片零件。

2010年7月9日，金某龙公司在报关进口第16批IC时，由于报关员将这批IC的型号“MX25L8006EM1I-12G”错写为“MX25L8006EM11-12G”（“I”错写成了“1”），某海关人员即刻查扣了金某龙公司的这批IC芯片，进而又以金某龙公司一直伪报IC芯片价格为由，认定金某龙公司涉嫌走私和偷逃税款。

之后，虽然金某龙公司多番反复向某海关进行交涉申诉，却一直未获得公正的处理。

从2010年7月起到2014年4月下旬某海关作出处罚决定的长达近4年的时间里，金某龙公司多次通过提交申诉、要求听证、陈述公司经营情况的方式，与某海关反复交

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涉，希望能尽快地收回被扣押的88215个IC芯片，以免耽误外国客户的交货日期，造成违约，为此，在某海关相关人员的提示下，金某龙公司还向某海关缴纳了人民币50万元的抵押款作为置换这第16批出口IC芯片的保证金，可某海关始终置之不理！

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就这样，金某龙公司以各种途径求情伸冤，均未获得某海关的公正处理。

最终，某海关仍于2014年4月22日作出某关查决字[2014]A03XX号《行政处罚决定书》，决定没收金某龙公司IC88215个和追缴走私货物等值价款人民币890144.23元。

其实，作为一家从事来料加工贸易业务的企业，金某龙公司早已将此前15批进口的IC芯片零件，完全用于加工组装成品并全部出口（某海关在《行政复议答复书》中，也已确认该事实）了，按理说，金某龙公司依法可进行退税，根本不存在所谓利用低报价格偷逃税款的主观动机与客观基础。

同时，金某龙公司作为一家代加工的贸易企业，是无法准确地获知属于商业秘密的外商提供的涉案型号IC的真实成交价格，在免税的《海关加工贸易手册》久久未获批准的情况下，为了尽量少一点积压经营资金，所以自然会以快递保价金额或市场较低估价进行海关申报，这实属无奈之举，显然并非主观故意的走私行为。加之，某海关工作人员的官僚作风和涉嫌人情枉法，故意拖压延宕批复《海关加工贸易手册》，才最终造成了金某龙公司以一般贸易形式在某某海关报关进口生产经营所需要的IC芯片。

正是某海关有关工作人员的不良工作作风和心态，才导致金某龙公司陷入表面被动实则冤屈的困难境地。 

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金某龙公司在接到了某海关于2014年4月22日作出的某关查决字[2014]A03XX号《行政处罚决定书》，看到了《行政处罚决定书》“没收金某龙公司IC88215个和追缴走私货物等值价款人民币890144.23元”的决定后，忍无可忍，决定拿起法律武器，向某海关讨个公道。

2014年9月，金某龙公司法定代表人王先生亲自来到广东知明律师事务所，请求汪腾锋团队律师为他们提供法律帮助！知明律师接受王先生的委托后，依法向某海关提起了行政诉讼！

基于当事人王先生的信任和要求，汪腾锋律师承诺亲自出庭帮助金某龙公司进行庭审诉讼工作。

在法庭进行庭审的过程中，我方律师不仅强调某海关提供的案情事实错误和委托方金某龙公司及其法人王先生的冤屈，更指出某海关执法行为中的故意错误与执意违法，这些故意错误与执意违法的执法行为，给遵纪守法经营的合法民营企业造成极大的经营困境，是与党中央及省市各级政府要求的海关为外贸企业发展“保驾护航”的作用大大相悖的。

庭审中，我方着重指出，从某海关拖延批复金某龙公司申请的《海关加工贸易手册》长达一年多时间；到仅仅因为“I”误写为“1”的小小差错，就不容申辩、不听解释地扣押了亟待装配并出口的88215个IC，甚至当金某龙公司按照某海关人员的提示，交纳了人民币50万元的保证金置换这批IC产品，某海关仍不善意地继续扣押这批IC直到现在还不予以返还；再到罔顾事实地主观判定金某龙公司涉嫌走私和偷逃税款，下达“没收金某龙公司IC88215个和追缴走私货物等值价款人民币890144.23元”的《行政处罚决

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定书》，这么严厉的处罚摆明是要置金某龙公司于死地……

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从这些执法行为来看，某海关相关工作人员已然不是正常的执法，几乎涉嫌人为因素左右的恶意执法。联想到社会上偶见曝光的海关工作人员人情枉法，甚至涉贪涉腐的行为，我方认为，某海关个别执法人员对金某龙公司的这些执法行为难以排除存在人情枉法、刻意刁难之嫌……

我方律师合乎情理法理的论述，得到法庭默认，某海关出庭人员也感到了压力。最后，在主审法官的竭力协调下，某海关被迫同意庭外和解。

最后，某海关撤销了对金某龙公司的错误处罚决定，归还了全部被扣押的88215个IC和50万元人民币的保证金；而我方金某龙公司及其法定代表人王先生也及时地撤销了对某海关的行政起诉。双方达成实质性的庭外和解，从而圆满地结案了！

本案庭外和解结案后，当事人金某龙公司法定代表人王先生为表达自己满腔的感激之情，特地订制了一面超规格尺寸的巨大锦旗，前来广东知明律师事务所向汪腾锋律师团队赠旗感谢，这面锦旗上写的是“行政诉讼不畏难的勇士，用法律伸张正义的典范”，这评价无疑是发自其肺腑的。

在代理“金某龙公司走私及偷逃税款违法行政处罚纠纷案”时，我方之所以能将一直很强势的国家行政机关——某海关逼和，是因为作为原告金某龙公司的代理人，我方律师在庭审中着重强调并有力辩析了金某龙公司事实上不存在走私主观意图与走私的客观行为。

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我们首先分析道：金某龙公司成立之初就定位为来料加工贸易企业，原材料进关不出海关监督区就加工制作成成品出口返销到美国，因此，其客观上不具有走私的前提条件。此外，由于来料加工的贸易企业依法不涉及缴纳进出口税的问题，所以，金某龙公司主观上无须规避或偷逃海关税款。

金某龙公司之所以被某海关以所谓涉嫌走私和偷逃税款之名进行严厉的处罚，完全是因为某某海关工作人员的官僚作风，长时间拖延批复其申请的《海关加工贸易手册》所致。不排除个别执法人员私心作祟。

其次，我们明确地指出，金某龙公司成立时就申请《海关加工贸易手册》，竟然被某海关人为拖延长达一年之久不予审批，逼得金某龙公司只得暂时先用一般贸易方式申报进口，待手册审批后再申请退税。于是，一个本不应缴纳任何海关进出口税的企业竟被迫含冤抱屈地暂时先缴纳关税。

根据已查明事实，金某龙公司在被查之前的15批进口IC都已用于生产并加工出口，也根据已交税情况依法进行了出口退税。金某龙公司在未取得《海关加工贸易手册》前一直以一般贸易形式进行申报，恰恰表明金某龙公司一直在接受海关监管，并按申报价格进行报税，根本没有任何涉嫌走私和偷逃税款的主观意图！

某海关对自己的工作失误丝毫不进行反思，反而又“以涉嫌走私，进出口关税缴纳不实、少交，涉嫌偷逃部分关税”而对金某龙公司加以不公正的处罚！这是典型的人为制造的冤案！这冤案导致金某龙公司陷入生产经营的困境，几乎倒闭！

某海关个别执法人员人为枉法使得一个守法经营的来料加工贸易企业无法生存下

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去，这是某海关的无良和失职。其深层根源可能与社会上屡屡曝光的海关贪腐黑幕撇不开嫌疑，个别海关执法人员，涉嫌私利未遂，刻意刁难并拖延金某龙公司合法证件的审批，从而造成冤假走私错案产生！

尽管对某海关判定“金某龙公司涉嫌走私和偷逃税款”的结论有所质疑并做出了“个别海关执法人员涉嫌私利未遂，刻意刁难并拖延金某龙公司合法证件的审批”的推论，但这毕竟不是铁证，在法庭辩论时，不足以直接说服主审法官，于是我方在开庭前就充分“酝酿”好了法庭论辩方略。决计以社会上偶有发生的大量海关涉贪案件结合本案明显而且典型的不正常行为，指证海关个别人员消极执法故意拖延《海关来料加工贸易手册》的审批，从而造成原告方无辜遭受“涉嫌走私逃税”案的冤屈发生。虽然基于“无中生有”的策略，但根据这一合乎逻辑的事实阐述，提出建议法院应该制发司法建议书，建议审查追究作为行政机关的某海关个别人员执法过程中存在主观渎职错误的行政或法律责任！

这一具有震撼性的代理意见，以铁的客观事实和符合情理的逻辑推论，最终从内心说服了庭审法官，更震撼了某海关出庭人员！在此种情形下，是非对错、合法非法，公正冤屈不判也已大白于天下了！因而，法庭也不便再生偏袒之意，某海关方面此时也已然是心知肚明：此种情形，此种局面，强撑下去，凶多吉少，胜算小败算大。最后，某海关方面只得同意在法官协调下与金某龙公司私下庭外和解，双方及时握手言和，体面收场。被告某海关做出自我纠错，终于为金某龙公司无辜背上的“涉嫌走私和偷逃税款”的污名进行了正名。

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但凡是行政诉讼案，行政机关的行政行为存在这样那样的瑕疵或错误，执法不规范都是屡见不鲜的普遍现象。

上述行政纠纷诉讼案中，作为弱势的民方私企能再次获胜，同样是汪腾锋团队律师作为原告代理律师恰当地运用艺术性的诉讼技法与法庭博弈技巧的结果。在法庭上，我方充满感情地强烈抨击时下人人喊打的人情执法腐败恶习，唤醒司法人员的道德良知，让司法人员充分感受到本案中原告深圳市金某龙科技有限公司冤屈受罚完全是无辜的，是某海关个别执法人员强权突破普遍认知的道德底线、违法执法的错误结果，由此来唤醒审案法官的同情心，正义感，使其从内心认同此案行政错误必须纠正、必须制止！

正因为如此，经审案法官庭下协调施压，被告某海关也识时务的知错认错，同意私下主动纠错，与原告达成谅解与和解。

本案最终以某海关主动撤销错误的原行政处罚决定，重新做出适当的妥协性处理意见以及原告深圳市金某龙科技有限公司撤回对某海关的行政起诉，达成庭外和解结案，双方皆大欢喜收场。

深圳市金某龙科技有限公司历尽艰辛，取得实质性的胜利，看似顺理成章的结果，实为兵法智斗的成果……

一般的情况下，面对该案，大多数情况下可能按常规诉讼技法，仅仅就事论事地针对某某海关的行政处罚程序是否恰当合法，事实是否真实准确而进行论辩对错，如此思维诉讼，即使完全地严谨规范，也十有八九会以原告方金某龙公司败诉为终结。

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因为，从表象上看，原告方金某龙公司确实存在着与法定的普通一般贸易相比少交了一部分进口税款的问题。

本案如果不用艺术性的诉讼手法，将论辩重点跳出狭隘的表象上的是非对错范畴，而从真实上的公平正义情节进行揭示，阐述论辩，则无论如何金某龙公司在法庭上是不太可能打赢某某海关的，单就金某龙公司涉嫌走私逃税的表象证据判断，金某龙公司提起的行政诉讼是会必败无疑的！

本案庭审中，如果按常规诉讼技法与对方纠缠金某龙公司是否构成“走私逃税”，而不是艺术性的避开金某龙公司涉嫌走私逃税的表象，狠抓猛揪某海关个别执法人员涉嫌人为意气地滥权并恶意执法的公开违法错误事实——既扣押生产经营急需的进口货物，又重复扣押用于置换货物的保证金50万元，从而突显某海关非法强加于原告深圳市金某龙科技有限公司双重法律责任这一明显违法错误，则很难起到向被告施压的作用；如不由此顺势推导出个别执法人员违法滥权涉嫌枉法的隐情，则更难争取到法官的认同。

假如，不大胆巧妙地将某海关个别工作人员人为地拖延《海关加工贸易手册》审批的事实，与海关这一权力机关在社会上常见的人情执法行为等加以关联痛批，再与原告深圳市金某龙科技有限公司虽表面上有所违规，实质合法却遭受冤屈形成对照，揭露本案纠纷实质，则本案便无从获得法官内心的同情和理解，更无从获得法官的诚意帮助，竭力协调并迫使被告某海关自愿纠错和解。

在“官官相护”、“小错不纠” 、甚至“大错也难纠”的思想仍然充斥于社会各个角落的今天，在官民对垒的行政诉讼中，在法律博弈的民告官案件中，如果代理律师没有高

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超的诉讼技艺，而是仅仅采用常规的诉讼技法，单从僵化的法条规定进行案件证据上的辩论，是很难民赢官败的。毕竟，行政机关与司法机关之间抬头不见低头见，大家都是体制系统内的，总会自然的惺惺相惜吧。再说，谁让你原告表面上确实有错误瑕疵“把柄”被海关抓住、揪住、而“依法”处罚呢？！

本案中，金某龙公司的法定代表人王先生在历经长期抗争走投无路中求助于广东知明律师事务所知明诉讼艺术研究中心，获得汪腾锋律师团队精准高效的法律帮助，不仅迅速解除了错误法律责任，摆脱了生产经营困境，还轻松化解了“官民矛盾”，理顺了生产经营政策环境，促进了金某龙公司健康发展。不失为一段幸运的经历，也可以说是苦尽甘来的结果吧。同时，本案更成为艺术诉讼技法的又一经典案例。

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于欢案二审判决书（全文转载）

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上诉人（原审附带民事诉讼原告人）暨杜某3、杜某4、杜某5、杜某6的法定代理人李某1，女，汉族，1989年3月13日出生，住冠县。系杜某2的妻子，杜某3、杜某4、杜某5、杜某6的母亲。

上列上诉人的诉讼代理人方辉，山东方晖律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）于欢，男，汉族，1994年8月23日出生于冠县，高中文化，公司职工，住冠县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。

辩护人殷清利，河北十力律师事务所律师。

附带民事诉讼代理人于秀荣，系于欢的姑母。

原审附带民事诉讼原告人严某，男，汉族，1990年3月2日出生，住冠县。系被害人。

诉讼代理人严树魁，系严某的父亲。

诉讼代理人严建亭，系严某的哥哥。

原审附带民事诉讼原告人程某，男，汉族，1993年11月15日出生，住冠县。系被害人。

山东省聊城市中级人民法院审理聊城市人民检察院指控原审被告人于欢犯故意伤害罪并建议对于欢判处无期徒刑，原审附带民事诉讼原告人杜某1、许某、李某1、杜某3、杜某4、杜某5、杜某6、严某、程某提起附带民事诉讼一案，于2017年2月17日作出（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人杜某1、许某、李某1、杜某3、杜某4、杜某5、杜某6和原审被告人于欢不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月20日召开庭前会议，27日公开开

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庭审理了本案刑事部分。山东省人民检察院指派检察员郭琳、扈小刚、李文杰出庭履行职务。上诉人于欢及其辩护人殷清利，被害人杜某2近亲属委托的诉讼代理人方辉，被害人郭某1及其诉讼代理人山东泉沣律师事务所律师伊丕国、李中伟，被害人严某的诉讼代理人严树魁、严建亭到庭参加诉讼。证人苏某、杜某7出庭作证。对本案附带民事部分，经过阅卷、调查，听取当事人、诉讼代理人的意见，进行了不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2014年7月，山东源大工贸有限公司（位于冠县工业园区）负责人苏某向赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵某1以欠款未还清为由纠集郭某1、程某、严某等十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款。当日20时许，杜某2驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒。约21时50分，杜某2等多人来到苏某及其子被告人于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。约22时10分，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况，于欢欲离开接待室被阻止，与杜某2、郭某1、程某、严某等人发生冲突，于欢持尖刀将杜某2、程某、严某、郭某1捅伤，处警民警闻讯后返回接待室，令于欢交出尖刀，将其控制。杜某2、严某、郭某1、程某被送往医院抢救。杜某2因失血性休克于次日2时许死亡，严某、郭某1伤情构成重伤二级，程某伤情构成轻伤二级。因杜某2被害死亡，附带民事诉讼原告人杜某1等7人应得丧葬费29098.5元，处理丧葬事宜的交通费、误工费1500元。被害人严某受伤后在冠县人民医院抢救治疗，于5月9日出院，同月12日入解放军总医院治疗，21日出院，在解放军总医院共支付医疗费49693.47元。被害人程某受伤后在冠县人民医院治疗15天。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的物证、书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。

原审法院认为，被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，其所犯故意伤害罪后果严重，应当承担与其犯罪危害后果相当的法律责任。鉴于本案系由被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序、限制他人人身自由、侮辱谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错，且于欢归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。于欢的犯罪行为给附带民事诉讼原告人杜某1等造成的丧葬费等损失应当依法赔偿，杜某1等要求赔偿

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死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金不属于附带民事诉讼赔偿范围，其要求赔偿处理丧葬事宜的交通费、误工费，酌情判决1500元；附带民事诉讼原告人严某要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费的合理部分予以支持，其要求赔偿的交通费，酌情判决1800元；附带民事诉讼原告人程某要求赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费应当依法确定。依法以故意伤害罪判处被告人于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身；判令被告人于欢赔偿附带民事诉讼原告人杜某1、许某、李某1、杜某3、杜某4、杜某5、杜某6各种费用共计30598.5元，赔偿附带民事诉讼原告人严某各种费用共计53443.47元，赔偿附带民事诉讼原告人程某各种费用共计2231.7元。

上诉人杜某1、许某、李某1、杜某3、杜某4、杜某5、杜某6的上诉意见是：原判适用法律不当，应当支持其所提赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费的诉讼请求。

上诉人于欢的上诉意见是：（1）原判认定事实不全面。没有认定吴某、赵某1此前多次纠集涉黑人员对苏某进行暴力索债，案发时杜某2等人对于欢、苏某及其他员工进行殴打；苏某实际是向吴某借钱；杜某2受伤后自行驾车前往距离较远的冠县人民医院，未去较近的冠县中医院，还与医院门卫发生冲突，导致失血过多死亡。（2）原判适用法律错误、量刑畸重。其行为系正当防卫或防卫过当；其听从民警要求，自动放下刀具，如实供述自己的行为，构成自首。（3）原判违反法定程序。被害人有亲属在当地检察机关、政府部门任职，可能干预审判，原审法院未自行回避。

上诉人于欢的辩护人提出以下辩护意见：（1）认定于欢犯故意伤害罪的证据不足。公安机关对现场椅子是否被移动、椅子上是否有指纹、现场是否有信号干扰器、讨债人员驾驶的无牌或套牌车内有无枪支和刀具等事实没有查明；冠县公安局民警有处警不力之嫌，冠县人民检察院有工作人员是杜某2的亲属，上述两机关均与本案存在利害关系，所收集的证据不应采信；讨债人员除杜某7外都参与串供，且在案发当天大量饮酒，处于醉酒状态，他们的言词除与于欢一方言词印证的之外，不应采信。（2）于欢的行为系正当防卫。从一般防卫看，于欢身材单薄，虽持有刀具，但相对11名身体粗壮且多人有犯罪前科的不法侵害人，仍不占优势，杜某2等人还对于欢的要害部位颈部实施了攻击，故于欢的防卫行为没有超过必要限度；从特殊防卫看，于欢的母亲苏某与吴某一方签订的书面借款合同约定月息2%，而吴某一方实际按10%收取，在苏某按书面合同约定利息还清借款后，讨债人员仍然以暴力方式讨债，根据《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》，构成抢劫罪，于欢捅刺抢劫者的行为属特殊防卫，不构成犯罪。（3）即使认定于欢构成犯罪，其具有如下量刑情节：属

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防卫过当、自首，一贯表现良好，缺乏处置突发事件经验；杜某2等人侮辱苏某、殴打于欢，有严重过错；杜某2受伤后自行驾车前往距离相对较远的医院救治，耽误了约5分钟的救治时间，死亡结果不能全部归责于于欢。辩护人当庭出示了讨债人员驾驶无牌或套牌车辆的现场监控录像截图、杜某2亲属系冠县人民检察院工作人员的网页截图、驾车从现场分别到冠县人民医院和冠县中医院的导航路线截图等3份证据材料。

山东省人民检察院出庭检察员发表以下出庭意见：（1）原判对案件事实认定不全面。一是未认定于欢母亲苏某、父亲于某1在向吴某、赵某1高息借款100万元后，又借款35万元；二是未认定2016年4月1日、13日吴某、赵某1纠集多人违法索债；三是未认定4月14日下午赵某1等人以盯守、限制离开、扰乱公司秩序等方式索债；四是未具体认定4月14日晚杜某2等人采取强收手机、弹烟头、辱骂、暴露下体、脱鞋捂嘴、扇拍面颊、揪抓头发、限制人身自由等方式对苏某和于欢实施的不法侵害。（2）原判认为于欢持尖刀捅刺被害人不具有正当防卫意义上的不法侵害前提，属于适用法律错误。于欢的行为具有防卫性质，但明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。检察员当庭宣读、出示了新收集、调取的证人赵某2、李某2的证言，侦查实验笔录及行驶路线图，手机通话记录，计划外生育费收据及说明，接处警登记表及说明，有关于某1曾任冠县国税局柳林分局副局长、因不正常上班于2015年被免职的文件，吴某因涉嫌非法拘禁被立案侦查的立案登记表，鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书复印件，以及证人苏某、张某1、马某、刘某、于某2、张某2、杜某7、张某3、朱某、徐某的补充证言，被害人程某的补充陈述，上诉人于欢的补充供述等23份证据材料。

被害人杜某2近亲属委托的诉讼代理人提出以下意见：（1）原判对作案刀具的认定定性不准、来源有误。于欢使用的尖刀应属管制刀具，被害人郭某1陈述看见于欢拉开衣服拉链从身上拿出刀具。（2）原判定罪量刑不当。于欢的行为构成故意杀人罪；民警处警时，不法侵害已经结束，于欢的捅刺行为不具备正当防卫的前提条件，不构成正当防卫或防卫过当，应当维持原判量刑。（3）应依法判令于欢赔偿附带民事诉讼上诉人的全部经济损失。

被害人郭某1及其诉讼代理人、被害人严某的诉讼代理人提出以下意见：（1）作案刀具来源不清。（2）于欢的行为不构成正当防卫或防卫过当，应当维持原判定罪量刑。

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经审理查明：上诉人于欢的母亲苏某在山东省冠县工业园区经营山东源大工贸有限公司（以下简称源大公司），于欢系该公司员工。2014年7月28日，苏某及丈夫于某1向吴某、赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。至2015年10月20日，苏某共计还款154万元。其间，吴某、赵某1因苏某还款不及时，曾指使被害人郭某1（男，时年29岁）等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。2015年11月1日，苏某、于某1再向吴某、赵某1借款35万元。其中10万元，双方口头约定月息10%；另外25万元，通过签订房屋买卖合同，用于某1名下的一套住房作为抵押，双方约定如逾期还款，则将该住房过户给赵某1。2015年11月2日至2016年1月6日，苏某共计向赵某1还款29.8万元。吴某、赵某1认为该29.8万元属于偿还第一笔100万元借款的利息，而苏某夫妇认为是用于偿还第二笔借款。吴某、赵某1多次催促苏某夫妇继续还款或办理住房过户手续，但苏某夫妇未再还款，亦未办理住房过户。2016年4月1日，赵某1与被害人杜某2（男，殁年29岁）、郭某1等人将于某1上述住房的门锁更换并强行入住，苏某报警。赵某1出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴某、赵某1与杜某2、郭某1、杜某7等人将上述住房内的物品搬出，苏某报警。民警处警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴某责骂苏某，并将苏某头部按入座便器接近水面位置。当日下午，赵某1等人将上述住房内物品搬至源大公司门口。其间，苏某、于某1多次拨打市长热线求助。当晚，于某1通过他人调解，与吴某达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某1，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。

同月14日，于某1、苏某未去办理住房过户手续。当日16时许，赵某1纠集郭某2、郭某1、苗某、张某3到源大公司讨债。为找到于某1、苏某，郭某1报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏某与赵某1等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某3接赵某1电话后，伙同么某、张某2和被害人严某（男，时年26岁）、程某（男，时年22岁）到达源大公司。赵某1等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某1、苗某离开。20时许，杜某2、杜某7赶到源大公司，与李某3等人一起饮酒。20时48分，苏某按郭某1要求到办公楼一楼接待室，于欢及公司员工张某1、马某陪同。2016年4月1日，赵某1与被害人杜某2（男，殁年29岁）、郭某1等人将于某1上述住房的门锁更换并强行入住，苏某报警。赵某1出示房屋买卖合同，民警调解后离去。同月13日上午，吴某、赵某1与杜某2、郭某1、杜某7等人将上述住房内的物品搬出，苏某报警。民警处警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。民警离开后，吴某责骂苏某，并将苏某头部按入座便器接近水面位置。当日下

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午，赵某1等人将上述住房内物品搬至源大公司门口。其间，苏某、于某1多次拨打市长热线求助。当晚，于某1通过他人调解，与吴某达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某1，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。

同月14日，于某1、苏某未去办理住房过户手续。当日16时许，赵某1纠集郭某2、郭某1、苗某、张某3到源大公司讨债。为找到于某1、苏某，郭某1报警称源大公司私刻财务章。民警到达源大公司后，苏某与赵某1等人因还款纠纷发生争吵。民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。李某3接赵某1电话后，伙同么某、张某2和被害人严某（男，时年26岁）、程某（男，时年22岁）到达源大公司。赵某1等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。其间，赵某1、苗某离开。20时许，杜某2、杜某7赶到源大公司，与李某3等人一起饮酒。20时48分，苏某按郭某1要求到办公楼一楼接待室，于欢及公司员工张某1、马某陪同。

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刀。后来杜某7等人开车将受伤的人送到县人民医院救治。到急救楼门口时杜某2已不能下车。当地人比较认可县人民医院。住院期间，李某3、张某3、郭某2说若有人问起，就说到源大公司要自己的钱。案发几个月前，郭某1和郭某2到过源大公司支锅做饭进行讨债，在车棚里睡了两三天。案发前两天，赵某1还让郭某1等人去名仕花园的一套房子里住。４月13日，杜某2、赵某1、吴某等人到名仕花园的房子里搬家具，苏某与民警一起过来。

2.上诉人于欢供述和辩解：2015年8月，讨债人员到源大公司院内支锅做饭，在车棚睡觉。2016年4月，讨债人员占其家房子，跟着其父亲。4月13日下午，讨债人员将其家房内家具搬到源大公司，其父母多次打报警电话和市长热线。当晚，其父亲称已经协调好，把房子给对方，再给对方30万元。14日下午，讨债人员到公司找其母亲苏某。民警到达，说有人报警反映源大公司刻假章，查看公司印章后走了。其与苏某在财务室坐着，对方要求还款，当时没人打其与苏某。其与苏某在餐厅吃晚饭时，对方在门外守着。后对方将其与苏某带到接待室，马某、张某1陪同，杜某2进来让人将其与苏某的手机要走放在桌上。杜某2说些侮辱性语言，将烟头弹在苏某右肩部衣服上。杜某2还站在茶几边将裤子褪到大腿根，露出下体左右晃，离苏某三四十公分。马某与对方的李某3劝，杜某2才把裤子提上。杜某2脱下其一只鞋，放在苏某嘴边，苏某将鞋打落。李某3等要其喊“叔叔”，其不喊，身后的人就揪其头发，杜某2扇其两耳光。杜某2不停地骂其与苏某，还叫其“欢欢”，说“欢欢像狗名”。其多次想起身，都被摁住。民警到接待室，其和苏某说对方打人，对方不承认。民警劝说“别打架”，就去外面了解情况，对方五六人跟出去。其与苏某也想出去，被拦住。对方的人陆续回来，让其坐下，其怕被打不敢坐。杜某2、郭某1等四五人将其向东南角推，有人从后边卡其脖子，将其推到靠东墙办公桌南边。其从桌上拿起刀挥舞，喊“别过来，别过来”。杜某2上前说“你攮唉，你攮唉”，其就捅了杜某2腹部一刀。其他人见状冲过来，其又捅了程某、郭某1腹部各一刀。民警让其把刀交出，其说“等我出去，把刀给你”。其这么说，是因为在房内没有安全感。民警坚持让其交出刀，其将刀交出。

二、证人证言

1.证人苏某的证言：2014年7月,其与丈夫于某1经张某4介绍，向吴某借款100万元，吴某安排赵某1与其签订借款合同，口头约定月息10%。2015年8月，因还款不及时，吴某派人到源大公司支锅做饭，在车棚睡觉。其陆续还款共计150余万元。同年11月，其又向吴某借款35万元，其中25万元以名仕花园住房抵押，签了房屋买卖合同，

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另外10万元由张某4担保，月息10%。其已还款31.5万元，其中25万元是房款，意思是不将住房卖给赵某1。吴某称未还够钱，于2016年3月5日派人跟随于某1一天，还将于某1的衬衣撕破。4月1日，吴某将其名仕花园住房门锁更换。其报警后跟民警进入房间，发现房内两万元现金丢失。赵某1出示购房合同，民警看后走了。第二天刑警到其住房拍照。4月13日上午，吴某带人将名仕花园住房内的家具搬出，其再次报警。民警到后，吴某称其欠钱不还。民警见是经济纠纷离开。吴某不让其走，将其头部摁到马桶里近水面位置，马桶里没有粪便。其离开时有人尾随。当天下午吴某派人将其住房内的家具搬到源大公司。其多次打市长热线。当晚通过中间人调解，约定其将住房给吴某，再给吴某30万元，即全部本息还清。因其住房还欠贷款，房产证丢了一本，一天内不可能过户。4月14日16时许，吴某手下到其公司讨债，报警称其私刻公章。民警来了解情况后离开。郭某1等到财务室催款。其与于欢去食堂吃晚饭，对方派人在外看着。其在食堂待了一个多小时，郭某1让其回接待室。于欢及公司员工张某1、马某陪着。对方的人在门厅外喝酒。后来杜某2等人进接待室，将其与于欢的手机收走放到办公桌上。杜某2向其身上弹烟头，站在其前面的茶几边上脱裤子露下体侧身朝其转动，距其约三十公分。经杜某2身边的人劝说，杜某2提上裤子。于欢称无钱还债，杜某2扇于欢的脸，不是抡胳膊扇的。杜某2还将于欢的鞋脱下，放到其鼻子处，其将鞋扔到一边。于欢想站起来，被人从后边摁住。杜某2说各种难听的话侮辱其与于欢，还像唤小狗一样喊“欢欢”。其他人没说侮辱性语言。民警来后，其与于欢说被对方殴打，对方否认。民警问谁报警，其称可能是公司工人，民警出去找报警人。对方阻止其与于欢出去，让其二人坐下，于欢不愿意，对方几个人按着于欢往室内南边走。有一人从于欢西边过去，于欢捅刺那人一刀，那人一转身，被捅到腰部。捅人的刀平时在接待室桌上放着。从接待室能看到外面的警车，警灯始终亮着。

2.证人郭某2、杜某7、张某2、张某3、么某、李某3、苗某（均系讨债人员）关于2016年4月14日下午讨债过程的证言与被害人程某、严某、郭某1的陈述相印证。张某3还证明，于欢持刀捅人，捅的都是当时离于欢较近的人。么某还证明，当时不知道于欢从哪拿把刀，说“别过来，过来攮死你”。杜某2以为于欢不敢捅，向前靠近，于欢朝杜某2捅了一刀。郭某1向前靠近于欢，于欢往前伸一下手，郭某1用手捂住后背。程某和严某应该都是朝于欢跟前走被捅伤的。杜某7还证明，其驾车将杜某2等人送县人民医院，不到十分钟到医院门口，杜某2在车上已经休克，想尽快救治，就开车闯杆入内。过一两分钟，医生用小推车把杜某2推到医护室抢救。县人民医院是冠县最好的医院。

3.证人于某2、刘某、马某、张某1（均系源大公司员工，除马某外均系于欢亲

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戚）的证言：2016年4月14日下午，讨债人员先在源大公司楼外喊，后进财务室要账。苏某、于欢去食堂吃饭有人跟着。苏某、于欢跟讨债人员进入接待室后，马某出来说对方侮辱苏某，刘某报警。之前，听苏某说曾被吴某摁到马桶里。刘某还证明，民警从接待室出来后不久，其听见有人喊叫，透过玻璃墙见那伙人围着于欢，在一米开外有人拿椅子朝向于欢。于欢退到桌子前，手里多了一把刀，朝对方挥舞。其曾用于欢捅人的刀在办公室削过苹果。于某2还证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。

4.证人吴某、赵某1（均因涉嫌刑事犯罪另案处理）的证言：2014年夏，张某4介绍于某1要借100万元，吴某让赵某1出借，月息10%。于某1开始付利息，到2015年下半年不付了，吴某多次打电话催于某1。2015年11月，张某4称于某1急需35万元，准备出售冠县名仕花园小区的住房。赵某1便与苏某、于某1签订房屋买卖合同，约定于某1将住房以25万元卖给赵某1，三天内将该房10万元房贷还清并办理过户。赵某1借给于某135万元，其中10万元是向张某4借的。后来于某1给赵某1转账20余万元，称是还35万元借款，赵某1称是还前100万元借款的利息。2016年4月，赵某1带杜某2、郭某1、杜某7等人更换名仕花园房屋门锁并入住。苏某报警，赵某1出示合同后，民警离开。4月13日，赵某1带领杜某2、郭某1、杜某7等人搬名仕花园房内物品，苏某和民警来了。民警走后，吴某和苏某拉扯，吴某说让苏某吃大便。苏某离开后，赵某1安排人员尾随，并将名仕花园房内物品搬到源大公司。4月14日下午，赵某1与郭某2找苏某要账，打电话让郭某1、李某3等到源大公司。因苏某不见面，其一方报警称苏某私刻公章。民警到后，赵某1与苏某对骂，被民警拉开。18时许，赵某1先行离开。22时许，李某3给吴某打电话说有四人被捅伤。杜某2死后，吴某安排赵某1跟公安人员说去要账的都是债主。

5.证人张某4、卢某、康某的证言与赵某1、吴某的证言相印证。张某4还证明，赵某1第一次借给于某1的100万元，都知道是吴某的；第二次借给于某135万元，有10万元是向其借的。卢某还证明，于某1为欠吴某账的事，请其找吴某说和，双方同意于某1将房子折抵60万元过户给对方，再还30万元即全部清账。康某还证明，吴某与于某1对房子问题有分歧，吴某称是买卖，于某1称是抵押。

6.证人朱某（民警）的证言：2016年4月14日22时许，其带领辅警宋某、郭某3赶到源大公司。在接待室苏某说有人打于欢，多名男子否认。其见于欢身上没有明显伤痕，即告知无论怎样都不能打架。其问谁报警，苏某称是厂里的工人。其走出接待室打电话向值班民警徐某汇报，让徐某过来。其与郭某3上警车商议是否向所长汇报。三

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四十秒后下车，马某向其讲述情况。其一听接待室异动，立即返回，见宋某拿着一把刀。

7.证人宋某、郭某3（辅警）的证言与朱某的证言相印证，并证明其二人听到打闹声即返回接待室，见于欢手持一把刀，要求于欢将刀放下，后宋某从于欢手里将刀拿过来。

8.证人徐某（民警）的证言：2016年4月14日下午，郭某1报警称源大公司私刻财务印章。其带辅警赶到现场，郭某1反映苏某欠债不还，引发争吵，其制止并劝双方依法解决。双方无异议，其与辅警撤离。当日22时许，朱某打电话向其介绍源大公司警情，并让其过去。不久朱某又打电话称有人动刀。其赶到源大公司，讯问于欢，并口头传唤于欢、苏某到派出所接受调查。

三、视频资料、现场勘验、检查笔录、鉴定意见和有关书证材料

1.冠县公安局出具的执法记录视频证明：2016年4月14日22时17分，民警朱某和辅警郭某3、宋某驾驶警车到达源大公司，警灯闪烁。朱某进接待室问谁报警、是否有人打架，苏某指认杜某2打于欢耳光，杜某2等否认并称是经济纠纷；苏某称厂里工人报警；民警警告双方不能动手；于欢欲离开被讨债人员阻止。22时22分，朱某和辅警走出接待室，马某反映讨债人员侮辱苏某。朱某打电话。后朱某和辅警走到门厅外，朱某让辅警告诉双方不能动手。22时26分，辅警走进大厅，透过玻璃墙见接待室内杜某2、程某捂着肚子，于欢、苏某站在接待室东南角，严某、郭某1等站在于欢、苏某对面。辅警从大厅走向接待室门口过程中（时长10秒），于欢持刀分别捅刺严某、郭某1各一刀。辅警进入接待室，让于欢交出刀，于欢称从接待室出去才能交刀，后在辅警连续责令下将刀交出。22时43分，民警徐某对于欢进行讯问。

2.冠县公安局提取的源大公司监控视频证明：2016年4月14日17时50分后，讨债人员进出源大公司财务室。19时许，苏某、于欢从财务室出来，么某、苗某跟随。20时48分，苏某、于欢、马某、张某1进入接待室。21时53分，在办公楼门口烧烤的讨债人员陆续进入接待室。22时17分，警车到达，民警朱某和辅警郭某3、宋某进入接待室。22时22分，多名讨债人员跟随民警走出接待室，后陆续返回。22时24分，郭某3、朱某从警车右侧上车。约40秒后，郭某3、朱某下车绕到车左侧。此时于某2走到警车左侧。22时26分，郭某3、宋某走进接待室，程某捂肚子、郭某1捂腰部、杜某2被人

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架着、李某3背着严某先后走出接待室，分乘三辆车离开。

3.冠县公安局制作的现场勘验笔录及照片证明：现场位于源大公司办公楼一楼接待室。接待室靠东墙放有两张办公桌，桌前各放有一把办公椅，与屋门相对应靠南墙鱼缸西侧放有两张办公桌，靠西墙放有三人沙发，东侧放有茶几，相对应东侧放有一对单人沙发，其中南侧沙发扶手上有鞋印。接待室内及门厅、门口地面有滴落血迹。

4.冠县公安局出具的提取笔录、扣押物品清单及聊城市公安局出具的DNA检验鉴定意见证明：（1）2016年4月14日，从于欢处扣押单刃尖刀一把，刀全长25.8厘米，刀身长15.3厘米，刀柄长10.5厘米，刀身最宽处3.1厘米。经鉴定，尖刀刀尖、刀刃、刀刃刀柄结合处检出郭某1的血迹；刀柄上检出于欢的基因分型和程某的血迹。（2）2016年4月15日，从于欢处扣押牛仔裤一条、夹克一件。经鉴定，牛仔裤上检出程某的血迹；夹克上检出于欢和郭某1的混合基因分型。（3）在接待室及大厅内、门厅台阶附近提取的多处暗红色斑迹上分别检出郭某1、杜某2的血迹及郭某1、程某的混合血迹。

5.冠县公安局出具的尸体检验鉴定意见证明：杜某2上腹部正中见一纵行2厘米×0.5厘米哆开创口，深达腹腔,创道长15厘米,造成肝固有动脉2厘米裂伤口及肝右叶下侧面裂伤长4厘米、深8厘米。该损伤符合被他人用锐性致伤物（如单刃尖刀类）在外力作用下所形成。杜某2系腹部损伤后造成肝固有动脉裂伤及肝右叶创伤导致失血性休克死亡。

6.聊城市公安局出具的理化检验鉴定意见证明：在死者杜某2心血中检出乙醇成分，含量148毫克/100毫升。

7.司法鉴定科学技术研究所出具的人体损伤检验鉴定意见证明：郭某1右腰背部有长4厘米皮肤裂伤，深达胸腔，右肺下叶不张，右胸腔积液（血），术中突发心跳骤停，未能施行开胸手术，经积极引流及输注红细胞、血浆得以保全生命。评定为重伤二级。

8.冠县公安局出具的人体损伤检验鉴定意见证明：（1）严某左腹部见长4厘米横斜行皮肤创伤，符合锐性外力所形成。左腹部外伤后，造成小肠距屈氏韧带100厘米处

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贯通伤，有肠内容物溢出。属重伤二级。（2）程某左胸部锁骨中线第6、7肋间可见长2.8厘米横斜行皮肤创伤，符合锐性外力作用下所形成。属轻伤二级。（3）于欢左项部见长1.1厘米横行表皮剥脱，右肩部可见多处小范围皮下出血，符合钝性外力作用下所形成,不构成轻微伤。

9.冠县公安局提取的借款合同、房屋买卖合同、电子银行回单、房产证证明：（1）苏某、于某1于2014年7月28日签订借款100万元合同，同日赵某1账户向苏某账户汇款100万元。（2）冠县名仕花园某幢某单元1111，房屋产权人于某1，房屋建筑面积165.61平方米。房屋买卖合同卖方于某1、苏某，买方项空缺。成交价格35万元，2015年11月1日先付25万元，余下房款11月2日还该房贷款10万元，卖方给买方办理过户手续。11月1日赵某1账户向苏某账户汇款35万元。

10.冠县公安局出具的接处警登记表、接处警详情、情况说明证明：2016年4月1日，苏某报警称其名仕花园小区住房门锁被换，两万元现金被盗。经现场勘验，未发现有涉及盗窃案件价值的痕迹物证。同月13日11时17分，冠县公安局崇文派出所接110指令，名仕花园小区最东边楼有人闹事。民警赶到该楼11楼西户，发现吴某等在房内搬东西，吴某向民警出示二手房买卖合同。苏某到场后，吴某责骂苏某欠钱不还，苏某承认欠债，并承认已将房产证交给吴某。民警告知双方协商或通过法律程序解决，双方同意。民警离开时，吴某让苏某留下，民警告知吴某不能阻止苏某离开，同时提醒苏某可以随时给民警打电话。民警下楼后，打电话再次告知吴某无权阻止苏某离开，吴某同意。14日16时27分，郭某1打电话报警称源大公司私刻财务印章。当日22时07分，刘某打电话报警称源大公司有人打架。

11.冠县公安局出具的户籍材料证明于欢及杜某2、郭某1、严某、程某的出生日期等情况。

四、医疗证明和医生的证言

1.冠县人民医院出具的情况说明、病历、死亡记录证明：为杜某2办理住院登记完毕的时间是2016年4月14日22时42分55秒。杜某2经抢救于15日零时27分心跳骤停，抢救至15日2时18分，心跳不恢复，临床死亡，死亡诊断为失血性休克。

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2.冠县人民医院的病历、解放军总医院的住院病案及收费票据证明：2016年4月14日至5月9日，严某在冠县人民医院抢救，CT检查提示假性动脉瘤不除外，建议转院治疗；5月12日至21日，严某在解放军总医院治疗，共支付医疗费49693.47元。同年4月14日至23日，程某在冠县人民医院治疗。

3.证人李某2、赵某2（均系医生）的证言：2016年4月14日22时许，杜某2被搀扶到该院急诊科，该院马上进行抢救。杜某2到医院时状态已经非常不好，意识模糊，烦躁状态，面色苍白，呼吸急促。鉴于病情危重，急送重症监护室。转到重症监护室时，杜某2已经昏迷，测不出体温、血压，遂进行输液、输血，上呼吸机。持续抢救到次日1时许，杜某2临床死亡。整个救治过程按照救治流程操作。事后听说有一辆送病人的车将医院限行杆撞断，未听说与保安发生冲突。

五、检察机关补充提取的证据

1.聊城市人民检察院提取的银行转账凭证证明：2014年7月28日至2015年10月20日，苏某账户向赵某1账户共计汇款154万元；2015年11月2日至2016年1月6日，苏某账户向赵某1账户共计汇款29.8万元。

2.聊城市人民检察院提取的通话清单证明：苏某手机于2016年4月13日10时56分拨打110并通话，同日15时17分、17时31分、18时01分拨打063512345（市长热线）并通话；于某1手机于2016年4月13日12时43分拨打110并通话，当日12时46分、14时37分、16时11分拨打063512345并通话。

3.冠县公安局制作的侦查实验笔录证明：2017年4月10日22时31分至23时22分，侦查人员对从源大公司至相关医院抢救路线进行驾车实验，实验结果分别是到县人民医院6.9公里，用时约9分钟；到县中医院5.2公里，用时约7分钟。

综合考虑各上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见、山东省人民检察院的出庭意见、被害人及各诉讼代理人的意见，庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：

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一、关于事实和证据

1.上诉人于欢所提苏某实际是向吴某借款，原判未认定吴某、赵某1多次纠集人员对苏某暴力索债，案发时杜某2等人受吴某、赵某1指使，采用非法限制自由的方式讨债并对于欢、苏某侮辱、殴打的上诉意见和山东省人民检察院的相关出庭意见，与查明的事实基本相符，本院予以采纳。

2.上诉人于欢及其辩护人所提原判未认定杜某2受伤后自行驾车前往冠县人民医院，而未去距离更近的冠县中医院，且到医院后还与门卫发生冲突，延误救治，导致失血过多死亡的上诉意见及辩护意见，与查明的事实不符。经查，多名证人反映杜某2是由杜某7驾车送医院治疗，而非自行前往；选择去人民医院而未去更近的中医院抢救，是因为人民医院是当地最好且距离也较近的医院，侦查实验证明从现场前往人民医院较前往中医院仅多约2分钟车程。故对于欢及其辩护人的该上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。

3.关于辩护人所提认定于欢犯故意伤害罪证据不足的相关辩护意见：（1）所提侦查机关对现场椅子是否移动、椅子上是否有指纹等事实未能查清的辩护意见，或者与查明的事实不符，或者对本案定罪量刑缺乏价值。（2）所提公安、检察机关有人与案件存在利害关系，两机关所收集的证据不应采信的辩护意见，经查，冠县公安局和冠县人民检察院依法收集的相关证据，客观真实地证明了案件相关事实，本案亦不存在依法应予回避的情形，故相关证据可作定案证据使用。（3）所提讨债人员串供、醉酒，应当排除其证言的辩护意见，经查，案发后讨债人员仅就涉案高息借贷的实际发放者进行串供，该节事实不影响本案定罪量刑，原审及本院亦未采信相关证据；没有证据证明讨债人员就其他事实有过串供，讨债人员对有关案件事实的证言能够得到在案其他证人证言及被告人供述和辩解等证据的印证；案发当天讨债人员大量饮酒属实，但没有证据证明讨债人员因为醉酒而丧失作证能力，排除其证言于法无据。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。

4.被害人及其诉讼代理人所提原判未认定作案尖刀系管制刀具，来源未能查清的意见，经查，根据外观特征认定本案的作案工具为尖刀，并无不当；只有被害人郭某1一人陈述于欢从身上拿出尖刀，该陈述与在场的其他被害人陈述及有关证人证言等证据不符，且该尖刀是否为于欢事前准备，不影响于欢的行为是否具有防卫性质的认定。

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故对上述意见，本院不予采纳。

5.辩护人当庭提交的3份新证据材料，出庭检察员当庭提交的有关苏某计划外生育被罚款的收费收据、于欢父亲于某1身份信息的新证据材料，或者不具有客观性，或者与案件无关联性，本院不予采信。

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的于欢行为不属于特殊防卫的意见，本院予以采纳。

3.上诉人于欢的防卫行为是否属于防卫过当。于欢提出其行为属于正当防卫或防卫过当，其辩护人提出于欢的防卫行为没有超过必要限度，属于正当防卫；出庭检察员提出，于欢的行为属于防卫过当。

根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。根据本案查明的事实及在案证据，杜某2一方虽然人数较多，但其实施不法侵害的意图是给苏某夫妇施加压力以催讨债务，在催债过程中未携带、使用任何器械；在民警朱某等进入接待室前，杜某2一方对于欢母子实施的是非法拘禁、侮辱和对于欢拍打面颊、揪抓头发等行为，其目的仍是逼迫苏某夫妇尽快还款；在民警进入接待室时，双方没有发生激烈对峙和肢体冲突，当民警警告不能打架后，杜某2一方并无打架的言行；在民警走出接待室寻找报警人期间，于欢和讨债人员均可透过接待室玻璃清晰看见停在院内的警车警灯闪烁，应当知道民警并未离开；在于欢持刀警告不要逼过来时，杜某2等人虽有出言挑衅并向于欢围逼的行为，但并未实施强烈的攻击行为。即使四人被于欢捅刺后，杜某2一方也没有人对于欢实施暴力还击行为。于欢的姑母于某2证明，在民警闻声返回接待室时，其跟着走到大厅前台阶处，见对方一人捂着肚子说“没事没事，来真的了”。因此，于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重，而其却持利刃连续捅刺四人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人即郭某1系被背后捅伤，应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。故对出庭检察员及于欢所提本案属于防卫过当的意见，本院予以采纳；对辩护人所提于欢的防卫行为未超过必要限度的意见，本院不予采纳。

4.上诉人于欢的行为是否构成故意杀人罪。被害人杜某2近亲属委托的诉讼代理人提出，于欢的行为构成故意杀人罪。经查，虽然于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，亦未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意。故对上述代理意见，本院不予采纳。

5.上诉人于欢是否构成自首。于欢及其辩护人提出，于欢构成自首。经查，执法记录视频及相关证据证明，在于欢持刀捅人后，在源大公司院内处警的民警闻声即刻返

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回接待室。民警责令于欢交出尖刀，于欢并未听从，而是要求先让其出去，经民警多次责令，于欢才交出尖刀。可见，于欢当时的表现只是未抗拒民警现场执法，并无自动投案的意思表示和行为，依法不构成自首。故对此上诉意见和辩护意见，本院不予采纳。

三、关于刑罚裁量

上诉人于欢及其辩护人提出，于欢具有自首情节，平时表现良好，且被害方有严重过错等从宽处罚情节，原判量刑畸重；出庭检察员提出，对于欢依法应当减轻或免除处罚；被害人及其诉讼代理人提出，应当维持原判量刑。

经查，在吴某、赵某1指使下，杜某2等人除在案发当日对于欢、苏某实施非法拘禁、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为，此前也实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为。于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素。对于欢及其辩护人所提本案被害方存在严重过错、原判量刑畸重等上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。

本院还查明，本案系由吴某等人催逼高息借贷引发，苏某多次报警后，吴某等人的不法逼债行为并未收敛。案发当日被害人杜某2曾当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某，虽然距于欢实施防卫行为已间隔约二十分钟，但于欢捅刺杜某2等人时难免不带有报复杜某2辱母的情绪，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。杜某2的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢持刀从背部捅刺，防卫明显过当。于欢及其母亲苏某的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。认定于欢行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，也符合人民群众的公平正义观念。

根据刑法规定，故意伤害致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大伤亡后果，减轻处罚依法应当在三至十年有期徒刑的法定刑幅度内量刑。于欢在民警尚在现场调查，警车仍在现场闪烁警灯的情形下，为离开接待室而持刀防卫，为摆脱对方围堵而捅死捅伤多人，且除杜某2以外，其他三人并未实施侮辱于欢母亲的行

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为。综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，对出庭检察员所提对于欢减轻处罚的意见，本院予以采纳；对被害人及其诉讼代理人所提维持原判量刑的意见，本院不予采纳。

四、关于诉讼程序

上诉人于欢提出，本案存在办案机关违反回避规定的情形。经查，被害人杜某2确有亲属在冠县检察机关、政府部门任职，但此事实并非法定的回避事由，本案也不存在刑事诉讼法规定的其他应予回避或移送、指定管辖的情形。故对上述意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人于欢持刀捅刺杜某2等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。于欢的犯罪行为给上诉人杜某1、许某、李某1、杜某3、杜某4、杜某5、杜某6和原审附带民事诉讼原告人严某、程某造成的物质损失，应当依法赔偿。上诉人杜某1等所提判令于欢赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费的上诉请求于法无据，本院不予支持，对杜某2四名未成年子女可依法救济。原判认定于欢犯故意伤害罪正确，审判程序合法，但认定事实不全面，部分刑事判项适用法律错误，量刑过重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十一条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下:

一、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杜某1、许某、李某1、杜某3、杜某4、杜某5、杜某6的上诉，维持山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决第二项、第三项、第四项附带民事部分；

二、撤销山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初33号刑事附带民事判决第一项刑事部分；

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三、上诉人（原审被告人）于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月15日起至2021年4月14日止）。

本判决为终审判决。

审判长　吴　靖

审判员　刘振会

审判员　王文兴

二〇一七年六月二十三日

书记员　姚颖博

张坤

点评：在法律界，于欢案无疑是近年来最具有重大标志意义的法治事件。他让大众充分感受到司法的严谨、公平、公正，同时也让大众感受到法律的人情味，改变法律刻板的印象。这恰恰与艺术诉讼法有异曲同工之妙。艺术诉讼法是围绕维护社会公平正义、诚实信用的法治原则，为维护当事人的合法权益而综合运用情、理、法化解社会纷争的最佳方法和手段。艺术诉讼法相对人性化的运作，将情、理、法融会贯通综合灵活运用，往往表现为力挽狂澜、出奇制胜，从而达到化解困境和维权助人的效果。

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艺术诉讼法案例会诊——如何为被错误“抓嫖”处罚者洗冤

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林某揣着《行政处罚决定书》慢慢回过神，并对此始终心有不甘。林某仔细回想了3月5日到浙江省某市出差的事，没有任何接受性服务的印象，也不记得认识警方所说的卖淫女余某。如此被迫承认并被处罚，今后将终身背负污点，必会影响生活和前途！于是硬着头皮咨询律师，请求帮助依法纠正。

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律师初步认为公安机关对3月5日发生的违法事实，在9月27日才做出行政处罚，明显超过了《治安管理处罚法》规定的六个月的处罚时效，且其中还存在程序问题。故此，依法为林某向浙江当地法院提起行政诉讼。

浙江某市法院于2019年1月14日受理了该撤销错误行政处罚纠纷案。2019年1月29日，被告某市公安局提交了行政诉讼答辩状及相关证据材料。被告提交的证据却显示，林某是主动到居住辖区派出所投案承认自己在浙江某市酒店接受性服务的违法事实，故此浙江某市公安机关的民警才来到深圳对林某作进一步调查。这明显与客观事实不符，明明是警方将林某从公司带大到深圳某派出所调查，被告在答辩中却将林某描述成主动投案交代违法事实，这无非是为了证明其处罚林某正确。

2019年3月25日，诉讼中，被告方办案民警突然电话约请林某到浙江面谈，告知林某涉案酒店的店长张某因涉嫌组织卖淫罪已被刑事追究，并向林某出示了张某微信聊天记录截图，微信记录显示2018年3月5日店长张某告知“卖淫女”余某：809房间有客人需要“按摩”服务，而当日入住809房间的客人正是林某，因此公安机关才会到深圳对你林某进行处罚。所以你林某肯定无法胜诉的，老老实实撤诉算了！

为了进一步查明案情，证明自身清白。2019年6月12日，林某申请法院调取了正处于二审过程的张某组织卖淫罪案的相关证据。结合被告提交的证据和该案一审刑事判决书可知，涉案的某酒店SPA水疗中心店长是张某，共有三个技师，余某、陈某和程

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某。而据余某交代，她是3月1日左右才做按摩技师，3月5日为林某做不正规按摩服务。3月7日涉案水疗中心即被查获，店长张某因涉嫌组织卖淫罪被立案侦查。根据相关司法解释的规定，组织卖淫人员在3人以上的才能构成组织卖淫罪。而据余某交代的其不正规按摩仅一次，正是与林某发生的一次。由此而知，只有认定余某发生过卖淫行为，才能侦办张某的组织卖淫罪。因而，本案是公安机关为了侦办张某涉嫌组织卖淫罪一案牵扯出来的行政处罚案。

该刑事案件一审判决后，被告人张某提起上诉。由于二审正在审理中，审理林某行政案件的法院便以“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”（先刑后行原则）理由，中止了本案行政诉讼的审理……但是一旦刑事案件经过二审审判，林某的违法事实将被生效刑事判决所确定，则林某状告浙江某市公安的撤销错误行政违法行为案件就必将面临被驳回而败诉的命运。

在处理本案时，我们抓漏捉错成为制胜法宝。既抓住公安机关证据不足和违法取证的漏洞，又针对法院违法的中止审理裁定的错误，借用“兵法三十六计”中的“围魏救赵”之计，最终逼迫公安机关主动撤销错误行政处罚的目的。

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在法理上，张某组织卖淫案的成立需以认定余某提供过性服务为前提，否则无法达到司法解释规定的组织3人以上的人数要求。因而林某诉某市公安局行政处罚一案是张某构成组织卖淫罪的基础，而法院居然本末倒置、逻辑颠倒认为行政案件审理须以相关刑事案件的审理结果为依据。如果按照法官现在的审理思路，只要刑事案件二审判决作出后，林某的违法事实将被生效裁判确定，行政案件只能驳回林某撤销行政处罚的判决。

在策略上，为此我们多次与法官沟通，但法官固执认为行政案件审理涉及刑事案件时应当遵循“先刑后行”的原则。多次交涉无果，我们抓住法官这一错误的中止裁定书，我们依法向检察院申请行政诉讼法律监督，请求纠正法院错误的中止审理裁定。同时当地政法委、中级人民法院等进行投诉，要求严肃追究法官违反法定程序错误中止案件审理的责任。

在我方制造的强大压力下，当地政法委介入该案。7月23日，我们接到法官电话，口头告知法院将会在8月8日开庭审理该案，理由是“刑事案件的判决还要很久才出来，我们就先审理”。7月30日，我们收到法院的开庭传票和出庭通知书。

8月5日，我们接到被告公安局的电话，告知公安内部经过讨论，准备撤销对我们作出的行政处罚决定，希望我们8月6日能来公安局办理撤销处罚的手续。8月6日，我们到公安局办理完撤销处罚决定书的手续，并向法院递交撤诉申请书，本案全部完结。

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本案中，我们擅长运用艺术性诉讼技法，去发现并抓住对方和法官的错误和失误，善于运用艺术性诉讼技法或兵法博弈的技巧，将纠纷化解在庭外，避免诉累。本案既有刑事诉讼，又有行政诉讼，两案确实存在关联。但刑事诉讼的审理结果应当以行政诉讼的审理结果为依据，因为公安机关作出的行政处罚是否认定事实清楚，程序合法影响到刑事案件的定罪量刑。而本案使用的兵法艺术 “围魏救赵”，指的就是我方死死抓住法官做出的错误中止裁定书，根本的目的是要法院先审理公安机关对林某所做的行政处罚案件，在压力下迫使公安机关主动撤销对林某的错误行政处罚。

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换掉川普可能就真的不一样——驳国际问题专家叶海林的观点谬误

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笔者认为，世界历史大事，任何时代，任何事件的发生、发展，既有其必然性，也有其偶然性。而往往历史事件的结果取决于偶然性的主导居多，举凡历史事件，古今中外比比皆是。早在上古时期，春秋战国时代，秦王嬴政雄心勃勃，横扫天下，统一六国；同时代宋襄公面对千载难逢之机遇，优柔寡断，终致国破家亡。

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20世纪初同样是一战的战败国德国，因为出了希特勒，就又搅得世界天翻地覆，又来了第二次世界大战，将全世界再次拖入灾难深渊；而一战的战胜国意大利因为出了个墨索里尼，日本出了个明仁天皇，他们三人臭味相投，就都结成了二战战争罪犯。

近现代，中国清末民初以来，一直积贫积弱，任人凌辱，被动挨打，一百多年来，多少仁人志士，慷慨激昂却始终不得解放。雄鸡一唱天下白，只有出了共产党，特别是毛泽东领导中国劳苦大众，才得翻身解放，天安门城楼高呼：中国人民从此站起来了！反观前苏联在上世纪九十年代，庞大共产帝国，因为出了个戈尔巴乔夫，就瞬间葬送，灰飞烟灭，霸气不再，一落千丈，陷入长期衰弱之中。而近二十年，却又出了个普京总统，经过励精图治，俄罗斯却又逐渐走向复苏。

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再看当代，台湾地区在马英九治理下，两岸开放三通，相亲相融，几至统一。可惜国民党自身不争，使民进党蔡氏英文之流窃取大位，自此两岸形同水火，几开战端。同样，几年前吵得沸沸嚷嚷的菲律宾南海黄岩岛争端，阿基诺一下台，杜特尔特一上台，中菲两国关系立马亲如兄弟，南海还是那个南海，黄岩岛还是那个黄岩岛，从波涛汹涌到风平浪静，其结构性矛盾并未丝毫改变，改变的只是领导人而已。再者，我国与日本之间的钓鱼岛，在日本小泉首相时，两国剑拔弩张，生死不相往来；而今，两国领导人更迭，钓鱼岛依然未变，结构性矛盾依然存在，两国关系却趋向缓和友善。

所以，笔者认为：统治者好恶（意志）往往决定国际大势，天下苍生命运，所谓一念生一念灭。大凡世界历史大事起决定作用的，不是静态固有的所谓“结构性问题（矛盾）”，而是动态未知的偶然因素，特别是不同的主事者的个人意志所决定的。历史是人民群众所创造的是指泛意的非决定性的作用；历史是个人英雄创造的是指关键的决定性的作用！

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而川普是个特不靠谱，严重缺乏领袖素质风范的大国领导，是个歇斯底里的病态狂人总统。其言行举止，不顾大局，不顾世界，不顾国家，不顾民众，是个只凭一己好恶，穷凶极恶之徒。

中美之间虽有严重的结构性矛盾冲突，但只要川普或其一类奇葩或狂徒特不靠谱们不当政主事，而是换上如拜登或其一类具有理智素养的稍具友善开明之士当政主事，则很大可能，中美之间可以摈弃零和思维，渡过艰难的险滩，平衡消化矛盾冲突，走向和平共处。最终实现共建习总书记所倡导的“人类命运共同体”，引领世界同发展，共繁荣！

汪腾锋2020/4/17

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