法务月刊
06
2023年11月
目录
contents
◆ 新法速递
◆ 案例解析
◆ 设计「录用通知书、录用条件确认书与员工信息登记表」的20个要点
未成年人网络保护条例
国务院
中华人民共和国国务院令
第766号
《未成年人网络保护条例》已经2023年9月20日国务院第15次常务会议通过,现予公布,自2024年1月1日起施行。
总理 李强
2023年10月16日
新法速递
未成年人网络保护条例
第一章 总 则
第一条 为了营造有利于未成年人身心健康的网络环境,保障未成年人合法权益,根据《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国网络安全法》、《中华人民共和国个人信息保护法》等法律,制定本条例。
第二条 未成年人网络保护工作应当坚持中国共产党的领导,坚持以社会主义核心价值观为引领,坚持最有利于未成年人的原则,适应未成年人身心健康发展和网络空间的规律和特点,实行社会共治。
第三条 国家网信部门负责统筹协调未成年人网络保护工作,并依据职责做好未成年人网络保护工作。
国家新闻出版、电影部门和国务院教育、电信、公安、民政、文化和旅游、卫生健康、市场监督管理、广播电视等有关部门依据各自职责做好未成年人网络保护工作。
县级以上地方人民政府及其有关部门依据各自职责做好未成年人网络保护工作。
第四条 共产主义青年团、妇女联合会、工会、残疾人联合会、关心下一代工作委员会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队以及其他人民团体、有关社会组织、基层群众性自治组织,协助有关部门做好未成年人网络保护工作,维护未成年人合法权益。
第五条 学校、家庭应当教育引导未成年人参加有益身心健康的活动,科学、文明、安全、合理使用网络,预防和干预未成年人沉迷网络。
第六条 网络产品和服务提供者、个人信息处理者、智能终端产品制造者和销售者应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,尊重社会公德,遵守商业道德,诚实信用,履行未成年人网络保护义务,承担社会责任。
第七条 网络产品和服务提供者、个人信息处理者、智能终端产品制造者和销售者应当接受政府和社会的监督,配合有关部门依法实施涉及未成年人网络保护工作的监督检查,建立便捷、合理、有效的投诉、举报渠道,通过显著方式公布投诉、举报途径和方法,及时受理并处理公众投诉、举报。
第八条 任何组织和个人发现违反本条例规定的,可以向网信、新闻出版、电影、教育、电信、公安、民政、文化和旅游、卫生健康、市场监督管理、广播电视等有关部门投诉、举报。收到投诉、举报的部门应当及时依法作出处理;不属于本部门职责的,应当及时移送有权处理的部门。
第九条 网络相关行业组织应当加强行业自律,制定未成年人网络保护相关行业规范,指导会员履行未成年人网络保护义务,加强对未成年人的网络保护。
第十条 新闻媒体应当通过新闻报道、专题栏目(节目)、公益广告等方式,开展未成年人网络保护法律法规、政策措施、典型案例和有关知识的宣传,对侵犯未成年人合法权益的行为进行舆论监督,引导全社会共同参与未成年人网络保护。
第十一条 国家鼓励和支持在未成年人网络保护领域加强科学研究和人才培养,开展国际交流与合作。
第十二条 对在未成年人网络保护工作中作出突出贡献的组织和个人,按照国家有关规定给予表彰和奖励。
第二章 网络素养促进
第十三条 国务院教育部门应当将网络素养教育纳入学校素质教育内容,并会同国家网信部门制定未成年人网络素养测评指标。
教育部门应当指导、支持学校开展未成年人网络素养教育,围绕网络道德意识形成、网络法治观念培养、网络使用能力建设、人身财产安全保护等,培育未成年人网络安全意识、文明素养、行为习惯和防护技能。
第十四条 县级以上人民政府应当科学规划、合理布局,促进公益性上网服务均衡协调发展,加强提供公益性上网服务的公共文化设施建设,改善未成年人上网条件。
县级以上地方人民政府应当通过为中小学校配备具有相应专业能力的指导教师、政府购买服务或者鼓励中小学校自行采购相关服务等方式,为学生提供优质的网络素养教育课程。
第十五条 学校、社区、图书馆、文化馆、青少年宫等场所为未成年人提供互联网上网服务设施的,应当通过安排专业人员、招募志愿者等方式,以及安装未成年人网络保护软件或者采取其他安全保护技术措施,为未成年人提供上网指导和安全、健康的上网环境。
第十六条 学校应当将提高学生网络素养等内容纳入教育教学活动,并合理使用网络开展教学活动,建立健全学生在校期间上网的管理制度,依法规范管理未成年学生带入学校的智能终端产品,帮助学生养成良好上网习惯,培养学生网络安全和网络法治意识,增强学生对网络信息的获取和分析判断能力。
第十七条 未成年人的监护人应当加强家庭家教家风建设,提高自身网络素养,规范自身使用网络的行为,加强对未成年人使用网络行为的教育、示范、引导和监督。
第十八条 国家鼓励和支持研发、生产和使用专门以未成年人为服务对象、适应未成年人身心健康发展规律和特点的网络保护软件、智能终端产品和未成年人模式、未成年人专区等网络技术、产品、服务,加强网络无障碍环境建设和改造,促进未成年人开阔眼界、陶冶情操、提高素质。
第十九条 未成年人网络保护软件、专门供未成年人使用的智能终端产品应当具有有效识别违法信息和可能影响未成年人身心健康的信息、保护未成年人个人信息权益、预防未成年人沉迷网络、便于监护人履行监护职责等功能。
国家网信部门会同国务院有关部门根据未成年人网络保护工作的需要,明确未成年人网络保护软件、专门供未成年人使用的智能终端产品的相关技术标准或者要求,指导监督网络相关行业组织按照有关技术标准和要求对未成年人网络保护软件、专门供未成年人使用的智能终端产品的使用效果进行评估。
智能终端产品制造者应当在产品出厂前安装未成年人网络保护软件,或者采用显著方式告知用户安装渠道和方法。智能终端产品销售者在产品销售前应当采用显著方式告知用户安装未成年人网络保护软件的情况以及安装渠道和方法。
未成年人的监护人应当合理使用并指导未成年人使用网络保护软件、智能终端产品等,创造良好的网络使用家庭环境。
第二十条 未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的网络平台服务提供者,应当履行下列义务:
(一)在网络平台服务的设计、研发、运营等阶段,充分考虑未成年人身心健康发展特点,定期开展未成年人网络保护影响评估;
(二)提供未成年人模式或者未成年人专区等,便利未成年人获取有益身心健康的平台内产品或者服务;
(三)按照国家规定建立健全未成年人网络保护合规制度体系,成立主要由外部成员组成的独立机构,对未成年人网络保护情况进行监督;
(四)遵循公开、公平、公正的原则,制定专门的平台规则,明确平台内产品或者服务提供者的未成年人网络保护义务,并以显著方式提示未成年人用户依法享有的网络保护权利和遭受网络侵害的救济途径;
(五)对违反法律、行政法规严重侵害未成年人身心健康或者侵犯未成年人其他合法权益的平台内产品或者服务提供者,停止提供服务;
(六)每年发布专门的未成年人网络保护社会责任报告,并接受社会监督。
前款所称的未成年人用户数量巨大或者对未成年人群体具有显著影响的网络平台服务提供者的具体认定办法,由国家网信部门会同有关部门另行制定。
第三章 网络信息内容规范
第二十一条 国家鼓励和支持制作、复制、发布、传播弘扬社会主义核心价值观和社会主义先进文化、革命文化、中华优秀传统文化,铸牢中华民族共同体意识,培养未成年人家国情怀和良好品德,引导未成年人养成良好生活习惯和行为习惯等的网络信息,营造有利于未成年人健康成长的清朗网络空间和良好网络生态。
第二十二条 任何组织和个人不得制作、复制、发布、传播含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自残自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等危害未成年人身心健康内容的网络信息。
任何组织和个人不得制作、复制、发布、传播或者持有有关未成年人的淫秽色情网络信息。
第二十三条 网络产品和服务中含有可能引发或者诱导未成年人模仿不安全行为、实施违反社会公德行为、产生极端情绪、养成不良嗜好等可能影响未成年人身心健康的信息的,制作、复制、发布、传播该信息的组织和个人应当在信息展示前予以显著提示。
国家网信部门会同国家新闻出版、电影部门和国务院教育、电信、公安、文化和旅游、广播电视等部门,在前款规定基础上确定可能影响未成年人身心健康的信息的具体种类、范围、判断标准和提示办法。
第二十四条 任何组织和个人不得在专门以未成年人为服务对象的网络产品和服务中制作、复制、发布、传播本条例第二十三条第一款规定的可能影响未成年人身心健康的信息。
网络产品和服务提供者不得在首页首屏、弹窗、热搜等处于产品或者服务醒目位置、易引起用户关注的重点环节呈现本条例第二十三条第一款规定的可能影响未成年人身心健康的信息。
网络产品和服务提供者不得通过自动化决策方式向未成年人进行商业营销。
第二十五条 任何组织和个人不得向未成年人发送、推送或者诱骗、强迫未成年人接触含有危害或者可能影响未成年人身心健康内容的网络信息。
第二十六条 任何组织和个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式,对未成年人实施侮辱、诽谤、威胁或者恶意损害形象等网络欺凌行为。
网络产品和服务提供者应当建立健全网络欺凌行为的预警预防、识别监测和处置机制,设置便利未成年人及其监护人保存遭受网络欺凌记录、行使通知权利的功能、渠道,提供便利未成年人设置屏蔽陌生用户、本人发布信息可见范围、禁止转载或者评论本人发布信息、禁止向本人发送信息等网络欺凌信息防护选项。
网络产品和服务提供者应当建立健全网络欺凌信息特征库,优化相关算法模型,采用人工智能、大数据等技术手段和人工审核相结合的方式加强对网络欺凌信息的识别监测。
第二十七条 任何组织和个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式,组织、教唆、胁迫、引诱、欺骗、帮助未成年人实施违法犯罪行为。
第二十八条 以未成年人为服务对象的在线教育网络产品和服务提供者,应当按照法律、行政法规和国家有关规定,根据不同年龄阶段未成年人身心发展特点和认知能力提供相应的产品和服务。
第二十九条 网络产品和服务提供者应当加强对用户发布信息的管理,采取有效措施防止制作、复制、发布、传播违反本条例第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条规定的信息,发现违反上述条款规定的信息的,应当立即停止传输相关信息,采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施,防止信息扩散,保存有关记录,向网信、公安等部门报告,并对制作、复制、发布、传播上述信息的用户采取警示、限制功能、暂停服务、关闭账号等处置措施。
网络产品和服务提供者发现用户发布、传播本条例第二十三条第一款规定的信息未予显著提示的,应当作出提示或者通知用户予以提示;未作出提示的,不得传输该信息。
第三十条 国家网信、新闻出版、电影部门和国务院教育、电信、公安、文化和旅游、广播电视等部门发现违反本条例第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条规定的信息的,或者发现本条例第二十三条第一款规定的信息未予显著提示的,应当要求网络产品和服务提供者按照本条例第二十九条的规定予以处理;对来源于境外的上述信息,应当依法通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。
第四章 个人信息网络保护
第三十一条 网络服务提供者为未成年人提供信息发布、即时通讯等服务的,应当依法要求未成年人或者其监护人提供未成年人真实身份信息。未成年人或者其监护人不提供未成年人真实身份信息的,网络服务提供者不得为未成年人提供相关服务。
网络直播服务提供者应当建立网络直播发布者真实身份信息动态核验机制,不得向不符合法律规定情形的未成年人用户提供网络直播发布服务。
第三十二条 个人信息处理者应当严格遵守国家网信部门和有关部门关于网络产品和服务必要个人信息范围的规定,不得强制要求未成年人或者其监护人同意非必要的个人信息处理行为,不得因为未成年人或者其监护人不同意处理未成年人非必要个人信息或者撤回同意,拒绝未成年人使用其基本功能服务。
第三十三条 未成年人的监护人应当教育引导未成年人增强个人信息保护意识和能力、掌握个人信息范围、了解个人信息安全风险,指导未成年人行使其在个人信息处理活动中的查阅、复制、更正、补充、删除等权利,保护未成年人个人信息权益。
第三十四条 未成年人或者其监护人依法请求查阅、复制、更正、补充、删除未成年人个人信息的,个人信息处理者应当遵守以下规定:
(一)提供便捷的支持未成年人或者其监护人查阅未成年人个人信息种类、数量等的方法和途径,不得对未成年人或者其监护人的合理请求进行限制;
(二)提供便捷的支持未成年人或者其监护人复制、更正、补充、删除未成年人个人信息的功能,不得设置不合理条件;
(三)及时受理并处理未成年人或者其监护人查阅、复制、更正、补充、删除未成年人个人信息的申请,拒绝未成年人或者其监护人行使权利的请求的,应当书面告知申请人并说明理由。
对未成年人或者其监护人依法提出的转移未成年人个人信息的请求,符合国家网信部门规定条件的,个人信息处理者应当提供转移的途径。
第三十五条 发生或者可能发生未成年人个人信息泄露、篡改、丢失的,个人信息处理者应当立即启动个人信息安全事件应急预案,采取补救措施,及时向网信等部门报告,并按照国家有关规定将事件情况以邮件、信函、电话、信息推送等方式告知受影响的未成年人及其监护人。
个人信息处理者难以逐一告知的,应当采取合理、有效的方式及时发布相关警示信息,法律、行政法规另有规定的除外。
第三十六条 个人信息处理者对其工作人员应当以最小授权为原则,严格设定信息访问权限,控制未成年人个人信息知悉范围。工作人员访问未成年人个人信息的,应当经过相关负责人或者其授权的管理人员审批,记录访问情况,并采取技术措施,避免违法处理未成年人个人信息。
第三十七条 个人信息处理者应当自行或者委托专业机构每年对其处理未成年人个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计,并将审计情况及时报告网信等部门。
第三十八条 网络服务提供者发现未成年人私密信息或者未成年人通过网络发布的个人信息中涉及私密信息的,应当及时提示,并采取停止传输等必要保护措施,防止信息扩散。
网络服务提供者通过未成年人私密信息发现未成年人可能遭受侵害的,应当立即采取必要措施保存有关记录,并向公安机关报告。
第五章 网络沉迷防治
第三十九条 对未成年人沉迷网络进行预防和干预,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定。
教育、卫生健康、市场监督管理等部门依据各自职责对从事未成年人沉迷网络预防和干预活动的机构实施监督管理。
第四十条 学校应当加强对教师的指导和培训,提高教师对未成年学生沉迷网络的早期识别和干预能力。对于有沉迷网络倾向的未成年学生,学校应当及时告知其监护人,共同对未成年学生进行教育和引导,帮助其恢复正常的学习生活。
第四十一条 未成年人的监护人应当指导未成年人安全合理使用网络,关注未成年人上网情况以及相关生理状况、心理状况、行为习惯,防范未成年人接触危害或者可能影响其身心健康的网络信息,合理安排未成年人使用网络的时间,预防和干预未成年人沉迷网络。
第四十二条 网络产品和服务提供者应当建立健全防沉迷制度,不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务,及时修改可能造成未成年人沉迷的内容、功能和规则,并每年向社会公布防沉迷工作情况,接受社会监督。
第四十三条 网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对不同年龄阶段未成年人使用其服务的特点,坚持融合、友好、实用、有效的原则,设置未成年人模式,在使用时段、时长、功能和内容等方面按照国家有关规定和标准提供相应的服务,并以醒目便捷的方式为监护人履行监护职责提供时间管理、权限管理、消费管理等功能。
第四十四条 网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当采取措施,合理限制不同年龄阶段未成年人在使用其服务中的单次消费数额和单日累计消费数额,不得向未成年人提供与其民事行为能力不符的付费服务。
第四十五条 网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当采取措施,防范和抵制流量至上等不良价值倾向,不得设置以应援集资、投票打榜、刷量控评等为主题的网络社区、群组、话题,不得诱导未成年人参与应援集资、投票打榜、刷量控评等网络活动,并预防和制止其用户诱导未成年人实施上述行为。
第四十六条 网络游戏服务提供者应当通过统一的未成年人网络游戏电子身份认证系统等必要手段验证未成年人用户真实身份信息。
网络产品和服务提供者不得为未成年人提供游戏账号租售服务。
第四十七条 网络游戏服务提供者应当建立、完善预防未成年人沉迷网络的游戏规则,避免未成年人接触可能影响其身心健康的游戏内容或者游戏功能。
网络游戏服务提供者应当落实适龄提示要求,根据不同年龄阶段未成年人身心发展特点和认知能力,通过评估游戏产品的类型、内容与功能等要素,对游戏产品进行分类,明确游戏产品适合的未成年人用户年龄阶段,并在用户下载、注册、登录界面等位置予以显著提示。
第四十八条 新闻出版、教育、卫生健康、文化和旅游、广播电视、网信等部门应当定期开展预防未成年人沉迷网络的宣传教育,监督检查网络产品和服务提供者履行预防未成年人沉迷网络义务的情况,指导家庭、学校、社会组织互相配合,采取科学、合理的方式对未成年人沉迷网络进行预防和干预。
国家新闻出版部门牵头组织开展未成年人沉迷网络游戏防治工作,会同有关部门制定关于向未成年人提供网络游戏服务的时段、时长、消费上限等管理规定。
卫生健康、教育等部门依据各自职责指导有关医疗卫生机构、高等学校等,开展未成年人沉迷网络所致精神障碍和心理行为问题的基础研究和筛查评估、诊断、预防、干预等应用研究。
第四十九条 严禁任何组织和个人以虐待、胁迫等侵害未成年人身心健康的方式干预未成年人沉迷网络、侵犯未成年人合法权益。
第六章 法律责任
第五十条 地方各级人民政府和县级以上有关部门违反本条例规定,不履行未成年人网络保护职责的,由其上级机关责令改正;拒不改正或者情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。
第五十一条 学校、社区、图书馆、文化馆、青少年宫等违反本条例规定,不履行未成年人网络保护职责的,由教育、文化和旅游等部门依据各自职责责令改正;拒不改正或者情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。
第五十二条 未成年人的监护人不履行本条例规定的监护职责或者侵犯未成年人合法权益的,由未成年人居住地的居民委员会、村民委员会、妇女联合会,监护人所在单位,中小学校、幼儿园等有关密切接触未成年人的单位依法予以批评教育、劝诫制止、督促其接受家庭教育指导等。
第五十三条 违反本条例第七条、第十九条第三款、第三十八条第二款规定的,由网信、新闻出版、电影、教育、电信、公安、民政、文化和旅游、市场监督管理、广播电视等部门依据各自职责责令改正;拒不改正或者情节严重的,处5万元以上50万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下罚款。
第五十四条 违反本条例第二十条第一款规定的,由网信、新闻出版、电信、公安、文化和旅游、广播电视等部门依据各自职责责令改正,给予警告,没收违法所得;拒不改正的,并处100万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下罚款。
违反本条例第二十条第一款第一项和第五项规定,情节严重的,由省级以上网信、新闻出版、电信、公安、文化和旅游、广播电视等部门依据各自职责责令改正,没收违法所得,并处5000万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款,并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关部门依法吊销相关业务许可证或者吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处10万元以上100万元以下罚款,并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和未成年人保护负责人。
第五十五条 违反本条例第二十四条、第二十五条规定的,由网信、新闻出版、电影、电信、公安、文化和旅游、市场监督管理、广播电视等部门依据各自职责责令限期改正,给予警告,没收违法所得,可以并处10万元以下罚款;拒不改正或者情节严重的,责令暂停相关业务、停产停业或者吊销相关业务许可证、吊销营业执照,违法所得100万元以上的,并处违法所得1倍以上10倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款。
第五十六条 违反本条例第二十六条第二款和第三款、第二十八条、第二十九条第一款、第三十一条第二款、第三十六条、第三十八条第一款、第四十二条至第四十五条、第四十六条第二款、第四十七条规定的,由网信、新闻出版、电影、教育、电信、公安、文化和旅游、广播电视等部门依据各自职责责令改正,给予警告,没收违法所得,违法所得100万元以上的,并处违法所得1倍以上10倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下罚款;拒不改正或者情节严重的,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。
第五十七条 网络产品和服务提供者违反本条例规定,受到关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照处罚的,5年内不得重新申请相关许可,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员5年内不得从事同类网络产品和服务业务。
第五十八条 违反本条例规定,侵犯未成年人合法权益,给未成年人造成损害的,依法承担民事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第五十九条 本条例所称智能终端产品,是指可以接入网络、具有操作系统、能够由用户自行安装应用软件的手机、计算机等网络终端产品。
第六十条 本条例自2024年1月1日起施行。
关于实用新型专利保护客体判断的指引
为深入贯彻落实《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》任务部署,加强知识产权源头保护,强化知识产权申请注册质量监管,引导创新主体准确理解实用新型专利保护客体的边界,促进实用新型专利申请撰写和答复质量的提高,推动实用新型专利制度高质量发展,国家知识产权局组织编写了《关于实用新型专利保护客体判断的指引》,供相关创新主体参考使用。
实用新型专利是我国三种专利类型之一,与发明专利、外观设计专利共同为广大创新主体提供有效的创新成果保护路径。实用新型专利保护客体的判断是实用新型专利申请和审查实践中的重要内容。本指引旨在梳理实用新型专利保护客体的相关规定和示例,引导创新主体准确理解实用新型专利保护客体的边界,促进实用新型专利申请撰写和答复质量的提高,推动实用新型专利制度高质量发展。
一、实用新型专利保护客体的相关要求及判断要素
专利法第二条第三款规定,实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。根据上述规定,实用新型专利保护的客体,需同时具备三个方面要素:产品、形状和/或构造以及技术方案。当一件实用新型专利申请的权利要求不符合上述任一方面要素的相关规定时,不属于实用新型专利保护的客体。下面主要结合专利法、专利审查指南等中有关以上三方面要素的相关规定分别进行梳理。
二、实用新型专利保护客体判断涉及产品的常见情形
根据专利法第二条第三款的规定,实用新型专利只保护产品。所述产品应当是经过产业方法制造的,有确定形状、构造且占据一定空间的实体。一切方法以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。实用新型专利保护客体判断涉及产品的常见情形如下。(一)权利要求的主题名称应明确排除方法
如果权利要求的主题名称为一种方法,则不符合实用新型专利保护客体的要求。比如权利要求主题名称为一种齿轮的制造方法、工作间的除尘方法或数据处理方法等。(二)权利要求可以使用已知方法的名称限定产品的形状、构造
权利要求中可以使用已知方法的名称限定产品的形状、构造,不得包含方法的步骤、工艺条件等。如采用已知的焊接、热压等加工方法限定的各部件的连接关系等。对于方法本身的改进,如产品的加工步骤、工艺方法等的改进,不属于实用新型专利保护的客体。即使权利要求中既包含对方法本身的改进,又包含产品的形状、构造特征,仍不属于实用新型专利保护的客体。
如,一种可降解抗菌型保鲜膜套,权利要求中不仅包含了套体采用可降解薄膜制作、末端设有松紧固定带的形状、构造特征,还包含了以提高抗菌剂与薄膜结合强度保证抗菌效果为目的的改进的抗菌加工工艺。该工艺为:薄膜分别采用去离子水和乙醇溶液进行两次清洗,在抗菌液中浸渍 10 秒后进行轧辊,最后进行分段加热:低温在 30-50 摄氏度,去除水分同时预热,高温在70-85 摄氏度,进行烘干。由于权利要求中包含了对于方法本身的改进,不属于实用新型专利保护的客体。(三)关于计算机程序的客体判断结合计算机程序的技术特点,对于涉及计算机程序的产品权利要求,仅包含已知计算机程序名称的,可以认为属于实用新型专利保护的客体。对于既包含了硬件的改进,又包含了计算机程序的产品权利要求,如果对现有技术的改进在于硬件部分,且所涉及的计算机程序为已知的,可以认为属于实用新型专利保护的客体;如果权利要求中既包含了对硬件部分的改进,又包含了对计算机程序本身的改进,不属于实用新型专利保护的客体。因为实用新型专利只保护产品,对于形式上撰写为产品,但实质上属于计算机程序模块构架类的权利要求,由于仅包含以计算机程序流程为依据的程序模块,不属于实用新型专利保护的客体。具体的,如,权利要求请求保护一种人脸识别智能门锁,为了解决传统机械门锁如果忘带钥匙则无法开门的问题,采用了人脸匹配自动开锁的技术手段,其中包含了硬件结构的改进,也包含了处理器模块中运行的实现人脸识别的计算机程序。如果该人脸识别程序为已知的,权利要求不涉及对该程序本身做出的改进,该权利要求可以认为属于实用新型专利保护的客体。再如,权利要求请求保护一种自控式红绿灯控制系统,其特征在于包括与参数设置输入装置、强制开关装置和多级地感线圈检测装置连接的中央控制单元,主要解决现有技术中红绿灯无法根据道路静止车辆排队长度自动调整不同方向的车辆放行时间和各方向的放行顺序的问题。解决上述技术问题需要依赖“中央控制单元”中运行的实现“对车辆检测信号进行分析运算,判断道路上是否有车辆以及车辆的行驶状态,并计算道路上静止车辆的排队长度,根据各道路静止车辆排队长度自动调整不同方向的车辆放行时间和各方向的放行顺序”这一功能的计算机程序,如果该计算机程序不属于已知计算机程序,则该权利要求包含了对计算机程序本身的改进,不属于实用新型专利保护的客体。又如,权利要求请求保护一种语义词典构建装置,其特征在于,包括:语句筛选模块,用于从用户的网络日志中提取具有相同或者相近语义的句子;词语筛选模块,……;词语聚类模块,……。虽然该权利要求撰写为产品权利要求的形式,但其实质是以计算机流程为依据、按照与计算机流程的各步骤完全对应一致的方式撰写的,实质上属于计算机程序模块构架类权利要求,不属于实用新型专利保护的客体。(四)关于人为布局规划的客体判断人为布局规划通常是指根据人类生产生活的需要,对建筑物、场地空间等做出的,主要依靠人为规则以及使用方式等改进实现的布局规划。由于该类申请解决技术问题或达到技术
效果必须依赖于人为规划的改进,其权利要求所要保护的技术方案实质上不符合专利审查指南中有关针对产品形状、构造提出的改进技术方案的要求,因而不属于实用新型专利保护的客体。如,权利要求请求保护一种信号控制的交叉路口特殊车道,解决提高交叉路口的通行能力的问题,解决该问题必须依赖对车道功能进行的人为划分,其是对人为布局规划的改进,因此,该权利要求不属于实用新型专利保护的客体。再如,权利要求请求保护一种花园式厂房,解决现有厂房整合度差,产量匹配度低,各个环节存在大量转运过程,各环节流通物流成本高等问题,解决该问题必须依赖对厂房各功能区域位置的人为划分,其是对人为布局规划的改进,因此,该权利要求不属于实用新型专利保护的客体。
三、实用新型专利保护客体判断涉及形状和/或构造的常见情形根据专利法第二条第三款的规定,实用新型应当是针对产品的形状和/或构造所提出的改进。产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。包含产品二维或三维的形态,如螺旋形的刀具、横截面呈倒“F”型的型材。无确定形状的产品,如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料,其形状不能作为实用新型保护的形状特征。产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。机械构造、线路构造、复合层结构属于产品的构造。物质的分子结构、组分、金相结构等不属于实用新型专利给予保护的产品的构造,如仅改变焊条药皮组分的电焊条不属于实用新型专利保护的客体。实用新型专利保护客体判断涉及产品形状和/或构造的常见情形如下。(一)关于形状特征的客体判断不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。例如,植物盆景中植物生长所形成的形状、假山形状等。不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。例如,不能以堆积后形成的圆台形状作为一种建筑沙堆的形状特征,也不能以摆放后形成的梯形形状作为一种钢管的形状特征。允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质,如气态、液态、粉末状、颗粒状物质,只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可,例如,对温度计的形状构造所提出的技术方案中允许写入无确定形状的酒精。产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。例如,具有新颖形状的冰杯、降落伞等。又如,一种用于钢带运输和存放的钢带包装壳,由内钢圈、外钢圈、捆带、外护板以及防水复合纸等构成,若其各部分按照技术方案所确定的相互关系将钢带包装起来后形成确定的空间形状,这样的空间形状不具有任意性,则钢带包装壳可以认为属于实用新型专利保护的客体。(二)关于层状结构、线路构造的客体判断
一般来说,层状结构、线路构造属于产品的构造。复合层结构中层的厚薄、均匀程度不影响其作为一种产品的构造。但产品的印刷层不属于产品的构造,即通过印刷或者绘制方式在产品表面形成的含有图案、文字、符号等内容的信息层不属于产品的构造,例如,印制在袋体表面的广告层。线路构造通常包括电路、气路、液压线路、光路等。电路各个组成部分之间确定的连接关系可以是有线连接,也可以是无线连接。例如可以根据电路中信号流的流向描述电路的构造:一种二氧化碳气体浓度传感器,由信号采集单元、信号取样单元、放大滤波电路和整形电路构成,其特征是:信号采集单元采集空气中的二氧化碳的浓度信号,然后将采集到的信号输入给信号取样单元,然后经过放大滤波电路进行电信号放大,并由滤波电路滤除工频和其他频率的干扰信号,得到有效的二氧化碳浓度信号,然后将该信号通过整形电路处理得到方波脉冲信号。(三)关于材料特征的客体判断对于包含材料特征的产品权利要求,如果仅包含已知材料名称的,可以认为属于实用新型专利保护的客体;如果包含对材料本身改进的,不属于实用新型专利保护的客体。由于物质的组分或配方含量属于材料特征本身的表现形式,因此,若撰写产品权利要求时需包含类似“采用 50%的 A、40%的 B 及 10%的 C 制成”、“在 D 中加入 E”、“包括 F、G、H 中的一种或多种/至少包括 F、G、H 中的一种”等有关组分或配方含量的限定,则应当明确其为已知的。如,权利要求请求保护一种空气净化滤芯,其特征在于,包括由精密陶瓷制成的硬质外壳,以及外壳内由载银活性炭层、负离子石层、硅藻土层构成的多层复合芯体。其记载了外壳以及复合芯体各层的具体材料,由于上述材料均为已知材料的名称,不包含对材料本身的改进,可以认为属于实用新型专利保护的客体。再如,权利要求请求保护一种蚕丝纸尿裤,由与臀部贴合的主体和连接于主体的腰围松紧带组成,主体包括天然蚕丝无纺布覆面表层、复合透气底膜以及设置在二者之间的锁水吸收芯体,所述锁水吸收芯体由高分子吸水树脂与木浆混合制成。其包含了锁水吸收芯体的具体材料,如果具有“由高分子吸水树脂与木浆混合制成”这一组分特征的吸收芯体属于已知材料,则权利要求可以认为属于实用新型专利保护的客体,如果其是对吸收芯体材料本身提出的改进,则不属于实用新型专利保护的客体。(四)关于食品类申请的客体判断食品类申请是否属于实用新型专利保护客体的判断实质在于其是否包含了对材料本身的改进,若包含了对材料本身的改进则不属于实用新型专利保护的客体。如,权利要求请求保护一种糕点,通过三层糕层和夹在各层之间的调味层构成,糕层分别由面粉、玉米粉、糯米粉制成,调味层分别由甜味调味料和咸味调味料制成。其所要解决的问题是提升糕点的口感,虽然其具有层状结构特征,但解决上述问题必须依赖于通过对糕层材料及调味层材料的选择或者组合的改进而实现,因此该权利要求实质上包含了对材料本身提出的改进,不属于实用新型专利保护的客体。
四、实用新型专利保护客体判断涉及技术方案的常见情形专利法第二条第三款所述的技术方案,是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的方案,不属于实用新型专利保护的客体。产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案,没有解决技术问题的,不属于实用新型专利保护的客体。产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案,不属于实用新型专利保护的客体。例如,仅改变按键表面文字、符号的计算机或手机键盘;以十二生肖形状为装饰的开罐刀;仅以表面图案设计为区别特征的棋类、牌类,如古诗扑克等。实用新型专利保护客体判断涉及技术方案的常见情形如下。(一)关于与表面图案、色彩结合方案的客体判断产品表面的图案、色彩或者其结合的新方案,没有解决技术问题的,不属于实用新型专利保护的客体。如,权利要求请求保护一种国风雨衣,在雨衣的适当位置印制国风元素图案。在雨衣表面设置图案的目的是以雨衣为传统文化的传播媒介,表达个性、美观,没有解决技术问题,不属于实用新型专利保护的客体。而如,权利要求请求保护一种安全雨衣,其特征在于,雨衣的前胸及后背位置设置荧光图案。通过荧光图案在光线不足环境中的警示作用,解决了提高行人雨天出行安全性的技术问题,该技术方案属于实用新型专利保护的客体。(二)关于以美感为目的方案的客体判断仅以美感为目的对产品形状改进的方案,没有解决技术问题,不属于实用新型专利保护的客体。例如,为了美观将垃圾桶的外形制成熊猫形的方案,不属于实用新型专利保护的客体。如果对产品形状进行改进的方案,不仅以美感为目的,而且客观上利用了符合自然规律的技术手段,解决了技术问题,产生了技术效果,可以认为属于实用新型专利保护的客体。如,流线形轿车,其形状改进不仅有美观的作用,也更好地克服汽车在行驶过程中的风阻,解决了技术问题,可以认为属于实用新型专利保护的客体。
五、有关客体判断的实用新型专利申请和答复注意事项(一)选择合适的专利类型对于一项发明创造的专利保护,应选择合适的专利类型。由于实用新型专利仅保护产品,对于实质上包含方法/材料改进的技术方案,无法采用实用新型专利进行保护,可以考虑申请发明专利。对于单纯以美感为目的的申请,无法采用实用新型专利进行保护,符合外观设计相关要求的,可以考虑申请外观设计专利。(二)与客体判断有关的权利要求的撰写实用新型专利保护客体的审查对象是全部权利要求,因此,在撰写实用新型专利申请时,对独立权利要求和从属权利要求应予以同样的关注,如果独立权利要求属于实用新型专利保护客体,但从属权利要求不属于实用新型专利保护客体时,该申请也不能授予实用新型专利权。
(三)与客体判断有关的答复或修改注意事项在答复涉及实用新型专利保护客体的相关审查意见时要注意答复和修改方式,既要针对审查意见通知书指出的缺陷进行答复,也要注意不要引起新的问题。由于实用新型专利保护客体的审查对象是权利要求,仅对说明书进行修改通常无法克服权利要求不属于实用新型专利保护客体的缺陷。对权利要求的简单合并、表述方式的变换等不具有实质性的修改也无法克服权利要求不属于实用新型专利保护客体的缺陷。简单删除独立权利要求中不属于实用新型专利保护客体的技术特征可能会导致修改后的权利要求超出原始申请记载范围,引起不符合专利法第三十三条规定的新问题。在答复涉及组合物等材料是否为已知材料的审查意见时,应当通过充分陈述理由或举证的方式说明本申请中特定组合物及其所包含的各组分(及其配比),整体为已知材料,而不是简单说明本申请中特定组合物的各组分是已知的。在答复涉及计算机程序是否为已知的审查意见时,应当将该计算机程序视为一个整体,通过充分陈述理由或举证的方式说明包含了其完整执行逻辑的计算机程序为已知,而不是将注意力集中在该计算机程序的每一条指令或者实现某一功能的程序指令集合是否为已知上。
案情介绍:
公司发offer后9天毁约,称老板没签批!法院判赔!
广东珠海的毕业生小高通过某公司面试后收到录用通知书,公司人力资源部同事口头告知小高的基本工资为7000元,另有提成。小高当即接受录用,同意月底前报到,并迅速拒绝了其他公司发出的offer。
9天后,小高却被通知取消录用,拒绝订立劳动合同,公司给出的理由是:小高原因是销售能力不足,老板没签批。多番沟通无果,小高起诉该公司,要求赔偿两个月工资的预期利益损失、交通费等损失共计1.5万余元。法院审理后认为,该公司应当承担缔约过失责任。
案例解析
根据《民法典》的规定,缔约过失责任,也称为先契约责任或者缔约过失中的损害赔偿责任,是指在订立合同订立过程中,一方的如下行为:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚信原则违背其依据诚实信用原则的行为;造成和法律规定所承担的义务致对另一方损失的,的信赖利益遭受损失时,应当承担损害赔偿责任。
本案中,的用人单位在与劳动者协商订立用工关系劳动合同期间,已经向劳动者发出录用通知书,后仅因为劳动者销售能力不足和老板没有签批为由,拒绝继续与劳动者订立劳动合同的行为违反法了应当诚实信用的原则,导致了劳动者因为订立订立该劳动合同所做的准备工作等产生的经济损失,因此,用人单位应当对劳动者的该损失承担赔偿责任。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;
3、泄露或者不正当的使用在订立合同过程中掌握的商业秘密或其他应当保密的信息;
4、其他违反诚实信用的行为。,比如,导致合同无效或被撤销,无权代理等。
低于缔约过失责任是在合同不成立时,基于诚信原则,用于规范订立合同签双方行为的法律责任。是否能够诚实守信,属于一种违约责任,缔约过失责任适用的常见主要情形有是:
1、假借订立合同,恶意进行磋商;
律师说法:
小律提醒:
法律适用:
《中华人民共和国民法典》第五百条当事人在订立合同过程中有下列情形之一,造成对方损失的,应当承担赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚信原则的行为。
《中华人民共和国民法典》第五百零一条:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用;泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息,造成对方损失的,应当承担赔偿责任。
设计「录用通知书、录用条件确认书与员工信息登记表」的20个要点
录用通知书,即Offer或Offer Letter,Offer虽然是用人单位单方面向求职者签发的,但不代表企业可以单方面撤销。因为,从法律上讲,Offer属于要约的范畴,用人单位随意撤销的,要承担缔约过失责任。
实践中因录用通知书起纠纷的案例也不少。为预防此类纠纷,需要注意录用通知书的文本的制作,具体而言,需要注意以下几点:
01 录用通知书
实践中有单位的录用通知书的条款列举非常详尽、具体明确,如首次劳动合同的期限、试用期期限、工作岗位、薪资福利待遇、工作地点等,基本囊括了劳动合同的主要条款。
但从预防不确定性风险来说,考虑到企业这边仍可能会有变化,建议录用通知书不要把所有的核心内容都表述得明确、具体,否则一旦发生纠纷,回旋余地会大大减少。
录用通知书是要约,从法律上讲,要约只约束发出方,不约束受要约方,即劳动者在录用通知书约定日期不来报到是没有责任的。但是,如果用人单位在录用通知书上设计了劳动者确认条款,劳动者的确认就是承诺了,一旦劳动者承诺之后,则双方的民事合同关系就成立,劳动者再反悔的,也是要承担违约责任的。
所以,如果想同时约束劳动者,就可以在录用通知书中设置好劳动者确认的条款及格式,并明确劳动者承诺的有效期,要求劳动者将确认文书回邮单位。
1.录用通知书的内容。
2.增设员工确认条款及格式。
3.明确录用通知书的有效期。
为了防止意外情况发生带来的不利局面,如劳动者拿到offer后,也承诺回复公司了,但后因种种原因没有来(如意外受伤或其他事情),过了几个月之后,再拿着录用通知书要求入职,就比较尴尬。
所以,在设计录用通知书时明确录用通知书的有效期,如加类似于这么一句话:“本录用通知书的有效期至某年某月某日,未如期报到的,本录用通知书自动失效。”
4.录用通知书的附条件。
《民法典》第158条规定:民事法律行为可以附条件,但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为,自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为,自条件成就时失效。
录用通知书也可以附加一定的条件。故,建议在设计录用通知书时,增加一些录用通知书失效的条件和情形,类似如下内容:
当出现下列情形之一时,本录用通知书自动失效:
(1)背景调查发现有问题的(包括但不限于:不具备政府规定的就业手续的、与原单位未依法解除或终止劳动合同的、与原单位存在竞业限制约定且本公司在限制范围之内的、应聘时提供个人简历、学历、职称等系不真实或存在其他不诚信的行为的……);
(2)入职体检不合格的。包括但不限于有精神病史以及其他影响工作的疾病的。
(3)其他不符合公司录用要求的情形。
劳动合同签订后是否就意味着Offer失效了,要分具体情况:
一种情况,劳动合同产生于offer之后,劳动合同约定不同于offer的内容,应当视为用人单位与员工就同一问题作了新约定,此时,劳动合同条款的效力高于offer。
比如:拟录入张三为销售部经理,发了录用通知书了,后来在操作中,由于销售部经理另有更合适的人选,此时,单位跟张三协调,转任市场部经理,张三也同意了,双方签订了劳动合同,约定是市场部经理,这种情况下,劳动合同的内容就跟录用通知书的内容相冲突,应该以后签订的劳动合同内容为准。
另一种情况,offer中所写的内容没有在劳动合同中出现,这种情况下,不能完全依据协议形成时间来确定谁更具有效力,如offer中有13薪或年终奖的内容,劳动合同中只有月工资的约定,未约定13薪或年终奖。这种情况不属于两者内容相冲突,而是各自约定的内容不同,不能认为Offer失效了,实践中劳动者依据Offer主张奖金的案例屡见不鲜。
为了避免劳动者入职后依据Offer主张权利,建议在设计录用通知书时加一个类似于如下的失效条款:“本录用通知书在签订劳动合同后不再发生法律效力,双方的权利和义务以劳动合同的约定的条款为准。”或者在劳动合同增加类似条款“自劳动合同签订之日起offer自动失效”等,如有以上约定,未在劳动合同中体现的内容就不再具有法律效力。
根据《劳动合同法》第8条的规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”可见,劳动者没有向用人单位主动告知的义务,单位要预防欺诈,必须主动向员工了解情况。
用人单位可以了解的信息内容应该是与劳动合同订立、履行直接相关的基本情况,通常包括学历、工作履历、从业资格、培训经历、送达地址、亲属关系、健康状况等。
为了方便了解员工信息并便于固定证据,通常是合理设计入职信息登记表,将用人单位想要了解的内容全部囊括其中,让员工填写。在制作员工信息登记表时,应包括以下内容:
5.录用通知书失效条款。
02 员工信息登记表
1.入职信息
设计目的:确定入职岗位的基本情况,入职时间等相关纠纷的证据。
设计内容:入职时间、工作岗位、劳动合同期限及试用期时间等。
2.基本信息。
设计目的:方便了解员工的情况,同时便于日后联系及送达材料。
设计内容:姓名、年龄、性别、户籍、身份证号码、QQ、私人邮箱、微信号、户籍地址、现地址。
3.教育背景。
设计目的:了解员工的学历状况,可以作为考核、职称评定、岗位调整参考,也可以作为员工是否欺诈的证据。
设计内容:年份、毕业院校、证明人等。
4.资格证书信息。
设计目的:了解员工的从业资质,可以作为考核、职称评定、岗位调整参考,可以作为员工是否欺诈的证据。
设计内容:技能或专业资格证书、专业职称以及发证单位、评定机构等。
5.工作经历信息。
设计目的:了解员工的履历背景,了解离职的原因,可以作为考核参考,也可以作为员工是否欺诈的证据。
设计内容:原工作单位及工作年限、职位、离职原因、证明人电话等。
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6.家庭成员、紧急联络人信息。
设计目的:掌握家庭成员,用于联系员工,尤其是在无法联系本人的时候,另外,也可以在员工从事冲突违纪行为时,便于举证亲属关系。
设计内容:家庭成员的名字、关系、联系电话、工作单位。
7.健康信息。
设计目的:了解员工是否从事过职业健康危害作业、是否有不适合工作的情况等。
设计内容:
A. 是否从事过井下、高空、高温、特别繁重体力劳动以及有毒有害工种等有职业危害作业的经历;
B. 是否曾被认定工伤或持有残疾人证明;
C. 是否有精神病、癫痫等病史;
D. 是否有传染性疾病、最近6个月内接受过的医学检查与治疗等;
E. 是否患有其他影响工作或不适宜从事所应聘工作的疾病。
8.处罚信息。
设计目的:了解员工是否受过刑事、行政处罚及被纳入失信被执行人名单,以及作为员工欺诈入职的证据。
设计内容:
A. 是否从事过犯罪行为及被追究过刑事责任;
B. 是否从事过违反治安管理处罚的行为并被行政拘留;
C. 现在是否被纳入失信被执行人。
9.送达地址信息。
设计目的:用于联系员工,尤其是员工拒签文件时,邮寄送达的依据。
设计内容:
A.填写有效的通信地址,公司向该通信地址寄送的文件或物品,如果发生收件人拒绝签收或其他无法送达的情形的,视为送达;
B.若通信地址发生变动的,必须在三日之内书面告知公司,否则公司以原地址寄送的,视为送达。
10.员工承诺。
设计目的:证明单位履行了告知义务,表明员工对《入职登记表》信息的认可,若有虚假可以追究责任。
设计内容:
A. 公司告知义务承诺:本人确认,公司已如实告知工作内容、工作地点、工作条件、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及本人要求了解的情况;
B.不负竞业限制承诺及不使用前雇主商业秘密的承诺:本人承诺现入职不违反与前雇主签订的竞业限制协议(若有),并保证在工作期间不使用前雇主的商业秘密;
C. 真实信息承诺:本人在本表提供的各项信息均真实、有效、无遗漏,本人充分了解上述资料的真实性是双方订立劳动合同的前提条件,如有弄虚作假或隐瞒的情况,属于严重违反公司规章制度,同意公司有权解除劳动合同或对劳动合同做无效认定处理,若因此导致自身权益无法享受或给公司造成损失,本人自行承担,并有赔偿公司损失的责任。
11.员工签字。
设计目的:表明《入职登记表》内容均为员工自行填写并认可。
设计说明:
A. 每一页都要签字,最好摁手印;
B. 要求用黑色签字笔用正楷填写,不要签名潦草。
03 录用条件确认书
在分析录用条件之前,可以先自测以下几个问题:
什么是录用条件?
录用条件有什么用?
怎么设计录用条件?
录用条件应放在哪?
录用条件只是《劳动合同法》第39条规定的一个名词而已,什么是录用条件只能靠企业自己设计了。那么大家可能会问,招聘广告中写的“大学本科以上学历、三年以上工作经验、英语六级,要求有团队合作精神……”算录用条件吗?
这可以算录用条件,但没有太大的作用。为什么这么说呢?因为既然招聘广告这样要求了,公司招进来的人肯定符合的,入职之后怎么可能又不符合了呢!除非当时入职时学历、工作经历是假的。因此,这样的录用条件只有在劳动者弄虚作假时才有用。其实,招聘广告中所列条件可以当作招聘条件,与录用条件的区别可总结如下:
对比项目 | 招聘条件 | 录用条件 |
性质/作用 | 资格条件 | 转正/解除条件 |
适用对象 | 应聘人员 | 试用期人员 |
评估时间 | 招聘期间 | 试用期期间 |
设计要求 | 宽泛、原则 | 具体、量化、可操作 |
既然招聘条件作为录用条件有很大的局限性,如何设计行之有效的录用条件呢?设计“录用条件确认书”应注意以下几点:
1.录用条件不能违法。
如将婚育状况作为录用条件就明显违法,再如将疾病(精神病等除外)作为录用条件也不合法、不合理。
2.录用条件应当具体。
为了方便录用条件的举证,录用条件中最起码要有些量化指标,要“定性+定量”,否则,如果都是泛泛而谈的定性表述,很难举证,也很难得到法院的支持。
即便岗位本身不太好设计量化标准,无论如何也要想方设法设计一些量化的条款放在录用条件中。实在没有招了,可以考虑试用期考核并规定达不到一定分数或档次属于不符合录用条件,不过试用期考核也有弊端(员工不签字确认,又没有考核客观依据的情况下,几乎不具有法律效力)。
为了避免考核的风险,可以再加一道防线,如转正评估前增加一项专业能力考试,考试达不到一定分数的就是不符合录用条件,这样就会增加企业的主动性和积极性。
设计好的录用条件,应让入职员工签收,形成“录用条件确认书”。
3.录用条件应当量化。
录用条件需要结合每个岗位或职位的特殊要求设计,如岗位所需要的相应资格证书、职称、技能、语言要求等。
主编:法律事务部
邮箱:gjjtfwb@guinianggroup.com