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FEILIBAO
ZHIJIA
霏立宝之家
2019年7月 第01期
总第13期
前言
2021年11月13日，最高人民法院下发“关于印发《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》的通知”。统一法律适用，规范裁量权行使，是深入学习贯彻习近平法治思想的重要举措，是人民法院履行宪法法律职责、维护国家法制统一尊严权威的必然要求，是贯彻落实党的十九届四中全会关于全面落实司法责任制、加强对司法活动监督、保证审判权依法正确行使的具体行动。
2020年5月29日，习近平总书记主持中央政治局第二十次集体学习时，对统一法律适用工作提出明确要求。2021年初，中央政法委将“完善统一法律适用机制”列入2021年政法领域十大重点改革举措任务台账，明确由最高人民法院牵头落实。统一法律适用标准、规范裁量权行使，事关当事人合法权益保障和社会公平正义的实现，作为国家最高审判机关，最高人民法院应当充分发挥在统一法律适用工作中的示范带动作用，着力研究解决审判工作中的具体法律适用问题，特别是最高人民法院各审判业务部门之间、各地法院之间法律适用观点不一致、裁判尺度不统一等问题。
该办法的出台，对于我们工作的指引意义较大。从以往注重法条研究的方向，逐步向兼顾法条及判例共同研判转化，对于一般案件的研判更具有准确性和可预测性。在此背景下，更应该总结公司历来典型案例，总结判决规律，从判决出发，落脚项目现场管理，减少或避免公司损失。
法务组
2021年12月16日
2021年第02期（总第02期）
沈阳腾越建筑工程有限公司
法律风险防控内刊
策划：中心法务组
编委会（以姓氏笔画为序）：
王帅 王艳 王海军 邓振光 田鹏 李坤
刘天琦 刘洁 何哲 高日明 程双飞
韩旻汐 谢群
策划编辑：刘天琦
校对排版：刘天琦
责任编辑：王 帅
联系我们 ：中国辽宁省沈阳市于洪区细河南路117号中心法务组
联系电话：024-62836443
投稿信箱：1009335182@qq.com
开庭审理：
1，法庭调查
2，法庭辩论
3，法庭笔录
4，宣判
民事诉讼庭审程序
聚焦一线 关注程序
【特别声明】本汇编所刊登的文章及内容仅代表各个作者自身观点及建议，不代表公司法务组或法务专业线条从业人员出具的任何形式之法律意见、作出行动或制止行动的依据。未经公司法务组书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图表、图示等资料。如您有意就相关建议及提议进一步交流或探讨，欢迎与我部门联系。
INSIST
坚持
每个案件
只有不认真收集证据的人
没有无法突破的点
回归纠纷现场，细解庭审始末
典型案例汇编②
目 录
工
工伤参考性案例：
总包需对分包工人受伤承担连带赔偿责任吗？
---------------P4~P10
黄仲章诉我司工伤保险待遇纠纷
--------------P11~P12
章
刻印章涉刑案例：
尹某某伪造公司印章罪案件
--------------P1~P3
劳
米桂良/王建国诉江西腾昌劳
动争议纠纷案-东北分公司某项目
----------------P15~P16
张兴生诉我司劳务合同纠纷
---------------P17~P18
劳动争议参考性案例：
员工不遵章守纪，后果需要自己买单
----------------P13~P14
建
陈某山劳务班组诉我司建设工程施工合同纠纷案件
----------------P19~P21
上海世家装饰公司诉沈腾公司建设工程施工合同纠纷案件
----------------P22~P25
陈某山劳务班组诉我司建设工程施工合同纠纷案件
----------------P26~P27
上 编
沈阳腾越建筑工程有限公司典型案例汇编
租
寿光市春红租赁公司诉沈腾
建筑设备租赁合同纠纷案件
----------------P40~P41
武汉九州安厦工程科技有限公司
诉我司租赁合同案
----------------P42~P44
目 录
代
表见代理构成认定案例
--------------P28~P30
上 编
公司法务典型案例汇编
买
沈阳腾越建筑工程有限公司与曾天发、沈小春买卖合同纠纷
----------------P35~P39
华思特商贸诉我司木方模板采购合同纠纷系列案件
--------------P31~P34
沈阳久虹铝模有限公司诉我司
建筑设备租赁案
------------P68【管辖权异议专栏】
辖
目 录
中 编：最高人民法院建设工程领域审判观点
下编：建设工程施工合同纠纷五十问
-----------------P45~P47
如何认定建设工程项目的实际施工人
-------------------P52~P55
合同成立与生效的区别，未生效合同与无效合同的区别
-------------------P50~P51
上诉人当庭增加的上诉请求，是否属于二审审理范围
-------------------P56~P57
当事人通过QQ对账，能否中断诉讼时效
------------------P58~P64
买卖合同中未约定付款期限时，诉讼时效起算点的认定
------------------P65~P67
建设工程施工合同
与承揽合同的区别
---------------P48~P49
最高人民法院
统一法律适用工作实施办法
问题1~问题50
------------P69~P90
上编
典型案例汇编②
典型案例汇编
公司法务
私刻印章涉刑案例：
尹某某伪造公司印章罪案件
一、案情简介
2018年，河南昌弘建设工程有限公司与合肥交通投资控股有限公司签订S227线店忠路肥东县长临河服务区建设工程施工合同。2018年11月15日，河南昌弘建设工程有限公司委托 尹某某为S227线店忠路肥东县长临河服务区施工项目负责人。2018年11月20日，河南昌弘建设工程有限公司制作项目部印章启用公示函，公示启用“河南昌弘建设工程有限公司S227线店忠路肥东县长临河服务区建设工程项目部”印章。2019年1月25日，河南昌弘建设工程有限公司与 尹某某签订项目管理目标责任书。被告人 尹某某未经河南昌弘建设工程有限公司授权，私自刻制“河南昌弘建设工程有限公司S227线店忠路肥东县长临河服务区建设工程项目部”印章，使用该印章签订《绿化工程承包合同》。
经鉴定： 尹某某提供的“河南昌弘建设工程有限公司S227线店忠路肥东县长临河服务区建设工程项目部”印章印文与 尹某某签订的《绿化工程承包合同》上的印章印文同一印章印文。
二、案件经过
一审法院：
被告人尹某某因涉嫌伪造公司印章罪于2020年1月20日被林州市公安局刑事拘留，同年2月25日被逮捕。一审法院认定上述案情证据有：
1、项目部印章启用公示函、项目部技术资料专用章启用公示函；
2、扣押清单、 尹某某提供印章印模；
3、河南昌弘建设工程有限公司提供印章印模；
4、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单；
5、S227线店忠路肥东县长临河服务区建设工程施工合同；
6、河南昌弘建设工程有限公司项目部管理目标责任书、工程安全管理协议书、工程质量管理及保修协议书；
7、S227线店忠路肥东县长临河服务区建设工程加油站钢结构、标志塔及标识、标牌工程施工合同、门窗工程制作安装合同、绿化工程承包合同；
8、被告人基本情况、前科证明、抓获证明、被告人的供述、证人赵某证言、孙某、王某、洪某的证言；
9、湖北东湖司法鉴定的鄂东鉴（2020）文鉴字第9号、第70号司法鉴定意见书。
[一审判决]
林州市人民法院认为，被告人 尹某某未经河南昌弘建设工程有限公司授权伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，作出判决：被告人 尹某某犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
二审法院：
原审被告人尹某某不服，提出上诉。尹某某上诉理由，其使用印章是经河南昌弘建设工程有限公司同意的，其没有私刻印章。
辩护人的辩护意见，尹某某没有私刻印章的动机或目的，认定尹某某私刻公司印章罪的证据不足。
关于上诉人尹某某提出“其使用印章是经河南昌弘建设工程有限公司同意的，其没有私刻印章”的上诉理由，及辩护人提出“ 尹某某没有私刻印章的动机或目的，认定尹某某私刻公司印章罪的证据不足”的辩护意见，经查，上诉人尹某某在侦查阶段供述其为了使用方便，私自刻了枚项目部印章；证人王某、洪某证言证明，为了应付检查工作，曾刻过一枚项目部印章让尹某某使用，但没两天就还了，没有给尹某某留有项目部印章；鉴定意见证实，尹某某向公安机关提交的印章系伪造。上述证据相互印证，足以证实尹某某伪造印章的事实。尹某某翻供，无正当理由，本院不应采信。故该意见不能成立。
本院认为，上诉人尹某某未经河南昌弘建设工程有限公司授权伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人尹某某的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
关键字：公司印章 刑事责任 司法鉴定 犯罪
案例概要：我们所熟悉的企业印章也就是广义上的“公章”，是指除了指机关、团体、企事业单位使用的印章，还包括公章、合同专用章、财务专用章等，在建筑行业中还包括项目部的项目章、项目技术资料专用章等。公章的作用非常重要，如果出现伪造公章的现象，将对公司的运行以及市场经济秩序造成严重破坏，我国法律法规对此均予以严格规范。笔者分享一个案例，对私刻公章所引发的严重法律后果进行分析和解读。
作者：何哲
上编：公司法务典型案例汇编
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据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人尹某某的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
三、案件分析
本案的法律根据是《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款规定：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。”也就是说该罪为行为犯，无论行为人出于什么目的，也无论行为人伪造多少枚印章，一旦实施伪造印章的行为即构成犯罪。个人应遵纪守法，避免误入歧途！
四、案件思考
企业要通过正规途径刻制单位印章并向相关部门备案；建立印章刻制、发放、使用以及回收台账，台账应完整连续，并注明日期；印章应由专人保管，落实监管责任到人；严禁项目技术专用章用于经济事项，并通过发函、公告等形式告知项目相关方；项目结束后及时收回作废项目印章，并登报公告；发现私刻公章行为的，及时向公安机关报案。
工伤参考性案例：总包需对
分包工人受伤承担连带赔偿责任吗？
关键字：合法发包 连带责任 安全监管 工会
案例概要：根据国家法律法规要求，总包方在选择分包方时，务必要选择有资质的分包方，并且分包合同的签订应规范；在工程具体施工中，总包方还应尽到对分包方的安全监督管理职责。那么如果没有依法合规、存在安全监管不利，则将承担责任。笔者分享一个案例，对该事由引起的是否由总承包单位承担连带责任的问题进行分析和解读。
一、案情简介
2012年6月25日，青岛市中泛圣达置业有限公司（以下简称“中泛置业公司”）与中国建筑第八工程局有限公司（以下简称“中建八局”）签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：由中建八局总承包中泛置业公司开发的平度圣达商务中心10栋单体楼房的建设工程。
2013年9月30日，中建八局又与青岛志成建筑劳务有限公司（以下简称“志成劳务公司”）签订《建设工程施工分包合同》，中建八局又将平度圣达商务中心1＃楼（除图纸1-8轴线范围内）保温屋面施工劳务工程分包给志成劳务公司。合同第八条约定：本合同经双方加盖公章并法定代表人或委托代理人签字后生效。承包人处盖有被告中建八局平度分公司公章，并有委托代理人赵文明等两人亲笔签名；分包人处仅盖有被告志成劳务公司的公章法定代表人解本虎私章，但没有法定代理人或者委托代理人的亲笔签名。整个合同以及补充协议均没有法定代理人或者委托代理人的亲笔签名。
2013年11月13日，王均江在平度圣达商务中心1＃楼东部自东墙向西约40米处阁楼内南侧从事墙壁保温工作，站在约3.6米高带有轮子（可固定轮子）的脚手架上往墙上钉保温材料时，脚手架发生后倒，王均江与一起施工的工友李某跌落地上，二人均受伤。证人李某与王均江同时受伤遂由王群送往平度市中医医院治疗，当日王均江因病情严重转入平度市人民医院住院治疗。经诊断，王均江多发大脑挫裂伤、创伤性硬膜血肿、颅骨骨折、头皮血肿、软组织挫伤、左侧L3、4横突骨骨折等。2013年12月13日王均江伤情未愈出院，住院30天，花住院费40868.48元。王均江因该伤害又于2014年2月19日到平度市人民医院住院治疗，2014年3月7日王均江伤情好转出院，住院治疗16天，花医疗费22580.18元。王均
作者：何哲
上编：公司法务典型案例汇编
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焦点二、关于被告中建八局是否承担责任的问题。被告中建八局将总承包建筑工程中的保温屋面施工劳务工程分包给被告志成劳务公司，按照法律规定分包时应审查劳务承包单位是否具有相应的资质和安全生产条件，具体施工中应进行监督和管理，以防承包单位违反分包或出借资质和名义给没有资质的单位或个人。由于被告中建八局没有尽到上述义务，导致在签订合同时被告志成劳务公司的法定代理人或者委托代理人的未亲笔签名。按照该合同约定，本合同不生效。在具体施工过程中，被告志成劳务公司不能提供证据证明在施工现场有管理人员、技术人员、安全生产人员、作业人进行具体施工和安全监督，而承包的工程只有被告王群组织王均江等人进行具体施工。庭审时被告志成劳务公司既不承认被告王群是非法转包人，也不认可被告王群借用其名义承揽了该工程，但被告志成劳务公司对被告王群的具体施工行为不能作出合理解释。唯一的解释就是被告王群是非法转包人或者借用其名义承揽工程人。尽管被告志成劳务公司有相应资质，但具体施工人被告王群没有资质，对此被告中建八局是明知的，且在工程具体施工中没有尽到安全监督管理职责。故根据法律规定，被告中建八局应当与被告志成劳务公司承担连带赔偿责任。
焦点三、关于被告王群是否承担责任的问题。尽管王均江等人是由王群所招，并且王群为王均江垫付部分医疗费，但被告志成劳务公司不认可与王群有任何关系，王群亦不承认与被告志成劳务公司存在任何关系，故王均江要求王群承担赔偿责任，证据不足，法院不予支持。
焦点四、关于王均江要求被告中泛置业公司承担责任的问题。被告中建八局具有完备的施工资质和安全生产条件，被告中泛置业公司将所建工程发包给被告中建八局，符合法律规定，并无过错，不应承担赔偿责任。王均江主张要求被告中泛置业公司承担责任，法院不予支持。
焦点五、王均江所诉经济损失是否合理的问题。具体分析认定如下，王均江王均江系农村居民，尽管发生事故时在城市从事建筑劳务，但不能提供在受伤前连续一年以上在城市务工的有关证据及应按照城镇居民标准赔偿经济损失的其他证据，故王均江主张要求其损失应按照城镇居民标准赔偿，证据不足，法院不予支持。王均江的损失：1．医疗费82450.73元有医疗费凭证佐证，予以确认，2．住院伙食补助费61天×100元／天=6100元，计算有据，予以确认，3．王均
江因该伤害又于2015年8月6日入平度市人民医院住院治疗，2015年8月13日王均江伤情好转出院，住院治疗7天，花医疗费7197.09元。以上花门诊医疗费4527.24元。王均江因该伤害又于2019年3月24日入平度市人民医院住院治疗，2019年4月1日王均江伤情好转出院，住院治疗8天，花医疗费7053.74元，门诊医疗费224元。王均江所花医疗费合计82450.73元。王均江于2014年在平度内分泌糖尿病医院拿药，花药费373元，但没有医院处方。证人李某在平度市人民医院住院治疗期间所花医疗费由王群交付，王群给王均江账户转存款26500元。2019年3月25日，青岛青大司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见：一、被鉴定人王均江因外伤致颅脑损伤为六级伤残；二、被鉴定人王均江误工期限建议为24个月，出院后护理期限建议为24个月，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理；三、被鉴定人王均江后续治疗费建议以实际发生为准；四、被鉴定人王均江无护理依赖。2019年8月21日，山东省精神疾病司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、诊断：脑外伤所致精神障碍（伴癫痫发作）；2、被鉴定人王均江目前精神伤残类别为七级。王均江索赔无果，于2018年5月14日诉来法院，要求被告赔偿医疗费82823.73元，住院伙食补助费6100元，护理费158691.74元，误工费135698.4元，残疾赔偿金548823.6元，鉴定费7077元，交通费10000元，精神抚慰金50000元，共计999214.47元。
二、案件经过
王均江向一审法院起诉请求：1．依法判决被告王群、青岛志成建筑劳务有限公司、中国建筑第八工程局有限公司、青岛市中泛圣达置业有限公司连带赔偿王均江损失999214.47元；
2．本案诉讼费用及其他费用由被告负担。
[一审判决]
一审法院认为，本案的焦点一、雇主的确定，经过庭审查明，王均江的受伤是在平度圣达商务中心1＃楼的东端离东墙向西约40米阁楼内南侧墙体保温工程施工中受伤，因受伤严重不能表达，但该工程总承包方是被告中建八局，劳务分包方是被告志成劳务公司，王均江在被告志成劳务公司承包的工地上进行施工，双方形成事实上的雇佣关系。王均江在被告志成劳务公司承揽的工程施工过程中受伤，应当由雇主被告志成劳务公司承担赔偿责任。
上编：公司法务典型案例汇编
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因外伤致颅脑损伤为六级伤残，2019年8月21日，山东省精神疾病司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定王均江目前精神伤残类别为七级。本院认为，根据王均江数次入院治疗记录，结合其伤情，可以认定王均江受伤后至今在持续治疗中，损害后果持续发生，本案并未超过诉讼时效。鉴定是为查明本案事实、确定王均江合理损失进行的必要、合理的程序，一审法院根据王均江申请，依法委托鉴定机构针对王均江伤残等级、护理情况、误工情况、后续治疗费等事项进行鉴定并无不当，对中建八局、志成劳务公司关于鉴定意见与王均江受伤无因果关系的上诉主张，本院不予采纳。上述鉴定意见经法院审查，鉴定程序、鉴定过程、使用的检材、检验方法、委托鉴定的事项与要求等证据材料的取得程序上并无违法之处，鉴定意见与王均江治疗情况以及开庭情况认定的事实相符，对鉴定意见的证明力应当予以认定，可以作为认定本案事实的依据。
焦点二，关于王群是否应当承担责任，一审期间，法院两次传唤王群本人到庭接受询问并核实相关证据，王群无正当理由拒不到庭，二审期间，王群经本院合法传唤未出庭，视为其对自身抗辩权利的放弃。一审期间，李某等人的证人证言与庭审查明情况之间能够相互印证，对其能够相互印证的部分本院予以采信，上述证据形成了证据链，已经达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，能够证明王均江等人是由王群所招，由王群组织王均江等人进行具体施工，且王群在王均江受伤后将其送至医院并垫付了部分医疗费，综合考虑上述事实，应当认定王群与王均江之间存在劳务关系，王群作为雇主，对劳务活动和提供劳务者负有安全保障义务，应当对王均江受伤造成的损失承担赔偿责任。
关于志成劳务公司是否应当承担赔偿责任，志成劳务公司既不承认王群是非法转包人，也不认可王群借用其名义承揽了该工程，同时对王群的具体施工行为不能作出合理解释。志成劳务公司上诉称其所承包的工程施工范围是平度圣达商务中心1＃楼（除图纸1-8轴线范围内），而经现场指认王均江受伤地点是10号楼，不属于志成劳务公司承包范围。本院认为，规划图纸上的楼号与建成后标识的楼座号不一致的现象系建设工程领域可能存在的情况，仅凭楼号不一致，不足以推翻现场勘查及证人指认的证明效力，根据现场勘查及证人指认情况，可以认定王均江受伤地点位于志成劳务公司承包范围内。王群组织人员在志成劳务公司承包的工地上施工，无论其作为非法转包人或
江主张护理费158691.74元过高，应为95元／天×720天=68400元，4．王均江主张误工费135698.4元过高，应为95元／天×720天=68400元，5．王均江主张赔偿残疾赔偿金548823.6元过高，应为：20820元／年×20年×54％=224856元。6．鉴定费7077元，由鉴定费凭证，予以确认。7．王均江主张赔偿交通费10000元过高，考虑王均江病情严重，又数次进行鉴定，以5000元为宜。8．精神抚慰金50000元，该请求过高，应调整为20000元为宜。合计482283.73元。
综上，一审法院判决：
一、被告青岛志成建筑劳务有限公司赔偿原告王均江损失482283.73元，于判决生效后十日内付清；
二、被告中国建筑第八工程局有限公司对被告青岛志成建筑劳务有限公司上述赔偿责任承担连带赔偿责任；
三、驳回原告王均江对青岛市中泛圣达置业有限公司的诉讼请求；
四、驳回原告王均江对被告王群的诉讼请求；
五、驳回原告王均江的其他诉讼请求。
[二审判决]
一审宣判后，王均江、志成劳务公司、中建八局均不服，提起了上诉。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。
二审法院经审理认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案审理程序是否合法；二、一审法院责任分配是否正确；三、一审按照农村标准计算王均江各项损失是否正确。
焦点一，中建八局、志成劳务公司上诉称王均江受伤时间为2013年，其于2018年5月14日提起诉讼已超过诉讼时效，司法鉴定结果与王均江受伤无因果关系，不应作为认定事实的依据。经查明，王均江2013年11月13日受伤，受伤后即前往平度市中医医院治疗，当日因病情严重转入平度市人民医院住院治疗，经诊断为多发大脑挫裂伤、创伤性硬膜血肿、颅骨骨折、头皮血肿、软组织挫伤、左侧L3、4横突骨骨折等。2014年2月19日入平度市人民医院住院治疗，入院诊断：手术后颅骨缺失，左侧L3、4横突陈旧性骨折，糖尿病。2015年8月6日入平度市人民医院住院治疗，入院诊断：脑梗死、2型糖尿病、脑外伤后遗症、继发性癫痫。2019年3月24日入平度市人民医院住院治疗，入院诊断：行走不稳原因？短暂性大脑缺血性发作、颅脑外伤后遗症。2019年3月25日，青岛青大司法鉴定所作出鉴定意见书，认定王均江
上编：公司法务典型案例汇编
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者借用公司名义承揽工程人，志成劳务公司作为工程分包方，对现场施工情况应当知情，王群欠缺相应资质、未提供安全生产条件，志成劳务公司亦未提供证据证明施工现场有管理人员、技术人员、安全生产人员、作业人进行具体施工和安全监督，应当与王群承担连带责任。
关于中建八局是否应当承担赔偿责任，中建八局将总承包建筑工程中的保温屋面施工劳务工程分包给志成劳务公司，一审法院以双方签订的《建设工程施工分包合同》缺少志成劳务公司的法定代理人或者委托代理人亲笔签名为由，认定中建八局没有尽到审查义务，合同不生效。本院认为，中建八局与志成劳务公司签订的《建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同签订后后，志成劳务公司按照合同约定完成了规定范围的保温屋面施工劳务工程，该工程现已完工，合同已经实际履行，双方签订合同时签章不规范的行为不足以推翻合同效力，案涉《建设工程施工分包合同》合法有效。志成劳务公司有相应施工资质，中建八局分包行为符合法律规定，并无过错，不应承担赔偿责任。
关于中泛置业公司是否应当承担赔偿责任，中泛置业公司与中建八局签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由中建八局总承包中泛置业公司开发的平度圣达商务中心10栋单体楼房的建设工程。中建八局具有完备的施工资质和安全生产条件，中泛置业公司发包行为符合法律规定，并无过错，不应承担赔偿责任。
关于王均江是否应当承担责任，经审理查明，王均江受伤时仅佩戴安全帽，并无其他防护措施。本院认为，王均江作为完全民事行为能力人，常年在外务工从事相关工作，应当具备相应工作技能，并对其所从事工作的风险有所预见。王均江对现场环境疏于观察，在施工现场安全设施不完备的情况下，亦未采取其他安全防护措施，应当认定其对自身安全未尽到注意义务，具有较大疏失，应当对自身损害后果的发生承担相应责任。具体责任分配方面，综合考虑各方过错，以王均江承担40％，王群承担60％为宜，一审法院责任分配有误，本院予以纠正。
焦点三，关于赔偿标准，王均江上诉请求按照城镇居民标准计算各项损失。本院认为，王均江主要收入来自于务工，且根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》及山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的文件精神，在民事诉讼中对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目的赔偿数额。故对该项上诉请求，本院予以支持，按照城镇居民标准计算，王均江残疾赔偿金应当为548823.6元（50817元×20年×54％）。综上，王均江的各项损失共计806251.33元（82450.73元＋6100元＋68400元＋68400元＋548823.6元＋7077元＋5000元＋20000元），应当由王群赔偿483750.80元
（806251.33元×60％），扣除王群给王均江的转存款26500元，还应当赔偿457250.80元，志成劳务公司对上述赔偿责任承担连带责任。
综上所述，上诉人王均江、上诉人中国建筑第八工程局有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；上诉人青岛志成建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4316号民事判决第三项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4316号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
三、被上诉人王群赔偿上诉人王均江损失457250.80元，于本判决生效后十日内付清；
四、上诉人青岛志成建筑劳务有限公司对被上诉人王群的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人王均江对上诉人中国建筑第八工程局有限公司的诉讼请求；
六、驳回上诉人王均江的其他诉讼请求。
三、案件分析
本案中，一审法院认定总包方与劳务分包方签订的合同，因没有劳务分包方的法定代表人或委托代理人签字而不生效，进而判决总包方应对劳务分包方的工人受伤承担连带赔偿责任。但二审法院则认为，劳务分包合同的签订虽然有瑕疵，但劳务分包方具有劳务资质，且合同已经履行，故该合同已经生效，故总包方分包合法，无需对劳务分包方的工人受伤承担连带赔偿责任。显然，二审法院的判决是正确的。
四、案件思考
总包方在选择分包方时，务必要选择有资质的分包方，并且分包合同的签订应规范；在工程具体施工中，总包方还应尽到对分包方的安全监督管理职责。
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作者：程双飞
黄仲章诉我司工伤保险待遇纠纷
关键字：诉讼时效、有效送达、工伤保险基金
一、案情简介
原告黄仲章诉我司支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、护理费、停工留薪工资、交通费等共计311349.65元。
原告称其2016年在我司承包的诸暨城市花园工程中发生工伤，经诸暨市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年8月8日经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。原告要求我司支付工伤所产生的全部费用，遂诉至法院。
2020年9月29日，黄仲章提起劳动仲裁，申请我司承担工伤所产生的全部费用，2020年11月5日，诸暨市劳动人事仲裁委员会作出浙诸暨劳人仲案（2020）647号裁决书，裁决驳回其全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，起诉至诸暨市人民法院，一审法院经审理判决驳回其全部诉讼请求，原告不服上诉至绍兴市中级人民法院。
二、我司辩论观点
1、本案的诉讼时效已过，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，原告申请既超过仲裁期限也超过了法律规定的三年诉讼时效。2、诸暨市劳动仲裁委认定的证据及事实没有法律依据，原告提交的证据均为复印件，未核对原件。3、原告请求工伤保险待遇没有事实和法律依据，其住院费的票据不足，一次性伤残补助金的计算基础错误，一次性伤残医疗补助金及就业补助金计算基数错误，不应支付护理费、停工留薪工资、交通费等。4、原告的劳动能力鉴定期限不符合法律规定，原告间隔两年多才进行鉴定，不排除二次受伤的可能性。应驳回原告的诉讼请求。5、原告自认2016年10月14日受伤，2016年12月9日被认定为工伤，2019年8月8日被鉴定为八级伤残。本案中原告和被告早于2016年便不曾存在劳动关系，其在本案中主张的工伤待遇，至迟在其签收《劳动能力鉴定结论》之日，即2019年8月13日应当知道权利被侵害，开始起算仲裁时效。原告向诸暨市劳动人事争议仲裁委主张权利的时间为2020年11月30日，已超过一年时间。其提出的一次性伤残补助金、一
次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、工伤住院期间护理费、交通费等请求均已超过仲裁时效，均不应被支持。6、鉴定的地址由原告自己填写，地址为有效送达地址。7、证人证言不符合证据的形式要件。故应驳回原告的诉讼请求。
三、裁判观点
二审法院认为，研议该焦点的关键在于审查绍兴市劳动能力鉴定委员会在2019年8月8日作出的劳动能力初次鉴定结论书于何时有效送达给上诉人。根据到案证据以及当事人陈述，诸暨市公共服务中心社会保险事业局根据上诉人提供的地址，通过单号为1076880563233的邮政快递向上诉人邮寄了上述劳动能力初次鉴定结论书，物流信息显示该快递已于2019年8月13日妥投。虽然该物流信息的详细说明栏中有“他人收彩票店”的记载，但地址确系上诉人自行提供，故可视为案涉劳动能力初次鉴定结论书已于该日有效送达给上诉人。至于上诉人有无及时，去领取该份快递不可归责于他人，仲裁时效应自2019年8月13日的次日起算，至2020年9月29日显然已过一年时效，一审予以驳回并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
四、争议焦点
原告起诉是否已过诉讼时效。
五、判决事项
驳回原告黄仲章的上诉请求。
六、法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项
七、案件小结
本案工伤保险待遇纠纷，民事法律关系简单，虽驳回原告的全部诉讼请求，但后续因原告一再申请我司配合其走工伤保险，我司沈斌魁总出于伤者考虑，同意配合其走工伤，但需保护我司的合法权益，在原告出具承诺书后，我司配合其走工伤。在维护公司合法权益的前提下，法律外还存在人情，也彰显了我司在社会中的企业担当。
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作者：何哲
劳动争议参考性案例：
员工不遵章守纪，后果需要自己买单
一、案情简介
2012年2月2日，张某入职某公司任库管。2015年2月1日，该公司与张某签署了其第二期劳动合同。2017年9月份，该公司以张某违反公司规章制度为由与张某解除劳动合同。
张某到某市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，但是劳动仲裁委驳回了张某的申请请求。张某不服仲裁结果，诉至法院，请求判令公司支付违法解除劳动合同赔偿金42380元。
二、答辩意见
公司方面答辩意见：
1、被告该公司辩称：2012年2月，张某入职某公司便对公司制度进行了学习并签字予以确认并遵照执行。公司制度由公司职工大会审议通过并报工会，符合法定及民主程序，公司员工应遵照执行，确保企业依规有序的正常经营发展。在2017年7月4日至8日期间，张某正常考勤上班，工作量却为零，公司依照规章制度对其“无正当理由，拒不服从工作安排”的行为，给予一次严重警告处分。
2、2017年7月12日，公司领导齐某与张某就严重警告问题进行沟通谈话时，张某在公司对齐某不断进行辱骂，内容不堪入耳，公司依照规章制度对张某“工作期间，无理取闹，辱骂他人”的行为给予一次严重警告处分。根据公司规章制度的规定，员工连续12个月内受到二次严重警告的，解除劳动合同，不享受经济补偿。综上，2017年9月，公司在征得工会同意后，与张某解除了劳动合同。因此，公司认为其与张某解除劳动合同的行为合法，不同意张某的诉讼请求。
关键字：公司制度 劳动法 违法解除 工会
案例概要：依法合规、遵章守纪不仅是用人单位的事，也是员工的事。那么，如果员工不按照公司规定，拒不服从工作安排，所涉及的后果有哪些？辞用人单位能否以员工拒不服从工作安排为由解除劳动合同？用人单位及员工有哪些需要注意的地方？笔者分享一个案例，对该事由引起的劳动争议纠纷进行分析和解读。
三、法院观点
1、本案所涉劳动合同是双方当事人真实意思表示，不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，被告公司公司制度依法合规且原告均知悉签认，故原告在劳动关系存续期间，应按照劳动合同及公司制度。2、关于原告诉求的被告系违法解除，根据被告公司制度及提供相关证据可知原告张某确有违反公司规章制度的情形。 3、被告根据公司规章制度的规定并在征得工会同意后，与张某解除劳动合同的行为合法。
四、法院判决
法院经审理认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。根据公司提交的证据足以认定，张某存在着该公司所称的违反其公司规章制度的行为。根据公司规章制度，对张某的行为给予相应处分并无不当，公司在征得工会同意后与张某解除劳动合同的行为符合法律和该公司规章制度的规定。
最终，法院判决对张某的诉讼请求不予支持。
五、法律依据
《中华人民共和国劳动法》第四条
六、案件思考
企业有权制定企业的规章制度，且内容合法、程序合法、得到公示的规章制度在企业内部具有普遍约束力。
该案中，张某作为该公司的员工，应当受到公司规章制度的约束。该公司的规章制度不违反现行法律法规且进行公示，张某亦知悉并签认公司制度。在张某违反公司规章制度的情况下，公司有权对其进行相应的处分。公司对张某作出两次严重警告后，并且在征得工会同意的情况下，与张某解除劳动合同的行为是合法的。
七、法律提示
1、作为用人单位的企业：企业所制定的内部规章制度要确保依法合规，要做到内容合法、程序合法、得到公示；企业要按法律法规设立职代会、设立工会委员会来确保员工权益、倾听员工诉求、协调双方争议、履行相应职责，确保企业良性发展，依法合规运营。2、作为员工：员工不仅要遵守法律法规，更要遵章守纪。“没有规矩，不成方圆”，企业依法依规按程序设置的各种规则制度都是保障企业正常运转的。员工作为企业的一份子，个人的收益以及所体现的价值都与企业的发展息息相关，作为员工需要遵章守纪，为企业的经营发展做出个人的努力。
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米桂良/王建国诉江西腾昌劳动争议
纠纷案-东北分公司某项目
——承包人管理人员起诉公司索要相关费用案件
作者：高日明
（二）裁判依据
1、中华人民共和国劳动合同法；2、人力资源和社会保障局关于确立劳动关系有关事项的通知（2005第12号）；
四、案件分析
通过前述案件情况可知，两位申请人均是承包人的管理人员，提供的证据材料中除劳动合同外几乎一致，由此可知，劳动仲裁委、法院在审理劳动争议纠纷案件中，更看重是否签署劳动合同，假若没有签署劳动合同，即便该人员在项目工作过，甚至劳务公司通过自有账户以工资的名义支付过工资，也不会被认定存在劳动关系，故在项目的管理过程中，尤其要保存好劳动合同原件、复印件（不允许拍照）等涉及证明存在劳动关系的资料，禁止由承包人管理人员保存，禁止外泄，需要有专人保存好。
一、诉讼请求
1、米贵良劳动争议纠纷案：请求裁决被申请人（江西腾昌）支付2019年3月至2020年6月期间的工资59355元整；2、王建国劳动争议纠纷案：请求裁决被申请人（江西腾昌）支付2019年3月16日至2019年12月17日期间的工资15570元整；
二、证据材料
1、米贵良劳动争议纠纷案：
（1）劳动合同原件；
（2）工资转账凭证；
（3）工作服、工作牌、工作日志；
（4）工作微信群、通话录音；
（5）承包人承诺、承包人证人证言、不存在劳动关系证明；
2、王建国劳动争议纠纷案：
（1）工资转账凭证；
（2）工作服、工作牌、工作日志；
（3）工作微信群、通话录音；
（4）承包人承诺、承包人证人证言；
证据材料中的差别：王建国因离开项目较早，与江西腾昌没有签署劳动合同；
三、案件结果及裁判依据
（一）案件结果
1、米贵良劳动争议纠纷案：确认存在劳动关系并支付相关费用；
2、王建国劳动争议纠纷案：不存在劳动关系，无需支付相关款项；
关键词：劳动合同、工资支付主体、劳动关系
背景介绍：东北分公司某项目，承包人承包工程后，雇佣米桂良与王建国作为其管理人员，虽然作为承包人的管理人员，但此两人是承包人合伙人嫡系，并由合伙人管理，后期承包人与其合伙人不再合作导致此两人向江西腾昌起诉索要工资等费用；
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作者：程双飞
六、案件小结
本案系承包人下游劳务合同纠纷，民事法律关系较为单一，但涉及主体较多，有一定的复杂性。本案在和法官联系的过程中，法官要求我司提供与承包人的内部承包合同，来证明我司与承包人的承包关系，原告应向承包人主张劳务费。经风险考虑，我司向法院提交以往判例，以证明我司与原告不存在劳务合同关系，法院按照以往判例查清事实，公正判决！
张兴生诉我司劳务合同纠纷
一、案情简介
原告张兴生诉请我司支付其工资113765元，原告称2019年12月至2020年1月，其受雇于汪昆松在我司承包的余姚泗门嘉悦城续建工程商住项目（南区）进行架子工突击抢建工作，先后垫付人工费113765元，要求我司支付其工资，遂诉至法院。
二、我司辩论观点
1、被告并非本案适格主体。被告与原告并未签订任何合同，也没有任何合同关系，无需对原告承担给付责任。2、原告受雇于汪坤松，受其管理和制定工资标准，与汪坤松成立雇佣关系。其为汪坤松提供劳务，应由汪坤松承担给付责任，与被告无关。请求驳回原告的诉讼请求。
三、裁判观点
根据原告提供的证据分析，汪坤松系泗门嘉悦城续建工程商住项目的劳务分包人，现并无证据证明其系被告工作人员且有权代表被告制定原告的工资标准、与原告结算工资等。被告虽系涉案工程项目的承包人，但并无证据 证明其与原告产生了雇佣关系并拖欠原告所诉工资的事实。原告要求被告支付劳务费，无事实和法律依据，本院不予支持。
四、争议焦点
被告是否应该向原告支付劳务费。
五、判决事项
驳回原告张兴生的诉讼请求。
六、法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条；
《最高人民法院关于适用〈中华 人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条。
关键字：劳务合同、雇佣关系
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作者：何哲
法院驳回其诉请。
涉案工程因质量问题产生了大量扣款,依约应由原告承担该扣款,二被告要求原告对工程质量整改并扣除扣款,原告却未按要求进行维修,产生后果应当原告承担。二被告要求扣除其为原告缴纳的保险等费用及施工产生的必要损耗。综上,原告已签署结算书,不再要求二被告支付任何金额,擅自计算所谓结算金额,无事实和法律依据,请求法院驳回原告诉请。
三、法院观点
1、原告作为自然人,不具有建设工程劳务施工资质,其和被告签订的施工合同,违反了法律法规的强制性规定,为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二条,建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
2、针对被告提出的双方应就工程价款按规定进行结算，同时被告按合同的约定,应扣除原告的材料扣款、结算评中罚款、保险等,但因被告未能提交所涉证据,法院也曾要求在三十日内对原告施工的工程价款进行结算,到期后被告仍未提交结算证据。因此，对被告主张应扣除原告的保险费、材料损耗、结算评中罚款,由于在规定的时间内未提交证据,本院其主张不予以支持。
3、因原告与被告曾核对账目确认涉案工程结算金额为595230.9元,已支付金额为377188.84元,剩余未支付金额为218042.06元。庭审中将此前的对账确认资料进行了提交，则被告欠付金额应为218042.06元并原告已放弃利息。
四、案件焦点
本案的争议焦点为：
1、双方是否已经结算，所欠工程款的金额如何确定？
2、原告涉案工程是否存在需要扣罚款的问题，如是，则怎样进行扣减？
3、被告欠款数额和利息如何确定？
五、法院判决
一、被告于判决生效之日起十日内支付给原告陈某山工程款218042.06元；
二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回原告其他诉讼请求，案件受理费5643元,减半收取计2822元,保全费1773元，由被告承担。
六、法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二条
《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
一、案情简介
原告陈某山系某劳务作业班组负责人和我司就碧桂园某工程签订如下班组合同，分别为：A合同：双方于2014年8月11日签署,工程名称:碧桂园某花园里别墅三区G238户型335-338号、340号共5栋内外墙抹灰工程。开始时间:2014年7月15日,结束时间:2014年9月20日。暂定总价:133000元。B、C合同：双方于2014年9月1日、2014年10月5日签订二份合同,B合同变更工程承包范围为花园里别墅三区G238:335-340号、350号、356号、358-359号、361-365号,共15栋内外墙抹灰工程,工程价款:由133000元变更为399000元;C合同由原合同承包范围变更为花园里别墅三区G238:335-340号、346号、350号、356号、358-359号、363-365号共14栋;G115:357号共1栋;G116:353号、366-367号共3栋内外墙抹灰工程。工程价款由133000元变更为517151元。工期由2014年7月15日至2014年9月20日变更为2014年7月15日至2014年10月20日。 D合同：双方于2014年10月1日签订，工程名称:金商业街北面别墅四区571号楼内墙、580号、582号楼外墙抹灰,工期:2014年8月15日至2014年9月25日,暂定价89921元。
原告陈某山班组完成上述工程后也依约全面履行了义务,案涉施工工程已验收合格并交付使用，案涉工程折算劳务费为607072.6元，被告已支付35万元, 尚欠付257072.6元。
二、答辩意见
我司答辩意见：
原告所称已付、未付、结算金额均为单方计算。原告要求被告对其诉请金额支付利息,但其诉求金额系其自行计算,请求
关键字：劳务班组 合同无效 扣款证据 举证责任
案例概要：劳务作业班组一般与项目签署含有计价规则、支付结算条款的计价协议，此类合同如正常履行且未进入诉讼程序，一般均约束合同各方。一旦进行诉讼，则不受法律保护。那么如若在合同履行过程中双方出现争议，项目没有及时锁定扣款证据或所涉资料未见对方确认，则不具备任何效力。鉴于此，笔者以某项目的劳务班组结算争议纠纷案件为例对该类问题进行分析和解读。
陈某山劳务班组诉我司
建设工程施工合同纠纷案件
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作者：王艳
七、前事不忘，后事之师
本案件我司在原告诉求基础上进行客观减损，其主要原因是项目提供了项目就原告劳务工程的对账资料，该证据有原告方的确认签字，证明案涉劳务施工已明确了欠付金额，且我司抓住案件焦点进行针对性答辩，避免了因双方未确定金额而进行造价鉴定、司法审计等环节所产生的额外司法程序费用及衍生利息。此外，在对账资料中也已明确欠付金额并不涉及利息的约定，对本案的顺利处置提供了帮助。
本案中，虽然原告班组在实际施工作业中存在问题，但因我方项目就原告班组涉及的代工维修、材料损耗扣款部分证据材料缺失。材料损耗的确认单未见原件、也缺少所涉该单项劳务工程的代缴保险单据等材料，法院均未予以认可。在多个类似案件中，法院都对案涉事实也就是劳务班组是否在扣罚单据、承诺扣款资料的证明力度及案涉事实进行审查，那么在事实无对方确认签字的前提下，则无法扣除原告的款项。因为根据双方订立的合同已经走到法律程序，无效合同下的违约责任条款也无效，仅就结算条款进行工程款项的核算支付。那么就需要我司对原告在合同履约过程中的扣罚款情况保存有效依据，包括但不限于划分责任、金额确定、对方签字、有效送达等证明对方违约情形提供有效的证据链条，方能对原告诉求款项进行有效合理的扣减。
所以，如果没有证据，在法律程序中，因为合同的特殊性不受到法律保护，我司将无法对劳务班组进行款项扣减。那么针对此类案件，我们还需要关注：1、劳务班组手中是否有我司项目工作人员（含时任人员）存在签章确认的有关结算（或有金额等内容）纸质材料；2、如果就结算尾款进行商洽，是否签署了相关承诺书。3、是否涉及借支或垫付等需要在结算尾款中扣除的情况。
上海世家装饰公司诉沈腾公司
建设工程施工合同纠纷案件
一、案情简介
上海世家装饰实业股份有限公司承接沈阳腾越建筑工程有限公司张家港暨阳湖一期（6#、7#、8#）室内、公共楼梯间、电梯前室精装修工程，先后与我司签署了两份精装修合同，项目完工后，双方对于工程结算存在争议。原告于2020年向张家港市人民法院起诉要求：一、判令被告向原告支付工程款4224422.58元以及利息（自2019年9月17日按照lpr计算至实际清偿之日）并且承担本案诉讼费和保全费。
二、我司答辩意见
答辩人并不欠付原告工程款，原告的主张缺乏事实和法律依据，原告在核算该项目工程造价、代为支付农名工工资金额、代购材料款金额及资金占用费、现场扣罚款、代费用、质量中评扣款、水电费、调解书确认的原告应赔偿的款项、质保金均与事实有较大差距。
1、关于工程造价方面，2019年答辩人与工程发包人张家港碧桂园房地产开发有限公司对工程造价进行了确认。其中6号楼总造价，4306587.76元，7号楼总造价4278539.65元。8号楼总造价为1138190.11元。合计9723317.52元。该价格是答辩人与建设单位以建设单位提供清单价上浮5%得出，建设方《造价结算汇总表》是存在结算系数1.05的。因为结算依据是双方《总包合同》结算条款（发包人提供的综合清单单价*结算系数1.05*工程量）。对有着明确合同约定结算方式下的结算造价，没有相反证据推翻，应认可存在结算系数1.05。而答辩人与原告的合同中第5。2条明确约定，答辩人与原告结算按照建设方提供的清单价下浮5%为准。因此原告与答辩人的结算应按照建设单位最终确定的总价款下浮10%，为8750985.77元。上海世家在进度款申请单上，一直都签字认可下浮两个5%的事实，即“计提管理费、利润等10%”足以证明我们和建设单位存在一个5%比例的事实。
2、本案6份补充协议只是为了支付进度款，并非最终结算依据，10666364.76元不能作为结算造价。
关键字：单方造价 清单单价 进度款 结算款 代购材料资金占用费
上编：公司法务典型案例汇编
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（一）“单方造价”并不是结算依据。补充协议一、二明确是“单方预算造价”补充协议三明确“单方造价”，而《精装修合同》的结算条款中结算依据的单价是“综合清单单价”。
（二）上海世家一直以事实行为证明了，关于工程造价一直是按照合同约定的结算条款执行的。上海世家在进度款申请单上，一直都签字认可下浮两个5%的事实，即“计提管理费、利润等10%”。
（三）根据上海世家提供的建设方《造价结算汇总表》，其中也明确单方造价属[总价÷装修面积=单方造价]所得，是先有总价然后反推计算的结果，此单方造价仅做汇总表和指标参考。总价计算的前提是基于各[施工清单分项工程量*综合清单单价]的合计（此计算方式也是合同中约定的结算依据）。不可直接使用[装修面积*暂定单方造价=总价]，若此计算，会脱离本合同计算最基础的理论依据。
（四）实践中，“综合清单单价”结算造价是施工清单分项工程量*综合清单单价的合计。而“单方造价”只是为了支付进度款，和结算没有任何关系。这是建工领域内的任何人员都知晓的常识，一审法院没有认可上海世家的结算方式是正确的，符合常理的。上海世家在补充协议明确规定为“单方预算造价”和其一直签字认可执行结算条款的情况下，强行解释，难以自圆其说，企图混淆基本事实，综上，请法院查明事实真相。
3、关于代购材料方面，答辩人按照原告的申请从2016年12月陆续开始为原告代付材料费，原告现场负责人王勇、唐明华对代购材料核对无误后加盖原告公章，最终确认答辩人最终为原告购买了3745558.84元。因原告在前期没有工程进度款的情况下，答辩人为原告代购材料产生了大量的资金成本，双方协定按照4%-6%收取一定的资金占用费，合计218368.77元。
4、2017年5月-2017年11月，答辩人陆续向原告支付工程款1441942.18元。并要求原告按时支付农民工工资。但原告每期向答辩人上报的农民工工资单全部为虚假材料，原告并未实际支付农民工工资，2018年春节前，农民工大规模到政府上方，围堵建设单位、施工单位，造成了极其恶劣的影响，答辩人在原告现场负责人王勇、唐明华的见证下代发了2978581.86元农民工工资（其中2018年支付2194504元，2019年支付784077.86元）。
5、因答辩人为原告垫付了大量的农民工工资，已经超付了工程款，答辩人在2018年6月起诉原告，要求原告赔偿超付工程款及违约金利息，最终双方达成调解协议超付的农民工工资，以及原告应赔偿被告的8万元应从结算款中扣除。因此应从结算款中扣除8万元。
6、工程竣工后，原告承建的精装修出现众多的如渗水、空鼓质量问题， 答辩人通知原告现场负责人王勇安排人员进行施工，但是原告拒之不理，造成了极其恶
劣的影响，为及时保证小业主的利益，维护公司形象，答辩人对现场问题进行维修，产生人工材料费111241.89元。应从工程款中扣除。
7、按照合同约定，原告的综合单位包含水电费，但是现场水电费一直由答辩人支付，双方应按照工程惯例千分支付收取水电费为48616.59元
8、原告施工过程中产生了众多的垃圾未清理，不符合建设单位安全文明工地要求，答辩人要求原告及时清理，但是原告并没有进行清理。导致答辩人安排人员进行清理，差生了相关损失，共计93500元。且原告施工质量评定基本为中，按照合同附件2工程款质量评定标准月约定，质量评定为中的罚款0.5%,共计43747.39元。
9、按照合同7.2条约定，质保金自工程鞠躬验收满5年，甲方收到建设单位质保金的20%后免息返还给乙方。因此目前还应暂扣97233.18元。
因此答辩人目前还应支付原告8750985.77-3745558.84-218368.77-1441942.18-2978581.86-111241.89-80000-48616.59-93500.00-43747.39-97233.18=-10571.75。原告已经超付10571.75元。综上所述，答辩人目前已经超付10571.75元。答辩人不应再向原告支付任何款项。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。
三、一审法院观点
（一）关于上海世家与沈阳腾越之间合同的工程总造价和管理费扣款。结合本案案情、双方提交的证据和质证意见、合同约定，本院认为工程款为9723317.52元，扣除管理费为298887.9元。
（二）代购资金占用费，双方一致认为是3745558.84元，予以扣除。
（三）沈阳腾越代上海世家垫付的农民工工资为2978581.86元，并且提供了相关证据，本院予以确认。
（四）关于腾越公司主张的质量问题产生的第三方代维费用，因腾越公司提供的证据不足，且无法证明是因上海世家的施工问题造成的，本院不予支持。
（五）关于腾越公司主张的8万元调解书确认的违约金，本院予以支持。关于腾越公司主张的质量评中扣款，因有上海世家的签章认可，本院予以确认。关于腾越公司主张的质保金，根据合同约定，还未到退还时间，本院予以认可。关于垫资利息、水电费、垃圾清运费，沈阳腾越证据不足，本院不予认可。
四、案件焦点
（一）上海世家与沈阳腾越合同的工程款总价是多少；
（二）沈阳腾越公司主张的扣款是否是事实与法律依据；
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作者：李坤
五、法院判决
（一）被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告支付工程款1037366.17元及利息（自2019年9月17日按照lpr计算至实际清偿之日）；
（二）驳回原告其他诉讼请求。
六、法律依据
略
七、前事不忘后事之师
本案件反映出我司项目管理上的法律风险：
（1）对于合同补充协议的金额约定不够清晰；
（2）因质量问题发生的代维修工作，固定证据工作存在不足；
本案件反映出需要完善风险防控措施：
（1）完善合同条款，对于只是为了支付进度款做出合同金额调整，要明确写明本次调整只是为了支付进度款，不作为结算依据；
（2）加强代维固定证据工作的培训。
注意：本案目前仍在二审审理过程中。
海阳市友聚建筑工程有限公司诉我司
建设工程施工合同案
一、案情简介
2019年3月2日，原告与被告签订了《保温工程施工合同》，涉案工程在2020年7月正式移交建设单位，并已办理完结算手续，但被告至今未付所欠工程款。截至今日，被告尚欠原告工程款共计523266.85元，根据合同及相关法律规定，被告还应支付逾期利息，请求法院依法判决，支持原告的诉讼请求。
二、我司答辩意见
1、被告不是本案适格的诉讼主体，被告已将涉案工程交由李伟管理，李伟作为项目承包人采用独立经营、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式管理，应由李伟承担责任；2、原告结算产值和已付款均未按照事实陈述，我方提交的证据证明结算产值为3013207.68元；3、本工程竣工未满2年，应当预留质保金5%；4、关于维修部分，因维修尚未完成，费用待定，我方保留反诉原告的权利，如对方不承担维修责任，我方将在质保金进行全部扣除，并按照合同约定要求原告承担违约金，故请法院查清事实，驳回原告全部诉讼请求。
三、法院观点
原告友聚建筑与被告腾越建筑签订的《保温工程施工合同》系双方的真实意思表示，原告不具备保温工程的施工资质，该外墙保温工程是被告对其承包的建设工程的分包行为，未有证据证明是合法的分包，双方所签订的《保温工程施工合同》是无效的，双方已对该合同实际履行完毕，经验收合格并备案，可以按照《民法典》第七百九十三条第一款的规定，参照双方《保温工程施工合同》关于工程价款的约定折价补偿原告。
四、案件焦点
1、证明涉案工程现已经结算，结算款工程总价款为3093342.元,3013207.68元2、质保金是否需要预留5%。
五、法院判决
一、被告沈阳腾越建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告海阳市友聚建筑工程有限公司支付工程款292471.71元；
关键字：结算单 折价补偿
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二、驳回原告海阳市友聚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4516元，由原告海阳市友聚建筑工程有限公司负担1992元，由被告沈阳腾越建筑工程有限公司负担2524元。
六、法律依据
《民法典》第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
七、前事不忘，后事之师
1、注意分包时对方资质审查，防止合同无效，违约条款亦无效；2、加强项目管理，收回作废的结算单，防止对方利用漏洞。
表见代理构成认定案例
关键字：私刻公章 资料专用章 追认 表见代理
案件信息： （2019）皖01民终8253号，安徽省合肥市中级人民法院
上诉人（原审原告）：合肥建发渣土运输有限公司，住所地安徽省合肥新站高新技术产业开发区香江生态丽景60-102商。
法定代表人：王春斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙予皖，安徽振信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路364号。
法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧候革，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：张东，男，1983年3月24日出生，汉族，住安徽省长丰县。
被上诉人（原审被告）：合肥市瑶海区城建投资有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大兴镇漕冲村丰收组1幢。
法定代表人：阎成刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏青，安徽皖大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪学军，安徽皖大律师事务所律师。
上诉人合肥建发渣土运输有限公司（以下简称合肥建发公司）因与被上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建公司）、张东、合肥市瑶海区城建投资有限公司（以下简称瑶海城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
合肥建发公司上诉请求：撤销原判，改判支持合肥建发公司一审全部诉讼请求。事实及理由：一审认定事实及适用法律错误。1、合肥建发公司从政府网站查到合肥市嘉山路道排工程项目（以下简称涉案项目）发包方为瑶海城投公司，承包方为广西矿建公司，工程所在地项目部已挂牌，《道路土方清运协议》虽加盖的是项目部资料章，但《渣土处置交通安全卫生管理负责状》加盖的是广西矿建公司印章，故广西矿建公司知晓合肥建发公司承担土方清运任务，且合肥建发公
作者：谢群
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文书鉴字第179号、第267号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材印文分别与样本上的印文不是出自同一印章”，认定“长丰县市监局在已知晓广西矿建集团合肥有限公司、广西矿建集团有限公司合肥长丰分公司在设立登记时，沈斌提供了虚假材料导致登记错误，应予更正”，判决“撤销长丰县市监局作出的准予广西矿建集团合肥有限公司、广西矿建集团有限公司合肥长丰分公司设立登记的行政行为”。
一审法院认为，本案争议焦点为《道路土方清运协议》合同相对方是否为广西矿建公司，张东签订合同的行为能否构成表见代理。表见代理的构成，需要行为人客观上具有足以使相对人相信其具有代理权的事实或理由以及相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。张东并非广西矿建公司职工，其在签订合同时无广西矿建公司授权，即张东签订合同并非履行职务或接受授权行为。张东持有广西矿建公司嘉山路项目部资料专用章签订合同，项目部资料专用章系具有特定用途的印章，合肥建发公司作为商事主体，从印章印文内容理应知晓该印章不能用于签订合同，张东持有该印章亦不具有代理权表象。合肥建发公司提供的《渣土处置交通安全卫生管理责任状》虽加盖“广西矿建集团有限公司”印章，但不能推导广西矿建公司授权张东与合肥建发公司签订《道路土方清运协议》，且与一审法院从合肥市调取的《渣土处置交通安全卫生管理责任状》和《申请》所盖“广西矿建集团有限公司”印章，明显不是同一枚印章。合肥建发公司举证的《决算单》未加盖合肥建发公司印章，仅有张东签名，张东在《决算单》上签名亦未取得广西矿建公司授权。
综上，合肥建发公司缺乏证据证明其有理由相信张东代表广西矿建公司签订合同，且合肥建发公司缺乏表见代理的构成要件“行为人主观上应善意且无过失”，故合肥建发公司要求广西矿建公司承担合同责任缺乏依据，合肥建发公司诉请张东给付工程款892712元，予以支持，逾期付款违约金应自起诉日2019年1月2日计算至款清日止，按银行同期贷款利率计算，合肥建发公司诉请瑶海城投公司在欠付工程款范围内承担给付义务缺乏法律依据。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条定，判决：一、张东于判决生效之日起十日内支付合肥建发渣土运输有限公司工程款892712元及逾期付款违约金（自2019年1月2日之日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回合肥建发渣土运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13910元，公告费800元，合计14710元，由张东负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合肥建发公司诉请广西矿建公司支付工程款、逾期付款利息等，须举证证
明双方存在建设工程施工合同关系，以及合同履行、结算情况等。合肥建发公司主张张东代表广西矿建公司与其订立书面施工合同及结算施工价款，未提供证据证明张东在实施前述民事行为时系广西矿建公司员工或授权委托人，合肥建发公司提供的其与张东订立的《道路土方清运协议》虽载有“广西矿建公司嘉山路（新蚌埠路-临泉路）施工项目部资料专用章”印章，但“资料专用章”字样系印章用途的特别标注，该标注提示可被一般理性的完全民事行为能力人接收及理解，故合肥建发公司称其依据足够客观表象，有充分理由相信张东系代表广西矿建公司订立《道路土方清运协议》，事实依据不足，本院不予采信，结合合肥建发公司未提供充分、必要之证据证明广西矿建公司在合同订立后对张东签订、结算合同的行为予以追认，合肥建发公司提供的《渣土处置交通安全卫生管理责任状》虽载有广西矿建公司及合肥建发公司印章，但该份责任状系工程相关单位依据行政管理规定向行政机构报备的材料，不具有建设工程施工合同的基本要件，如上所述，合肥建发公司主张广西矿建公司系合同相对人，理由不能成立，一审未予支持合肥建发公司对广西矿建公司的请求，本院予以认同。
一审判令张东对合肥建发公司承担工程款892712元及逾期付款违约金支付责任，双方未提出异议，本院予以确认。张东系无建筑施工资质的自然人及违法转包人，合肥建发公司实际完成《道路土方清运协议》项下施工任务，瑶海城投公司系涉案项目发包人，且未举证证明已向广西矿建公司支付完毕涉案项目全部工程款，故合肥建发公司诉请瑶海城投公司在欠付工程价款范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本院予以支持。
综上所述，合肥建发公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初16号民事判决第一项，即：张东于判决生效之日起十日内支付合肥建发渣土运输有限公司工程款892712元及逾期付款违约金（自2019年1月2日之日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初16号民事判决第二项； 三、合肥市瑶海区城建投资有限公司在欠付工程款范围内对合肥建发渣土运输有限公司承担责任； 四、驳回合肥建发渣土运输有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13910元，公告费800元，合计14710元，由张东承担；二审案件受理费12727元，由合肥建发渣土运输有限公司承担6363.5元，合肥市瑶海区城建投资有限公司承担6363.5元。 本判决为终审判决。
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作者：何哲
此原告所涉及的金额以及送货的单据，并非最终双方的结算依据，应该按照合同约定以及实际供货的数量来进行结算，而非原告诉请所主张的金额。 2、原告所供货物质量与合同约定严重不符。原告所供货物存在严重质量问题，主要表现为规格、型号不符合合同约定，板材刚度，周转次数均不能满足实际施工需求，板材上存在大面积的结疤严重影响工程施工。答辩人因使用原告提供的模板木方产生了大量的后期维护补修费用，对答辩人造成了巨大经济损失。那么在最终核算结算当中需要由答辩人与原告方双方共同确认，而非原告方单纯依据送货单据简单相加，而需要双方进行核对之后进行最终的结算。
三、法院观点
1、本案原告签订的买卖合同是双方当事人真实意思表示，不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。买卖合同关系中，卖方应按照约定交付标的物，买方应按照约定支付货款。根据本案原告提供的送货单，能够证明原告已履行了供应木材的合同义务，虽然原告提供的送货单仅有腾越公司指定的一名收货人签字，与应由两人签收的合同约定不符，但被告并未否定送货单上收货人的签字的真实性，足以认定原告已将价款为722，026.20元的货物送达被告指定的工地，原告有权要求被告支付相应货款。
2、关于货款金额及被告辩称的货物质量问题，被告提供的微信聊天记录，证明自收货后即向原告提出质量问题，结合双方合同中关于货物验收、检验、提出质量异议的约定，“如发现使用物料与约定的质量要求有所不符时，则甲方有权解除合同，并按合同期内总交易金额的2%扣罚乙方”。本案合同已履行，故应减少货款的百分之二，被告应给付货款金额为707，585.68元（722，026.20元-14，440.52元）。
3、被告逾期支付货款，应承担逾期付款违约金。根据原告与被告合同约定的“自乙方送货日期起一个月内付清”，认定被告自送货单记载其最后一笔送货时间2019年6月22日，计自2019年7月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付逾期付款违约金。
四、案件焦点
本案的争议焦点为：
1、被告腾越公司作为本案被告是否应当承担向原告支付所欠货款的责任？
2、原告涉案货品是否存在质量问题，如是，则怎样进行扣减？
3、被告欠款数额和利息如何确定？
五、法院判决
一、被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告货款707，585.68元；
二、被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告逾期付款违约金（以
华思特商贸诉我司
木方模板采购合同纠纷系列案件
一、案情简介
我司阜宁碧桂园项目工程，因施工需要承包人购买原告模板，原告于2019年5月19日至2019年6月23日期间向被告供应木材，欠付原告木材款722，026.20元。原告华思特商贸就此事起诉至辽宁省沈阳市于洪区人民法院，被告沈阳腾越建筑工程有限公司，案号：（2020）辽0114民初7431号。诉讼请求：1、判令被告腾越公司给付原告木材款722，026.20元及逾期付款违约金（自2019年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）2、判令被告承担本案诉讼费用。
二、答辩意见
我司答辩意见：
1、原告主张的供货款项所对应的数额与事实不符，同时原告诉请所涉及的证据资料与事实合同均不相符，答辩人与原告签订的购销合同当中第三页明确规定，甲方指定岳某，身份证号22********，张某，身份证号15***********，作为甲方指定收货人，收货单需要2人同时签字，方为有效，缺少任意1人签字，视为收货单无效。此外合同单价甲乙双方确认有效期内的报价清单为准。实际结算数量以采购方通知供货方送货并经采购方收货后的电脑仓单为准，因
关键字：货品质量 合同约定 证据 举证责任
案例概要：华思特商贸公司与我司四个项目的承包人采购事宜存在诉讼争议（法律关系如上图），其中比较有代表性的案件有三个，分别是阜宁项目案件、莱州项目案件和邳州项目案件，笔者以阜宁项目案件为例对该采购合同系列纠纷进行分析和解读。
上编：公司法务典型案例汇编
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707，585.68元为基数，自2019年7月23日起至实际给付之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
三、驳回原告其他诉讼请求，案件受理费11020.3元，由被告承担。
六、法律依据
《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条
七、前事不忘，后事之师
本案件我司在原告诉求基础上进行客观减损，其主要原因是项目提供了微信聊天记录以及相应的影像资料，证明自收货后即向原告提出质量问题，且我司抓住案件焦点进行针对性答辩。此外，我司采购范本合同中明确了关于货物验收、检验、提出质量异议的约定，“如发现使用物料与约定的质量要求有所不符时，则甲方有权解除合同，并按合同期内总交易金额的2%扣罚乙方”。
本案中，虽然实际项目管理已有内部承包人，但在多个类似案件中，法院都对案涉事实也就是就供应商是否供过货、送了多少货、欠了多少钱进行查清。那么在事实无争议的前提下，则无法否认掉原告供货的案涉事实。则根据双方订立的合同条款，需要我司对原告送货的情况进行答辩，包括但不限于货品质量、送货时限等对方违约情形提供资料和证据，对原告诉求货款进行有效的扣减。
所以，即便是合同条款约定的再完美，如果没有证据，我司也无法进行维权。在“证据为王”的庭审中，项目上保存的资料要能将“客观事实”转化为“法律事实”。留存符合诉讼标准的证据，是在事实无法否认的前提下进行客观减损的重要手段！
但是，在其他项目中存在我司对承包人采购类合同的监管、货品收用等情况存在缺失，我司项目资料的证明力仍需加强。建议如下：
①签署合同阶段：一是锁定物资采购限额，利用闭口合同签约也就是超出合同限额需要补签（或重新签），二是由承包人及供货商签订承诺书，并交我司备案，杜绝后补合同情况的出现；
②合同履约阶段：一是公对公支付并对合同终结的做好结清终止手续，二是加强法律意识及取证意识，根据法务的培训和指导来加强项目资料的证明力度；
③承包人采购类项目要加强物资监管，不得随意对供应商的结算单进行签章确认；同时严格履约条款明确收货人的权限，其他人员及项目印鉴无效。例如：除本合同约定或因特殊情况由甲方签字盖章出具的书面授权的人员外，甲方任
何人员签字或加盖项目印鉴均不对甲方产生法律或经济效力。按照本合同约定履行义务，并由合同约定的人员签字确认，否则所签单据、文件一律视为伪造，乙方自行承担相关责任，相关单据作废，不作为主张任何权利的凭证。此外，建议内部承包人与劳务公司建立劳动关系，以免对我司出现表见代理的情况。
八、关联案件简析：
1、华思特商贸公司与我司所涉莱州项目案件（案号：（2020）辽0114民初7432号）与上述案件类似，需要注意的是，虽然项目在供货单上有“质量问题”的文字描述字样，但微信聊天记录体现的影像资料未见对应关系，证明力度弱，法院酌定以1%对供应商的货款进行扣减。
2、华思特商贸公司与我司所涉邳州项目案件（案号：（2020）辽0114民初7430号）中，因原告方举证的两张供货单无我方任何人员签认，最终法院对于原告提供的2019年8月25日及2019年8月28日无任何收货人签字的送货单不予确认，金额为82555.2元及141，120元，故认定原告合计送货价款为509，883.06元（733，558.26元-82，555.2元-141，120元）。
上编：公司法务典型案例汇编
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一、案情简介
2016年8月11日，无锡市马山灵圣置业有限公司（以下简称灵圣公司）与腾越公司签订《建筑工程施工合同》1份，约定腾越公司总承包灵圣公司开发的碧桂园无锡马山项目首期存量区施工工程，工程内容为施工总承包，包括土建工程、装修工程、安装工程、室外市政及附属工程等，合同暂定价为37071752.83元。
2016年11月7日，曾天发向腾越公司承包的碧桂园无锡马山项目首期存量区施工工程工地送货（送货单编号0103491）：7件×100的模板共计700张，单价38元，合计货款26600元。同月8日，曾天发向该工程工地送货（送货单编号0103492）：4米×4×8=1633支的木方，共计20.9024立方米，单价1850元，合计货款38669元。同月13日，曾天发向该工程工地送货（送货单编号0000173）：红板200张，单价38元，货款计7600元；4米木方7.321立方米，单价1850元，货款计13544元；跳板102块，单价59元，货款计6018元；以上合计价款27162元。同月15日，曾天发向该工程工地送货（送货单编号0000175）：4米木方13.77立方米，单价1850元，货款计25474元；红板400张，单价38元，货款计15200元；以上合计货款40674元。同月18日，曾天发向该工程工地送货（送货单编号0001820）：4米*1080根木方13.824立方米，单价1850元，货款计25574元。同月27日，曾天发向该工程工地送货（送货单编号0000636）：红板400张，单价38元，货款计15200元。同月28日，曾天发向该工程工地送货（送货单编号0000641）：4米木方17.43立方米，单价1850元，货款计32245元。2016年12月3日，曾天发向该工程工地送货（送货单编号0103496）：模板500张，单价38元，货款计19000元。上述8张送货单货款总计225124元。8张送货单上方收货单位一栏载明：“腾越建筑”或“沈阳腾越建筑工程有限公司”或“马山碧桂园项目”；地址一栏载明：“（碧桂园）（姜新施工队）”或“无锡马山碧桂园项目（姜新施工队）”或“无锡马山碧桂园工地（姜新施工队）”，送货单下方送货单位经办人一栏有曾天发签名，收货单位经办人一栏签名字样有：“姜新”或“姜毫”或“姜豪”，8张送货单“备注”栏内均有“沈小春12.12”签名字样。
作者：王艳
曾天发向无锡市滨湖区人民法院（案号：（2019）苏0211民初7587号）起诉请求:1.判令腾越公司、沈小春立即支付货款225154元及该款自2016年12月4日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算的利息损失。2.诉讼费用由腾越公司、沈小春承担。
庭审中，应曾天发申请，经一审法院委托，上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所受理对涉案证据编号分别为0103491、0103492、0000173、0000175、0001820、0000636、0000641、01034968的8张送货单上“备注”栏内“沈小春”签名字迹是否为沈小春本人所写进行鉴定，该所于2020年8月25日作出鉴定意见：上述8张送货单上“备注”栏内“沈小春”签名字迹是沈小春本人所写。
一审法院于2017年8月22日立案受理的（2017）苏0211民初5265号原告梁红与被告腾越公司、灵圣公司建筑工程施工合同纠纷案，涉案工程为腾越公司总承包灵圣公司开发的碧桂园马山项目首期存量区施工工程。在该案于2017年12月26日质证中，腾越公司举证“梁海红的工人工资发放表”，并陈述该证据证明其公司的项目经理为沈小春，只有沈小春具有相应的签字确认权限，该质证情况在该案民事判决书中也予以载明；该案卷宗证据材料有无锡市滨湖区马山街道人民调解委员会锡滨马调[2017]006号人民调解协议书，当事人为2016年12月到腾越公司马山碧桂园项目部的匡桂平等14名瓦工和木工工人，被申请人为腾越公司，委托人为沈小春，职务为该公司无锡马山项目部工作人员，主要事由为腾越公司未按照工人工资发放表确认的款项予以支付，产生纠纷，无锡市滨湖区马山街道人民调解委员会组织双方进行调解，腾越公司委派沈小春参加调解，后双方达成调解协议。该文书尾部当事人一栏有沈小春签名，并盖有腾越公司马山碧桂园项目部印章。该民事判决已发生法律效力。
该案由我司上诉至江苏省无锡市中级人民法院，后经过江苏省无锡市中级人民法院终审判决（案号:(2020)苏02民终5030号。
二、我司上诉意见
一审法院认为“被上诉人二在被上诉人一送货之送货单上签字确认，应认定为系执行上诉人收取被上诉人一货物的职务行为。上诉人对被上诉人二的经营活动，应承担民事责任。”系事实认定错误、适用法律错误。
上诉人与被上诉人二之间系分包关系，一审法院对该事实也予以认定。分包合同明确约定 ：2.1承包方式为：固定平米单价，乙方在签订施工合同前已经充分了解施工图纸，该平米单价包工、包一切周转材料，所有可重复周转使用材料均涵盖在内，（包括但不限于模板、木方……）。模板木方的采购是被上诉人二基于分包合同的约定，为自己承建的分包工程而自行采购，而非履行职务行
沈阳腾越建筑工程有限公司
与曾天发、沈小春买卖合同纠纷
关键字：表见代理 内部承包
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作者：王艳
行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对方必要的准备时间。在货款支付没有约定的情况下，应以出卖人向买受人主张支付货款时起算逾期付款利息损失。因此本案应以被上诉人首次起诉时计算逾期利息。
三、法院观点
一审法院观点：一审法院认为，本案中，依据送货单、（2017）苏0211民初5265号民事判决书、开庭笔录、质证笔录、人民调解协议书、农民工工资单、马山碧桂园项目部六部通讯录及当事人陈述等证据，对于沈小春系腾越公司总承包灵圣公司开发的碧桂园无锡马山项目首期存量区施工工程项目部经理的身份予以确认。根据司法鉴定机构作出的鉴定意见，对于涉案证据编号分别为0103491、0103492、0000173、0000175、0001820、0000636、0000641、01034968的8张送货单上“备注”栏内“沈小春”签名字迹是沈小春本人所写的事实亦予确认。沈小春在曾天发送货之送货单上签字确认，应认定为系执行腾越公司收取曾天发货物的职务行为。腾越公司对沈小春的经营活动，应承担民事责任。故曾天发要求腾越公司支付所欠货款，并承担自2016年12月4日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算的利息，有事实和法律依据，予以支持。但是，曾天发诉请标的额225154元存在计算错误，应予调整，一审法院确认腾越公司应支付曾天发货款为225124元。曾天发要求沈小春承担共同付款义务，无事实和法律依据，不予支持。对于腾越公司提出本案系曾天发与沈小春、姜新、姜豪等人独立的买卖合同纠纷的主张，因未提供充分有效证据证明，不予采纳。至于该公司提出的其他抗辩意见，因无事实和法律依据，均亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十六条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、腾越公司于判决发生法律效力后立即向曾天发支付货款225124元及该款自2016年12月4日起至实际给付之日止，按年利率6%计算的利息；二、驳回曾天发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4678元、鉴定费13250元，合计17928元，由曾天发承担1元，由腾越公司承担17927元。
二审观点： 本院认为，现有证据可表明，沈小春确认曾天发送货情况的行为代表腾越公司，腾越公司应承担付款责任。理由如下：1.虽然腾越公司认为其与沈小春系分包关系，且沈小春负责模板、木方等材料购买事宜，但是，即使上述情况是真实的，也仅是表明腾越公司与沈小春内部之间具有分包关系，
为。从合同的签订方面来看，上诉人既然已经将部分工程分包给了被上诉人二，不存在与被上诉人一签订合同的意思表示及目的。从合同的履行方面来看，模板木方为周转型材料，并非建筑物组成的一部分，被上诉人一将货物交付被上诉人二后即完成交付，所有权即归属被上诉人二，交付的模板木方用于何处，用于哪个项目完全是被上诉人二自主决定，上诉人并非合同的收货方。
职务行为的前提条件是双方之间存在劳动关系。上诉人和被上诉人二之间并不存在劳动关系，双方之间系分包关系。劳动关系的认定需要查明法人和自然人之间是否签订劳动合同，是否按月发放工资，是否按月缴纳社保综合确定。一审庭审中上诉人针对上述问题向被上诉人二进行发问，但被上诉人二代理人以联系不上当事人为由没有直接回答，实则是为了避免承认不存在劳动关系的事实。被上诉人二既然主张其为职务行为，根据民事诉讼法的规定，主张劳动关系存在的一方应提供相关证据证明其是上诉人的员工。一审法院没有对上述事实予以查明，错误认定被上诉人二为上诉人的职工。关于一审判决书提到的2017苏0211民初5265号案件判决书、庭审笔录、人民调解书，所提到案件系建设工程施工合同纠纷，上诉人的代理人并未能准确表述上诉人和被上诉人二之间的关系。在工程领域项目经理是个笼统的概念，下至包工头，班组长，上至公司任命并在建设局备案的项目负责人都会被称呼为项目经理，然而能够代表公司行使职务的只有公司任命且备案的负责人，而公司任命且备案的负责人并非被上诉人二，其不是公司的项目经理。根据民事诉讼法的相关规定，对于生效判决中认定的事实，后诉当事人有相反证据证明足以推翻生效裁判认定的事实的情况下，应当以认定的事实进行确认。庭审中上诉人提交了与被上诉人二的分包合同，证明双方为分包关系，而非劳动关系。且庭审中被上诉人二也未能从劳动合同、工资发放、社保缴纳方面证明其系上诉人职工。因此被告二系为自己承包的工程购买材料，而非职务行为，无权代理上诉人进行模板木方采购。
被上诉人一主张与上诉人之间存在合同关系，也并未提供相关证据予以证明。被上诉人一与被上诉人二之间于2016年11月开始陆续履行合同，是双方的真实意思表示。2017苏0211民初5265号案件判决书、庭审笔录、人民调解书发生于被上诉人一与被上诉人二签订合同之后，而不是发生于合同签订时。并不会导致被上诉人一对上诉人产生信赖利益，不能以认定事实存在问题的判决书主张职务行为或以发生于签订合同后的行为主张表见代理。 一审法院判决该款自2016年12月4日起至实际计付之日止，按照年利率6%计算利息，适用法律不正确。 被上诉人一与被上诉人二形成的合同关系，并没有约定合同的支付时间，根据合同法第六十二条之规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履
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不能以该内部分包关系否认对外责任的承担。根据一审法院（2017）苏0211民初5265号案件中的人民调解协议书以及腾越公司的举证和陈述，腾越公司认可沈小春系案涉工程的项目经理，且该案中的证据之一马山碧桂园项目部六部通讯录也确实载明沈小春是项目经理，因此，就沈小春对外的身份而言，其系腾越公司的项目经理，与施工有关的行为可代表腾越公司。腾越公司称，曾天发未提供其与沈小春存在劳动合同关系的证据，但是具有劳动合同关系并非是判断能否代表腾越公司的唯一标准。2.尽管曾天发与腾越公司并未签订书面买卖合同，但是案涉送货单载明收货单位为腾越公司或马山碧桂园项目部，说明曾天发在送货时认为交易的对象是腾越公司。根据送货单的记载，案涉货物确实也是用于腾越公司承建的马山碧桂园项目。3.腾越公司二审中提供了《供货核对单》，该核对单中虽然有沈小春承诺解决与姜新材料款的内容，但在该核对单载明的用货单位为腾越公司，且沈小春一审中也认为其系代表腾越公司的情况下，核对单中沈小春书写的内容应理解为沈小春协调解决案涉材料款，并非是确定买卖合同往来的主体以及付款主体。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，在出卖人与买受人未约定付款时间的情况下，买受人应在收到标的物的同时付款。本案中，曾天发最后一次供货发生于2016年12月3日，腾越公司针对曾天发的所有供货最晚应于该日前付款。现腾越公司并未支付，曾天发主张自2016年12月4日计算逾期付款利息并无不当。
四、案件焦点
一、案涉买卖合同往来的相对方是否为腾越公司，腾越公司应否承担付款责任；二、案涉货款的逾期付款利息如何计算。
五、法院判决
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4678元，由腾越公司承担。 本判决为终审判决。
六、前事不忘后事之师
本案件反映出我司管理上的法律风险：
（1）对于内部承包人签章管理不够； （2）在案件和日常中，对外轻易承认承包人有权对外代表我司；
本案件反映出需要完善风险防控措施：
（1）加强对内部承包人签章管理； （2）在案件和日常中，避免承认承包人有权对外代表我司。
作者：王艳
一、案情简介
寿光市春红建筑机械租赁有限公司承接沈阳腾越建筑工程有限公司寿光碧桂园翡翠华府一期（3#、4#、9#、10#）周转材租赁工程，项目完工后，我司支付了全部租赁费用，但对于丢失租赁物赔偿损失费用一直未进行支付。原告于2021年4月15日向沈阳市于洪区人民法院起诉要求：一、判令三被告连带支付原告损失赔偿款共计226192.6元；二、请求判令三被告连带承担租赁损失费（自2019年月18日计算至实际付款之日，按照合同约定的单件日租金计算）
二、我司答辩意见
（一）对于原告提供的《丢失证明》。首先，庭审中没有原件，我方对其真实性无法核实；其次，签字确认的人员黄坤福、黄西涛、赵云三人均不是我公司的工作人员，也不是《周转材租赁合同》指定的人员，其签字属于无权代理，不能作为我公司对丢失物品种类、数量等的确认。
（二）对于原告提供的《委托扣款协议书》。首先，抬头不是我方，签字认可没有我方当事人的印章确认；其次，也没有丁连奎的签字认可，不能作为我公司对该协议的认可。没有证据能够证明“手指印”是丁连奎的手指印，况且本案中被告一、被告二与本案是有着利益关系的，不能仅仅依据有利害关系人的表述，认定对我方不利的事实；最后，丁连奎只是合同签约的“经办人”，无权代表我方进行结算。
（三）双方已经不再租赁租赁物，庭审中原告也认可双方已经不再租赁，租赁费已经支付完毕，我方当事人已经不欠原告租赁费了，租赁合同已经履行完毕。双方争议的是是否存在丢失损毁的事实、丢失损毁物品的数额。没有租赁的事实，何来仍然需要支付租赁费一说。
针对丢失毁损物品，依据双方签订的《周转材租赁合同》第15条约定“如有丢失，由甲方配齐或者按照如下价格给予赔偿”。在不管丢失的租赁物在出租时新旧程度，对于租赁物丢失后统一的赔偿损失费约定，是双方认可的的违约赔偿责任。故合同对于租赁丢失损失已经作出了明确的约定，原告继续主张其他损失没有事实和法律依据，也是不符合情理的。
寿光市春红租赁公司诉沈腾
建筑设备租赁合同纠纷案件
关键字：租赁物丢失 赔偿 庭审技巧
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三、法院观点
关于腾越公司主张丁连奎无权代表腾越公司确认且非本人捺印的抗辩。本院认为，丁连奎作为经办人代表被告在《周转材租赁合同》签字，且合同上有腾越公司的公章，可以认定丁连奎具有对外处理案涉合同对外处理相关事宜的权限。被告对于丁连奎的手指印主张不是本人按捺，应该承担举证责任，但未能申请司法鉴定，应该承担举证不能的不利后果。故腾越公司的抗辩，本院不予以支持。
关于原告主张的租赁损失费问题，合同仅约定了丢失损坏的赔偿价格，原告主张钢管丢失损失造成其经营损失，应该提供证据证明，原告未提供证据证明其存在损失，本院不予支持。
四、案件焦点
黄坤福、黄西涛是否应承担连带责任；
丁连奎是否有代表腾越公司签字确认的权利；
对于原告主张的租赁损失费是否应该支持。
五、法院判决
被告沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告寿光春红建筑机械租赁有限公司赔偿管件丢失、损坏损失226192.6元；驳回原告其他损失请求。
六、法律依据
略
七、前事不忘后事之师
本案件反映出我司项目管理上的法律风险：1.范本合同缺少对于丢失损坏类钢管在丢失损坏后，租金是否继续计算以及计算到何日缺少明确约定；2.在钢管租赁物拆除返还之日，项目未能及时对于租赁站发送停租通知；
本案件反映出需要完善风险防控措施：1.完善合同条款；2.在钢管租赁物拆除返还之日，项目及时对于租赁站发送停租通知；
作者：李坤
一、案情简介
2019年原告与被告签订附着式升降脚手架租赁合同，被告租用原告的附着式升降脚手架设备用于被告承建的菏泽牡丹区北环路碧桂园一期一标段5#6#7#楼总承包工程施工。合同签订后原告按照合同要求提供了租赁设备及配件，被告也已经使用完毕，截止至2020年9月21日共产生租金2541348.6元，已支付1467848.85元，尚欠租金1073499.75元。且被告在使用完原告的租赁物退还的时候，有大量的租赁物配件没有退还，这些未退还材料的价值按合同约定为362025.91元，原告要求被告支付未付的租金并且赔偿丢失的材料，但是被告不予理会。1、请求判令被告支付原告租金1073499.75元。2、请求判令被告赔偿原告丢失租赁物配件价值362025.91元。也可以返还租赁物资（详见未退租赁物资清单）。3、请求判令被告支付原告逾期付款利息24436元。4、本案诉讼费用由被告承担。
二、我司答辩意见
我公司仅欠原告租金25932.15元。非原告主张的1073499.75元。根据涉案《附着式升降脚手架租赁合同》第1、2、3条约定，我公司租赁原告脚手架的价格系按照架体周长442.79米（148.3+146.49+148)及单价3900元／米进行计算的，共1726881元，该租赁总额是固定的。根据我公司已支付了租金1467848.85元的客观事实，目前我公司仅欠原告租金259032.15元。根据合同第4条约定的“如因甲方原因造成的使用期预计不准确、工期延误等，最终集成架实际使用时间超出合同约定使用期的按照每天每延米20元计算超期费”。现我公司有证据证明，非我方所能控制的如天气、气候等原因造成使用期延长了55日，则结合该第4条的相关约定及双方签字盖章确认的《租期确认单》，涉案5#楼租期为2019年9月2日至2020年10月26日、6#楼租期为2019年8月6日至2020年9月29日、7#楼租期为2019年8月16日至2020年10月9日，均未超过实际退还涉案脚手架的起始时间2020年8月初，则我公司无须向原告支付除剩余尚欠租金259032.15元外的任何超期费用。原告要求我公司赔偿丢失租赁物配件（价值 362025.91元）没有事实依据，依法应予驳回。拆除租赁物时，原告的工作人员也在现场，除连接爬架使用的部分螺丝、螺帽等配件原告称不再回收外，其余租赁物及相应配件均由原告拉回。不存在被答辩人九州公司所谓的租赁物配件丢失。自租赁物及相应配件被退回后，从原告工作人员马强与我公司人员对接的聊天记录来看，其从未向我公司人员沟通过租赁物配件丢失问
武汉九州安厦工程科技有限公司
诉我司租赁合同案
关键字：租赁 丢失 疫情
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本院认为，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的规定与精神，应对因疫情导致的停工停产期间应予以扣除，参照山东省启动重大突发公共卫生事件一级响应时间为2020年1月24日至2020年3月7日调整为二级响应，应扣除停工时间为43天。因此5#楼的租期应计算至2020年10月25日；6#楼的租期应计算至2020年9月19日；7#楼的租期应计算至2020年9月29日，最后一车退场日期5#楼为2020年9月15日、6#楼2020年9月15日、7#楼2020年9月21日，均未超过租赁期限，原告要求超期使用租赁物支付租赁费的请求，本院不予支持。本案争议焦点三：关于丢失租赁物配件问题。根据合同约定：返还租赁物时，甲方需将租赁物品分类、整齐装上乙方车辆并承担装车人工费，乙方负责将货物运回仓库、卸货并承担运输费及卸车人工费。乙方在送、收货途中，如发生丢失、损坏由乙方承担全部责任。在租赁结束后拆除租赁物时，双方的工作人员均在现场，原告虽提交了9份有朱桂明签字的退货单，被告辩称原告提交的退货单不完全，与被告的记录不一致，且少计算一车，并由证人出庭作证，原告提交的《未退租赁物资明细表一份》，也未经被告工作人员签字认可。原告所述丢失货物价值362025.91元，事实不清，证据不充分，原告要求被告赔偿丢失货物的请求，本院不予支持。原告证据充分后，可另行主张其权利。综上，原告要求被告支付剩余15%的租金259032.15元，并要求从2020年11月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，本院应予以支持。原告要求被告支付逾期租赁费及要求赔偿丢失货物的请求，本院不予支持。
五、法院判决
一、被告沈阳腾越建筑工程有限公司于判决书生效生十内支付原告武汉九州安厦工程科技有限公司租金259032.15元及利息（利息以259032.15元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年11月22日起计算至实际付清之日）。
二、驳回原告武汉九州安厦工程科技有限公司其他的诉讼请求。案件受理费17940元，减半收取8970元，保全费5000元由被告沈阳腾越建筑工程有限公司负担4420元，原告武汉九州安厦工程科技有限公司负担9550元。
六、法律依据
《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定。
七、前事不忘，后事之师：1、项目及时加强管控，对于所有的架管租赁防止丢失；2、务必谨慎对待和租赁单位的聊天、电话或者函件往来，不要承认某些事实；3、疫情减免租赁费留存书面证据。
题，也从未因租赁物配件丢失而要求我公司进行赔偿。因此，我公司合理认为，原告是虚构事实、虚假诉讼。根据合同第6条、第12条约定，送货及退还涉
案租赁物时，均需要经我公司及原告公司相应的工作人员签字确认物品清单。现原告提交的《未退租赁物资清单》未经我公司6#楼自2019年8月6日开始计算租期、7#楼自2019年8月16日开始计算租期。原告提供退货单显示最后一车退场日期5#楼为2020年9月15日、6#楼2020年9月15日、7#楼2020年9月21日。2020年8月13日经原、被告签字盖章的结算单中显示合同总价款为1726881元，已支付总价款60%为1036128.60元，应支付总价款25%为431720.25元。该款被告已支付。第四阶段15%的款项应在爬架拆除撤场已完成，工程量双方核对无异议，实际完成量工程款的100%,在两个月决算清，即被告应当在2020年11月21日前支付剩余15%的租金259032.15元（1726881元x15%),未支付应属违约，原告要求从2020年11月22日起按同期同类贷款利率计算利息符合法律规定。
三、本案争议焦点
1、是否存在逾期使用租赁物及支付逾期租赁费问题。根据合同约定承租日期至工程结束，所有栋号租期为10个月（其中2个月为冬休期，冬休期不计算租金），5#楼自2019年9月2日开始计算租期，租期应计算至2020年9月2日；6#楼自2019年8月6日开始计算租期，租期应计算至2020年8月6日；7#楼自2019年8月16日开始计算租期，租期应计算至2020年8月16日。
2、原告与被告对租赁时间及冬休期的约定存在异议，原告认为租期10个月中含有2个月的冬休期，被告认为租期10个月中不含有2个月的冬休期。 3、关于丢失租赁物配件问题。
四、法院观点
2019年，原告九州公司（乙方）与被告腾越公司（甲方）签订《附着式升降脚手架租赁合同》一份，合同约定：1、租赁物资价格：附着式升降脚手架，规格JA-02A型，租赁价格3900元／米，
丢失赔偿价格见附件4.2、预计用量；3、暂定总金额 1726881元（含税），最终以实际结算为准。4、预计承租日期自2019年7月10日至工程结束，所有栋号租期为10个月（其中2个月为冬休期，冬休期不计算租金），具体栋号进场时间以甲方书面通知租期确认单为准，结束日期也最后一车材料退场之日截止，甲方可根据自身工程需要采取或其他方式通知乙方延长或减少租赁期限，最终以甲方实际使用期限为准。如因甲方原因造成的使用期预计不准确、工期延误等，最终集成架实际使用时间超出合同约定使用期是按照每天每延米20元计算超期费。实际使用租赁期限以乙方按甲方要求将租赁物送至指定地点并经甲方书面签收确认之日起计算，至甲方书面或采取其他方式通知乙方退回所租赁物品之日为止，（具体起租日期以收货人在租期确认单的签字日期为准），合同期内提前归还，合同总价不变，甲方的通知到达乙方即视为租赁期限已满。
上编：公司法务典型案例汇编
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上 编
沈阳腾越建筑工程有限公司典型案例汇编
中编
典型案例汇编②
建设工程领域审判观点
最高法院
最高人民法院统一法律适用工作实施办法
“金融业对外开放11条”会带来哪些变化？
为进一步规范最高人民法院统一法律适用工作，确保法律统一正确实施，维护司法公正、提升司法公信力，结合最高人民法院审判执行工作实际，制定本办法。
第一条 本办法所称统一法律适用工作，包括起草制定司法解释或其他规范性文件、发布案例、落实类案检索制度、召开专业法官会议讨论案件等推进法律统一正确实施的各项工作。
第二条 最高人民法院审判委员会（以下简称审委会）负责最高人民法院统一法律适用工作。各部门根据职能分工，负责起草制定司法解释、发布案例等统一法律适用工作。审判管理办公室（以下简称审管办）负责统一法律适用的统筹规划、统一推进、协调管理等工作。
第三条 各审判业务部门办理审判执行案件，应当严格遵守法定程序，遵循证据规则，正确适用法律，确保法律统一正确实施。
第四条 各部门根据职能分工，对法律适用疑难问题和不统一等情形，应当及时总结经验，通过答复、会议纪要等形式指导司法实践，条件成熟时制定司法解释或其他规范性文件予以规范。
第五条 研究室负责指导性案例的征集、审查、发布、编纂和评估等工作。其他部门发布的典型案例等不得与指导性案例的裁判观点、裁判标准相冲突，不得冠以指导性案例或指导案例等类似名称。
第六条 办理案件具有下列情形之一的，承办法官应当进行类案检索：
（一）拟提交审委会、专业法官会议讨论的；
（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；
（三）重大、疑难、复杂、敏感的；
（四）涉及群体性纠纷或者引发社会广泛关注，可能影响社会稳定的；
（五）与最高人民法院的类案裁判可能发生冲突的；
（六）有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的；
（七）最高人民检察院抗诉的；
（八）审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的；
（九）院庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的。
类案检索可以只检索最高人民法院发布的指导性案例和最高人民法院的生效裁判。
第七条 根据本办法第六条规定应当进行类案检索的案件，承办法官应当在审理报告中对类案检索情况予以说明，或者制作专门的类案检索报告。
类案检索说明或者报告应当客观、全面、准确反映类案检索结果，并在合议庭评议或者专业法官会议、赔偿委员会、司法救助委员会、审委会讨论时一并提交。类案检索报告应当随案归入副卷。
第八条 根据本办法第六条规定应当进行类案检索的案件，合议庭应当将案件统一法律适用标准情况纳入评议内容。
审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的，合议庭应当将所提交的案例或者生效裁判与待决案件是否属于类案纳入评议内容。
第九条 待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。
参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不得作为裁判依据引用。在裁判理由部分引述指导性案例的，应当注明指导性案例的编号。
第十条 待决案件拟作出的裁判结果与指导性案例、最高人民法院类案裁判法律适用标准不一致，或者拟作出的裁判结果将形成新的法律适用标准的，合议庭应当建议提交部门专业法官会议讨论；院庭长发现待决案件存在前述情形的，应当依照程序召集部门专业法官会议讨论。
前款规定的案件因涉密等原因不适宜提交专业法官会议讨论的，层报分管院领导批准可以直接提交审委会讨论。
第十一条 最高人民法院建立健全跨部门专业法官会议机制，研究解决跨部门的法律适用分歧或者跨领域的重大法律适用问题。
第十二条 部门专业法官会议和跨部门专业法官会议讨论案件应当形成案件讨论记录和会议纪要。案件讨论记录和会议纪要随案归入副卷。
跨部门专业法官会议纪要分送审委会委员和相关审判业务部门，审管办负责整理存档。
第十三条 各审判业务部门负责人应当按照审判监督管理权限，加强审判管理和业务指导，确保法律适用标准统一。
各审判业务部门应当对合议庭与专业法官会议意见、审委会决定不一致的案件进行分析研究，认真梳理总结审判执行实践中存在的法律适用不统一、不明确问题。审管办应当通过案件质量评查、群众来信等途径及时发现、收集、整理法律适用不统一、不明确问题。
第十四条 对于通过各种途径发现的具体法律适用不统一、不明确问题，
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最高法院
《典型案例汇编②》中编
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审管办可以通过多种形式组织研究，提出解决方案提交审委会讨论，以审委会法律适用问题决议等形式明确具体裁判规则。
第十五条 最高人民法院建立统一法律适用平台及其数据库，审管办、研究室、中国应用法学研究所、人民法院信息技术服务中心根据各自职能分工，负责统一法律适用平台及其数据库的规划、建设、研发、运行维护和升级完善。
第十六条 最高人民法院发布的指导性案例，各审判业务部门的二审案件、再审案件、请示案件、执行复议监督案件，经专业法官会议、赔偿委员会、司法救助委员会、审委会讨论的案件，以及其他具有普遍指导意义的典型案件，裁判文书上网公开后，审管办应当及时组织编纂并纳入统一法律适用平台数据库。
死刑复核案件纳入统一法律适用平台数据库的标准和数量，由各刑事审判庭根据保密要求自行确定。
经专业法官会议讨论的案件，应当纳入统一法律适用平台数据库的，由各审判业务部门指定专人负责定期报送相关案件的专业法官会议纪要，随案纳入统一法律适用平台数据库。
第十七条 对纳入统一法律适用平台数据库的案例，应当及时进行检查清理。
各部门在工作中发现纳入统一法律适用平台数据库的案例巳经不具有指导意义和参考价值，或者相关裁判巳经被改判、撤销的，应当及时通知审管办进行更新。
第十八条 各部门应当加大对审判人员的业务能力培训，强化审判人员在法律解释、案例分析、类案检索、科技应用等方面能力的培养，全面提升审判人员统一法律适用的能力和水平。
第十九条 审判人员参加专业法官会议、梳理案件裁判规则等情况应当计入工作量。各部门和审判人员推荐或编纂案例被审委会确定为指导性案例，或者对具体法律适用问题的研究意见被审委会采纳形成审委会法律适用问题决议的，可以作为绩效考核时的加分项。
第二十条 本办法自2021年12月1日起施行。
《民法典》第七百七十条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”。第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《民法典》第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别：
(1)主体要求不同。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。由该规定可知，建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格；施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求；承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。
(2)受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”而承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。
(3)合同要式不同。《民法典》第七百八十九条明确规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，而并未对承揽合同的形式进行规定，因此承揽合同既可以是口头形式，也可以是书面形式。
(4)部分工作交由第三人完成的程序不同。根据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。而根据《民法典》第七百七十三条的规定，承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。但第七百七十二条第二款规定，“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。
建设工程施工合同与承揽合同的区别
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合同成立与生效的区别，
未生效合同与无效合同的区别
此外，分包关系中的责任承担也不同。依据《民法典》第七百七十二条、第七百七十三条，承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；而《民法典》第七百九十一条第二款规定，“......第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任......”即建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。
问：合同成立与合同生效有何区别?
答：合同的成立是合同订立的完结，旨在说明合同的形式，而合同的生效是指合同的效力，旨在说明业已形成的合同是否具有法律约束力。具体而言，合同成立与合同生效的区别在于：
1.合同关系所属的阶段不同。《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同成立属于合同订立阶段，是要约和承诺阶段的终结，不涉及合同义务和合同责任的问题；而合同生效是在合同订立终结后，开始实现合同目的，开始履行合同义务，处于履行阶段，因而存在必须履行义务及违约责任等问题。
2.反映的内容不同。合同成立与生效是两个不同性质、不同范畴的问题。合同成立属于合同订立的范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，是对合同的事实上的判断。而《民法典》第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否条件成就或期限届至而具有法律效力的问题，是对合同的法律价值判断。
3.体现的原则不同。合同成立要件体现合同自由原则，赋予当事人广泛的自主权，合同是否成立，只能从当事人的意思表示判断，不应夹杂着国家对合同的态度。法律的任务是为判断合同是否存在提供一些标准，这些标准是客观的，任何人依据这些标准，对合同是否成立都能作出同一的评判，这是合同成立制度的价值所在。合同生效要件体现的则是国家干预原则，由国家对合同的约束力予以干预。如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，自然不能取得当事人预期的法律效果。合同成立强调当事人的合意，体现意思自治原则，只要具备意思表示一致这一基本事实，合同即告成立。
4.解释的适用不同。合同在某些情况下可以适用合同解释方法使之成立，鼓励当事人积极从事交易，减少交易成本。譬如，《民法典》第四百九十条第一款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。此条以事实合同为其理论基础、
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如何认定建设工程项目的实际施工人
以社会生活为其实践基础，其意义在于尽力促成合同成立、鼓励交易。而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法使无效合同转化为有效的可能性。
5.时间上有差异。合同成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立之后才谈得上判断其是否生效的问题。考察合同的生效，首先必须考察合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。
总之，合同经过要约与承诺阶段即成立，但只有在法律规定的生效要件具备时，合同才得以生效。合同生效的起始时间依赖于合同的成立，合同成立是合同生效的前提
问：未生效合同与无效合同均不发生法律效力，两者有何区别?
答：《民法典》第五百零二条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，则未生效合同就是指已经成立但尚未生效的合同。未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。而无效合同从本质上来说是确定欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，例如《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”对于无效合同，《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”
未生效合同与无效合同的责任依据不同，未生效合同作为已依法成立的合同，对当事人具有约束力，并受法律保护，其欠缺的是合同的程序要件，体现的主要是国家对于合同不能生效时当事人权益的平衡和保护；而无效合同自始没有约束力，体现的是国家对于内容违法或违反公共利益合同的否定，强调的是对违法民事行为的制裁。在责任形式上，未生效合同主要处理合同当事人之间财产利益的弥补和相关损失的分担，一般不对当事人实施制裁，而且允许当事人通过补正而使合同生效，从而获取合同约定的权益；而合同无效的后果是返还财产和赔偿损失。
【裁判要旨】
1.实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。
2.当事人虽提交了部分施工协议等材料，但未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的，无法认定其系实际施工人。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）最高法民申5427号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郭云云，男，1989年2月28日出生，汉族，住江苏省盱眙县。
委托诉讼代理人：甘霖，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴晓娟，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏通源房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇五墩东路5号侍可光出租房。
法定代表人：卢怀扬，该公司董事长。
一审被告：盱眙县华盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇东方都市9幢A108室。
法定代表人：谭晓东，该公司董事长。
再审申请人郭云云因与被申请人江苏通源房地产开发有限公司（以下简称通源公司）、一审被告盱眙县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民终617号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
郭云云依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审称，一、郭云云在一审、二审中提交了充分的证据证明其系案涉东方花园1号、4号、7号楼工程的实际施工人，而二审法院却忽视了郭云云提交的一系列证据，在未加以审查并充分说明理由的情况下作出了错误
建设工程领域审判观点
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的事实认定，导致适用法律错误。（一）郭云云在案涉花园1号、4号、7号楼的工程中存在实际施工行为。1.郭云云与华盛公司存在内部承包关系。郭云云与华盛公司先后于2013年6月26日、2013年12月7日签订了两份《建设工程内部承包协议书》，约定华盛公司将其承建的东方花园1号、4号、7号楼工程交由郭云云施工，郭云云对工程项目的质量、进度、安全负责，同时就承包内容、承包模式、合同总价、承包经济指标以及双方的权利义务等进行了约定。2.郭云云自筹资金，自行组织施工人员、设备、材料等进场施工，实际履行了两份内部承包协议。施工过程中，郭云云先后作为“甲方”与“乙方”（黄红权、朱孝连、王永军、王登利、孙建业、郭仕前等）签订《安装工程协议书》《木工协议书》《外墙油漆施工协议书》《瓦工协议书》《脚手架协议书》《钢筋安装合同书》。此外，郭云云于2015年8月23日至2016年3月9日期间共计支付给裴昌军混凝土货款227699元。2013年11月5日、2013年11月12日盱眙县久隆建材有限公司《送货单》两份，该单据签收人为郭仕祥，郭仕祥系郭云云的大伯，受雇于郭云云做材料收发工作。（二）郭云云实际参与转包合同与分包合同的签订与履行。1.东方花园1号、4号、7号楼的工程竣工后，案涉工程的建设单位盱眙润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）与施工单位召开“东方花园1、4和7号楼竣工结算会议”，商定竣工结算方案并形成会议记录，郭云云在该会议记录中“施工单位”处签字确认。润泰公司出具《证明》载明：“《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议》复印件和我公司留存件一致。郭云云参与本次结算，签名属实。”2.在工程施工中，润泰公司曾于2016年2月4日至2017年7月21日先后支付给郭云云工程材料款740340元。（三）郭云云在案涉东方花园1号、4号、7号楼的工程中存在收付款行为。除上述混凝土材料款、工程材料款之外，郭云云在二审中提交了2013年9月5日至2017年9月9日期间共107份支付材料款及工人工资的付款凭证，凭证中载明“同意支付：郭云云”。因该工程系内部承包工程，材料款及工人工资等支出在郭云云签字认可的情况下，直接从华盛公司支付给与郭云云签订协议的相关各方，并不违反法律规定。而二审法院忽略该事实，错误认为“如郭云云系实际施工人，应由郭云云支付材料款及向各施工班组支付工人工资，而不是由华盛公司支付上述款项。华盛公司支付材料款及工人工资，需由郭云云在付款凭证上签字同意后方可支付，郭云云该主张不能令人信服。”二、通源公司否认郭云云的实际施工人身份，但并未对其提出的反驳事实提供任何证据加以证明，也没有对其为何不予认可证据证明目的作出合理说明，甚至说法前后矛盾。从通源公司关于郭云云提交的107份付款凭证的质证意见以及二审法院的判决文书内容来看，二审法院在通源公司未提供任何
证据予以证明的情况下简单采纳了通源公司的主张，忽视了郭云云与华盛公司之间存在建设工程内部承包关系的重要事实情况，对郭云云提交的证明其为实际施工人的证据以“不能令人信服”而不加认可，认定事实错误。三、郭云云作为案涉工程的实际施工人，就执行法院查封的涉案房屋享有排除强制执行的民事权益，二审法院对事实进行了错误认定从而导致适用法律错误。《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》明确建设单位润泰公司欠付工程款842.876万元。华盛公司与郭云云于2017年9月9日签订《协议》，进行了内部承包决算，将华盛公司权属的帝景国际小区商铺25号楼105、116、117、119和33号楼113、114、115、116、117、118共计10间（商品房价格839.664万元），作为东方花园1、4、7号楼工程尾款（除质保金外）抵充给郭云云，双方一致同意东方花园1、4、7号楼工程尾款（除质保金外）全部结清。同日，江苏帝景置业有限公司（以下简称帝景公司）与郭云云办理了上述10间商铺的网签手续。淮安市中级人民法院查封的房产系郭云云的合法债权，该债权系通过合法程序受让于华盛公司。而郭云云作为东方花园施工工程的实际施工人，华盛公司将其对帝景公司合法享有的债权直接转给郭云云，以冲抵其应付郭云云实际施工东方花园1、4、7号楼工程的工程款，该抵账行为合法有效，因此，郭云云就执行法院查封的涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。
通源公司、华盛公司未提交意见。
本院认为，本案争议的焦点问题是：郭云云对案涉查封的房产是否享有排除执行的民事权益。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，郭云云主张其享有排除人民法院对案涉6套房产执行的民事权益，主要依据其系东方花园项目的实际施工人，而案涉6套房产已用于冲抵华盛公司欠其的工程款。本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，郭云云提交了两份《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》、一份《外墙油漆施工协议书》，欲证明其实际组织人员进场施工、日常管理东方花园项目；提交了《东方花园1、4和7号楼竣工结算会议记录》，证明其参与东方花园项目的开发商润泰公司召开的结算会议，从而证明其向华盛公司内部承包了东方花园工程，履行
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上诉人当庭增加的上诉请求，
是否属于二审审理范围
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了《建设工程内部承包协议书》，并实际进行了施工。但郭云云未能提供东方花园项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与华盛公司独立进行工程结算等事实。另外，虽然郭云云提供的107份付款凭证上均有“同意支付：郭云云”字样，但其中大部分付款凭证“核准人”或“主管”处只有华盛公司大股东郭士华签名，因此，郭云云支付东方花园项目的工人工资、材料款时大部分均需要华盛公司的批准，且依据原审查明的事实，该部分款项大部分由华盛公司支付，据此，郭云云提供以其名义签订的《瓦工协议书》《安装工程协议书》《木工协议书》《钢筋安装合同书》《脚手架协议书》《外墙油漆施工协议书》以及107份付款凭证，均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款规定，郭云云应当承担举证不能的不利后果，原审法院未认定其是东方花园项目实际施工人具有相应的法律依据。综上，因郭云云未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审对其主张未予支持，并无不当。
综上，郭云云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回郭云云的再审申请。
审 判 长 郁 琳
审 判 员 李延忱
审 判 员 王 珅
二〇二一年八月二十六日
法 官 助 理 柳 珊
书 记 员 王薇佳
案号：(2018)最高法民终753号
裁判要旨
1.《民诉法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。
2.当事人提起上诉后，一审判决并未发生法律效力，允许上诉人在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害被上诉人的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷。
一、泸州七建当庭增加的上诉请求是否属于本案二审审理范围
泸州七建二审庭审中当庭增加的上诉请求涉及两方面内容，一是欠付工程款金额从75965284.64元增加为83773527.64元，二是请求判令乾泰公司支付违约金9041.97元。
本院认为，首先，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第一百一十九条第三项之规定，于起诉时提出具体的诉讼请求和事实、理由后，仍有权依据《民诉法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第二百三十二条之规定，在法庭辩论结束前增加诉讼请求。虽然《民诉法》第一百六十五条规定，上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由，但依照《民诉法》第一百七十四条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外，适用第一审普通程序的规定，不应将《民诉法》第一百六十五条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。
其次，《诉讼费用交纳办法》第二十条规定上诉人应预交案件受理费，而依据《最高人民法院关于适用的通知》第二条，当事人逾期不按照《诉讼费用交纳办法》第二十条规定交纳案件受理费或申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。因上诉请求的具体内容与案件受理费的数额直接相关，上诉人在上诉期满后所应缴纳的案件受理费仍应依其具体的诉讼请求最终确定，在不超出原
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《典型案例汇编②》中编
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诉请范围的前提下，如上诉人此时增加上诉请求并依此交纳案件受理费，并不存在不予准许的明确依据。因此，《民诉法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限，而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限，在案情较为复杂的情况下，可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉，这既可能平添当事人的诉累，亦不利于节约司法资源。
再次，比较泸州七建上诉状中载明的上诉请求及其当庭所增加诉请的内容，本院认为泸州七建并不存在诉讼偷袭的不当诉讼目的。而且，泸州七建作为本案原审原告提起本案诉讼时，其当庭所增加诉请的内容并未超出其原审所提诉请的范围。针对该当庭增加的诉请内容，乾泰公司一审进行过答辩，一审法院对此进行了审理。二审对于该当庭增加的诉请内容予以审理，并不必然导致乾泰公司诉讼防御的不便。
最后，当事人提起上诉后，一审判决并未发生法律效力，允许泸州七建在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求，并不会当然损害乾泰公司的实体权利，且有利于实质性解决全案纠纷。被上诉人因泸州七建增加上诉请求导致的不利主要系程序上的不利，在保障乾泰公司的答辩权利，且在由此增加的诉讼成本对乾泰公司予以完全补偿的前提下，该程序上的不利亦可最大程度予以化解。
事实上，在本院当庭询问乾泰公司的意见，并告知乾泰公司有权就增加的诉请部分另行要求答辩期限，以及因此导致其可能因重新组织证据、再次开庭等而增加的诉讼成本可以要求泸州七建承担的情况下，乾泰公司已当庭对增加的诉请予以答辩，且在庭审后合理时间内乾泰公司并未提出另行开庭的请求。
【裁判要旨】
依据对账人员的任职情况以及工资发放记录，其有权代表当事人进行对账，而无需当事人对其授权。当事人的企业电子邮箱与其对账人员的QQ号码相一致，公司联系电话与QQ聊天记录中对账人员发出的电话相一致，能够判断出对账人员系当事人公司人员，亦有权代表当事人在QQ中对账。双方当事人之间进行对账的行为能够产生诉讼时效中断的效力。
（2021）最高法民申2194号裁定
再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：中国港湾工程有限责任公司，住所地北京市东城区春秀路9号。
法定代表人：林懿翀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱靖远，该公司员工。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：江西红狮实业发展有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区湖坊镇李巷村。
法定代表人：李春香，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘守豹，北京市普华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李钰，北京市普华律师事务所律师。
原审第三人：高安红狮水泥有限公司，住所地江西省宜春市高安市八景镇。
法定代表人：郭其正，该公司董事长。
原审第三人：江西新余南方建材有限公司，住所地江西省新余市渝水区袁河工业平台。
法定代表人：戴俊，该公司副总裁。
原审第三人：江西上高南方水泥有限公司，住所地江西省上高县墨山垦殖场。
法定代表人：涂顺祖，该公司副总裁。
再审申请人中国港湾工程有限责任公司(以下简称中国港湾公司)因与被申请人江苏红狮实业发展有限公司(以下简称江西红狮公司)以及原审第三人高安红狮水泥有限公司(以下简称高安红狮公司)、江西新余南方建材有限公司(以下简称新余建材公司)、江西上高南方水泥有限公司(以下简称上高水泥公司)买卖合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2020)赣民终423号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
当事人通过QQ对账，能否中断诉讼时效
建设工程领域审判观点
最高法院
《典型案例汇编②》中编
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中国港湾公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项向本院申请再审，主要事实和理由：
（一）QQ软件对账依法不应作为证据采信。1.2010年7月至2015年5月底，赵阳借调至沪昆客专6标项目部一工区，在此期间，赵阳是沪昆客专6标项目部普通工作人员而非财务负责人，从未在《物资结算单》上签字。2015年底赵阳调离后，赵阳就案涉买买合同对账结算，未获中国港湾公司授权，是其个人行为。2.江西红狮公司提交法庭的QQ软件聊天历史信息视频模糊不清，未使用原始载体，借助互联网登录软件，展示聊天的文字和文件，也未与其提交的聊天历史信息视频等进行核对，无法认定真实性。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据原件或原物。3.QQ聊天历史信息中的对账是过程不是结果。在对账过程中，双方核算对比数据均有异议，未确认最终对账结果。支付水泥货款应符合合同条款的约定。从江西红狮公司提交的QQ聊天对话内容看，双方核算对比数据均有异议，并未确认最终对账结果。根据合同第13.5款约定，确认无误的《物资结算单》是付款的依据。4.江西红狮公司的联系电话有变动，原审法院依据江西红狮公司提交的2017、2018年度报告认定2016年“叶子”与赵阳进行对账系代表江西红狮公司，系认定事实错误。
（二）中国港湾公司与高安红狮公司、上高水泥公司、新余建材公司、江西红狮公司分别签订水泥供货协议，《物资结算单》证明四家公司独立履行协议，江西红狮公司与高安红狮公司、上高水泥公司签订的水泥买卖协议以及第三人出具的代为供货说明，不能证明第三人代江西红狮公司供货，江西红狮公司无权因持有第三人的《物资结算单》就第三人的供货与中国港湾公司统一结算货款。1.中国港湾公司与高安红狮公司、上高水泥公司、新余建材公司、江西红狮公司分别签订水泥供货协议，《物资结算单》证明中国港湾公司与各方独立履行协议。《物资结算单》记载供料单位和收料单位名称、收料日期等，与合同相对应，是供料单位和收料单位履行水泥供货合同的直接证据，证明合同相对方独立履行协议。2.江西红狮公司主张高安红狮公司、新余建材公司、上高水泥公司代为供货与事实不符。江西红狮公司提交的2012年高安红狮公司与中国港湾公司的《物资结算单》记载的水泥型号与《水泥买卖合同》中约定的水泥型号不同，可以证明高安红狮公司没有代为供货，而是在履行其与中国港湾公司签订的水泥供货合同。《水泥买卖合同》约定销售区域为南昌市，而沪昆客专各工区分布在高安市、新余市。高安红狮公司、新余建材公司、上高水泥公司所称的三方口头协议没有证据证明，中国港湾公司也不认可，且第三人公司认可收到全部水泥货款并且与江
西红狮公司存在利害关系，没有证明力。
（三）《物资结算单》是买卖双方履行水泥供货合同的证据和结算依据，依据合同约定，《物资结算单》经过中国港湾公司核实，确认无误后，作为付款依据。其中加盖印章的单位是结算主体，自然人签字是职务行为或代理行为，由此产生的权利义务应由盖章单位享有或承担。江西红狮公司从未提交其将货物发票交付给中国港湾公司的证据，一、二审法院先是根据“双方计算的货款总额基本一致”片面认定《物资结算单》中的复印件所记载的供货事实，然后根据《物资结算单》金额判断中国港湾公司支付货款，对中国港湾公司明显不公。原审法院对2011年5月20日《物资结算单》认定错误。该《物资结算单》金额为10993749.43元，备注栏中明确此张结算单只用于开发票，不用于结算。2011年5月20日的《物资结算单》与2013年7月22日、8月22日、9月23日、10月21日、11月21日的《物资结算单》在日期、规格、数量、金额上均不一致，不能确认2011年5月20日的供货数量是否包含在累计供货数量中，原审法院认定2011年5月20日的供货数量包含在累计供货数量中系认定事实错误。同时两审法院对新余建材公司货款结算金额认定错误，因《物资结算单》中印章模糊，无法辨识，两审法院将两张无法辨识的《物资结算单》作为有效证据，并认定结算金额，系事实认定错误。两审法院在其认定的中国港湾公司的水泥货款结算金额中未扣减已转款4684946.02元，系认定事实错误。江西红狮公司提交的《物资结算单》第168页、第169页和第171页应为一个整体，且在第168页记载“此结算单不作为结算依据”，表明该三页都不作为结算依据。
（四）江西红狮公司的起诉已经超过诉讼时效。
江西红狮公司辩称
（一）赵阳系中国港湾公司项目物资设部负责人，具有对账权限，“叶子”代表江西红狮公司。江西红狮公司提交的“叶子”与赵阳的QQ聊天记录《公证书》证据真实有效，两审判决关于QQ软件对账证据的认定正确，质证程序合法，QQ软件对账可作为认定双方对账事实的有效证据。1.赵阳接替吕宪成担任案涉项目物设部负责人，对账系职务行为，两审判决认定的赵阳对账权限及对账事实正确。即使赵阳身份发生变动，江西红狮公司也未得到任何告知，并不影响赵阳就其任职期间对供货事实的确认。赵阳最后一次对账是2017年10月17日，中国港湾公司主张的赵阳辞职时间是2017年11月30日，其在任职期间的对账行为应为有效。赵阳将案涉项目部财务人员核对汇总的账目表发给江西红狮公司，系职务行为，系代表中国港湾公司与江西红狮公司进行对账。2.2013-2016年度报告联系电话与2017年度报告、QQ聊天记录
建设工程领域审判观点
最高法院
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中的联系电话均为江西红狮公司的有效联系方式，两审判决关于2016年对账中“叶子”代表江西红狮公司事实认定正确。3.江西红狮公司对QQ聊天记录内容及其提取过程提交公证书，两审法院关于QQ聊天对账的真实性认定符合法律规定，质证程序合法。QQ聊天记录公证书与原一审QQ对账截图证据不一致，系因截屏操作所致细微差异，内容并无不同，江西红狮公司并未拒绝展示原始载体，并无程序违法。4.赵阳对账表显示，双方计算的水泥钱款金额的差额为43637元，与本案欠款金额相比完全可以得出“双方计算的货款总额基本一致”的结论，且中国港湾公司对账计算存在错误，纠正后双方计算的欠款金额实际一致，仅差5元。原审法院依据全部《物资结算单》、中国港湾公司的付款情况认定本案货款总额和应付货款金额，符合案涉协议约定和实际履行情况，不违反买卖双方合意。
（二）中国港湾公司与第三人之间的合同履行情况与本案无关，中国港湾公司的付款事实及赵阳对账表均证明代为供货成立以及代为供货的结算主体为江西红狮公司，第三人不仅自认代为供货的事实且在二审庭审中确认同意由江西红狮公司统一结算代为供货水泥货款。1.高安红狮公司、上高水泥公司分别从2012年2月和2012年12月开始代表江西红狮公司向中国港湾公司供货，而中国港湾公司的证据显示为中国港湾公司从2010年11月开始向高安红狮公司和上高水泥公司付款，两者无关联性。2.第三人无需就江西红狮公司与第三人均认可的供货及支付结算事实举证，第三人是否收到了江西红狮公司支付的全部水泥款与本案无关。3.水泥型号、销售区域与送货地点均不影响江西红狮公司从高安红狮公司采购水泥并由高安红狮公司向中国港湾公司送货的事实。江西红狮公司与高安红狮公司存在42·5号水泥买卖关系，中国港湾公司针对代供货出具《物资结算单》本身可以证实江西红狮公司从高安红狮公司采购了42·5号水泥并向中国港湾公司供货。江西红狮公司与高安红狮公司之间签署过42·5号水泥买卖合同，但是因档案管理问题未能找到。但是，江西红狮公司提交的一工区直接供货《物资结算单》中绝大部分42·5号水泥供货都备注了“红狮水泥”，证明2011、2012年期间江西红狮公司向高安公示公司采购了该型号水泥。而关于销售区域与送货地点不符系因为第三方与江西红狮公司未根据实际供货情况修改样本合同所致。4.第三人在《物资结算单》上盖章仅是对发货数量的确认，结算主体为江西红狮公司。本案发回重审的二审庭审中，第三人均认可未就案涉水泥款与中国港湾公司单独结算过，并且同意由江西红狮公司统一结算其代为供货的水泥货款。
（三）两审法院关于水泥货款结算金额认定合理。1.中国港湾公司已经支付了16份缺少原件《物资结算单》中的13份的货款，且全部《物资结算单》
的金额已经赵阳对账确认，说明中国港湾公司认可缺少原件的《物资结算单》的供货事实。少量《物资结算单》缺少原件是因为中国港湾公司未将盖章原件交给江西红狮公司。协议约定的付款程序是江西红狮公司先开发票提示付款，中国港湾公司再行支付。中国港湾公司已经支付了大部分水泥货款，而且江西红狮公司已将最后一期水泥款发票交付给中国港湾公司，中国港湾公司也出具了书面收据，且项目早已竣工验收并完成审计，如果未能收到发票，该项目无法完成审计。2.案涉手写单价为符合协议约定的合理价格，中国港湾公司以实际结算行为及对账行为确认了手写单价和总价，全部手写的《物资结算单》真实有效，应当计入水泥货款结算总金额。3.2011年5月20日的《材料结算单》已被结算确认且已实际支付，因中国港湾公司当时无法立刻结算付款，只能先开发票，故在物资结算单上记载了“只用于开发票，不用于结算”，并非无需付款。2013年7月22日的《材料结算单》显示，三工区除对当期供货水泥进行确认外，同时就2010年10月21日至2013年7月16日期间江西红狮公司直接向三工区供应的水泥按照四种规格进行累计计算。根据2010年10月21日至2013年7月16日供货形成的17份《物资结算单》记载的水泥熟料汇总，四种规格水泥的分别合计数量与2013年7月22日签字确认的《材料结算单》上记载的四种规格水泥的累计结算数量完全一致，2011年5月20日的《材料结算单》所载水泥供货数量首次于2013年7月22日被中国港湾公司结算确认。4.“已转款”、“此结算单不作为结算依据”是江西红狮公司单方手写标记的用于相关款项已支付、无需重复结算的提示，中国港湾公司已结算确认并支付完毕相应的水泥款，两审判决未将其从结算金额中扣除符合案件事实。若中国港湾公司认为“此结算单不作为结算依据”的情况下，应当从总金额中扣除相应水泥款项，其应当提供持有的《物资结算单》原件，但是其未能提供。
（四）江西红狮公司的诉讼并未超过诉讼时效。本案应从中国港湾公司应支付最后一批水泥款的5%的次日即2015年1月28日计算诉讼时效。且江西红狮公司“叶子”与赵阳在2016年、2017年QQ聊天对账产生诉讼时效中断的效力。
本院经审查认为
（一）关于QQ聊天对账记录能否作为认定事实依据的问题。赵阳系案涉QQ对账账号的使用人，原审法院查明，赵阳自2010年7月起借调至中国港湾公司并在该公司施工的沪昆客专6标段项目部工作，依其任职情况以及工资发放记录，其有权代表中国港湾公司进行对账，无需授权。同时，江西红狮公司的企业电子邮箱与“叶子”的QQ号码相一致，公司联系电话与QQ聊天记录
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中“叶子”发出的电话相一致，能够判断出“叶子”系江西红狮公司人员，亦有权代表江西红狮公司与赵阳在QQ中对账。因QQ对账聊天记录过程已经公证，公证内容反映了江西红狮公司提取QQ聊天记录的全过程及全部内容，应当认可QQ对账记录的真实性，且可作为认定双方之间关系的依据。
（二）关于第三人是否与江西红狮公司之间为“代为供货”关系的问题。中国港湾公司虽然与新余建材公司、上高水泥公司、高安红狮公司签订过《水泥合同协议书》，但是无法证明与本案存在关联性，且第三人均同意由江西红狮公司统一与中国港湾公司结算本案所涉水泥货款。中国港湾公司认为曾向高安红狮公司和上高水泥公司付款，但是因存在付款时间在本案所涉代为供货关系发生之前的情况，无法认定付款与本案之间的关联性。虽然上高水泥公司有部分款项的给付是发生在案涉供货之后，但是赵阳在向江西红狮公司反馈对账情况时明确说明部分款项属于上高水泥公司，结合第三人的《物资结算单》由江西红狮公司持有，且江西红狮公司工作人员对此参与对账以及赵阳代表中国港湾公司对账并未对代为供货提出异议等事实，能够认定第三人代江西红狮公司供货的真实性。
（三）关于案涉水泥货款金额如何认定的问题。1.双方签订的协议中对水泥结算价格约定为以中标出厂单价为基础，结合网价进行动态调整的方式定价。对于单价和总价栏空白的《物资结算单》，江西红狮公司认为系对数量的确认，进而依据协议约定的定价方式确定最终价款，且赵阳在对账过程中并未对手写单价计算提出异议，原审法院依据双方计算的数额基本一致作出认定，并无不当。2.2011年5月20日的《物资结算单》的款项中国港湾公司已经支付完毕，虽然该结算单的备注中表明结算单不用于结算，但是双方累计结算中，已将该份《物资结算单》的金额计算在内。对于新余建材公司的货款结算金额，虽然部分《物资结算单》印章模糊，但是赵阳对账表对于新余建材公司代为供货的货款予以确认，原审结合新余建材公司自认以及中国港湾公司对账确认，综合认定新余建材公司代为供货的金额并无不当。3.江西红狮公司在结算单上标注“已转款”系对已支付款项不能重复计算的备注，亦符合常理，并非江西红狮公司确认双方不进行结算或款项不计入总计算金额。因此，原审法院依据结算总金额减去已经支付的水泥货款，得出剩余的款项，符合客观事实。
（四）关于江西红狮公司的主张是否超过诉讼时效的问题。依据前述分析，赵阳系代表中国港湾公司与江西红狮公司对账，对账行为的发生能够产生诉讼时效中断的效力，江西红狮公司提起诉讼在诉讼时效期间内，并未超过诉讼时效。
综上，中国港湾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回中国港湾工程有限责任公司的再审申请。
审 判 长 薛贵忠
审 判 员 汪 军
审 判 员 杜微科
二〇二一年六月四日
法 官 助 理 叶康喜
书 记 员 王 婷
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买卖合同中未约定付款期限时，
诉讼时效起算点的认定
【裁判要旨】
买卖合同纠纷中，在单纯逾期支付合同款的情况下，如没有明确约定的付款时间，且双方当事人事后不能就付款时间重新达成协议，则债权人有权随时向债务人主张欠款，诉讼时效从债权人向债务人进行催要时开始计算。
【案情】
原告桑某和被告某置业公司分别于 2011年 10月19日、2011年 10月21日及2012年 5月22日签署了四份建筑材料买卖合同，合同总价款为542100元。合同签订后，原告方依照合同约定履行了合同义务，并且向被告方开具了发票，被告方已经支付工程款 39万元，尚欠152100元。原告方多次催要未果，特诉至法院，诉请：一、判令被告支付货款152100元及利息(以152100元为基数，自2013年 1月17日起至还清之日止，按照法律规定的利率计算)；二、本案诉讼费用由被告承担。
某置业公司辩称，一、 双方当事人之间确实存在买卖合同关系，但因合同时间较早，合同的履行情况及付款情况不清楚；二、原告方的诉求已经超过诉讼时效，应当予以驳回。
法院经审理查明：2011年 10月 19 日至2012年 5月 22日，原告桑某与被告某置业公司共计签署建筑材料买卖合同四份，因茌平一诺工程项目建设需要，被告某置业公司向原告采购防火防盗门，四份合同内容基本一致，每份合同的数量及合同总价款不同，四份合同的总价款共计 555340元。合同约定：安装完毕验收合格后付到全部货款的80% ，备案验收完成并通过消防等部门验收后付到全部货款的95% ，剩余5% 为质保金，如无质量问题，一年后无息返还。如未按合同约定支付货款而给对方造成损失，视为违约，购买方应当承担因此造成的全部损失。
合同签署后，原告桑某按照合同约定向被告某置业公司发送了货物，并开具了相应的增值税发票。被告某置业公司仅支付了部分货款，剩余货款 152100 元至今未付。2020年 6月 19日，桑某通过微信向某置业公司的会计王某催要货款，在被告方认可的微信聊天记录中，王某在微信中向桑某回复，合同价为542100 元，已经支付货款39万元，未支付货款为152100元。2020年 11月9日，某置业公司就桑某发送的催款函向其发送回复函一份，回复函显示：“我公司已经收到你的催款函，关于催款函中提到的茌平一诺-绿苑防火门工程款付款情况，我公司的意见是按照约定及最终审定值与公司财务
对接清楚，复收款明细及双方认可的剩余工程款数额，待上报公司审核盖章后，再函告你方，请耐心等待”。此后，原告方催要剩余货款未果。
法院判决：被告聊城某置业发展有限公司于判决生效后十日内向原告桑某支付货款152100元及利息(自2020年 6月 19日起至实际给付之日止，按LPR 的 1.5倍计算)。
【案例解读】
诉讼时效制度，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失人民法院保护其民事权利的法律制度，又或者是指债权人怠于行使权利的期间持续到法定期间，其公力救济权即归于消灭的制度。在法定期间内提起诉讼，即诉讼时效期间，权利人在该期间内有权请求人民法院以国家强制力保护其债权。若诉讼时效期间届满，权利人又无证据证明存在中止或中断的法定事由，权利人即丧失了请求人民法院依国家强制力保护其债权的权利。诉讼时效制度的本质在于通过督促权利人及时行使权利，以公平保护当事人的合法权益，维护社会秩序的安定。关于诉讼时效期间、诉讼时效期间起算及诉讼时效期间延长，《民法典》第一百八十八条规定：“ 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”
对于未约定履行期限的债务，根据《民法典》第五百一十条、第五百一十一条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，案涉建筑材料买卖合同签订于 2012年前后，但是合同中并没有记载明确的交货时间及付款时间，合同的履行并不能通过合同文本直接计算得出，同时，被告方并未提交证据证明其应当支付货款的时间为2013年，因此，其在此基础上主张原告方的诉讼请求已经超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
【相关法条】
《民法典》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计
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《民法典》 第五百一十条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
《民法典》 第五百一十一条：当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
(一)质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
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沈阳久虹铝模有限公司诉我司建筑设备租赁案
一、案情简介
本院立案受理原告沈阳久虹铝模有限公司诉被告沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称“腾越建筑公司”）建筑设备租赁合同纠纷一案，被告腾越建筑公司在提交答辩状期间提出管辖权异议
二、我司答辩意见
因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地人民法院管辖，而本案的管辖地应该是申请人实际营业地泰安市泰山区人民法院，法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。
三、法院观点
腾越建筑公司提供的房屋租赁合同、转账记录、照片，形成完整的证据链，可以证明腾越建筑公司在山东省泰安市泰山区实际经营一年以上，故泰安区为腾越建筑公司的住所地；另，从原告诉状陈述来看，被告腾越建筑公司是因为枣庄市中碧桂园一期一标段（15＃楼）项目租赁铝合金模板，故合同履行地也在山东。故本院对该案无管辖权，被告腾越建筑公司提出的管辖异议成立，该案应移送至山东省泰安市泰山区人民法院审理。
四、案件焦点
法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，法人的住所地如何认定。
五、法院判决
此案移送至山东省泰安市泰山区人民法院审理
六、法律适用
依据《中华人民共和国民法典》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、第一百二十七条之规定
七、前事不忘，后事之师
对于争议不大的案件，合理运用管辖权异议，可以争取时间2、主场作战，减轻诉累。
管辖权异议专栏 作者：李坤
下编
典型案例汇编②
建设工程合同纠纷50问
建设工程
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建设工程合同纠纷50问
《典型案例汇编②》下编
1、一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出已过诉讼时效抗辩能否得到法院支持？
不能。但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
2、工程款尚未结算，是否就不能起诉？
工程款尚未结算，往往难以确定工程款应支付的确切时间，承包人难以知晓权利被侵犯的确切时间，故一般不计算诉讼时效起算时间，但如有证据证明一方知道或应当对方拒绝结算的，从其知道权利受损害之日计算。《民法典》第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
《民法典》第一百九十五条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：
（一）权利人向义务人提出履行请求
（二）义务人同意履行义务；
（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；
（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
3、承包人能否以发包人未付清工程款为由拒绝交付建设工程？
不能。不得就不动产行使留置权，但其享有优先受偿权。《民法典》第四百四十七条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
4、建设施工合同被认定无效，是否可以向发包人主张工程款？
可以。应参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《民法典》第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
《民法典》第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
5、工程在竣工验收之前发包人已经投入使用，能否以工程未经过竣工验收拒付工程款？
不能。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
6、质量保证金诉讼时效自何时开始起算？
自竣工验收合格之日起计算的保修期满后开始计算诉讼时效。注：若当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的，应自法律规定的最低保修后开始计算诉讼时效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
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事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
8、质量保证金返还之后，承包人是否仍需就所承建工程承担保修责任？
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
9、质量保证金约定的返还期限早于关于保修期强制性规定的最低保修期限，发包人可以据此要求待保修期满再行支付质量保证金吗？
不能。质量保证金的返还期限遵循当事人意思自治原则，有约定从约定，因此质量保证金返还期限可以早于保修期届至期限，但发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
注：若当事人约定的保修期短于保修期强制性规定的最低保修期限，承包人不得据此拒绝承担法律规定的最低保修期内的保修义务。《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
10、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同是否有效？
若当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，起诉前发包人仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则建设工程施工合同无效。若发包人能够办理审批手续而未办理的，则合同有效。
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（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。《建设工程质量管理条例》第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
7、质量保证金应何时返还？
（一）对于质量保证金返还期限有约定的，返还期限为约定的返还期限届满之日；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）对于质量保证金返还期限未作约定的，返还期限为自建设工程通过竣工验收之日起满二年；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
11、签订合同时承包人未具备建筑业企业资质，竣工验收时取得了建筑业企业资质，建设工程施工合同是否有效？
无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
12、承包人超越资质等级签订建设工程施工合同，竣工验收前取得了相应资质等级，合同是否有效？
有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
13、挂靠人与被挂靠人之间签订的工程承包合同，是否有效？
无效。
《民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部
建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
14、招标人和中标人在中标合同之外另行签订的建设工程施工合同是否有效？
若另行签订的合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，则该合同背离中标合同实质性内容，为无效。应按中标合同各自履行权利义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
15、建设工程施工合同被认定无效，一方能否向另一方主张违约责任？
不能。但是可以要求过错方按照其过程责任的比例赔偿损失。
《民法典》第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工
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期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
16、建设工程施工合同已经约定工程价款为固定价，一方能否就工程造价提出鉴定申请？
不能。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
17、当事人未在一审阶段提出工程质量鉴定申请，能否在二审提出？
申请鉴定属于举证方式之一，应当遵守法律规定。一审阶段未提出工程质量鉴定申请而在二审阶段提出的，二审将对其“确有必要性”进行严格审查。
《民事诉讼法》第六十三条 证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
《民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条 人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。第三十一条 当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
18、建设工程施工合同约定了计价方式或计价标准，能否对工程款结算再进行司法鉴定？
如果当事人对工程量或者工程范围均无异议，可以以约定的计价方式或计价标准计算出工程款的，则法院不应允许对工程款结算进行司法鉴定。如果当事人计价方式或计价标准没有约定或约定不明，或者对计价方式或计价标准进行了约定，但对工程量或者工程范围存有异议，无法计算工程款的，可以对工程进行司法鉴定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
19、当事人诉前选定鉴定机构进行了工程造价鉴定，诉讼中当事人能否申请重新鉴定？
一方当事人不认可诉前单方选定鉴定机构出具的咨询意见申请重新鉴定的，法院应当予以准许。注：双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
20、诉讼中当事人委托法院指定鉴定机构对系争工程进行了鉴定，当事人能否对鉴定意见有异议要求重新鉴定？
若不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定有不能作为证据使用情形的，一般不允许申请重新鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：
（一）鉴定人不具备相应资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定意见明显依据不足的；
（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
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一方当事人不认可诉前单方选定鉴定机构出具的咨询意见申请重新鉴定的，法院应当予以准许。注：双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
20、诉讼中当事人委托法院指定鉴定机构对系争工程进行了鉴定，当事人能否对鉴定意见有异议要求重新鉴定？
若不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定有不能作为证据使用情形的，一般不允许申请重新鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：
（一）鉴定人不具备相应资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定意见明显依据不足的；
（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。
存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
21、鉴定材料和鉴定机构出具的鉴定意见需要经当事人质证吗？
需要。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条 人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。
22、建设工程施工合同约定的工程价款或者无法确定已完工工程的结算价格经鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见认定的结算价与审计机构出具的审定工程造价不一致，应以哪份文件认定的价款为工程结算价？
当事人有约定从约定，因此应以合同约定价款作为结算价；若无法确定已完工工程的结算价格，则应以鉴定意见认定的结算价作为工程的结算价。
注：若当事人明确约定以审计报告审定价作为工程结算价的，则应以审计报告审定价作为结算价。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
23、工程竣工前就工程质量问题发生争议，鉴定期间如何处理？
工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
24、承包人施工工程质量不符合约定，拒绝修理、返工，发包人能否减少支付工程价款？
可以。
《民法典》第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。
25、承包人未按约定工期完工，发包人能否要求解除合同？
如果双方均同意解除合同，可以解除。
如果因承包人原因导致不能按期完工的，承包人已经明确表明或者以实际行动表明不会再继续施工的，发包人可以要求解除合同。
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《典型案例汇编②》下编
如果发包人催告后，合理期限内承包人仍未继续施工的，致使合同目的不能实现的，发包人可以要求解除合同。
《民法典》第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
《民法典》第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
26、工程在竣工验收之前发包人已经投入使用，能否以使用部分工程质量不符合合同约定为由向承包人主张权利？
不能，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
27、建设施工合同解除后，承包人能否就其已完成工程主张工程款？
可以，但前提必须已完工工程质量合格。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
28、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，竣工日期如何确定？
以承包人提交验收报告之日为竣工日期。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解
释（一）》第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
29、施工过程中形成的签证单能否作为确认工程量的依据？
可以。注：承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
30、仅凭发票能否作为已付工程款的依据？
建设工程施工合同所涉工程款一般金额较大，且工程款的支付需满足合同约定的条件，因此实践操作中，付款方通常要求承包方或者施工方需先提交应付工程款金额的发票，其后根据发票金额支付相应工程款，因此，仅凭发票难以认定已经支付工程款，付款方应提供银行流水、收款收据等材料进一步佐证。
31、承包人能否就发包人逾期支付工程款利息损失主张优先受偿权？
不能。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此处建设工程价款不应包含违约金或者违约造成的损失。
《民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民
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法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
32、承包人行使优先受偿权有无期限限制？
有。自发包人应当给付建设工程价款之日起算，最长不得超过十八个月。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
33、建设工程上设有抵押权，承包人是否还可以行使优先受偿权？
可以。承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
34、承包人能否就垫资款主张利息？
约定了利息的，可以就垫资款主张利息。对垫资未约定利息不得主张利息。注：约定的利息计算标准不得高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，否则超出部分不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
35、社会保险费应由谁缴纳？
由统筹机构统一向建设单位收取。
36、社会保险费能否在工程结算时予以扣除？
无特殊约定情况下，应当予以扣除。
社会保险费属于工程造价中的规费，社会保险费由建设单位缴纳，但应在结算工程价款时予以扣除，因社会保险费属于工程造价之一。
规费：是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。包括：社会保险费：（1）养老保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本养老保险费。（2）失业保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的失业保险费。（3）医疗保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本医疗保险费。（4）生育保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的生育保险费。（5）工伤保险费：是指企业按照规定标准为职工缴纳的工伤保险费。
住房公积金是指企业按规定标准为职工缴纳的住房公积金。工程排污费是指按规定缴纳的施工现场工程排污费。 其他应列而未列入的规费，按实际发生计取。住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标〔2013〕44号）
一、《费用组成》调整的主要内容：
（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。
（二）为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。
（六）按照《社会保险法》的规定，将原企业管理费中劳动保险费中的职工死亡丧葬补助费、抚恤费列入规费中的养老保险费；在企业管理费中的财务费和其他中增加担保费用、投标费、保险费。
（七）按照《社会保险法》《建筑法》的规定，取消原规费中危险作业意外伤害保险费，增加工伤保险费、生育保险费。
37、实际施工人能否直接起诉发包人要求发包人向其支付工程款？
可以，但需满足一定条件。
转包人或者违法分包人欠付实际施工人工程价款，实际施工人可以行使代位权，向发包人主张工程欠款，要求发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《民法典》第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关
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若放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定损害建筑工人利益的，则发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
41、发包人未按约支付工程款，承包人能否因此拒绝继续施工？
可以。按约支付价款为发包人主要义务，发包人不按约支付工程款系严重违约行为。
《民法典》第五百二十五条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
《民法典》第五百二十六条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
《民法典》第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
42、工程质量不符合约定，发包人可以以此要求减少支付工程价款吗？
因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程价款。
《民法典》第五百八十二条 履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。
43、建设工程质量缺陷，发包人在何种情形下也需承担过错责任？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的
的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
38、发包人能否以承包人未在约定期限内提出工期顺延申请为由主张工期不顺延？
可以，但前提是合同约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请则视为工期不顺延。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
39、因债权转让从承包人处受让取得工程款债权，能否主张就承包人承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿？
可以。受让工程款债权的同时，优先受偿权作为从权利应一并受让。
《民法典》第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
40、发包人与承包人约定承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，发包人能否据此主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权？
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建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
44、当事人对于欠付工程款利息没有约定的，承包人能否主张利息？
可以主张利息。对利息计付标准有约定从约定。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
45、利息起算时间如何确定？
利息从应付工程价款之日开始计付。若对付款时间未约定或者约定不明，则应付款之日为：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
46、实际施工人能否起诉转包人、违法分包人或者发包人作为被告？
可以。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
47、因工程质量发生争议，发包人可以起诉总承包人、分包人和实际施工人
作为共同被告吗？
可以。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
48、发包人未对隐蔽工程及时进行检查，承包人能否据此顺延工期？
可以。
《民法典》第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
49、承包人将工程分包他人所签订合同是否一定为无效？
不一定。转包、违法分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定从而无效，但承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义
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16. 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，建设单位与施工单位连带责任。注：建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。
17. 挂靠人与被挂靠人之间就履行建设工程合同所产生的民事责任承担连带责任。注：挂靠，是指不具备相应资质的单位或个人，借用符合资质的施工企业的名义承揽工程项目并进行实际施工的行为。法律严格禁止挂靠。
《民法典》第六十七条 法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。
《民法典》第七十五条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
《民法典》第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益；滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任。
《公司法》第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
《公司法》第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
《民法典》第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。
《民法典》第一百六十四条 代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。
建设工程合同纠纷50问
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分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《民法典》第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
50、建设工程施工合同纠纷中有哪些需承担连带责任情形？
1. 法律规定需承担连带责任：当事人为法人，法人分立的，分立后的法人承担连带责任。注：债权人和债务人另有约定的除外。
2. 当事人出现“公司法人格混同”情形的，出资人需承担连带责任。
3. 代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任。
4. 代理人明知代理事项违法仍实施或者被代理人明知代理事项违法但未反对代理人实施的，被代理人和代理人承担连带责任。
5. 共有人之间就共有物对外承担连带责任。注：法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。
6. 属于“债的加入”情形，债的加入人与债务人承担连带责任。
7. 在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的。注：保证人在其保证范围内承担保证责任。
8. 共同承揽人对定作人承担连带责任。注：当事人另有约定的除外。
9. 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
10. 共同处理委托事务的受托人，对委托人承担连带责任。
11. 合伙人对合伙债务承担连带责任。
12. 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，承担连带责任。
13. 教唆、帮助他人实施侵权行为的，与行为人承担连带责任。
14. 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
15. 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
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代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
《民法典》第一百六十七条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
《民法典》第三百零七条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
《民法典》第三百零八条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
《民法典》第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
《民法典》第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《民法典》第七百八十六条 共同承揽人对定作人承担连带责任，但是当事人另有约定的除外。
《民法典》第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《民法典》第九百三十二条 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
《民法典》第九百七十三条 合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《民法典》第一千一百六十八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《民法典》第一千一百六十九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。
《民法典》第一千一百七十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
《民法典》第一千一百七十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
《民法典》第一千二百五十二条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。
《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《最高人民法院关于审理建工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
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