豪诚期刊第39期

豪诚

2021年1月刊 总第 39 期

智库

Haocheng Think Tank

兴企之策寄于智库 解困之略托于豪诚

董事长寄语

    砥砺前行、不忘初心，十余年来，豪诚集团专于业务，重于实践，所有的成功都离不开社会各界领导、朋友的关心支持。在此，谨向大家表示最衷心的感谢!

    满怀感激之情，专注客户需求，未来的日子里，豪诚团队将一如既往坚持“正直诚信、勤勉敬业、团结协作、发展共赢”的理念，承载“兴企之策寄于智库，解困之略托于豪诚”的使命，脚踏实地、不断前行，为危困企业救助贡献自己的绵薄之力。

豪诚智库集团简介

    成都豪诚企业智库集团有限公司系专业从事破产管理、并购重组、企业管理咨询、财税咨询、法律服务、投融资的综合性中介服务机构，拥有经验丰富且精通法律、财务、税务、投融资、管理等专业知识的核心团队，集团旗下现有如下4家机构：

    四川豪诚企业清算事务所有限公司：国内最早从事企业破产、债务重组业务的专业机构之一，拥有省内外分公司16家，先后入围多家法院破产管理人名册。

    四川方法律所事务所：定位于专业化、精品化发展的专业律所，拥有一批专注于破产业务、债务重组、危困企业投资和银行不良资产处置业务的高端复合型法律人才。

    四川行和信投资管理咨询有限公司：专注危困企业投资，团队凭借对资本市场的精准研判，为企业及时准确的提供财经金融咨询，优化投资组合方案。

    成都中正诚信财税咨询有限公司：擅长从企业发展战略入手，通过对经营、投资等活动的事先筹划，为纳税人解决税收难题。

    自07年破产法实施以来，公司先后入围四川省高院、贵州省高院、成都中院等二十余家法院破产管理人名册（其中贵州高院、成都中院为一级管理人机构），公司接受政府委托和法院指定担任管理人，管理服务危困企业逾百家，清理不良资产超过500亿元，被数十家法院评为优秀执业机构，是西南地区办理破产案件经验最丰富的机构之一。

    我们的愿景是成为：行业标准的制定者、行业技术的输出者、企业管理方案的提供者、困境企业管理的智库机构。

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豪诚智库

集团期刊

2021年1月刊 总第39期

编委主任：刘艳

副主任：覃万秋 魏婷

编辑：李佳佳

地址：成都市高新区交子大道88号AFC中航国际广场B座2102

028-84518706

邮箱：2177272584@qq.com

网址：

www.hczkjt.com

目录

CONTENTS

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    》豪诚动态

      5  豪诚动态｜成都全时叁陆伍连锁便利店有限公司破产清算案第一次债权人会议顺利召开

      7  豪诚动态 | 集团董事长曹爱武在2021特殊资产交流研讨会上做主题发言

      8  豪诚动态 | 集团召开2020年度员工述职大会暨先进表彰会

    》行业热点

      14 数百万元个人债务被豁免！个人破产制度迎新突破

    》破产新规

      23  最高院：关于债权转让的最新答复(涉及受让主体、转让登报通知、主体变更等)

    》问题探索

      33  企业拯救与破产丨案外人执行异议之诉与确权之诉的竞合处理

豪诚动态

豪诚动态｜成都全时叁陆伍连锁便利店有限公司破产清算案第一次债权人会议顺利召开

    2021年1月5日，成都全时叁陆伍连锁便利店有限公司破产清算案第一次债权人会议在成都市福兴酒店8楼会议室顺利召开。本案合议庭全体成员、债权人、管理人代表等80余人参加会议。

会议现场

    会上，管理人代表作《管理人执行职务的工作报告》《债务人财产状况报告》《关于提请债权人会议核查债权的报告》和《管理人报酬方案的报告》。

管理人代表做工作报告

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    随后，债权人会议现场表决，决议设立债权人委员会，通过债权人自荐、债权人会议现场表决，确定由四川泉正信息科技有限公司等7户债权人组成债权人委员会。

填写表决票

    同时，债权人会议就《财产管理方案》《关于以非现场方式召开债权人会议的议案》 进行了审议、表决。

统计表决结果

    会议高票通过了《财产管理方案》和《关于以非现场方式召开债权人会议的议案》，圆满完成了成都全时叁陆伍连锁便利店有限公司破产清算案第一次债权人会议的全部议程。

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豪诚动态

豪诚动态 | 集团董事长曹爱武在2021特殊资产交流研讨会上做主题发言

    2021年1月13日，由北交金科金融信息服务有限公司主办的“共创特殊资产生态联盟——2021特殊资产交流研讨会”顺利举行。成都市金融工作局、四川省拍卖行业协会等单位、社会组织相关负责人出席会议。集团董事长曹爱武应邀参加研讨会，并作《破产重整制度》主题发言。

    董事长从破产重整的概念、意义等方面，结合《企业破产法》等相关法律法规及当前司法实践，对重整制度进行了全面的解读，从“价值发现”、“投资人发现”两个角度深入阐述了如何体现困境企业的运营价值以及多渠道招募投资人的方式，并重点就重整投资的相关问题和与会嘉宾深入交流分享。

    董事长以重整思维深挖企业运营价值，就困境企业资产盘活、企业纾困、不良资产处置的相关论述得到了与会相关政府部门、投资机构和管理人同行的高度认同。

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豪诚动态 | 集团召开2020年度员工述职大会暨先进表彰会

    为进一步提升全员执业水平，加强团队合作意识，动员全体员工再接再厉切实做好本年度工作，1月30日-31日，豪诚集团举行2020年度员工述职大会暨先进表彰会。结合疫情防控要求，本次会议以“主会场+分会场”方式召开。集团管理层出席会议，总部全体员工及分公司员工参加会议。

    全体员工分别对2020年工作开展情况及个人工作心得体会进行汇报，并对2021年工作计划进行阐述，同时，还对个人成长做详细规划，对公司发展、内部管理、项目管理等方面提出宝贵意见和建议。

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    随后，公司为在2020年度个人成长突出、业务能力优秀的员工分别授予了“优秀管理奖”、“优秀项目经理奖”、“优秀员工奖”。董事长曹爱武，集团董事、清算公司总经理周兵，清算公司副总经理孙成伟分别为获奖员工颁发奖状。

豪诚动态

    董事长强调，受表彰的员工要在来年继续发挥好带头作用、骨干作用和桥梁纽带作用，珍惜荣誉，再接再厉，以榜样力量引领全体员工为推动企业高质量发展贡献新的力量。同时，董事长表示，随着市场经济的不断完善，通过破产重整挽救危困企业、通过破产清算使不符合市场需求的企业退出市场，是实现市场主体优胜劣汰、完成产业优化升级的重要法治手段，破产行业是未来不断向前发展的行业。全体员工要团结一心、认真工作、辛勤耕耘，以我们专业的力量为我公司承办的每一件的破产案件画上完美的句号。

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行业热点

破产重整 | 共益债投资在房企破产重整中的实践运用

    文章来源：法中律国

    本次“新冠肺炎”疫情及管控措施对房地产企业带来了明显的冲击，投资受阻、工程延期、销售业绩下滑、管理成本增加等问题使得部分中小房地产企业资金链断裂、濒临破产清算，而共益债投资作为房地产企业破产重整的重要手段之一，通过给破产企业注入流动资金、解决项目后续建设资金缺口，完成项目的整体建设，既解决社会稳定问题，又在最大程度上保障债权人的权益，使企业恢复营运能力，从而从根本上实现化解风险的目的。本文从共益债的法律依据、适用前提、项目筛选标准及投资方案设计等三个维度进行充分的分析和论证，具体如下：

    一、共益债的法律依据及适用前提

    《破产法》第四十二条第（四）款规定，“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务是共益债务”。实践中，共益债投资的交易结构如下：

    根据破产法及其司法解释的规定，共益债投资前需满足以下两个条件：

    （一）共益债的优先退出权益得到司法确认

    涉房企业破产案件中，缠绕于在建工程之上复杂的法律关系是复工续建的难点，包括建设工程价款的优先受偿权、抵押债权的优先受偿、预售商品房的权利归属、破产债权清偿顺序等问题都是在建工程续建过程中的法律障碍。为确保拟投入资金的优先退出（含重整成功退出和重整失败清算退出），需要在重组方案中明确已投入的金额及预期收益应优先于购房消费者的优先受偿权、建设工程价款、税收等债权，并随时清偿。上述重组方案应取得债权人会议审议通过或者在第一次债权人会议召开前经人民法院许可。

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    （二）厘清破产企业有财产担保的债权总额

    破产法司法解释三第二条中明确规定，共益债优先于普通债权但劣后于有财产担保的债权。因而，在投资前应确认破产企业中享有财产担保债权的总金额，并测算项目预期可获得的变现价值，在确保扣除有财产担保债权总额后仍可足额覆盖拟投入金额及预期收益。

    实践中，为在破产程序中掌握更多的主动权并获得绝对的优先权，共益债投资人可采用收购全部或部分有财产担保的债权，并经债权人会议确认或法院许可将拟收购的债权纳入到共益债的总投资额度内的方式来实现。

    二、共益债投资项目的筛选标准

    案例：开发商投入自有资金3000万、负债7000万，项目前期的实际投入为1亿元，因资金流断裂导致项目资不抵债而进入破产程序。若此时企业直接进入破产清算程序，以现状拍卖资产可以变现金额约4000万，扣除相应的费用后，债权受偿率约55%。但若追加2000万项目即可竣工，可获得的销售变现金额约2.5亿。

    上述案例中，通过追加投资可使债权人的债权能够全额实现，甚至可以挽救破产企业。因此，建议从以下几个维度对项目进行筛选：

    （一）项目具有重组价值及可行性

    判断项目是否具有重整再生的价值时，不仅要依据司法规则进行判断，还应从经济属性上做出判断，即在投资前需对项目的社会价值、重整成本、房地产市场发展前景，以及项目本身的经济效益，包括但不限于工程质量、周边地势和价格、改造周期、市场定位、销售方案等进行全方位的评估，明确项目的自身优势并确保销售预期可支撑整个项目的盘活。同时，考虑到工程质量以及产品接受的风险，尽量避免选择“大龄烂尾”的项目。

    （二）投资至形成销售的周期原则上不超过半年

   “烂尾”项目改造不同于一般的房地产项目，其属于“短、快”型开发项目，如果投资的前期工作准备充分，项目无工程质量等方面的问题，通常只需半年至一年左右就可完成项目改造并上市交易。项目的销售回款作为共益债投资退出的还款来源，为匹配项目的投资期限（一般为一年左右），在筛选项目时应尽量选择工程复建后半年内即可实现销售形成现金流的项目。

    （三）追加投入的资金量占项目可变现价值比小

为确保公司投入资金的安全性，建议尽量选择前期追加投入资金相对较小、可通过项目自身销售回款滚动开发建设的方式来实现项目的整体盘活。前期投入资金量的大小可根据投入资金量占项目重组成功后可变现价值的比例来判断，原则上该比值越小，项目投资的安全系数越高。

    （四）优先选择地方政府支持的项目

    启动项目后续开工建设工作，牵涉的利益广泛、维稳任务繁重，法院只能解决破产重组中所涉及的法律问题，而更为复杂的社会问题和维稳问题则需要

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行业热点

依靠政府的支持。同时，因项目后续建设可能会涉及土地延期手续、消防规划重新审核、施工许可证变更或重新办理、预售许可证办理等一系列手续，优先选择得到地方政府重点关注和支持的项目，使其协助解决历史遗留、各项缺陷手续的补办等问题。另外，地方政府会协调税务部门，通过制定一系列的税收优惠政策来扶持企业重组，包括但不限于减免欠缴税费及滞纳金、对重整续建工程具备销售条件的，先行开具销售税票及完税证明以及增值税等税款延待工程竣工验收和重整计划完成后一并结算和征缴等。通过“府院联动”的方式促成各方利益最大化、实现共赢。

    三、共益债投资项目的方案设计

    （一）选择恰当的投资时点

    共益债投资可选择在企业申请破产前介入或已经债务企业已进入破产程序后介入，通常在破产前，主要债权人会联合债务人通过预重整的方式对债务企业进行重组方案设计，但考虑到预重整是否成功具有较大的不确定性，建议优先选择已进入破产程序且破产管理人已基本锁定破产企业对外负债总额（含或有负债）的项目。

    （二）制定合理的投资预算

    测算共益债投资预算额度时，要对项目进行详尽的调查并充分考虑市场的各类变化因素，必要时可引入审计、评估等第三方中介机构提供专业的意见。考虑到市场上的各种变化因素，建议投资预算额度要相对宽松，具有可调节的空间，实际放款时可根据项目的进展分期放款，应避免因额度不充分无法满足重整续建的需要，导致重组的再一次失败，进而影响共益债投资收益的实现。

    （三）谨慎选择劣后合作方

     受限于公司自身对项目的运营管理能力以及人员委派等系列问题，建议我司不作为共益债的单一投资人，但项目已完成的工程量占总工程量占比较大的除外。在选择合作方时，应对其过往项目的运营管理、销售等进行综合评估，并关注其对我司优先级资金及收益的担保能力。

    （四）设计可行的管控方案

    共益债投资项目需做到全流程封闭运作，在投资退出前，对项目的管控措施包括但不限于资金管控、破产企业和资产运营的管理以及对项目销售的管控，具体如下：

    1、对共益债投资资金进行全程管控。通过设立监管账户、在银行预留印鉴、共同保管U盾及财务专用章等方式对资金进行管控，根据制定资金使用计划对资金使用进行审批，确保资金用途符合约定。

    2、对破产企业和资产经营管理进行监管。可采取委派董事（重大事项一票否决权）、修改公司章程限制对外借款、担保权限、聘请中介机构监督工程建设、审计项目成本核算、公司资金往来和财务管理等。

   

行业热点

数百万元个人债务被豁免！个人破产制度迎新突破

    从温州市审结全国首例个人破产案，到深圳市审议通过《深圳经济特区个人破产 条例》，再到《建设高标准市场体系行动方案》等一系列文件出台，个人破产制度探索明显提速。

  

杭州首例个人债务清理案件审结

    据了解，徐某某、殷某原是一对夫妻。早些年，徐某某创业失败，资金短缺，自2013年开始拆东墙补西墙不断借贷，导致融资规模越来越大，深陷债务困境。截至个人债务清理案件受理前，徐某某、殷某二人涉及的诉讼及执行案件共有10余件，涉案标的约173万元。另据调查，二人实际负债总金额高达700万元，其中大部分债权人没有提起诉讼，涉及金融机构及个人债权人共有70多家（人）。

    为了还债，徐某某、殷某变卖了两人名下所有资产，工资卡也被法院冻结。因没 有履行完毕，二人还被“限高”，进了失信黑名单。2020年年底，建德法院启动个人债务集中清理工作。

    鉴于二人的诚信表现，2020年11月20日，建德法院受理徐某某、殷某个人债务集中清理一案，并指定浙江智仁律师事务所担任管理人。

    2020年12月30日，建德法院主持召开第一次债权人会议。会议确定了双过半（出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上的，该表决事项方为通过）的表决规则，同时设立二次协商规则，并对债务人设定5年的行为考察期。2021年2月3日，第二次债权人会议如期召开。管理人在会上通报了债权申报及审查情况，并报告《债务人财产分配方案》提交会议表决。

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    数据显示，截至该次会议召开，共计39家（人）申报债权，申报金额共计约620万元。现有可供分配的债务人财产为两人名下少量银行账户余额及徐某某父亲提供的200万元，共计约204万元。

    经过投票表决，会议以双过半的表决率通过了徐某某、殷某的财产分配方案。根据方案，204万清偿款将在法院裁定《债务人财产分配方案》后10日内支付至债权人账户。五年行为考察期满后，将对徐某某、殷某在这5年内可用于清偿债务的收入、公积金账户余额或相应资产权益再次进行分配，其余剩余债务将被豁免。首次分配清偿率达到30%以上。

    没有通过本次个人债务清理申请债权的债权人在5年行为考察期内仍可继续申报债权。经管理人审查通过后，债权人仅能参与分配徐某某、殷某在5年行为考察期内可用于清偿债务的收入、公积金账户余额或相应资产权益。

个人破产制度探索明显提速

    近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《建设高标准市场体系行动方案》提出，开展个人破产制度改革试点。

    从地方来看，继深圳推出全国首部个人破产法规之后，浙江、山东、江苏等多地相继开始探索个人破产制度。

    1月26日，江苏省法院举行线上新闻发布会，发布了全省法院践行善意文明执行理念，服务保障“六稳”“六保”十项执行亮点工作和十大执行典型案例。目前，试点法院已受理案件62件，结案31件，30名“诚信而不幸者”获得重新创业、东山再起的机会。

    江苏省高院执行裁判庭庭长朱嵘介绍，目前，江苏省因无力偿还债务而被法院采取限制消费措施的个人逾60万名，其中有相当一部分是诚信生产经营的创业者，但受近年经济下滑影响或因疫情而陷入债务困境。由于我国尚无个人破产制度，这类人员没有免责解困、恢复元气的合法渠道。根据最高人民法院改革要求，江苏省法院在现行民事强制执行制度基础上，借鉴企业破产相关制度，探索开展“与个人破产制度功能相当”的改革试点工作，确定苏州吴江法院、徐州新沂法院、睢宁法院等10家法院为试点法院，为我国建立个人破产制度提供实践样本和经验基础。目前，除吴江法院有一件未支持债务人请求外，其他均促成债权人与债务人达成还款计划或放弃部分债权。去年底，江苏省高院对试点工作进行 阶段性总结，计划今年出台相关指导意见，将试点工作在全省全面推开。

    去年底，浙江省高级法院发布《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》，这是国内首个省级法院发布的关于个人破产制度的司法指引文件，将在浙江全省法院系统起到重要指引作用。

    而3月1日起，作为我国首部个人破产地方性法规，《深圳经济特区个人破产条例》也将正式实施。

行业热点

建议出台国家层面个人破产制度

    李曙光表示，今年3月1日起《深圳经济特区个人破产条例》将开始实施，这部法律的实施还会遇到大量的问题，比如：债务人可能在全国各地欠债，深圳破产法庭受理案件后，若涉及债务人在其他地方的诉讼，这时候法院是否有管辖权；地方条例与《民事诉讼法》《破产法》的冲突等难题也会出现。此外，在财产执行层面，若个人债务人的财产在外地，也会存在外地的法院对财产管理人接管时身份的认定问题。此外，公职管理人的缺位在后续也会带来很多问题。

    “建议通过修改现行的《企业破产法》来扩大其适用范围，将个人破产制度纳入其中。”李曙光指出，破产尤其个人破产涉及到国家的权力、地方的权力和个人（债权人、债务人）权利之间的冲突，如果在法律的框架下没有国家立法的支持，则在权力与权利发生冲突的时候，衍生的诉讼会非常多。因此，建议出台国家层面的个人破产制度。

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破产新规

【强关注】最高院 | 关于债权转让的最新答复(涉及受让主体、转让登报通知、主体变更等)

    文章来源：破产重整那些事

最高人民法院

对十三届全国人大三次会议第5510号

建议的答复

您提出的《关于禁止人民法院强制执行阶段变相买卖判决书行为的建议》收悉，现答复如下：

　　您在建议中指出生效法律文书确定的金融债权转让在实践中存在的一些问题，并提出从严限制金融不良债权受让主体、严格对金融不良债权转让登报公告适用主体和条件的审查、禁止强制执行阶段金融不良债权转让后直接变更申请执行人等三项建议。您的建议明确具体、针对性强，对人民法院审判、执行工作具有参考借鉴意义。

关于对金融不良债权受让主体的限制问题

    为了实现鼓励交易，促进市场经济发展的目的，法律规定债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。同时，为了维护社会公共利益和交易秩序，平衡合同双方当事人的权益，法律对权利转让也作了一定的限制，即依债权的性质、按照当事人约定或者法律规定不得转让的，债权人不得转让其权利。因此，权利人转让债权，只要符合法律规定，均应允许。您提出的“买卖法院判决书”的问题，实质上只是对经生效判决确认的债权进行转让。生效判决所确认的权利与未通过判决确认的权利之间的差异仅在于判决的既判力和强制执行力，从权利的性

破产新规

质而言并没有本质区别。而对于债务人而言，无论向原权利主体履行，还是向受让人履行，所履行的义务应当说是相同的，因此债权转让本身并不损害债务人的合法权益。

　　对于金融不良债权的转让，人民法院在审判和执行过程中贯彻落实法律的规定，首先是坚持意思自治、平等保护原则，尊重金融不良债权转让的市场性和交易行为的自治性。民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，合法权益均应受到平等保护。债权受让人无论是对国有企业还是民营企业、内资企业还是外资企业、集体还是个人，在法律上一律受到平等保护，这是我国法治进步的标志，也是人民法院始终坚持的价值取向。

　　同时，人民法院在办理金融不良债权转让案件中，也贯彻落实法律关于债权转让的限制规定。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》中，一是对受让主体作了限制性规定，即受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的，以及受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的，债务人可以另行提起不良债权转让合同无效的诉讼，人民法院依法认定转让合同无效。对于明显存在上述主体违规受让金融不良债权的，执行程序同样不予支持。二是规定，金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止转让给特定第三人等要求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。因此，相关主管部门和有关金融债权人对受让主体作出限制的，人民法院在审判、执行中均予以认可。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》也明确指出，人民法院在审查不良债权转让合同效力时，要加强对不良债权转让合同、转让标的、转让程序以及相关证据的审查，尤其是对受让人权利范围、受让人身份合法性以及证据真实性的审查。

关于金融不良债权转让登报公告适用主体和条件的问题

    根据法律规定，转让债权不需经债务人同意，但应当通知债务人。债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。通知为债权转让事实的告知，是否通知债务人决定了转让行为是否对债务人产生法律约束力，并进一步决定债务人应向谁履行义务等，一方面尊重了债权人对权利处分的自由，另一方面也保障了债务人的利益。目前的法律规定对通知仅有较为原则性的规定，对于通知的主体、通知的方式等未作明确具体的规定，实践中也产生一些争议。部分观点认为，债权人可以口头、书面、电子及其他能够证明已履行通知义务的相关方式来履行通知的义务。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》

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破产新规

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关于强制执行阶段金融不良债权转让后

直接变更申请执行人的问题

    债权转让行为在债权存续的各个阶段，无论是在诉讼程序之外，还是诉讼程序、执行程序中，都可能发生。债权经生效法律文书确定后，权利主体发生变动的，在执行程序中直接裁定变更申请执行人，是较早就确立并运行多年的制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人。”该条中的“权利承受人”，包含通过债权转让的方式承受债权的人。实践中人民法院可以依据该项规定变更申请执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》进一步明确，执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。上述规定的法理考量是：因债权已经生效法律文书确认，除了特殊情况对债权转让、债务履行情况可以提出异议外，在判决确定的债权实现阶段，债务人对判定的权利义务关系本身在法律上已经不能再行争执。而债权转让人和受让人之间也没有争议。因此，在判定债权转让后，债务人应向债权受让人履行义务，一般来说，没有必要再通过诉讼进行确认。如果受让人受让权利后只能通过再行诉讼获得判决

破产新规

才能执行，必然影响权利实现的效率。因此，理论和实务上，都支持在执行程序开始后，实体权利主体发生变更时，可以通过执行程序变更权利主体的方式解决，使受让人在获得受让的实体权利的同时，便获得相应的强制执行的申请权以及在执行过程中变更为申请执行人的权利。而对债务人可能存在的抗辩事由，通过相关执行异议复议程序处理。确有争议的特殊情况可以通过诉讼解决。

　　人民法院对金融不良债权受让人的合法权利予以充分保护，包括支持其在执行阶段申请变更权利主体，也是基于对不良资产处置工作的支持，有利于促进这一市场的健康稳定发展，使国家维护金融安全、化解金融风险的金融体制改革政策得到落实。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》指出，金融资产管理公司转让已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权的，人民法院应当根据债权转让合同以及受让人或者转让人的申请，裁定变更诉讼主体或者执行主体。最高人民法院（2009）执他字第1号请示答复函指出：依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的，执行法院可以依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款的规定，依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请，裁定变更申请执行主体。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条虽只就金融资产管理公司转让金融不良债权环节可以变更申请执行主体作了专门规定，但并未排除普通受让人再行转让给其他普通受让人时变更申请执行主体。此种情况下裁定变更申请执行主体，也符合该通知及其他相关文件中关于支持金融不良资产债权处置工作的司法政策。

关于办理金融不良债权转让案件中对相关问题的处理

    金融不良资产处置工作事关国家金融安全，涉及重大经济利益和社会稳定，人民法院要坚持为防范化解金融风险的大局服务，从中央和国务院实施金融不良债权剥离和处置战略上统筹考虑，充分发挥审判职能，正确处理好涉及金融不良资产处置的审判及执行案件，既要注重防止出现不公平及国有资产流失等情形，又要注重充分保障受让人的合法权益，由此促进金融不良资产处置工作的顺利进行，在减少不良资产、确保国有商业银行竞争实力和兑付能力、应对和化解金融风险等方面提供司法支持。

　　您在建议中指出金融不良债权转让存在几个方面的问题，一是不规范的债权转让可能侵害被执行人利益，不利于被执行人行使抗辩权维护自身权益；二是原债权人在放弃债权或者已与被执行人达成执行和解的情况下，仍将债权转让，导致债权受让人的利益无法实现；三是批发转手倒卖处置方式，层层加码，追求利益简单粗暴，不利于债务企业盘活，不能为处于困境的债务企业提供重整方案和服务，导致债务企业倒闭或破产；四是个别案件存在虚假转让债权逃避执行等非法目的的问题。我们在实践中也关注到了一些案件在不同程度

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上存在上述问题。对这些问题，人民法院在现行法律和司法解释框架下，有以下应对措施：

　　第一，在审理不良债权转让合同的诉讼中，人民法院严格依照法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性，防止通过债权转让牟取不当利益。同时，如存在与受让人恶意串通转让不良债权或者存在其他损害国家利益或社会公共利益等转让情形的，人民法院对该债权转让不予支持。

　　第二，关于被执行人行使抗辩权的问题，目前法律和司法解释规定了执行异议、复议和执行监督制度，能够保障债权转让后债务人的抗辩权。在存在原债权人已放弃债权，或与债务人达成执行和解后仍转让债权等情形的，当事人由此对履行数额产生争议，或者存在其他相关抗辩等事由的，被执行人可以通过执行异议、债务人异议以及诉讼等程序主张权利。经审查原债权人确实已经放弃债权，或者和解协议已经履行完毕的，对受让人的继续执行申请将不予支持。此外，严格执行《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的规定，债权受让人申请变更其为申请执行人的，要求必须经转让人书面认可第三人取得该债权。人民法院也通过被执行人异议、其他债权人异议审查程序，加强对债权转让真实性的审查。经审查认定存在虚假转让债权、逃避执行等情形的，将不予支持变更申请执行人的申请，即使已经裁定变更申请执行人，通过异议复议审查，也可以撤销原裁定。同时应根据具体情况对相关当事人依法予以制裁。

　　第三，强化善意执行理念，进一步规范执行措施，切实维护债务企业的合法权益。最高人民法院2019年发布的《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见——人民法院执行工作纲要（2019-2023）》《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》等文件均强调了善意文明执行理念，要求公正保障各方当事人合法权益，切实贯彻落实《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》等文件精神。2020年5月，最高人民法院下发《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》，进一步突出强化善意文明执行理念，要求各级法院依法审慎采取强制执行措施，平衡协调各方利益，在依法保障胜诉当事人合法权益的同时，最大限度降低对被执行人权益的影响。要合理选择查封财产，灵活采取查封措施，严禁超标的查封，充分发挥查封财产融资功能，依法适当采取财产变价措施，最大限度实现财产真实价值。同时，特别强调依法用好执行和解和破产重整等相关制度。要在依法采取执行措施的同时，妥善把握执行时机、讲究执行策略、注意执行方法。积极引导当事人进行协商，以和解方式化解矛盾纠纷。对资金链暂时断裂，但仍有发展潜力、存在救治可能的企业，可以通过和解分期履行、兼并重组、引入第三方资金等方式盘活企业资产。要加大破产保护理念宣传，通过强化释明等方式引导执行债权人或被执行人

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同意依法将案件转入破产程序。对具有营运价值的企业通过破产重整、破产和解解决债务危机，充分发挥破产制度的拯救功能，帮助企业走出困境，平衡债权人、债务人、出资人、员工等利害关系人的利益，通过市场实现资源配置优化和社会整体价值最大化。

　　下一步，我们将继续关注和梳理金融不良债权转让案件中出现的新情况和新问题，深入开展调查研究，及时总结审判执行经验，与有关监管机构加强沟通，提出应对措施和建议，并在强制执行立法以及制定相应司法政策、司法解释时研究吸收您所提出的有益建议，促进金融不良债权转让工作进一步规范和完善。

　　感谢您对人民法院工作的关心和支持。

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最高院：关于债权转让的最新答复(涉及受让主体、转让登报通知、主体变更等)

    文章来源：法中律国

您提出的《关于禁止人民法院强制执行阶段变相买卖判决书行为的建议》收悉，现答复如下：

　　您在建议中指出生效法律文书确定的金融债权转让在实践中存在的一些问题，并提出从严限制金融不良债权受让主体、严格对金融不良债权转让登报公告适用主体和条件的审查、禁止强制执行阶段金融不良债权转让后直接变更申请执行人等三项建议。您的建议明确具体、针对性强，对人民法院审判、执行工作具有参考借鉴意义。

　　为了实现鼓励交易，促进市场经济发展的目的，法律规定债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。同时，为了维护社会公共利益和交易秩序，平衡合同双方当事人的权益，法律对权利转让也作了一定的限制，即依债权的性质、按照当事人约定或者法律规定不得转让的，债权人不得转让其权利。因此，权利人转让债权，只要符合法律规定，均应允许。您提出的“买卖法院判决书”的问题，实质上只是对经生效判决确认的债权进行转让。生效判决所确认的权利与未通过判决确认的权利之间的差异仅在于判决的既判力和强制执行力，从权利的性质而言并没有本质区别。而对于债务人而言，无论向原权利主体履行，还是向受让人履行，所履行的义务应当说是相同的，因此债权转让本身并不损害债务人的合法权益。

　　对于金融不良债权的转让，人民法院在审判和执行过程中贯彻落实法律的规定，首先是坚持意思自治、平等保护原则，尊重金融不良债权转让的市场性

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和交易行为的自治性。民事主体在民事活动中的法律地位一律平等，合法权益均应受到平等保护。债权受让人无论是对国有企业还是民营企业、内资企业还是外资企业、集体还是个人，在法律上一律受到平等保护，这是我国法治进步的标志，也是人民法院始终坚持的价值取向。

　　同时，人民法院在办理金融不良债权转让案件中，也贯彻落实法律关于债权转让的限制规定。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》中，一是对受让主体作了限制性规定，即受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的，以及受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的，债务人可以另行提起不良债权转让合同无效的诉讼，人民法院依法认定转让合同无效。对于明显存在上述主体违规受让金融不良债权的，执行程序同样不予支持。二是规定，金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止转让给特定第三人等要求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。因此，相关主管部门和有关金融债权人对受让主体作出限制的，人民法院在审判、执行中均予以认可。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》也明确指出，人民法院在审查不良债权转让合同效力时，要加强对不良债权转让合同、转让标的、转让程序以及相关证据的审查，尤其是对受让人权利范围、受让人身份合法性以及证据真实性的审查。

　　二、关于金融不良债权转让登报公告适用主体和条件的问题

　　根据法律规定，转让债权不需经债务人同意，但应当通知债务人。债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。通知为债权转让事实的告知，是否通知债务人决定了转让行为是否对债务人产生法律约束力，并进一步决定债务人应向谁履行义务等，一方面尊重了债权人对权利处分的自由，另一方面也保障了债务人的利益。目前的法律规定对通知仅有较为原则性的规定，对于通知的主体、通知的方式等未作明确具体的规定，实践中也产生一些争议。部分观点认为，债权人可以口头、书面、电子及其他能够证明已履行通知义务的相关方式来履行通知的义务。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款的规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了通知义务。根据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》精神，受让不良债权的普通民事主体原则上不适用公告方式履行债权转让通知义务。但实践中也不应排除在债务人下落不明、无法以其他有效方式直接通知的情况下，参照民事送达的有关规定，以公告方式履行通知义务。当然，在当事人因为通知发生争议时，通知人应当对是否已履行通知义务进行举

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证。按照上述纪要的规定，在诉讼案件和申请变更执行人的审查案件中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以具体向原债权银行、原申请执行人调查债权转让事实，并责令原债权银行、原申请执行人告知债务人债权转让的事实。司法实践中，也认可原告起诉状的送达一定意义上作为向债务人履行通知义务的方式。因此，对通知的形式，最核心的还是要从告知债务人债权转让事实的目的角度来把握。从债务人的角度看，债权转让对债务人的通知，只是对债务人发生履行的效力，可以以其实际知道债权转让之日起负履行的责任。最高人民法院正在着手研究起草有关不良资产转让的司法解释，对登报公告等方式的限制也予以了着重考虑，拟对公告方式设置一定的标准和条件，在限制和允许之中寻找合理的平衡点。

　　三、关于强制执行阶段金融不良债权转让后直接变更申请执行人的问题

　　债权转让行为在债权存续的各个阶段，无论是在诉讼程序之外，还是诉讼程序、执行程序中，都可能发生。债权经生效法律文书确定后，权利主体发生变动的，在执行程序中直接裁定变更申请执行人，是较早就确立并运行多年的制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人。”该条中的“权利承受人”，包含通过债权转让的方式承受债权的人。实践中人民法院可以依据该项规定变更申请执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》进一步明确，执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。

　上述规定的法理考量是：因债权已经生效法律文书确认，除了特殊情况对债权转让、债务履行情况可以提出异议外，在判决确定的债权实现阶段，债务人对判定的权利义务关系本身在法律上已经不能再行争执。而债权转让人和受让人之间也没有争议。因此，在判定债权转让后，债务人应向债权受让人履行义务，一般来说，没有必要再通过诉讼进行确认。如果受让人受让权利后只能通过再行诉讼获得判决才能执行，必然影响权利实现的效率。因此，理论和实务上，都支持在执行程序开始后，实体权利主体发生变更时，可以通过执行程序变更权利主体的方式解决，使受让人在获得受让的实体权利的同时，便获得相应的强制执行的申请权以及在执行过程中变更为申请执行人的权利。而对债务人可能存在的抗辩事由，通过相关执行异议复议程序处理。确有争议的特殊情况可以通过诉讼解决。

    人民法院对金融不良债权受让人的合法权利予以充分保护，包括支持其在执行阶段申请变更权利主体，也是基于对不良资产处置工作的支持，有利于促

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进这一市场的健康稳定发展，使国家维护金融安全、化解金融风险的金融体制改革政策得到落实。《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》指出，金融资产管理公司转让已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权的，人民法院应当根据债权转让合同以及受让人或者转让人的申请，裁定变更诉讼主体或者执行主体。最高人民法院（2009）执他字第1号请示答复函指出：依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的，执行法院可以依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款的规定，依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请，裁定变更申请执行主体。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条虽只就金融资产管理公司转让金融不良债权环节可以变更申请执行主体作了专门规定，但并未排除普通受让人再行转让给其他普通受让人时变更申请执行主体。此种情况下裁定变更申请执行主体，也符合该通知及其他相关文件中关于支持金融不良资产债权处置工作的司法政策。

　　四、关于办理金融不良债权转让案件中对相关问题的处理

　　金融不良资产处置工作事关国家金融安全，涉及重大经济利益和社会稳定，人民法院要坚持为防范化解金融风险的大局服务，从中央和国务院实施金融不良债权剥离和处置战略上统筹考虑，充分发挥审判职能，正确处理好涉及金融不良资产处置的审判及执行案件，既要注重防止出现不公平及国有资产流失等情形，又要注重充分保障受让人的合法权益，由此促进金融不良资产处置工作的顺利进行，在减少不良资产、确保国有商业银行竞争实力和兑付能力、应对和化解金融风险等方面提供司法支持。

　　您在建议中指出金融不良债权转让存在几个方面的问题，一是不规范的债权转让可能侵害被执行人利益，不利于被执行人行使抗辩权维护自身权益；二是原债权人在放弃债权或者已与被执行人达成执行和解的情况下，仍将债权转让，导致债权受让人的利益无法实现；三是批发转手倒卖处置方式，层层加码，追求利益简单粗暴，不利于债务企业盘活，不能为处于困境的债务企业提供重整方案和服务，导致债务企业倒闭或破产；四是个别案件存在虚假转让债权逃避执行等非法目的的问题。我们在实践中也关注到了一些案件在不同程度上存在上述问题。对这些问题，人民法院在现行法律和司法解释框架下，有以下应对措施：

　　第一，在审理不良债权转让合同的诉讼中，人民法院严格依照法律法规，并参照国家相关政策规定，重点审查不良债权的可转让性、受让人的适格性以及转让程序的公正性和合法性，防止通过债权转让牟取不当利益。同时，如存在与受让人恶意串通转让不良债权或者存在其他损害国家利益或社会公共利益等转让情形的，人民法院对该债权转让不予支持。

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　第二，关于被执行人行使抗辩权的问题，目前法律和司法解释规定了执行异议、复议和执行监督制度，能够保障债权转让后债务人的抗辩权。在存在原债权人已放弃债权，或与债务人达成执行和解后仍转让债权等情形的，当事人由此对履行数额产生争议，或者存在其他相关抗辩等事由的，被执行人可以通过执行异议、债务人异议以及诉讼等程序主张权利。经审查原债权人确实已经放弃债权，或者和解协议已经履行完毕的，对受让人的继续执行申请将不予支持。此外，严格执行《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条的规定，债权受让人申请变更其为申请执行人的，要求必须经转让人书面认可第三人取得该债权。人民法院也通过被执行人异议、其他债权人异议审查程序，加强对债权转让真实性的审查。经审查认定存在虚假转让债权、逃避执行等情形的，将不予支持变更申请执行人的申请，即使已经裁定变更申请执行人，通过异议复议审查，也可以撤销原裁定。同时应根据具体情况对相关当事人依法予以制裁。

　　第三，强化善意执行理念，进一步规范执行措施，切实维护债务企业的合法权益。最高人民法院2019年发布的《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见——人民法院执行工作纲要（2019-2023）》《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》等文件均强调了善意文明执行理念，要求公正保障各方当事人合法权益，切实贯彻落实《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》《中共中央、国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》等文件精神。2020年5月，最高人民法院下发《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》，进一步突出强化善意文明执行理念，要求各级法院依法审慎采取强制执行措施，平衡协调各方利益，在依法保障胜诉当事人合法权益的同时，最大限度降低对被执行人权益的影响。要合理选择查封财产，灵活采取查封措施，严禁超标的查封，充分发挥查封财产融资功能，依法适当采取财产变价措施，最大限度实现财产真实价值。同时，特别强调依法用好执行和解和破产重整等相关制度。要在依法采取执行措施的同时，妥善把握执行时机、讲究执行策略、注意执行方法。积极引导当事人进行协商，以和解方式化解矛盾纠纷。对资金链暂时断裂，但仍有发展潜力、存在救治可能的企业，可以通过和解分期履行、兼并重组、引入第三方资金等方式盘活企业资产。要加大破产保护理念宣传，通过强化释明等方式引导执行债权人或被执行人同意依法将案件转入破产程序。对具有营运价值的企业通过破产重整、破产和解解决债务危机，充分发挥破产制度的拯救功能，帮助企业走出困境，平衡债权人、债务人、出资人、员工等利害关系人的利益，通过市场实现资源配置优化和社会整体价值最大化。

　　感谢您对人民法院工作的关心和支持。

【研究】四川发现丨房地产企业破产中购房者权益保护问题研究

    文章来源：破产重整那些事

【摘 要】当前在我国房地产企业破产案件中有倾斜性保护购房者利益的需要，但立法与司法实践中尚未建立具体的保护制度。《企业破产法》就相关问题作了一般性的规定，故在个案裁判中应当结合《企业破产法》及最高法《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定和精神，根据购房者支付价款的数额，购房者是否属消费者等因素确定购房者债权在破产清算中的优先顺位，以实现对购房者利益之保护，在破产清算中体现公平原则。

【关键词】房地产企业；破产清算；购房者利益

一、问题的提出

    近年来，由于经济形势的变化，房地产项目常出现烂尾等资不抵债的情况，此时需要通过进入破产程序的方式保障债权人利益。相较一般破产企业，房地产企业因其经营范围的特殊性，往往涉及购房者、建设承包方、有财产担保权人、普通债权人等较为复杂的利益群体，因而应当审慎处理债务清偿的优先顺位，寻求实质公平，以实现各方利益主体间的利益均衡，维护社会稳定。而在诸多利益群体中，因购房者处于相对弱势的地位，同时相对缺乏相关法律知识及处理这方面事务的经验。一方面，购房自住的购房者本质上是消费者，利益主体分散，相对房地产开发商或是其他债权主体而言维权能力较弱，致使其容易遭受不必要的损失；另一方面，我国当前房价长期处于较高水准，购房者权益的实现与否对其经济状况影响大于其他利益主体，因此在处理房地产企业破产案件中向购房者利益倾斜并对其特殊保护，充分体现出对弱势群体的扶助理念及展示我国社会法治的公平正义精神。

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问题探索

问题探索

    我国当前立法并未对破产案件中房地产企业涉及的购房者权益问题作出特别规定，故对于此类问题应当适用《企业破产法》（以下简称《破产法》）的一般规定。随着最高法《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》法释【2002】16号于2021年1月1日废止，已经支付全部或大部分款项的消费者购房户能否继续对抗建设工程价款优先受偿成为争议焦点，有观点认为，在此种情形下，对消费者购房户继续予以特殊保护于法无据。笔者认为这种观点存在明显不合理之处，其一，应基于消费者购房户的生存权考虑，生存权属于基本人权，这符合我国法律规定原则，所有人应当享有维持基本生活水平的权利，基本人权是一切权利存在的前提条件，出于对人权的尊重并充分考虑消费者购房户实际情况及所处地位的特殊性，应当对其受偿优先性给予充分肯定。其二，购房者的债权本身就是由具有优先性物权请求权转化而来，若将该类债权与其他普通债权一并二论，实质上有开发商将债务转嫁给消费者的风险，对购房者而言是极为不公平、不合理，在清偿顺位上应当对其以倾斜保护。这一点也可从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议若干规定》）【2020】21号二十九条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第一百二十五条、一百二十六条规定之精神可以看出，以保障生存权为目的是保障消费者购房户先于建设工程款优先受偿的基础。在司法实践中，管理人对于交付了购买商品房的全部或者大部分款项的消费者就所购商品房的债权，认为其是有别于普通无担保债权，是一种针对特定不动产所享有的具有非金钱债务属性的特殊债权，确认其为先于建设工程价款受偿的一种超级优先权。事实上对购房者在房地产企业破产中享有债权优先顺位的问题不能一概而论，应当结合双方合同义务的具体履行情况进行判定。

    根据《破产法》第十八条相关规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。此条目的在于在特定情形下赋予管理人享有对待履行合同的选择履行权，以便于管理人顺利推进破产程序。在房地产开发企业的破产程序中，待履行合同的处理需根据其特殊性，特别是在商品房买卖合同中以其商品房的形态及合同履行的不同情形中分别处理，购房者的权益该如何保护也成为司法实践中的难题，本文以购房者的分类及权益保护为出发点，分析房地产企业破产中购房者权利的保障问题，以期待对司法实践有所裨益。

  二、消费者购房户的含义

    （一）房屋已交付但尚未办理登记之情形

    房地产开发企业将已建成房屋交付购房者使用，但尚未办理产权登记，往往是商品房预售合同履行中的普遍现象。《破产法》第三十八条对享有所有权的权利人赋予其取回权，同时依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下

简称《破产案件规定》）第七十一条第一款第6项，未办理产权过户手续但已经向买方交付的财产，不属于破产财产，其财产权利人有权取回。虽然《破产法》的颁布时间晚于《破产案件规定》，但《破产法》实施后《破产案件规定》并未被明文废止，即《破产案件规定》仍可适用[2]。从《民法典》第二百零九条不动产要发生物权变动效果，就需依法进行登记。在司法实践中，购房者通常是在交付房屋并已占有使用后才获得产权登记的，在占有房屋至办理产权登记之间，即便是在正常的情况下也存在一定时间差，故在房屋已经交付的情形下，购房者对所购房屋享有了物权期待权（即房屋没有取得权属证书，只要符合法定程序要求，购房者可取得物权期待权利）。仅将产权登记作为房屋所有权归属的唯一标准，就将使购房者付款购买且已经入住的房屋仅因未办理产权登记手续而被归入债务人财产，以清偿破产债权，这明显是不公平的。因此，针对符合“消费者购房户”在满足《破产案件规定》第七十一条第一款第6项的规定时，应当被赋予取回权。在房屋已交付但尚未办理登记的情形下，即使房屋未进行变更登记，购房者也可以取得所有权。只有如此，才能实现对购房者正当利益的保护。因此，房地产开发企业进入破产程序后，在房屋已经交付但尚未办理登记过户手续的情形下，购房者对房屋享有所有权，该房屋不应纳入破产财产的范围。此时，购房者可以请求管理人为其办理过户登记，购房者享有变更登记请求权。若购房者已进行了相关预告登记，则其可直接援引预告登记行使取回权[3]。

    在预告登记的问题上，其立法意旨在于“确保登记权利人在将来能够顺利实现不动产物权的变动”[4]，而非是提前产生物权变动法律效果，也未将债权转化为物权。对于预告登记的，应当视为已经进行了物权公示，其具有准物权的性质，办理了预告登记的购房者能够取得对抗一般债权人的物权效力。在实践中，法院和管理人通常给予预告登记的购房者以优先保护地位，管理人一般会同预告登记的购房者继续履行合同。这种预告登记制度突破了《执行异议若干规定》《会议纪要》中关于购房款比例的问题，即在购房款支付比例没有达到合同约定总价款的50%，管理人往往也会选择同预告登记购房者继续履行合同。若预告登记后，对无法履行商品房买卖合同而产生的房款返还请求权，司法实践中都予以优先清偿。在实务中，还存在以买卖之名行借贷之实并作出预告登记的房屋买卖合同，双方先后签订了借款合同和房屋买卖合同，买卖合同的价款与借贷本息数额相当，即构成了形式上的后让与担保合同。对于以商品房买卖形式用来担保的房屋已经进行预告登记的，应当视为已经进行了物权公示，对于后让与担保，房地产开发商在履行担保责任时，需对房屋进行清算，该类购房者有权就清算价款优先受偿，而不享有“消费者购房户”的超级优先清偿权，该清偿顺序也适用于让与担保下产生的“购房者”，因该“购房者”基于让与担保而享有的别除权，仅可先于普通债权人对房屋清算价款优先受偿。根据《民法典》第二百二十一条预告登记后，债权消灭或者自能够进行

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问题探索

问题探索

不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，对于可以进行本登记的前提下存在三个月的权利失效期间，针对担保期间超过三个月的后让与担保，预告登记起不到公示作用，该购房者仅能作为普通破产债权人参与破产财产分配。

    （二）无交付房屋现实可能之情形

    在商品房买卖中，房屋买卖合同的标的物往往尚在建设中，此时有房地产企业资不抵债，进行破产清算，而相应房产烂尾，债务人难以交付相应房屋的情形。此时债务人对合同债务构成客观履行不能，此时已支付房款的购房者则因客观原因导致无法行使取回权，购房者可根据《民法典》五百六十三条解除合同，购房者的物权请求权自动转化为房款返还请求权，可参照最高法《执行异议若干问题规定》《会议纪要》的规定之精神，在受偿顺序上将购房人的购房款列为先于建设工程价款优先受偿的范畴。但此种适用存在一定疑问，在购房者优先权具体适用上，必须要明确应当优先保护的购房者范围。实践中，并没有严格按照是否支付全部或大部分比例购房款、居住性住房的标准来决定是否继续履行合同，管理人通常在“维稳”的考虑下，不适当地扩大对购房者优先清偿的范围；针对购房款支付的时间点，应在破产申请受理前支付全部或大部分房款，对破产申请受理后再支付购房款至50%的购房者不认定其属于优先受偿的范围内；针对购房者购房目的认定上，如果所购商品房是现房且已交付，如用于经营、出租则不能认定为居住用房；如果所购商品房为期房，需根据购房者实际生活状况及经济能力认定其是否属于居住用房。

    四、购房户未给付大部分价款的情形

    在购房者未给付大部分价款时，管理人有权决定是否解除《商品房买卖合同》。对于破产管理人是否行使解除权，主要在于购房人是否履行了合同主要义务。当购房人已履行了合同主要义务，即支付所有或大部分购房款时，管理人无权解除合同；反之，当购房人未支付或仅支付少部分购房款时，视为仍未履行完毕合同义务，破产管理人有权决定是否履行合同。但是当前实践中，房屋价款居高不下，且在购房者交付价款到取得房屋所有权的一段时期内往往波动较大，管理人行使解除权后购房者只能主张房款返还及违约金赔付，相较继续履行合同而言，不利于购房者利益的维护。因此出于利益衡平的需要，应当对管理人的合同解除权加以一定限制，若购房者已支付了购房合同大部分价款，对于该类购房者来说虽不符合行使取回权条件的规定，但根据司法实践具体操作管理人应当继续履行合同，而非行使解除权[5]。若购房者未支付购房合同大部分价款或存在根本违约的情形，在很大程度上将面临被解除合同的风险，管理人在同这部分购房者解除合同后，购房者可以依据《破产法》第五十三条规定，就已支付的购房款连同因解除购房合同而遭受的损害赔偿请求权一起向管理申报债权，但该笔债权性质为普通债权。

    若购房者仅支付定金情形下，若房屋业已建成，且购房者与债务人约定的价格高于市场价时，此时，继续履行合同可以增加债务人的破产财产，令全体债权人受益，管理人应继续履行合同；若管理人经综合考量后认为继续履行合同会使破产财产减少，可向购房者解除合同。因解除合同后产生的返还定金请求权只能以普通债权向管理人申报。

    五、结语

    总体来看，应当分情况看待购房者在房地产企业破产中的受偿地位。房产消费在我国传统观念中具有重要意义，而消费者在房产买卖中往往处于弱势地位，但当前立法没有对商品房购房者的给予其特殊保护及对债权受偿的优先性缺乏明确的法律依据，实践中仅依据少数司法解释及会议纪要精神及出于社会问题而非法律规范来类推其优先性权利，容易引发形式化的保护可能导致实质的不公，如何构建房地产企业破产案件中购房者权益保护问题，并形成完整、统一的法律规范体系及实现实质公正的保护措施，还留待进一步商榷。

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问题探索

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企业拯救与破产丨案外人执行异议之诉与确权之诉的竞合处理

    随着全国各级法院大力推进切实解决执行难工作，人民法院执行力度不断加强，执行中采取的强制执行措施所引起的案外人以其合法权益遭受损害申请法院救济的情形与日俱增，案外人执行异议之诉已经成为法律服务市场的新蓝海。但在案外人执行异议之诉中如出现和其他确权之诉竞合的情形，管辖权如何确定？本文将从实务中进行梳理。

    案外人以排除对特定标的物的强制执行为目的主张实体权利的，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，在执行异议被驳回后案外人可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条进一步对管辖法院做了明确的规定，“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”

    《全国法院民商事审判工作会议纪要》第119条规定，“ 人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定。案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。”

    由此可知，执行法院对执行标的实体争议有专属管辖权，不允许案外人另案确权。此举首先可以避免被执行人与案外人通过虚假诉讼逃避执行。其次，实践中部分案外人在执行异议之诉败诉后另行提起确权之诉，不仅浪费了司法资源，亦可能导致法院间出现相互矛盾的认定。最后，申请执行人多为一般债权人，其能否对确权判决申请再审或提起第三人撤销之诉，《民事诉讼法》并未明确规定，各地法院态度不一，如任由确权判决作出，申请执行人可能缺乏救济渠道。

    民事诉讼法及司法解释规定执行法院对案外人执行异议之诉享有专属管辖权。然而，由于实务中案件复杂多样，案外人执行异议之诉与确权之诉竞合时有发生，现结合实务对以下几种情况进行分析：

    （一）在执行法院采取查封措施之前，案外人提起确权之诉。

    此时因人民法院的执行行为尚未作出，执行异议渠道尚未打开，不存在执行异议之诉与确权之诉出现交叉或竞合的问题。若人民法院在审理确权诉讼时争议标的被执行法院查封，案外人应先向执行法院提交申请，中止执行，待确权之诉终结后再恢复执行。

    《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第102条第3 款规定：执行标的物是其他法院或者仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的，人民法院应当裁定中止执行。

    （二）执行程序开始后，案外人对执行标的物主张实体权利

    在执行异议开始后，案外人另案就执行标的物提起确权之诉，确权诉讼受理法院应当对标的物的权属状况进行审查。

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    1.《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条规定，“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。”

    2.《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定，“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”

    3. 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，“ 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”

    4. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”

    司法实践中，在执行异议之诉之外，执行法院通常不允许案外人和被执行人就执行标的另行进行确权诉讼，以避免案外人和被执行人恶意串通损害申请执行人的利益。但现行法律规定中并没有案外人和被执行人是否可以另行单独就执行标的提出有关合同效力、继续履行的诉讼。按照同类事物同类处理原则，另行提起确认合同效力、请求继续履行的诉讼亦应当被禁止。

    1.案情介绍

    2009年3月3日，汤国伟（买方）与海顺公司（卖方）签订的《房屋买卖协议书》，内容为：买卖双方经协商须以下列条款通过出售及购入位于广州市海珠区新港西路顺华街9号102铺（以下简称该物业）之完整产权等。广州市中级人民法院（以下简称广州中院）于2009年8月12日查封了案涉房产，汤国伟于2010年3月18日作为原告以海顺公司为被告向广州市海珠区提起确认《房屋买卖协议书》有效的诉讼。此后，汤国伟于2010年7月2日就针对案涉房产的强制执行程序提出执行异议，广州中院驳回其执行异议后，汤国伟提起本案执行异议之诉。请求：一、依法停止对广州市海珠区新港西路顺华街9号102铺的执行；二、依法确认广州市海珠区新港西路顺华街9号102铺归汤国伟所有。广州中院于2012年6月20日作出（2011）穗中法民五初字第2号民事判决：驳回汤国伟的全部诉讼请求。判后，汤国伟不服该判决，提起上诉。广东省高级人民法院于2012年10月29日以

（2012）粤高法民一终字第119号民事裁定书，裁定撤销广州中院（2011）穗中法民五初字第2号民事判决，将该案发回重审。广州中院于2013年5月24日以（2013）穗中法民五重字第7号民事判决，判决驳回汤国伟的全部诉讼请求。汤国伟不服提起上诉，广东省高级人民法院于2016年2月4日作出（2015）粤高法民一终字第39号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。汤国伟遂向最高人民法院申请再审。

    2.法院判决

    最高人民法院认为，对于执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条的规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，案外人汤国伟提出的诉讼请求包括了确权之诉的内容，即请求依法确认案涉房屋归其所有。因此，汤国伟与海顺公司之间的《房屋买卖协议书》是否真实存在、合同效力以及履行情况等内容，均属于本案执行异议之诉中有关确权部分本应审理的范畴。根据原审查明的事实看，广州市中级人民法院（以下简称广州中院）于2009年8月12日查封了案涉房产后，汤国伟于2010年3月18日作为原告以海顺公司为被告另案提起确认《房屋买卖协议书》有效的诉讼。此后，汤国伟于2010年7月2日就针对案涉房产的强制执行程序提出执行异议，广州中院驳回其执行异议后，汤国伟提起本案执行异议之诉。不难看出，汤国伟另案提起确认《房屋买卖协议书》有效的诉讼，是为其提出执行异议和执行异议之诉进行证据准备的。但是，汤国伟在案涉房产被查封之后另案提起确认《房屋买卖协议书》有效的诉讼，其审理结果明显与查封案涉房屋的申请执行人高斯达公司具有利害关系，在不追加高斯达公司作为第三人参加诉讼的情况下，汤国伟和海顺公司另案单独进行诉讼，存在串通诉讼的嫌疑，有可能损害高斯达公司的利益。而且，在执行异议之诉和确认合同有效之诉的两种诉讼中，有关举证责任的要求也是不同的。因此，在本案执行异议之诉立案之后，汤国伟另案提出的确认《房屋买卖协议书》有效的诉讼不应继续审理，而应由本案执行异议之诉针对《房屋买卖协议书》是否真实存在、合同效力以及履行情况等内容进行查明和认定。综上，本案二审无需以另案确认《房屋买卖协议书》有效之诉的裁判结果为依据，无需中止审理，二审审理程序并不违法。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定驳回汤国伟的再审申请。

    在实践中，经常会出现案外人执行异议之诉与确权之诉竞合的情形，只要是标的物被人民法院查封、扣押、冻结的，均应通过执行异议之诉而非另案确权之诉主张实体权利。只有在执行异议之诉中，申请执行人、被执行人、案外人才可以一次性解决执行程序和标的物实体争议，在保证公平正义的前提下解决纠纷，减少诉讼成本，节约司法资源。

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