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豪诚期刊第41期

豪诚

智库

2021年4月刊 总第 41

Haocheng Think Tank

兴企之策寄于智库 解困之略托于豪诚

董事长寄语

豪诚智库集团简介

    砥砺前行、不忘初心,十余年来,豪诚集团专于业务,重于实践,所有的成功都离不开社会各界领导、朋友的关心支持。在此,谨向大家表示最衷心的感谢!
    满怀感激之情,专注客户需求,未来的日子里,豪诚团队将一如既往坚持“正直诚信、勤勉敬业、团结协作、发展共赢”的理念,承载“兴企之策寄于智库,解困之略托于豪诚”的使命,脚踏实地、不断前行,为危困企业救助贡献自己的绵薄之力。

    成都豪诚企业智库集团有限公司系专业从事破产管理、并购重组、企业管理咨询、财税咨询、法律服务、投融资的综合性中介服务机构,拥有经验丰富且精通法律、财务、税务、投融资、管理等专业知识的核心团队,集团旗下现有如下4家机构:
    四川豪诚企业清算事务所有限公司:国内最早从事企业破产、债务重组业务的专业机构之一,拥有省内外分公司16家,先后入围多家法院破产管理人名册。
    四川方法律所事务所:定位于专业化、精品化发展的专业律所,拥有一批专注于破产业务、债务重组、危困企业投资和银行不良资产处置业务的高端复合型法律人才。
    四川行和信投资管理咨询有限公司:专注危困企业投资,团队凭借对资本市场的精准研判,为企业及时准确的提供财经金融咨询,优化投资组合方案。
    成都中正诚信财税咨询有限公司:擅长从企业发展战略入手,通过对经营、投资等活动的事先筹划,为纳税人解决税收难题。
    自07年破产法实施以来,公司先后入围四川省高院、贵州省高院、成都中院等二十余家法院破产管理人名册(其中贵州高院、成都中院为一级管理人机构),公司接受政府委托和法院指定担任管理人,管理服务危困企业逾百家,清理不良资产超过500亿元,被数十家法院评为优秀执业机构,是西南地区办理破产案件经验最丰富的机构之一。
    我们的愿景是成为:行业标准的制定者、行业技术的输出者、企业管理方案的提供者、困境企业管理的智库机构。

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目录
CONTENTS

豪诚智库

集团期刊
2021年4月刊 总第41期

本刊编委会
编委主任:刘艳
副主任:覃万秋 魏婷
编辑:李佳佳
地址:成都市高新区交子大道88号AFC中航国际广场B座2102
联系电话:
028-84518706
邮箱:2177272584@qq.com
网址:
www.hczkjt.com

    》豪诚动态

     5   豪诚动态 | 四川大竹县百岛湖公司​重整投资人招募公告
     9   豪诚动态 | 资中中豪房地产开发有限公司重整投资人招募公告
     13  豪诚动态 | 集团法律总顾问刘艳为绵阳市破产管理人协会第二期业务培训会授课

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    》行业热点

     15   【视点】北京炜衡 | 论破产程序的不可逆性
     23   【实务】房地产项目破产重整中共益债投资的七大问题

    》破产新规

     28   【他山之石】珠海 | 官方出台“烂尾楼”整治处理办法
     35   贵州 | 关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见

    》问题探索

     40   王欣新 | 方正集团重整方案的解读与启示
     44   【案例袁理】建设工程价款优先受偿权行使方式梳理与总结

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豪诚动态 | 四川大竹县百岛湖公司​重整投资人招募公告

    2020年9月2日,四川省大竹县人民法院作出(2020)川1724破1号《民事裁定书》裁定受理四川大竹县百岛湖城市建设开发有限公司(以下简称百岛湖公司或债务人)的破产重整申请,并于2020年11月19日指定四川豪诚企业清算事务所有限公司达州分公司为管理人。管理人现面向社会公开招募重整投资人。具体招募事宜公告如下:

 招 募 须 知

    (一)为公平、公正、公开地引入重整投资人,本次招募重整投资人以公开的方式进行,并接受各方的监督。本次招募公告内容对全体意向投资人平等适用,具有同等效力。
    (二)意向投资人应当按照本公告的要求参加报名,并满足管理人相关要求。
    (三)在报名成功以前,管理人不接受意向投资人就本公告所述内容以外对企业情况和重整实质条件的咨询。
    (四)本公告只作为邀约邀请,不应视为管理人就任何实体条件和实质情况所做的承诺和保证。
    (五)意向投资人应当以自身对重整对象所做的尽职调查为依据,就参与重整的风险进行识别和判断,并独立承担投资风险。
    (六)本公告发布之时尚有部分债务和资产清理工作尚在进行中,故重整对象的实际情况以最终清理结果为准。
    (七)提交重整投资文件并足额缴纳投资保证金的意向投资人视为接受本公告所载明的招募条件、规则和程序。

二 企 业 概 况

    (一)基本信息
    百岛湖公司于2002年9月3日在大竹县市场监督管理局登记成立,注册资本为15300万元,法定代表人黄太兵。经营范围:房地产开发、销售;旅游资源开发,建筑材料(不含危化品)销售,酒店管理服务等。
    (二)开发项目概况
    债务人开发项目主要集中在四川省大竹县,主要分为两大板块,金阳-东湖国际温泉城与海明湖温泉小镇,均是以温泉为主题,在结合实地环境的基础上,力求打造商业、住宅为一体的特色项目。

    1.金阳-东湖国际温泉城项目
    金阳东湖国际温泉城项目位于大竹县东湖路,项目以湖为中心,依湖建设开发了四个楼盘:水岸香榭、荷兰映像、香樟林和东湖星座,打造以温泉为主题的住宅、商业,占地面积为16.262万平方米。以上四个楼盘均已竣工,目前未售住宅58套、未售商业118套、车位未售315个。
    2.海明湖温泉小镇—金阳-和悦庄乡村温泉酒店
    和悦庄乡村温泉酒店位于四川大竹县城北,分为一期、二期温泉酒店及水上世界,总占地面积103亩。
    其中一期项目和悦庄乡村温泉酒店(准五星)已建成,总建筑面积4.5万㎡,总投资约6亿元,于2013年开业,拥有高端品质客房98间、床位152个,温泉泡池接待能力可达6000人,会议中心能同时容纳近1000人使用,能为1500人提供就餐服务。二期是一期温泉酒店的补充和扩展,占地约46亩,建筑面积8万平方米,已完成规划,尚未建设。
    海明湖温泉小镇是集温泉度假、观光旅游、休闲娱乐为一体的,特色健康旅游产业,在西南地区享有盛名。温泉酒店运营六年期间,因百岛湖公司陷入财务困境,流动资金枯竭等原因而被迫于2019年7月停业至今。
    (三)资产负债概况
    根据审计机构初步审计结果,截止2020年9月2日,债务人账面资产总额为89,727.16万元,负债总额为128,352.56万元,资产负债率为143.05%。上述资产负债均为债务人账面审计数据,其真实性、合法性及实际价值均需进一步调查核实。

三 意向投资人报名资格及要求

    (一)意向投资人应当拥有足够的资金实力,并提供相应的资信证明或其他履约能力证明;是依法成立并有效存续的企业法人,具有较高的社会责任感和良好的商业信誉;对外未负有数额较大的到期负债;最近三年无重大违法行为或涉嫌有重大违法行为,最近未列入失信行为人等。
    (二)意向投资人经营业务涉及文旅产业、酒店运营和房地产开发等领域,具有温泉酒店运营的文旅产业打造经验及背景者,在同等条件下优先考虑。
    (三)拥有足够的资金实力、融资能力和重整能力,能为债务人重整提供有力的资金支持。
    (四)意向投资人应在规定时间内向管理人报名,并按本招募公告的要求提交投资意向书等必要的文件,同时缴纳保证金。

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 招 募 流 程

    (一)提交投资意向书
    意向投资人应向管理人提交投资意向书和证明符合投资人条件的企业资料(包括但不限于营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书等)。投资意向书应当包括投资者企业基本情况介绍、资金实力、融资能力说明和愿意作为重 整投资人参与百岛湖公司重整的意向书。
    (二)缴纳尽调保证金
    意向投资人最迟应于2021年4月30日前,向管理人缴纳500,000.00元(大写:伍拾万元)尽调保证金。
    保证金交付至管理人如下账户:
    账户名称:四川大竹县百岛湖城市建设开发有限公司管理人
    开户行:四川大竹农村商业银行股份有限公司
    账号:70990120000037692
    (三)签订保密协议并开始尽职调查和接洽谈判
    意向投资人在报名并缴纳尽调保证金,与管理人签署保密协议后,可向管理人索取债务人的基本情况、资产负债情况等相关资料。意向投资人如需进一步了解招募的详细情况以及债务人详细情况的,可与管理人联系并进行谈判。意向投资人应遵守保密义务,对管理人提供的债务人信息、数据、资料等(除进行内部投资分析和制定重整方案外),不得另作他用,更不得泄露给任何第三方,否则管理人有权没收尽调保证金,并取消其参与重整投资人遴选资格。
    (四)提交投资方案并缴纳投资保证金
    尽调完成后,意向投资人决定继续参与百岛湖公司重整的,应在2021年5月15日前,意向投资人需向管理人提交具有可操作性且不可撤销的《重整投资方案》,同时向管理人交纳投资保证金10,000,000元(大写:壹仟万元整)。尽调保证金可转为其应当缴纳的等额投资保证金;若意向投资人决定不再参与百岛湖公司的投资,管理人在投资人招募截止后15日内无息退还尽调保证金。重整投资协议内容应当包括投资方式、投资数额及资金来源、偿债方式及偿债期限、经营方案及可行性分析等内容。《重整投资方案》一式两份,装订成册,封面加盖企业法人印章,自然人投资的应由本人签名捺印,密封提交。未按期向管理人提交《重整投资方案》并交纳投资保证金或者明确表示放弃投资的,视为放弃参与重整。管理人将在意向投资人提出书面申请后15日内退还保证金。
    (五)遴选确定重整投资人
    管理人将《重整投资方案》提交人民法院进行初步评选,主要评选依据包括:出资金额高低、文旅产业发展、偿债方式与期限、履约能力及保障、是否具有可操作性等;并根据实际情况进行商务谈判和最终评选。

    (六)签订投资合同
    意向投资人经评选确定为重整投资人的,管理人将以《重整投资方案》内容为基础编制《重整投资合同》,只要合同核心内容与《重整投资方案》一致,或经重整投资人同意后进行调整的,重整投资人不得拒绝签署《重整投资合同》,否则签约保证金不予退还。《重整投资合同》签订后,前期交纳的投资保证金转化为履约保证金,不足部分由重整投资人补足。
其他意向投资人交纳的投资保证金在《重整投资合同》签订后15日内全额无息退还。
    (七)其他
    如在本招募公告规定时间内无人报名或任何因素导致2021年5月30日前管理人未能与重整投资人签署《重整投资合同》并足额收取投资保证金的,视为招募重整投资人条件未成就,管理人有权根据实际情况进行第二轮招募。

五  联 系 方 式 

    联系人及联系电话:张荣军 13348833246
    地址:四川省达州市大竹县竹阳街道东湖路东湖公园旁荷兰印象商业B幢
 四川大竹县百岛湖城市建设开发有限公司管理人
                         二Ο二一年四月九日

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豪诚动态 | 资中中豪房地产开发有限公司重整投资人招募公告

    内江市中级人民法院于2020年10月26日裁定受理资中中豪房地产开发有限公司(以下简称中豪公司或债务人)破产重整申请,并指定资中县人民法院审理。资中县人民法院于2020年11月13日通过公开评选方式指定四川豪诚企业清算事务所有限公司为本案管理人(以下简称管理人)。
    鉴于中豪公司严重缺乏偿债资金,且无法依靠自身能力完成重整以清偿债务,为了维护全体债权人利益,维持地方经济健康发展,管理人现公开向社会招募重整投资人,以实现中豪公司重整成功之目的。

一  招募须知

    1、本次招募以公开、公平、公正为原则,面向全国招募投资人,并接受各方监督。
    2、本招募公告内容对全体意向投资人平等适用,意向投资人应当按照本公告的要求提交相关文件,并交纳报名诚意金。仅提交报名文件未交纳报名诚意金的视为报名未成功。
    3、在报名成功前,管理人不接受意向投资人就本公告内容以外的企业情况和重整实质条件的咨询。
    4、本公告仅作为要约邀请,不应视为管理人就任何投资条件所作承诺。
    5、由于本公告发布时尚有部分债务和资产清理工作尚在进行中,故中豪公司的实际情况以最终清理结果为准。
    6、意向投资人应当以自身对中豪公司所做的尽职调查为依据,就参与重整的风险进行识别和判断,并自行承担投资风险。
    7、本招募公告由管理人负责解释。

二 中豪公司概况

    (一)企业基本情况
    中豪公司于 2012 年 9 月 21 日在资中县工商行政管理局登记设立。2016 年11 月17 日取得资中县市场监督管理局核发的营业执照,统—社会信用代码为:915110250541182150,注册资本为2000万元 ,法定代表人易良君。中豪公司设立后主要进行“资州印象”房地产项目的开发经营。
    (二)资产状况
    2012年9月28日,中豪公司以拍卖方式取得位于资中县重龙镇东林坝土地一宗,面积为5.34万平方米[地号:01-01940,编号:资中国用(2013)第00750号],土地使用权类型为出让,土地用途为:城镇住宅用地、商服用地。债务人在上述土地上开发了“资州印象”房地产项目,主要业态包括五星级酒店、甲

级写字楼、大型商业综合体及高档住宅。该项目规划建筑面积为41.2万平方米,是资中县政府招商引资的重点项目,也是内江市的重点项目。该项目具体建设情况如下:
    1#、2#、3#、5#、6#、7-2#、8#楼为商住楼,其中住宅1792套,面积为18.71万平方米,商业261套,面积为3.44万平方米,目前上述楼栋均已竣工验收,大部分房屋已交付使用。经初步调查,前述商住楼剩余住宅181套,面积19,347.43平方米;剩余商业191套,面积27,010.81平方米;剩余车位1680个。
    9#楼为酒店和写字楼,酒店规划面积为5万平方米,写字楼规划面积为3.20万平方米,目前已封顶,装饰装修工程尚未完工。
    7-1#楼为商业综合体,规划建筑面积4.8万平方米,其中地上面积为2.9万平方米。目前仅完成地下部分修建,地上部分尚未修建。
    整个楼盘地下室面积为8.95万平方米,其中车位1749个,面积为6.99万平方米;7-1#楼地下超市8,832.40平方米;酒店功能用房3,878.56平方米;配套房6,867.49平方米。
    (三)负债情况
    截至2021年4月6日,共有276户债权人向管理人申报债权,申报金额合计250,135.96万元。其中,申报对特定财产享有担保权的债权17户,申报金额110,628.09万元;申报工程类债权36 户,申报金额为68,383.41万元;申报购房类债权118户,申报金额为 4,317.94万元;税款债权1户,申报金额 8,426.70万元;申报普通债权104户,申报金额为58,379.80万元。管理人已审查并出具审查结论的82户,申报金额合计18,577.73万元,确认金额14,743.81万元。债务人的负债情况最终以人民法院裁定确认的金额和性质为准。
经管理人调查,债务人涉及职工债权53人,职工债权金额合计876.33万元。

投资人条件

    (一)报名条件
    投资人需同时具备以下条件:
    1、意向投资人为依法设立的企业法人或自然人,两个或两个以上主体联合参与投资的,需书面说明各自投资金额及权利义务;
    2、意向投资人应拥有足够的资金实力,并提供相应的资信证明或其他履约能力证明;
    3、意向投资人或其控股股东、实际控制人财务状况良好,无不良信用记录;
    4、在报名期限内交纳报名诚意金10万元;
    5、具备房地产开发经营管理能力及管理团队,具有酒店经营管理或商业综合体运作经验者优先。

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    (二)报名文件
    1、企业法人投资人需提交的材料
    (1)投资意向书(自然人签字捺印,企业法人需法定代表人签字并加盖公司公章);
    (2)股东会作出的参与本次重整投资的决议(企业法人提供);
    (3)企业简介,包括但不限于企业基本情况、经营规模、财务数据、主要业绩、股东或实际控制人情况;
    (4)附件及资料,包括:
    ①加盖企业法人印章的营业执照副本复印件(三证合一)、法定代表人身份 证明原件(自然人参与联合报名的需提供身份证复印件);
    ②企业截至2020年12月31日的财务报表(须加盖财务专用章和公章);
    ③良好商业信誉的证明、与投资规模相匹配的资信证明及履约能力证明;
    ④载明受托人姓名、联系方式、职务、授权范围的书面授权委托书及受托人身份证复印件,受托人是律师的还应提交律所所函及律师执业证复印件。
    2、自然人投资人需提交的材料
    (1)投资意向书(本人签名捺印);
    (2)本人身份证复印件(本人签名捺印);
    (3)本人履历介绍;
    (4)本人征信证明及具有履约能力的证明文件;
    (5)委托他人办理相关事宜的,提交载明受托人姓名、联系方式、职务、授权范围的书面授权委托书及受托人身份证明,受托人是律师的还应提交律师事务所的指派函及律师执业证复印件。

四 招募流程

    1、有意向参与投资的投资人在报名期限内提交报名文件并交纳10万元报名诚意金后,管理人将对报名文件进行形式审查,形式审查通过的,成为适格意向投资人。
    2、经形式审查适格的意向投资人在与管理人签署《保密承诺函》后,可以对中豪公司进行尽职调查,管理人应当配合提供相关材料及解释说明。
    3、意向投资人应在签署《保密承诺函》后一个月内完成尽职调查工作,并向管理人提交具有可操作性且不可撤销的《重整投资方案》,同时向管理人交纳签约保证金200万元,报名诚意金直接冲抵签约保证金。重整投资合同内容应当包括投资方式、投资数额及资金来源、偿债方式及偿债期限、续建方案、经营方案及可行性分析等内容。《重整投资方案》一式十份,装订成册,封面加盖企业法人印章,自然人投资的应由本人签名捺印,密封提交。

    4、未按期向管理人提交《重整投资方案》并交纳签约保证金或者明确表示放弃投资的,视为放弃参与重整。管理人将在意向投资人提出书面申请后五个工作日内退还报名诚意金。
    5、意向投资人向管理人提交《重整投资方案》并交纳签约保证金后,管理人将根据需要对意向投资人进行反向尽职调查,意向投资人需予以配合。
    6、管理人将《重整投资方案》提交人民法院和债权人委员会进行初步评选,主要审查内容包括:出资金额高低、偿债方式与期限、履约能力及保障、是否具有可操作性等,并根据实际情况召开公开评选会。得分最高者为重整投资人,得分次之为备选重整投资人。
    注:同等条件下,债权人作为投资人的可优先考虑。
    7、意向投资人经评选确定为重整投资人的,管理人将以《重整投资方案》内容为基础编制《重整投资合同》,只要合同核心内容与《重整投资方案》一致,或经重整投资人同意后进行调整的,重整投资人不得拒绝签署《重整投资合同》,否则签约保证金不予退还。《重整投资合同》签订后,重整投资人应交纳1000万元履约保证金,前期交纳的签约保证金转化为履约保证金,不足部分由重整投资人补足。
    8、其他意向投资人交纳的签约保证金应于《重整投资合同》签订后五个工作日内全额无息退还。

五  报名方式及银行账户信息

    1、报名时间:自公告发布之日起至2021年4月30日中午12:00止。 
    2、报名地点:四川省内江市资中县滨江东路1号资州印象6号楼(售楼中心)。
    3、联系人:江先生,联系电话:17321884660;
    陈女士,联系电话:0832—5618608。
    4、管理人银行账户信息
    开户银行:中国银行股份有限公司资中支行营业部
    账户名称:资中中豪房地产开发有限公司管理人
    账号:130719550593

六  其他事宜

    鉴于本案实际情况,相关优惠政策由意向投资人报名后与管理人进一步沟通。
资中中豪房地产开发有限公司管理人
二〇二一年四月十五日

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豪诚动态 | 集团法律总顾问刘艳为绵阳市破产管理人协会第二期业务培训会授课

    4月25日,绵阳市破产管理人协会第二期业务培训会顺利举行。绵阳市中级人民法院民二庭庭长李川华、副庭长李维、法官白静及协会39家会员单位共计 120余人参加了此次培训。豪诚集团法律总顾问、四川方法律师事务所主任刘艳应邀为本期培训会授课,解析民法典中的破产问题。

    《民法典》及7件新的司法解释实施后,111件旧司法解释及相关规范性文件被修订,《民法总则》、《物权法》、《担保法》等9部法律及116件司法解释和相关规范性文件同时废止,对各行各业影响深远,对破产业务的开展也产生很大的影响。刘主任以《民法典》视角,针对破产管理人普遍关注的破产程序中民法典的溯及力、抵押权预告登记、动产抵押的效力和限制、抵押财产的转让、建设

工程价款优先权、合同的保全、保证责任、非典型担保等问题进行了深入浅出的讲解,并结合相关案例与参会人员进行了分享交流。本次培训取得了良好的效果。

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行业热点

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【视点】北京炜衡 | 论破产程序的不可逆性

    文章来源:破产重整那些事

    破产程序系概括执行程序,涉及众多利益主体,一旦启动,则难以退回到原点,恢复原状,此种特性称之为破产程序的不可逆性。该种特性体现了程序法的程序价值,可以保证高效推进债权确认、资产管理处置、债务清偿、企业拯救等工作。 
    破产程序的不可逆性作为破产法的基本原则,在实务中得到了普遍的体现,我们也注意到近年司法实务的例外创新,这也说明该程序价值在实务操作中的松动。在本文中,笔者将就破产程序不可逆的概念、立法本意和表现结合案例进行分析,并就相关规则进行探讨提出完善建议,不足之处还请指正。

一  破产程序不可逆性的概念及立法本意

    (一)破产程序不可逆性的概念
    破产程序不可逆指破产程序一旦启动不可逆转,“程序中某一环节一旦过去,或者整个程序一旦结束,就不能再回复,或者重新启动”[1],如破产申请被法院裁定受理后不得撤回。
    破产法作为程序法,具有有序性、不可逆性、时限性、终结性、法定性的特征。破产程序的不可逆性,充分体现了破产法作为程序法的特征,以维持破产法的安定。考虑到破产案件往往涉及的利益主体众多,案情复杂,推动破产程序所需时间、人力、财务成本较高,从司法成本、经济成本及效率等方面考量,破产程序如大船在小河道里航行几乎不可回头。因此,相比于一般的程序法而言,破产程序的不可逆性更加明显,也更刚性。、
    (二)破产程序不可逆性的立法本意
    破产程序的目的在于通过正当程序进行权利制衡,维护利益主体的权利平等,保证权利实现,克服司法的随意性,维护司法权威。通过程序导向性,引

导利害关系人达成共识,提高司法效率。破产程序的不可逆性正是实现上述目标的必要条件。
    1. 涉及主体众多
    破产程序涉及众多利益主体,决策前需各方慎重考虑,一旦不可逆性规则不够刚性,相关主体不断以程序或实体的瑕疵提出异议,将导致不断“返工”,破产程序的审结将遥遥无期,破产财产将不断地损耗,最终损害的是各利害关系人的利益。
    2. 维持程序效率
    破产程序为概括执行程序,所要处理的资产覆盖企业全部财产,所要审查的债权也涉及到全部债权,工作量极大,也难免会有一些瑕疵,在此情况下,除了给予相关异议人以一定救济渠道之外,对于存在争议的问题(如债权确认争议),需要带着争议前进。另外,管理人管理企业状态也不能长期维持,在资产处置或引入重整投资人时应当降低协商成本,从而提高司法效率,节约司法成本及经济成本。破产程序的不可逆性,可避免程序反复造成的拖沓,有序推进破产进程,体现效率价值。
    3. 回复原状成本过高
    在个别执行过程中,如果执行错误,则会有执行回转程序进行纠正。但是,在破产程序中,如果存在个别错误,尚有纠正空间,如果财产分配方案错误且已执行,则涉及到的主体相当众多,想要纠正就非常困难,成本极高。在特定情形下,属于基本不可能的。考虑到回复原状的成本过高,破产程序就会比一般的执行程序、诉讼程序的不可逆性更加刚性。

二 破产程序不可逆性的具体表现及例外

    (一)破产程序不可逆的表现
    1. 破产申请受理后不可撤回
    《企业破产法》第九条规定,“人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请。”对于破产申请受理后,申请人可否申请撤回破产申请,《企业破产法》未做明确规定。
    最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》进一步明确,“人民法院裁定受理破产申请系对债务人具有破产原因的初步认可,破产申请受理后,申请人请求撤回破产申请的,人民法院不予准许。除非存在《企业破产法》第12条第2款规定的情形,人民法院不得裁定驳回破产申请。”《最高人民法院关于<全国破产审判工作会议纪要>的理解与适用》,对此解释,破产程序不能参照民事诉讼程序在判决做出前撤诉的规定,首先,破产申请被受理后,表明该债务人已初步具备破产原因,其他债权人的利益受破产程序的保护,此时撤回破产申请将损害整体债权人利益;其次,法院作出受理破产申请的裁定后,产生一系列的法定程序,此时撤回破产申请会造成相当损失。据此,破产申请受理后不能撤回。

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    2. 破产宣告后不得再转入重整或和解
    根据《企业破产法》的规定,债务人被宣告破产后进入清算程序,但宣告破产后可否转入重整或和解程序,未做明确。《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十四条规定,“债务人被宣告破产后,不得再转入重整程序或和解程序。”该规定是对破产程序不可逆的重申。对此,王欣新教授认为,该规定“是对破产程序不可逆性的正确认识,也是对程序转换的合理约束”,“这一规定为各方利害关系人对债务人企业是破产清算还是重整或和解的博弈,设定了更为严格的规则,要求更为认真、理性的对待,避免了无理性、无底线的利益争夺,以及执法中的无原则让步。”
    3. 破产程序终结后不得要求破产企业相关人员承担破产配合责任
    在破产程序中,破产企业的相关人员负有配合管理人工作的义务,在破产程序终结后,该义务终止,债权人等利害关系人,不得再要求破产企业的相关人员承担破产配合的责任,体现了破产程序的不可逆性。实务中已出现较多案例,具体如下案例:
    在招商银行股份有限公司南京分行与南京六合经济技术开发总公司、上海中瀚投资集团有限公司等清算责任纠纷案 ,法院认为,“企业破产程序系旨在终局性地清理破产企业的债权债务,故个别债权人要求破产企业相关人员承担破产配合责任的,应当限定于破产程序中,在破产程序终结后,个别债权人再行提起诉讼,既有悖于破产程序终局、不可逆的宗旨,亦有悖于债权债务集体清偿的理念。结合本案,宁企公司破产程序已终结,上诉人再以中瀚公司、神浩公司、六合公司及谢郑成作为宁企公司相关人员不履行法定义务为由,诉请要求其承担民事责任的,人民法院应判决不予支持。”
    4.破产程序终结后无法再提起审判监督程序
    《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十八条第五款规定,“上述破产清算案件(注:指无法清算案件)被裁定终结后,相关主体以债务人主要财产、账册、重要文件等重新出现为由,申请对破产清算程序启动审判监督的,人民法院不予受理,但符合《企业破产法》第123条规定的,债权人可以请求人民法院追加分配。”
    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2020修正)相关规定明确了破产程序等非诉程序的判决、裁定不适用再审、审判监督等程序。
    由上述事实可见,破产程序的不可逆性远远比一般的程序更具刚性。
    (二)破产程序不可逆的例外
    过分强调程序公正,有时不利于实体公正的实现,因此,在强调破产程序的不可逆性的同时,作为补救措施,又特别规定了例外情形:
    1. 撤销债权人会议决议

考虑到债权人会议决议可能成为法院批准或管理人执行的依据,在《企业破产法》中规定了债权人会议撤销的内容,给予债权人以一定的救济,但是,这种对不可逆性的修正相当有限。
    与股东会决议撤销之诉60日期间相比,债权人对债权人会议的决议有异议,只能在决议作出15日内申请法院裁定撤销。依据《企业破产法》第六十四条第二款,“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定,损害其利益的,可以自债权人会议作出决议之日起十五日内,请求人民法院裁定撤销该决议,责令债权人会议依法重新作出决议。”
    实务中,债权人不享有提起撤销债权人会议决议的诉权,只能向审理破产案件的法院提出撤销申请。在福建省榕都建设工程有限公司浙江金华分公司、长沙汇丰置业有限公司与破产有关的纠纷案 中,法院认为,“对于债权人会议决议,债权人有异议的,破产法及司法解释仅设置了申请法院裁定撤销决议之权利,而没有赋予当事人对决议通过诉讼撤销之诉权,此系破产程序为非诉讼程序的特点决定的。故榕都建设金华分公司不服债权人会议表决结果,不应采取另行起诉的方式,可通过向受理破产案件的法院申请裁定撤销的方式进行救济,由其直接作出裁定。”由此,实际上债权人因此不享有上诉的权利,且法院在进行审查时也不会受限于诉讼程序的诸多程序限制。
    2. 对于法院作出的裁定申请复议
    在破产程序中,对于法院所作出的裁定、决定,债权人可以提出复议,从而使得程序具有一定的可逆性。
    但是,这种可逆性仍然有限,债权人不服法院强制批准裁定的,只能提起复议申请,不享有诉权;债权人提起的时间受限,只能在裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内提起;单个债权人的权利受限,只能在债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人有异议时才可以提起。
    《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(法发〔2009〕36号)第七条规定,“对不符合强制批准条件的,不能借挽救企业之名违法审批。上级人民法院要肩负起监督职责,对利害关系人就重整程序中反映的问题要进行认真审查,问题属实的,要及时予以纠正。”但实务中相应的监督缺少必要程序,无法落实。
    3. 裁定变更重整计划
    根据《企业破产法》第九十三条规定,“债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。”该规定同样体现了破产程序的不可逆性。
    而在重整计划执行阶段,面临重整计划不能执行的风险,如直接宣告破产,则损害债权人整体利益。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第十九条规定,“债务人应严格执行重整计划,但因出现国家政策调整、法律修改变化等特殊情况,导致原重整计划无法执行的,债务人或管理人可以申请变更重

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整计划一次。”该规定一定程度上构成了破产程序不可逆的例外情形。
    随着经济整体下行,重整案件因重整计划不能执行产生诸多案件,为我们提供了丰富的实践案例,如无锡西姆莱斯石油专用管制造有限公司的破产程序中,原重整投资人沈阳中油天宝集团石油装备有限公司,在重整计划执行过程中,无法提供偿债资金而退出重整。后经管理人申请、债委会批准,无锡中院三次裁定批准修改重整计划,在保持原重整框架的基础上,将重整投资人变更为上海晋翃资产管理有限公司,促使重整成功。
    在江西赛维LDK太阳能高科技有限公司和赛维LDK太阳能高科技(新余)有限公司的重整程序中,原重整投资人中国平煤神马能源化工集团有限公司和河南易成新能源股份有限公司,后因中国证监会再融资新规颁布无法执行,而宣布退出重整。在全体债权人均要求继续重整的情况下,经法院批准,确定禾禾能源科技(江苏)有限公司、芜湖华融新亚投资合伙企业(有限合伙)为赛维两公司新的重整战略投资人,制定新的重整计划,最终重整成功。
    整体上来看,破产程序的不可逆性非常之强,即使存在着一定可逆性,其空间也是非常有限。

三 司法实践对破产程序不可逆性的修正

    在司法实践中,过于机械地墨守破产程序不可逆性,可能会与破产法中债权人利益最大化的立法宗旨和“多重整少清算”的司法政策相悖,故实务中出现了诸多对破产程序不可逆性进行修正从而使程序出现“倒逆”的情形,表现在以下方面:
    (一)允许申请人撤回破产申请
    虽然前文提及,进入破产程序后除非清偿全部债务或提供担保,否则不允许退出破产程序。但在实务中,破产申请已经被法院裁定受理后,申请人又撤回破产申请,其他债权人对申请人撤回破产申请均无异议,法院可能会同意撤回申请。
    如广州市东相投资咨询有限公司、佛山市石湾华南装饰砖厂合同、无因管理、不当得利纠纷二审案[2]中,法院认为,“《企业破产法》规定,在人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请,但未明确禁止申请人在破产受理后撤回申请。本案中,在本院裁定受理东相公司的申请后,该公司撤回破产申请,其他债权人对此亦不持异议,故该行为不违反法律强制性规定,亦未损害其他债权人的利益,本院予以准许。债权人认为华南装饰砖厂具备破产原因,可另行申请华南装饰砖厂破产。”
    在实务中,由于债务人的不当处理,个别案件中将执行问题转为破产问题,在债务人在执行程序中不积极清偿时,通过执转破程序,债务人进入破产程序,并且在此情况下不得不正视债权人的诉求,与债权人达成和解,并促成

债权人撤回破产申请。在此情况下,法院的做法可以理解,在债务人、债权人均不愿意推进破产程序时,法院强行推进,未来工作难度会增加,且难以实现破产法的立法目的。
    (二)企业宣告破产后又转入重整程序
    因市场变化,企业资产价值急剧升值,使得原来不具有重整价值的企业具备了重整价值,基于社会利益最大化的考虑,在破产宣告后转入重整程序。
    如深圳大世界商城发展有限公司(以下简称大世界公司)破产重整案,该案中,大世界公司在开发建设“深圳大世界商城”时,资金断裂,遂成为烂尾工程,2000年12月6日,深圳市中级人民法院(以下简称“深圳中院”)裁定宣告大世界公司破产清算。在对破产财产处置过程中,基于房地产市场的向好情况,陆续有债权人向深圳中院申请对大世界公司重整,也有多家潜在的意向重组方向深圳中院和清算组提交参与重整申请书,表示有意愿参与对大世界公司的重整,经广泛征求债权人意见并经债权人申请,深圳中院于2016年6月17日裁定中止大世界公司破产宣告裁定,并对大世界公司进行重整。法院认为,“本案虽已宣告破产清算,但大世界公司尚未进行破产财产的处置,仍保留较大重整价值。企业破产法的立法目的除依法清理资不抵债的企业外,还包含运用司法制度拯救危困企业,从而最大限度维护社会公共利益。因此,深圳中院裁定中止本案破产宣告裁定,对大世界公司进行重整。深圳中院裁定大世界公司在破产宣告后进行重整符合重整制度的立法精神和法律原则,有利于发挥司法能动作用,有效保护社会公共利益。”
    (三)企业破产宣告后又转入和解程序
    破产和解作为破产程序的一个子程序,近年随着破产案件的增多,该类程序的使用也在增多,但本质上,破产和解应在破产宣告之前进行。实务中,出现在破产宣告后,债权人与债务人达成和解的案例。
    如纺中纺(苏州)织造有限公司破产和解案[3],该案系法院裁定宣告破产后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议,法院依照《企业破产法》第一百零五条[4]的规定,并参照最高人民法院印发的《人民法院破产程序法律文书样式(试行)》,在裁定认可债权债务处理协议的同时撤销宣告破产的裁定,并终结破产程序的自行和解案例。王欣新教授评析该案件的和解适用民事和解制度不是破产和解制度。[5]
    上述实践一定程度上对破产程序不可逆性产生了冲击,但从效果看,该类实践取得了较为良好的经济和社会效果,在肯定其实践价值的同时,需警惕因法律规则的缺失,可能造成的程序滥用,为此笔者提出相应的完善建议。

四  破产程序不可逆性的原则与例外的把握

    破产程序的不可逆性是原则,同时,也应当在适当时候进行修正。对于如何把握两者之间的关系,笔者认为,应当把握以下原则:

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    (一)意思自治原则
    在破产程序中,债权人是程序的主要利益享有者和风险承担者,因此,应当本着“谁担风险谁决策”的原则,尊重债权人的意志,由债权人进行意思自治,具体可表现为:
    1. 协商一致
    全体协商一致,即全体债权人与债务人就破产制度的适用达成一致意见,充分尊重利害关系人的意思自决。如前文所述,纺中纺(苏州)织造有限公司破产和解案中,全体债权人与债务人就债权债务处理自行达成协议,则适用和解制度,终结破产程序。
    2. 默示一致
    在债务人进入破产程序后,主要债权人或债务人向管理人提起逆转破产程序的申请,管理人将该申请提交债权人会议征集意见,其他债权人无明确反对意见的,默示达成一致意见,由管理人向法院提交申请。如广州市东相投资咨询有限公司、佛山市石湾华南装饰砖厂合同纠纷二审案,在法院受理破产申请后,无债权人明确反对的情形下,申请人撤回了破产申请。
    (二)衡平原则
    1. 替代选择
    在利害关系人进行协商时,对不同意见者应提供可替代的选择方案,以促使各类利害关系人作出最有利于自身的选择。破产程序具有涉众性,要实现全体协商一致较为困难。对于不同意程序倒逆的主体,不应强迫其接受程序倒逆的结果,该类债权人有权要求按照程序不倒逆的结果享有法定权利,此时应当为该类债权人提供替代选择,以避免个体权利被多数人意志所裹挟。
    2. 损失填补
    利害关系人因程序转换造成经济损失的,可寻求相应的经济损失补偿。如担保债权的行使,担保债权在破产清算中可以独立行使,但在重整程序中需暂停行使。在破产宣告后,再转入重整程序,势必对担保债权人的利益造成严重损害。此时需要对担保债权人的损失进行填补,如补偿担保债权延期行使的利息损失。
    3. 权利救济
    在破产程序转换时应赋予利害关系人的异议权,以保障其利益。但对利害关系人的权利救济,无论从程序还是时效上都做了较大的限制,以避免程序拖沓,影响破产进程,无法尽快实现清偿,最终损害全体利害关系人的利益。如对债权人会议决议、对法院批准裁定等有异议的,应在15日按照《企业破产法》的规定提出申请。救济途径仅限申请复议,不包含再审、审判监督程序。
    (三)必要限制原则
    1. 法院强制批准权限制

    在逆转破产程序时,法院应尊重利害关系人的意思自治,保持司法的谦抑,避免司法的恣意,需对法院强制批准权等权利进行必要限制。“没有当事人的异议权与上级法院的监督权,会导致社会矛盾激化,也无法保证强制批准制度的正确适用。”[6]如在重整计划执行阶段,重整计划因不能执行需变更时,不宜再赋予法院强制批准权。在广东雄力电缆有限公司、广东佛山市雄力电缆有限公司破产案件中,上诉法院认为“重整计划执行期限已届满,重整计划不能执行,无论债务人是否同意,均应依法宣告债务人破产”,遂裁定撤销受理法院强制批准重整计划的裁定。
    2. 程序倒逆的次数限制
    在破产程序中,对于程序倒逆的,应当限制其次数,否则,将导致破产程序反复返工,持续不决,完全没有效率,最终将损害债权人和其它利害关系人的利益。

结语

    破产程序具有涉众性,对金融安全、社会稳定等产生较大影响,需慎重对待。笔者认为,破产程序不可逆有其重要的制度价值,在尊重的同时,也应注意到,基于客观实际的变化,对原有破产程序进行一定程度的“倒逆”。法院在决定相关事项时,应最大限度尊重当事人意思自治,同时综合平衡各种价值、利益,并且进行必要的限制,以更好地实现破产法服务经济生活、适应经济现实的宗旨。

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【实务】房地产项目破产重整中共益债投资的七大问题

    文章来源:破产重整那些事

一、共益债的伦理基础、法理依据、金融逻辑 

    用一句话形容共益债比较合适,这句话这两年经常见诸于网络,是这么说的:为众人抱薪者, 不可使其冻毙于风雪;为自由开路者,不可使其困顿于荆棘。
    共益债是有利于全体债权人的,是为了破产程序顺利进行而形成的一项特殊融资制度,因此各国法律赋予共益债一项法定优先权,这是共益债优先权的伦理基础。重整程序中的融资与海商法中的海难救助很相似,最明显的相似性表现在均为危难企业提供救助服务,以拯救企业为宗旨。两者都以公平、公共利益和鼓励救助、提高效率为基本原则。在此前提下,赋予重整融资中债权人优先权和赋予海难救助人优先权就具有了正当性基础。共益债务是破产法上特有的一项制度,是破产程序中特有的一个债务类型,企业破产法第42条以不完全列举的方式规定了共益债务的类型,共有6种。第43条、第113条规定了共益债务的清偿方式和清偿顺序。
    简单来讲,共益债务就是破产程序开始之后,为了全体债权人的共同利益而负担的非程序性债务。最常见的比如破产重整中的融资、借款, 就是为了重整中的继续营业、项目的续建、生产的维系而产生的债务。另外像破产程序开始后公司职员、管理人职务行为导致的侵权损害赔偿、支付员工工资也都属于共益债。 
    共益债有3个特点:第一,它的产生时间是在破产程序开始之后,如果发生在破产之前,那该怎么认定怎么认定,不会涉及共益债。第二,共益债务的产生

是为债权人全体利益,为了债务人财产或破产财产保值增值,保障债权人利益最大化产生的,以上两点与破产费用具有相似性。第三,它是一项非程序性债务,这一点不同于破产费用,破产费用是在破产活动中必须产生的程序性费用,像诉讼费、管理费用、管理人报酬等等,破产费用的支出具有必然性,而共益债务不是必然产生的,每个案件的问题不同、需求不同,不一定都存在共益债,而破产费用每个破产案件都会发生。
    共益债的特殊性和意义表现为他在破产程序中的优先受偿地位,而且这是一项法定的优先权,并非是由当事人合同创设的,也就是说只要满足共益债的认定条件,就有可能被认定为共益债,从而获得优先受偿的地位,以上是共益债的法律依据。
    一般来讲,在我国融资环境下,一个企业要想得到融资,有两个基本条件,一个是信用等级,一个是担保,当然主要是物的抵押担保,当然这两个条件不是割裂的而是互补的。满足信用条件的假设前提是企业能够持续经营,我们看任何的财务报告、审计报告都是基于这样的假设,会计上四大假设之一就是持续经营。对比一下破产企业,既然一个企业已经进入破产程序,那么肯定具备了破产原因,而我国破产法上的破产原因,一个是资产标准,一个是现金流标准,通俗来讲,一个是资不抵债,一个是没钱。按照前边所讲的融资条件,破产企业已经不具备融资的信用基础,没有融资能力了。这个时候,只能寻求于第二个条件,那就是资产抵押,暂不说进入破产的企业一般没有可供抵押的资产,即便是有抵押资产,在破产法框架下,也不能给某项债权单独提供抵押,这样就构成了破产法上的偏颇清偿。鉴于此,企业主客观条件都不具备融资的条件。但是企业的重整还是需要持续经营,但在企业资产状况恶化的破产语境之下,融资的风险是非常大的。因此,共益债的制度,实际上就是破产法给破产企业提供的一个融资便利条件,也可以说是一项配套机制。这也是共益债的金融基础以及存在的必要性。 

二、不良房地产项目上的权利冲突

    任何一项投资都有其风险的共性和个性。房地产项目本身资金密集型的特点导致了各种债权纠纷类型的多样化和复杂性,烂尾楼项目上包括了大量的债权人:有购房客户、拆迁户、施工单位、民工工资、一房多卖、以房抵债、假卖房真借款、民间借贷纠纷、金融机构借款、甚至涉及老板非法集资的刑民交叉问题。这里面有普通债权、各种法定的优先权、抵押权、有民事查封、甚至刑事查封、有政府的维稳,所以一般出现纠纷后,项目就会陷入停滞,烂尾的可能性非常大。这个时候,要想盘活这个项目,实现各方利益最大化,就必须引进新的资金,所以这也是共益债投资的切入点,当然,也是共益债投资尽职调查要做的最重要的工作。以上纵横交错、纷繁复杂的权利类型,既是共益债投资的商业价值判断和法律风险判断的基础,也是企业制作破产方案的核心。

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    在上述权利类型中,首先共益债并不优先于在某项特定资产之上享有抵押权的债权人,也不优先于破产费用。共益债主要是排在普通债权、职工债权、税款债权之前。所以,共益债投资之前,要把这些既存的权利搞清楚、权利顺位搞清楚,另外,争取最优的一个受偿顺位。 

三、市场上共益债投资的主体,即融资渠道

    实践中这么几个渠道,第一,地方政府平台公司或者国有企业,比如北方重工破产重整中,沈阳市煤气公司提供借款2000万元,用余生产经营;沈阳铸锻工业有限公司重整中,沈阳经济技术开发区国资公司提供了借款2636万元。 第二是,商业银行,比如杭州怡丰城房地产公司破产重整中,杭州银行提供了借款,但是商业银行投资共益债的动力一般源于他也是破产企业的债权人。另外的渠道有资产交易平台,已经有资产交易平台在发一些共益债的融资计划;还有危困企业投资基金、特殊机会投资基金,比如中国信达就组建了这样的基金、河北省资产管理公司也成立过这样的基金,另外,共益债的投资人可能还有其他利益相关方,比如股东、债权人等。 

四、共益债务的法律认定问题

    并不是在破产之后提供融资一定能够被认为为是共益债,这方面的纠纷和争议是非常大的。这主要是来自于破产法规定的不确定性,2006年破产法第42条这样规定:为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务,但是其中并未明确破产期间的借款为共益债务,所以在实践中就存在比较不确定的法律风险。直到2019年最高法院出了司法解释,才明确说为继续营业而借款可以认定共益债务。而且在需要债权人会议的同意或者在一债会开始之前由法院来认可。
    是否能够被认定为共益债,根据现行法,需要从实体和程序两方面来看。实体层面,来自于成文法的限制,破产法司法解释三虽然明确了为继续经营而借款属于共益债,那么实践中的问题又来了,必须是借款合同吗?还是具有融资性质的都算是广义上的借款。举个现实中的例子,持牌金融机构它的经营范围是有严格限制的,比如,金融资产管理公司(AMC)他们的经营范围中就没有贷款资格,所以是不能签署借款合同的,AMC在提供融资时往往通过签署债权收购协议、或重组协议来提供资金,但这里就没有明确表示的借款,他们曾经想做一笔共益债,就想到了这个风险,所以想找一个能够发放贷款的机构做一个通道,比如找信托公司发放信托贷款、找商业银行委托贷款。
    共益债说了为了继续营业而借款,何为继续营业,恐怕也不是那么简单可以说清的,什么样的用途方为继续营业,法院如何认定也可能存在问题。实践中,出借人会严格明确并限制资金用途,以防被挪用,从而导致不被认定的风

险。这是实体层面的问题,另外在程序上也有着严格的要求,按照司法解释三的规定,必须经债权人会议通过,或者一债会议召开之前由人民法院许可。在司法解释三出台之前,以前的司法实践中多数是债委会同意+法院的备案。解释三出来之后,明确说需要债权人会议同意而非债委会,但是实践中往往来不及开会,因为开会前需要15天前发通知,往往时限太长,那么是否可以继续授权债委会行使该职权,这也是不太确定的地方。
    同时在司法实践中,各地法院对融资法律性质认定程序和条件也不尽相同。有的是法院直接复函明确认定属于共益债务;有的是法院复函说明如果属于共益债的话,可依照共益债务清偿。因此,在共益债投资中,用途的约定需要多加斟酌和费一点心思。在投资前或签署合同时,最晚在放款之前要取得法院或债权人会议同意的有效法律文件,以确认债权性质。同时,在投资合同的设置上,就借款的用途、放款节奏的安排、放款的条件、资金的使用、账户的监管、投后管理上都要围绕着共益债这个使用来把握。 

五、共益债的投资收益与退出

    一般讲,共益债的获利途径包括利息收益、融资利息,利率往往会高于同期银行贷款利率,所以共益债投资可提供一个获取利息的固定收益回报;第二是股权收益,如果出借人同时又是重整企业的债权人,可以协商通过重整方案的设计对自身债权进行债转股,从而实现重整成功后企业的股权收益,实现资产增值;另外一个,就是特殊投资机会,如果出借方能够较早的参与破产程序,则能够深度的了解破产企业的相关信息,在未来企业投资中获得先机,可以作为重整投资人来参与重整甚至实现对企业的收购。

六、资金滥用风险和资金不能收回的风险

    破产企业资金使用监管不当,可能使破产融资未按约定用途使用,届时可能影响共益债务的认定,从而不能在破产程序中获得优先受偿。一般的融资监管可以设置一个专用账户,但是在破产情形下,如果债务人自行管理,还可以另外开设一个账户作为共管账户,如果管理人管理,一般的情况是管理人只能开一个账户,所以当无法另外开账户的话,资金无法实现实质性的监管,这就要求,在合同中严格限制使用条件,管理人定期提供资金使用情况说明,也需要出借人定期核查,同时的防范措施也包括分多次放款,避免一次性集中放款。
    尤其破产状况下的投资,不确定性因素会更大,包括相关方案的设计失误、市场的变化、重整计划能否通过,如果破产企业后续无法持续经营导致破产清算的,即便共益债有一定优先权地位,也只是有限度的优先,而不是超级优权,在无担保情况下,可能会影响共益债投资的收益甚至本金。

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七、融资合同的设置

    除了一般的借款合同条款之外,根据共益债投资的特点,要着重注意使用用途、贷后监管、监督、管理人、债务人的协助、报告义务,放款条件,尤其是债权人会议同意和法院认可需要作为放款条件。另外,视情况,可以安排优先投资权和优先融资权,所谓优先投资权,就是当债务人需要招募重整投资人的时候,共益债权人可以保留同等条件下的优先投资权;优先融资权,是指未来新增融资时,可以保留优先融资的选择权。当有多笔共益债务时,可以在私法自治范围内,与管理人、其他共益债权人约定,不同共益债之间的优先顺序。甚至,可以与管理人探讨,优先于管理人报酬清偿,这些都是根据实际情况能够约定的。 
    总之,不同于生产性企业在暂时恢复之后,还有一个未来漫长的经营期,这个漫长的经营期有着很大的不确定性风险。而房地产项目说的高大上一点,他的重整,其实是出售式重整,最终还是要把房子卖掉,所得接地气点呢,就是一锤子买卖。简单说呢,就是各种权利人坐下来一起算账的问题,他不是一个零和博弈,还是有共赢的空间,所以,有着很大的谈判空间和可操作的空间。从这个角度而言,不良的、烂尾的房地产项目有很多是具备一定盘活和重整投资的价值,所谓形烂而神不烂。

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【他山之石】珠海 | 官方出台“烂尾楼”整治处理办法

    文章来源:破产重整那些事

珠海市自然资源局关于印发珠海市“烂尾楼”整治处理办法的通知
横琴新区管委会,各区政府(管委会),市政府直属各单位:
     《珠海市“烂尾楼”整治处理办法》业经市人民政府同意,现予以印发,请遵照执行。实施过程中遇到问题,请径向市自然资源局反映。
珠海市自然资源局
2021年4月20日

第一章 总 则
  第一条 为盘活土地资源,妥善处理我市历史遗留的“烂尾楼”问题,创建良好的市容市貌和社会环境,根据有关法律法规规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域范围内“烂尾楼”项目的处置工作。
  下列“烂尾楼”情形不适用本办法:
  (一)土地用途为工业的“烂尾楼”;
  (二)经认定属闲置用地且以收回方式处置的“烂尾楼”项目;
  (三)非政府组织实施或非不动产权利人实施处置的“烂尾楼”项目。
    第三条 本办法所称“烂尾楼”项目,是指土地用途为商业、办公、酒店或住宅,已取得《建筑工程施工许可证》并进行了部分地上建筑物建设,但于2011年12月31日以前已停工未续建,至本办法发布之日止主体未办理规划条件

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核实和竣工验收的经营性开发项目。
  按照本办法第十九条规定受理申请时建设现状情况与2012年以前测绘的地形图或拍摄的遥感影像图、卫片执法检查影像图显示的项目建设状况基本一致的,可认定为项目于2011年12月31日以前已停工未续建。
  第四条 市“三旧”改造城市更新工作领导小组负责“烂尾楼”项目处置中重大事项的决策。
  市自然资源行政主管部门负责“烂尾楼”项目处置的政策研究、项目年度计划推进落实情况的监督,以及具体项目处置的指导,协调解决项目推进工作中涉及市级部门审查、审批、监管事项。
  各区政府(管委会)负责“烂尾楼”项目处置的年度计划、具体项目处置方案的审批。各区城市更新行政主管部门或区政府(管委会)指定的区职能部门(以下简称“区‘烂尾楼’项目处置责任部门”)具体负责“烂尾楼”项目基础数据摸底调查、处置的年度计划编制、“烂尾楼”项目的认定,以及处置方案的受理、组织审查和报批工作。
  各相关职能部门按职能分工负责“烂尾楼”项目处置的具体工作。
  本办法所称各区,包括横琴新区(即横琴、保税区、洪湾片区一体化发展改革新拓展区,下同)、各行政区及经济功能区。
  本办法所称基础数据,包括但不限于用地情况、建设情况,和不动产产权登记、查封抵押、债权债务及其他权益情况等。
  本办法所称处置方案,包括规划方案、供地方案及其他具体鼓励扶持及处置措施。
  第五条 “烂尾楼”项目处置应遵循以下原则:
  (一)政府推动、市场运作。政府提供政策引导和扶持,运用市场手段,发挥市场主体作用,通过市场化运作解决项目问题。
  (二)依法处置、规划引导。严格遵循法律法规的规定,依法依规推动整治处理工作,在维护城市规划和公共利益的前提下,给予合理规划引导和支持。
  (三)分类处理、循序渐进。依据项目地区、地段、类型、功能的不同,区别处理,分类推进。重点解决位于重点地段、对城市景观影响较大的项目,其余由市场主体逐步循序消化处理。
  (四)属地推进、因地制宜。处置权责充分下放给各区政府(管委会),由各区政府(管委会)负责牵头推进,客观分析项目不动产权利人诉求,结合实际情况,有针对性地制定处置措施。

 第二章 一般规定

    第六条 根据“烂尾楼”项目的实际情况,可按照以下四种方式之一予以处置:

  (一)项目续建。符合现行规划、建筑安全、生态红线管控等要求的,可对项目在不拆除原有工程的基础上进行续建。
  (二)拆除重建。不符合现行规划、建筑安全或市场需求的,可以对项目进行拆除重建。
  (三)综合整治。严重影响城市景观,在要求期限内仍无法盘活的,由项目不动产权利人负责进行整治或者拆除复绿。
  (四)政府收回。符合收地情形的,政府依法无偿或者有偿收回土地使用权及地上地下建(构)筑物。
  第七条 “烂尾楼”项目需要复工续建的,其不动产权利人应当对房屋建筑安全质量进行评估鉴定,符合现行规定条件的方可申请复工续建。
  第八条 依照《中华人民共和国企业破产法》,“烂尾楼”项目债权债务可选取以下方式之一予以依法清理:
  (一)重整;
  (二)和解;
  (三)破产清算。
  各区政府(管委会)可探索“烂尾楼”项目预重整具体实施方式,积极指引及支持配合“烂尾楼”项目债务人实施预重整后,由债权人或债务人向法院申请重整。
  本办法所称“预重整”,是指“烂尾楼”项目债务人以企业名义自行聘请有资质与经验的法律顾问团队,由法律顾问团队在查清和界定债务人资产负债的基础上,召集债务人、债权人和新投资人等利益相关方谈判协商形成预重整方案。
    第九条 “烂尾楼”项目处置可选取以下方式之一组织实施:
  (一)单一的不动产权利人自行申报及实施;
  (二)不动产权利人之一整合全部房屋所有权权益及土地使用权权益后,作为单一主体自主实施;
  (三)政府组织实施。
  第十条 因公共利益需要、国土空间总体规划的调整等原因需由政府收回的,可通过收回或者协议收购的方式处理。
  第十一条 “烂尾楼”项目在要求期限内盘活的,地价计收时按照以下方式处置:
  (一)“烂尾楼”项目原已在市自然资源行政主管部门核计地价并存在欠缴地价记录的,须先交清原欠缴地价本金及相应的利息、违约金,方能进行续建、重建。
  (二)对于出让用地,续建、重建涉及改变土地用途、增加建筑面积或土地出让年限重新起算的,按处置方案批复文件印发时点单宗土地市场评估价的30%补交地价;配建且产权无偿移交政府的物业及设施部分,不计收地价。
  (三)对于划拨用地,涉及土地使用权转让或者申请转变为出让方式的,应

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当经市政府批准。在处置方案批复前,应当由区政府(管委会)报市政府批准完善划拨改出让手续,批准后按原用途、处置方案批复文件印发时点相关规定补交地价。
  (四)项目停工前有超批准面积等违法建设的,经市自然资源分局审核并出具意见,允许在满足房屋结构安全、消防安全和规划要求的前提下予以保留的,由区城市管理综合执法行政主管部门对建设用地上违法违规建设行为处罚后,按处置方案批复文件印发时点的单宗土地市场评估价的30%补交地价,完善相关手续。否则,应予以拆除。
  (五)经批准盘活的“烂尾楼”项目,取得处置方案批复文件后,在取得建设工程规划许可前确需变更规划条件的,由区“烂尾楼”项目处置责任部门按照本办法第二十一条规定程序,报区政府(管委会)审批后,按照单宗土地市场评估价的30%补交地价,并签订土地使用权变更或补充协议;取得建设工程规划许可后,确需变更规划条件的,应按照新出让用地相关规定处理。补交地价时已超出土地估价报告有效期的,应重新按规定程序进行地价评估及估价结果报批。
  第十二条 经批准盘活的“烂尾楼”项目,项目不动产权利人应当重新与市自然资源分局签订土地使用权变更或补充协议,在协议中约定土地出让年限。土地出让年限按土地使用权变更或补充协议签订之日重新起算。
  第十三条 “烂尾楼”项目原则上应延续原批准的规划设计方案,严格控制调整原规划设计方案。
  原规划设计方案已不符合现行规划规范或公共利益的,须按现行国土空间详细规划要求重新编制规划设计方案。涉及增加建筑规模或改变土地用途的,修编后的规划设计方案须通过“四评估”(即公共服务设施评估、交通影响评价、城市景观风貌及历史文化保护评估、经济评估)进行合理研判。涉及增加住宅功能的,无需配建公租房。
  用途变更为住宅、公共管理与公共服务用地的,须按照规定在规划研究阶段一并开展土壤污染状况调查。住宅用地、公共管理与公共服务用地之间相互变更的,原则上不需要进行调查,但公共管理与公共服务用地中环卫设施、污水处理设施用地变更为住宅用地的除外。
  第十四条 “烂尾楼”项目可与城市更新项目或出让用地建设项目用地合宗,整体规划及开发建设。用地合宗应具备下列条件:
  (一)拟合宗用地毗邻;
  (二)涉及出让用地建设项目的,拟合宗用地的“烂尾楼”项目与出让用地建设项目土地使用权人相同;
  (三)涉及城市更新项目的,拟合宗用地的“烂尾楼”项目土地使用权人与城市更新项目实施主体一致;
  (四)拟合宗用地的土地用途相同或兼容。
  本条前款涉及项目间建筑指标转移覆盖的,应按照转移覆盖前所属项目适用

的地价计收相关规定处理。
  本条所述用地合宗事项,应纳入处置方案一并报区政府(管委会)审批,涉及城市更新项目的,应纳入供地方案一并报批。
  第十五条 “烂尾楼”项目可与城市更新项目或出让用地建设项目联动开发建设,建筑指标由高规划容积率用地向低规划容积率用地转移覆盖。联动开发建设应具备下列条件:
  (一)拟联动开发建设用地位于同一国土空间详细规划编制单元范围内;
  (二)涉及出让用地建设项目的,拟联动开发建设的“烂尾楼”项目与出让用地建设项目土地使用权人相同;
  (三)涉及城市更新项目的,拟联动开发建设的“烂尾楼”项目土地使用权人与城市更新项目实施主体一致;
  (四)承接建筑指标的用地具有与转移的建筑指标相应土地用途相同或兼容的土地用途;
  (五)建筑指标转移前及转移后,项目规划设计均应符合现行《珠海市城市规划技术标准与准则》相关规定,“烂尾楼”项目原规划设计方案不符合现行《珠海市城市规划技术标准与准则》相关规定的除外。
  本条前款所述建筑指标转移覆盖,其地价应按照转移覆盖前所属项目适用的地价计收相关规定处理,并按照单宗土地市场评估价等值、对应土地用途不变的标准予以置换。
  本条所述项目联动开发建设事项,应纳入处置方案一并报区政府(管委会)审批,涉及城市更新项目的,应纳入供地方案一并报批。
  第十六条 “烂尾楼”项目涉及提高容积率的,新增建筑规模须缴纳城市基础设施配套费;不涉及提高容积率的,不再缴纳城市基础设施配套费。
  本条前款所述新增建筑规模,按照变更后《建设工程规划许可证》与原《建设工程规划许可证》登记的项目总建筑规模差额核算。
  第十七条 各区政府(管委会)可设定相应的规费补贴等奖励措施,根据项目处理具体情况、处理效率等予以扶持。
  第十八条 “烂尾楼”项目对公共安全构成潜在危害或对市容环境造成影响的,其不动产权利人应委托专业单位采取安全加固措施、实施环境绿化整治或拆除复绿。
  “烂尾楼”项目不动产权利人不按要求履行时,按照以下情形分类处置:
  (一)存有房屋安全隐患的,区住房城乡建设行政主管部门应按照房屋安全管理相关法律法规依法处理;
  (二)不符合城市容貌标准的,区城市管理和综合执法部门应按照市容环境管理相关法律法规依法处理。

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第三章 申报审批程序

 第十九条 区“烂尾楼”项目处置责任部门通知“烂尾楼”项目不动产权利人,在优惠政策限期内按照本办法第六条规定选择处置措施进行申报,并受理其申请。
  第二十条 受理申请后,区“烂尾楼”项目处置责任部门牵头相关部门开展基础数据调查,经认定符合“烂尾楼”项目的,应向申请人核发认定核准文件,并按照本办法第二十一条规定组织开展处置工作。
  第二十一条 申报拆建重建或涉及改变用地规划条件续建的,区“烂尾楼”项目处置责任部门参照拆建类城市更新项目申报审批程序有关规定程序,受理并审查项目不动产权利人申报的规划方案,编制供地方案,汇总形成处置方案,并组织材料报区政府(管委会)审批。涉及以单宗土地市场评估价补交地价款的,由区“烂尾楼”项目处置责任部门一并参照拆建类城市更新项目申报审批程序有关规定程序,履行委托评估及报批程序,报区政府(管委会)审批。
  申报综合整治的,区“烂尾楼”项目处置责任部门参照整治类城市更新项目申报审批程序有关规定程序,受理并审查项目不动产权利人申报的规划方案,核发审批文件。
  申报交由政府征收的,区“烂尾楼”项目处置责任部门转区国有土地上房屋征收主管部门处理。
  申报交由政府收回或协议收购的,区“烂尾楼”项目处置责任部门转土地储备机构处理。
  申报续建且不涉及改变用地规划条件的,区“烂尾楼”项目处置责任部门转市自然资源分局处理。

第四章 实施及监管

   第二十二条 在处置方案的批复文件印发之日起15日内,区“烂尾楼”项目处置责任部门应与“烂尾楼”项目不动产权利人签订“烂尾楼”项目处置监管协议,明确工程进度要求,并约定履约保证金核算、缴存及返还方式。
  履约保证金可以金融机构出具的不可撤销保函的方式缴存,其缴存数额及具体返还规则由各区政府(管委会)另行研究制定。
  第二十三条 项目不动产权利人应按政府部门关于处置方案的批复文件执行,按法定程序开展相关报建手续。
  需要续建或者拆除重建的,在处置方案的批复文件印发之日起180日内,市自然资源分局应与项目不动产权利人签订土地使用权变更或补充协议。土地使用权变更或补充协议签订时已超出土地估价报告有效期的,应重新按规定程序进行地价评估及估价结果报批。

 第二十四条 “烂尾楼”项目的开工、竣工时限应当严格按照与市自然资源分局签订的土地使用权出让变更或补充协议执行,原则上应在签订土地使用权出让变更或补充协议之日起1年内开工;竣工时限以土地使用权出让变更或补充协议约定开工之日起算不得超过3年;建筑面积在10万平方米以上(含)且土地用途不含住宅的,结合实际建设工程量,可适当延长竣工期限,且位于万山区的延期不得超过4年,其他区的延期不得超过2年。
  未按时开工,且开工延期申请未获市政府批准的,市自然资源分局应及时函告区“烂尾楼”项目处置责任部门,由区“烂尾楼”项目处置责任部门报原批准机关撤销原处置方案批复文件,取消相应的扶持政策。
  第二十五条 采取拆除重建方式处置的,项目闲置土地认定、转让等应按照新出让用地的有关规定予以核准。
  第二十六条 “烂尾楼”项目按照处置方案批复文件缴交的土地出让收入,按照土地使用权出让变更或补充协议签订时市财政体制土地出让收入分成比例分成。各区应对该项收入进行专账核算,作为保障开展组织实施城市更新的工作经费及城市更新涉及政府投资项目的建设使用。

第五章 附 则

   第二十七条 本办法施行前已受理的“烂尾楼”项目,按照以下情形分类予以处理:
  (一)本办法施行前未取得处置方案批复的,应按照本办法有关规定执行。
  (二)本办法施行前已取得处置方案批复的,继续按照本办法印发之前的政策办理供地手续;批复后确需变更规划条件的,应按照本办法有关规定执行。
  第二十八条 本办法由市自然资源局负责解释。执行过程中遇到特殊情况或有未及情形的,由市自然资源局收集后提请市政府研究决定。
  第二十九条 本办法自 2021年4月20日起实施,有效期至2026年4月19日。2020年7月7日印发的《珠海市“烂尾楼”整治处理办法》(珠自然资字〔2020〕670 号)同时废止。

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贵州 | 关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见

    文章来源:破产法实务

关于印发《关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见》的通知
    各市、自治州中级人民法院、税务局,贵阳铁路运输法院,县(市、区、自治县、特区)人民法院、税务局:
 
    现将贵州省高级人民法院、国家税务总局贵州省税务局《关于企业破产程序涉税问题处理的实施意见》印发给你们,请认真组织实施,抓好任务落实。
贵州省高级人民法院
国家税务总局贵州省税务局
2021年4月27日

    为深化“放管服”改革优化营商环境工作,进一步“放”出活力和动力、“管”出公平和质量、“服”出便利和实惠,促进营商环境持续优化,助推经济高质量发展,规范企业破产处置涉税问题处理,提高破产处置工作效率,降低市场主体退出成本,确保税收债权依法清收。根据《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国税收征收管理法》等相关法律规定,结合本省企业破产处置工作实际,制定本实施意见。
    一、加强税务与司法协调配合
    (一)建立税务司法协作机制。省高院与省税务局成立工作领导小组,建立省级协调机制。全省各级人民法院与税务机关要比照省高院、省税务局成立本级工作领导小组,建立本级协作机制。各级人民法院的对接责任部门为负责审理破产案件的审判庭,各级税务机关的对接责任部门为征管和科技发展部门,指定专人负责,不定期召开联席会,双方均可发起会议,及时研究解决企业破产过程中涉税务问题。
    (二)建立跨区协调联系机制。破产企业主管税务机关和受理破产的人民法院,因破产企业涉税事项发生争议,跨省及跨市州的由省级领导小组协调联系,同一市州跨区县的由市级领导小组协调联系。
    二、破产信息及时交互
    (三)受理信息告知。人民法院裁定受理企业破产申请后,应于5日内将受理企业破产的《民事裁定书》书面送达至破产企业主管税务机关征管和科技发展部门,无法确定主管税务机关的,送达至受理破产的人民法院所在地税务机关征管和科技发展部门。税务机关收到文书后,应签收回执。
 

    (四)债权申报通知。人民法院裁定受理破产申请后,应委托破产管理人自被指定之日起5日内将《债权申报通知书》送达破产企业主管税务机关。税务机关收到文书后,应给予签收回执。
    (五)涉税信息告知。破产管理人应持人民法院出具的受理企业破产的《民事裁定书》《指定管理人决定书》及管理人印章,以破产企业名义到主管税务机关办理相关涉税事宜。
    主管税务机关应书面告知破产管理人破产企业相关涉税事项,包括纳税人应当申报的税(费)种、纳税期限、纳税人状态、发票领用、电子税务局登录用户名及密码等相关情况。对破产企业存在未结涉税事项的,主管税务机关应当一并书面告知。管理人应当在税收债权申报截止日5个工作日以前完成上述未结涉税事项,完成未结涉税事项所产生的税款、滞纳金、罚款以及因特别纳税调整产生的利息,由税务机关按照破产债权进行申报。
    (六)税收债权信息查阅。破产管理人可向主管税务机关书面申请查阅破产企业纳税申报、税款缴纳和违法违章处理等相关债权信息。主管税务机关应当即时予以办结,特殊情况需要延后回复的,原则上不得超过5日。
    三、依法申报及确认税收债权
    (七)税收债权申报。破产企业的主管税务机关是破产程序中税收债权的申报主体,负责申报债权与申请参与分配。主管税务机关接到债权申报通知后,应当在确定的债权申报期限内汇总破产企业欠缴税款以及由税务机关征收的各项非税收入、滞纳金、罚款和因特别纳税调整产生的利息向管理人进行申报,同时向各项非税收入主管部门通报相关情况。
    本实施意见所称欠税,是指企业超过税收法律、行政法规规定的期限或者超过税务机关依照税收法律、行政法规规定确定的纳税期限未缴纳的税款。包括破产企业已申报未缴纳欠税、企业更正或补充申报形成的欠税、税务依法核定以及稽查查补未缴纳的税款。企业欠缴税款、滞纳金、罚款以及因特别纳税调整产生的利息,以人民法院裁定受理破产申请之日为截止日计算确定。其中,企业欠缴的滞纳金以及因特别纳税调整产生的利息按照普通破产债权申报。未在债权申报期限内申报的税收债权,可以在破产财产最后分配前补充申报。
    主管税务机关申报债权时,应当列明所申报债权的税(费)种、税率(征收率)、税款所属期以及法律法规依据。
    (八)债权登记及审査确认。管理人应当对主管税务机关提交的债权申报材料进行登记造册,详尽记载申报债权额、申报债权的证据、债权性质、清偿顺序、申报时间等事项,对申报的税收债权进行审查,编制债权表,供利害关系人查阅。
    主管税务机关应当对管理人登记确认的税收债权金额、性质和清偿顺序予以确认,有异议的及时向管理人提出,并提供相关证据材料。
    (九)异议处理。管理人对主管税务机关申报的税收债权计算方式及截止期

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限等有不同意见且影响税收债权金额、性质和清偿顺序的,应当书面向主管税务机关说明理由。主管税务机关应当及时进行复核,经复核认为管理人所提理由成立的,应当重新申报债权;认为管理人所提理由不成立的,应当及时向管理人提出异议并提供相应的债权计算方式和征收依据等。
    管理人对主管税务机关的异议经审查后仍不予认可的,主管税务机关最迟应在债权人会议核查结束后十五日内向审理破产案件的人民法院提起债权确认之诉。
    因企业破产程序中欠缴税(费)、滞纳金、罚款和因特别调整产生的利息的债权金额、性质和清偿顺序不同,税务机关依法受偿欠缴税款、滞纳金和罚款办理入库时,按人民法院裁判文书执行。
    (十)积极行使表决权。主管税务机关作为债权人,应当参加债权人会议,依法行使表决权。主管税务机关法定代表人可签署委托书授权委托两名执法人员参加债权人会议。
    重整案件中,欠缴税款编入税款债权组,滞纳金和因特别纳税调整产生的利息编入普通债权组,主管税务机关应当分别行使表决权。
    四、优化涉税管理服务
    (十一)保障管理人依法履职。税务机关应当保障管理人依法履行职务。因企业公章遗失、未能接管等原因,无法在向税务机关提交的相关文书材料中加盖企业公章的,由管理人对该情况作出书面说明,加盖管理人印章即可。
    (十二)纳税申报。在人民法院裁定受理破产申请之日至企业注销之日期间,管理人应当按照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条的规定,代表债务人办理全部涉税事宜,履行税法规定的相关义务。
    破产清算期间,企业名下不动产涉及的房产税、城镇土地使用税由管理人以企业名义申报缴纳,相关税款依法按照共益债务或者破产费用,由破产财产随时清偿,主管税务机关无需另行申报债权,由管理人直接申报缴纳。
    管理人经人民法院许可或债权人会议决议,为债权人利益继续营业或者因破产财产的持有、使用、拍卖、变现所产生的应当由企业缴纳的税(费),管理人以企业名义按规定申报缴纳。相关税(费)依法按照共益债务或者破产费用,由破产财产随时清偿,主管税务机关无需另行申报债权,由管理人直接申报缴纳。
    管理人在清理破产企业债权债务和管理资产过程中,发现企业存在未如实履行纳税义务的,应当及时向税务机关报告。
    (十三)保障必要发票供应。企业在破产程序中因履行合同、处置财产或继续营业等原因确需使用发票的,管理人可以以企业名义到主管税务机关申领、开具发票。税务机关在督促纳税人就新产生的纳税义务足额纳税的同时,按照有关规定满足其合理发票领用需要,不得以破产企业存在欠税情形为由拒绝。

    管理人发现企业的税控设备、发票等在接管前有丢失情形的,及时向税务机关报备,并以企业名义按照规定办理挂失、补办等手续。
    管理人应当妥善管理发票,不得发生丢失、违规开具等情形,违反《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》等法律法规的,税务机关应当按相关规定进行处理。
    (十四)非正常户解除。企业在人民法院裁定受理破产申请之日前被主管税务机关认定为非正常户,管理人就企业逾期未申报行为接受处罚,并补办纳税申报的,主管税务机关应当就税款、滞纳金、罚款向管理人申报债权,并按规定解除企业的非正常户认定。
    (十五)解除保全、中止执行。税务机关在人民法院受理破产申请前已对企业财产采取税收保全措施、强制执行措施的,在人民法院裁定受理破产申请后应当依照《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定及时解除该保全措施、中止执行,并将企业财产移交给管理人。
    审理破产案件的人民法院在宣告破产前裁定驳回破产申请,或者依据《中华人民共和国企业破产法》第一百零八条的规定裁定终结破产程序的,应当及时通知原已采取保全措施并已依法解除保全措施的税务机关按照原保全顺位恢复相关保全措施,税务机关收到通知后,应当于30日内完成相关程序并回复人民法院,在税务机关恢复保全措施或者表示不再恢复之前,审理破产案件的人民法院不得解除对企业财产的保全措施。
    (十六)纳税信用修复。重整或和解程序中,税务机关依法受偿后,管理人或破产企业可以向主管税务机关提出纳税信用修复申请,主管税务机关根据人民法院出具的批准重整计划或认可和解协议的裁定书评价其纳税信用级别。已被公布重大税收违法失信案件信息的上述破产企业,经税务机关确认后停止公布,并将相关情况及时通知实施联合惩戒和管理的部门。
    (十七)税收优惠。依法进入破产程序的债务人纳税确有困难的,税务机关可以应管理人的申请,按照《中华人民共和国房产税暂行条例》《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》等相关法律法规的规定,酌情减免房产税、城镇土地使用税等。
    破产企业根据资产处置结果,人民法院裁定批准或认可的重整计划、和解协议确定或形成的资产损失,依照税法规定进行资产损失扣除。主管税务机关对破产企业提交的与此有关的申请材料应快捷审查,便利办理。
    企业在破产过程中,符合规定条件的,可享受改制重组有关税收优惠政策。管理人认为企业符合国家相关税收优惠政策的,可以向主管税务机关提出咨询或者申请,由主管税务机关按规定做好政策辅导或者落实。
    (十八)债务清偿及欠税核销。管理人持人民法院出具的确认财产分配方案《民事裁定书》到主管税务机关清偿税收债权。主管税务机关应当按照人民法院裁定认可的财产分配方案中确定的受偿比例,办理欠缴税款本金、滞纳金、罚款

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问题探索

      未足额清偿税收债权的,税务机关应依法核销未受偿的税款本金、滞纳金、罚款。 
    (十九)税收政策咨询。管理人为推进破产程序的需要,向主管税务机关提出税收政策咨询的,主管税务机关应当及时提供税收政策咨询服务。
    管理人或破产企业制定重整计划草案时,可以申请主管税务机关对重整计划草案相关内容提供税收政策咨询,主管税务机关应当予以支持。
    (二十)便利注销。管理人在向市场监督管理部门申请企业注销登记前应当持人民法院终结破产清算程序的《民事裁定书》向税务机关办理清税申报,税务机关应当及时出具清税文书,不得以税款未获全部清偿为由拒绝办理。
    五、其他
    (二十一)税务检查。企业进入破产程序后,税务机关此前已经启动尚未办结的税务检查程序可继续开展;一般不再启动新的税务检查程序,但发现重大违法线索必须查处的情形除外。
    (二十二)管理人责任。管理人违反税收法律、行政法规,造成破产企业未缴或者少缴税款的,主管税务机关应当责令限期改正,拒不改正的,由主管税务机关依法处理,并将有关情况通报人民法院。
    本意见自发布之日起执行,在执行过程中的未尽事宜,由贵州省高级人民法院和国家税务总局贵州省税务局协商确定。如意见内容与法律和行政法规相冲突,以法律和行政法规为准。今后双方上级部门有新的规定,则按新的规定执行。
贵州省高级人民法院办公室
2021年4月22日印发

王欣新 | 方正集团重整方案的解读与启示

    文章来源:中国破产法论坛

    北大方正集团有限公司(以下简称方正集团)等五家公司实质合并重整案一直备受瞩目,无论是国内第一家知名校企重整,还是以人民银行牵头组织清算组担任管理人,都表明这个项目意义重大,也被赋予更多期待。近日,通过媒体报道了解到,重整案件取得重大进展,重整计划如期而至。历经多轮竞争激烈地投资人市场化遴选,以及投资人确定后的沟通、谈判,优化方案,最终的重整计划果然不负债权人和社会各界的期待,方案不乏亮点,较其他大型集团重整案例更加切实地保护了债权人利益。
    方正集团由400余家公司组成,集团中有多家金融机构、上市公司。集团关联企业资产类型复杂多样,且一些资产存在权属瑕疵,债务结构复杂,涉及融资融券、境内外债券、结构性融资等问题。债权人类型较多,势必对清偿方案的诉求也会存在较大差异,如何通过方案有效满足不同类型债权人的诉求,工作难度极大。加之方正集团历史情况复杂,各类遗留的股权和资产纠纷问题较多,使方正集团企业的实质合并重整困难重重。在“府院联动”机制的支持下,管理人根据企业实际情况,在市场化、法治化的原则下,对方正集团企业的实质合并重整进行了周密设计和规范实施,精准确定重整企业范围,依法适用实质合并,辅之以适度创新,使方正集团实质合并重整有较多可借鉴之处,也使得重整计划更具可接受度、可执行性。
    根据管理人发布的公告内容及提供给债权人的重整计划草案,以下几个方面值得重点解读:

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一、坚持集团“整体重整”原则,
一揽子化解全部债务风险。

    重整实践中大部分案例选择只保留主营业务,很大部分资产进行处置,或者各类资产分别找投资人承接。方正集团企业业务板块多元化,各板块的资产价值差异大,投资者最感兴趣的板块又高度相同。如果对方正集团的各项实体业务进行切割,分板块对企业实施重整,将出现投资者围猎投资优质板块,债权人为在优质板块内获得清偿而博弈等复杂局面,显著增加重整难度和未来重整计划执行的不确定性。主业分拆重整还可能出现资产处置风险难以管控、处置时间无法确定、处置价值缺乏保障的被动局面。因此,管理人坚持集团“整体重整”优先原则,要求投资者整体承接集团及其关联企业的资产包括对外投资,一揽子化解风险,最大程度维护集团企业营运价值,公平维护全体债权人的整体权益。全集团3400多亿债务,纳入重整程序的将近2000亿,依照重整计划进行清偿,未纳入重整的下属公司成为新方正集团的资产,相应债务通过市场化方式处理。

二、以“出售式重整”应对企业存续式重整中的各种难题。

    “出售式重整”的模式,即将债务人企业主要优质资产及业务出售或实质性出售,使其在新的企业中可以得到挽救、继续经营,债务人以出售所得对价及未转让资产处置所得清偿全体债权人。通过出售式重整,有利于隔离方正集团历史遗留风险和其他潜在风险,减轻债务重组收益税负,有利于企业未来经营发展。按照这一思路,管理人将其重整企业的资产分为保留资产和待处置资产。保留资产出资设立新方正集团和各业务平台公司,作为收购公司,同时也是投资者持股和运营平台,并承接相应业务和职工就业。根据普通债权人对清偿方案的选择情况,新方正集团主要股权由投资者有条件受让,剩余股权全部抵偿债权。待处置资产设立信托计划,处置所得在优先支付相关费用后对受益人补充分配。
    方正集团的资产出售式重整相较于其他项目还有一个特点,同步对老方正集团的股权进行调整,全部归属债权人,原股东彻底退出,真正实现全部资产都用于清偿债权人。

三、市场化竞争方式公开招募战略投资人,
达成最优投资方案。

    投资人的招募历时近10个月,从最初29家投资人报名,经过多轮筛选。在投资人遴选过程中,管理人坚持市场化竞争的原则,制定每一轮遴选方案和评价体系,公平公正对待全部投资人,促使有实力的投资人提出更好的重整投资

方案,提供最优偿债和发展资源,受到市场广泛关注和好评。管理人在投资人招募过程中积极引导,针对每一轮投资方案都制定了方案指引,包括重整模式、交易结构安排、未来经营计划、债权清偿方案、职工权益保护、后续风险控制、监管整改计划等方面,使投资方案符合重整目标和债权人诉求。优选的投资者的自有业务与债务人具有高度的匹配度和协同性,具有承接管理债务人相关业务的丰富资源和整合经验,并承诺将调动一切资源全面改善及提升方正集团企业的经营业绩。通过这样机制确定的投资者一起制定的重整计划已经是对债权人最优的方案,可以保证充分实现债权人的清偿权益。

四、为债权人提供了灵活多样、高比例、全方位保障的清偿方案。

    第一,重整计划草案中设计的清偿方式充分考虑普通债权人的不同诉求,制定有多种清偿方案供灵活组合选择。近几年大型集团重整中对于普通债权基于都是债转股安排,或者提供一定比例的现金,债权人基本没有选择权。方正集团重整提供了灵活搭配的清偿方案,在实施“现金+以股抵债”清偿方案的同时,债权人可自主选择将预计可受让的“抵债股权”全部置换为当期现金清偿(即“全现金”方案),或置换为在新方正集团留债(即“现金+留债”方案),或继续持有股权并在第7年要求信用等级为AAA的主体无条件溢价回购,尽量满足不同债权人的清偿需要。
    第二,在清偿方案中最大程度满足债权人的现金清偿需求。担保债权在担保财产评估价值范围内全额现金清偿。模拟破产清算情况下,普通债权的清偿比例约为14%。重整计划草案规定100万元以下小额债权一次性全额现金清偿,还为其他普通债权提供了20%的保底现金清偿(选择进行债转股者),不进行债转股的全现金清偿方案一次性现金清偿比例超过30%,选择部分留债的方案最终现金清偿比例也超过30%。这与一些大型重整项目中担保债权长期留债、普通债权单一债转股的简单安排形成鲜明对比,更好的体现出对债权人现实清偿利益的考虑。
    第三,重整计划草案合理确定以股抵债价格,并提供了明确的兜底回购退出机制。“以股抵债”的价格在专业机构对新方正集团企业重整后盈利预测所确定的合理股价范围之内,选择“以股抵债”的综合清偿比例超过60%。考虑到金融机构在重整程序中被动持股后,因短期内难以退出而衍生潜在的监管风险,重整计划为选择以股抵债清偿方案的债权人提供了确定的退出机制,安排信用等级为AAA的主体定期无条件溢价回购。目前市场上一些债转股安排无合理支撑的高转股价格并缺乏退出机制,方正集团重整的安排更好地保护债权人利益。
    第四,重整计划草案还明确设置了对债权人的追加分配机制。所有因各种原因未能分配的偿债资源,都将在一定期限届满后转为现金,向未获全额清偿的债权人补充分配,充分保障债权人权益。为了体现股东的责任并尽可能的维护债权人的利益,方正集团的股东将股东权益无偿让渡给以未获全额清偿的债权人为受

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益人的信托计划,信托计划通过方正集团间接持有其他四家重整主体100%股权。在信托计划项下实现待处置资产及或有权益清理、确权和处置等工作,处置所得在优先支付相关费用后向未获全额清偿的债权人追加分配。补充分配机制的设置真正做到了全部资产用于清偿债权,还债资产不仅包括现有资产还包括未来可能追回的资产。
    方正集团的重整计划草案一经公开,引起重整理论界和实务界的广泛关注,上述亮点均被热议。这一重整计划是目前大型集团重整中给予债权人最多选择、最高清偿、最切实保障的重整计划。然而我们不应该仅关注重整计划本身,因为任何一个重整计划的制定是所有重整工作的成果,从重整范围的确定、重整模式的选择到重整投资人的遴选、债权人的沟通、债权的审查、审计评估等每项重整工作都值得总结、反思。
    目前《企业破产法》正在进行全面的修订,而重整制度的创新与完善则是立法修订的重要内容。实践是检验真理的标准,市场化、法治化是破产法立法与施法的原则,遵循立法宗旨,体会法规本意,贯彻法理原则,是确保破产法顺利实施,实现立法目标的关键。方正集团企业实质合并重整案件带给我们很多的启示,为大型集团重整提供了新的模式,对立法修订有重要借鉴意义。

【案例袁理】建设工程价款优先受偿权行使方式梳理与总结

    文章来源:潘伟

 前言   

    《合同法》(已废止)第286条首次规定了建设工程价款优先受偿权制度,该制度是为了适应我国经济社会发展需要而制定,对解决我国建设工程领域长期存在的拖欠建设工程价款和农民工工资问题起到了积极作用,促进了建筑业企业的生存与发展,取得了良好的法律实践效果与社会效果,从这一角度考虑,该制度无疑是成功的,目前该制度已被《民法典》第807条承袭。
    建设工程价款优先受偿权是一项极具中国特色的制度安排,但由于现行法律对此项制度的规定过于原则化,且有突破既有法律制度、缺乏法理基础之嫌,因此,建设工程价款优先受偿权制度自出台以来,关于该制度的理解与适用就一直争议不断,争议的主要内容有该制度的法理基础、权利性质、行使方式、行使期限、与抵押权的优先顺位以及当事人能否主动放弃等。本文结合相关案例对建设工程价款优先受偿权的行使方式进行梳理、总结,以期能对其理解与适用以及相关仲裁、诉讼法律实践有所助益。

一、现行法律、司法解释未明确规定建设工程价款优先受偿权的行使方式

    关于建设工程价款优先受偿权的法律规定为《民法典》第807条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《新建设工程司法解释一》)第35、36、37、38、39、40、41、42条详细解答了建设工程价款优先受偿权的范围、行使条件、行使期限、与抵押权和其他债权的优先顺位关系、权利放弃等有关该权利理解与适用的诸多难题与疑问,进一步完善了建设工程价款优先受偿权制度,减少了对该制度理解与适用的争议,但仍未对建设工程价款优先受偿权的行使方式做明确规定。
    主流观点认为,建设工程价款优先受偿权的权利性质为法定优先权,即该权利非由当事人协商确定,而是依据法律的规定直接享有。此外,鉴于法律及司法解释并未明确规定行使方式,根据“法无禁止即可为”的基本规则,承包人既可以通过诉讼、仲裁方式进行主张,也可以以通知、协议折价、申请拍卖、向破产管理人申报破产债权等方式主张,对权利行使方式不应严格限制,否则不利于实现建设工程价款优先受偿权的制度目的。

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二、司法实践中承包人行使建设工程价款优先受偿权的具体方式 

    1、通过提起诉讼或申请仲裁行使建设工程价款享有优先受偿权
    根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定,建设工程价款优先受偿权纠纷和建设工程施工合同纠纷是相互独立的第四级案由,属于第三级案由建设工程合同纠纷。司法实践中,承包人一般以建设工程价款优先受偿权纠纷或建设工程施工合同纠纷为案由主张建设工程价款优先受偿权。
    案例1:中铁二十四局集团安装工程有限公司与南京东方大唐置业有公司建设工程价款优先受偿权纠纷案——江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民初第2140号
    南京市中级人民法院认为:“本案中,涉案工程尚未完工,亦未交付,起诉时双方亦并未结算,故原告并未超过优先受偿权的行使期限。现原告已提供了初步证据证明已完工工程质量合格,被告在此前支付工程款及本案审理期间并未对已完工工程质量问题提出异议,第三人亦未提出相反证据予以反驳,如前所述,被告欠付的数额为144138854元,原告主张在上述欠付工程款范围内对其承建的涉案工程拍卖的价款优先受偿于法有据,本院予以支持。”
    案例2:中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限公司与陕西西岳山庄有限公司建设工程施工合同纠纷案——最高人民法院(2007)民一终字第10号
    一审陕西省高级人民法院认为:“建发公司在西岳山庄欠付的工程款范围内,对该工程享有优先受偿权。”
    二审最高人民法院认为:“建设工程款具有优先受偿性质。建发公司基于受让债权取得此项权利。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工,《施工合同》因西岳山庄拖欠工程款等原因而迟延履行,建发公司优先受偿权的行使期限应从2005年10月10日解除合同时起算。此前建发公司已提起诉讼,故不应认定其优先受偿权的行使期限已超过6个月。对于西岳山庄关于建发公司已超过行使优先受偿权期限的主张,本院不予支持。建发公司基于债权受让,在合同解除前已提起诉讼,对涉案工程享有优先受偿权。原判认定事实基本清楚,适用法律正确。”
    2、通过签订以房抵债协议书(协议折价)的方式行使建设工程价款优先受偿权
    《民法典》第807条规定,发包人逾期不支付建设工程价款的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将工程折价,并主张建设工程的价款就折价的价款优先受偿,可见协议折价是《民法典》第807条明确规定的行使建设工程价款优先受偿权的法定方式之一。
    案例:四川省建筑机械化工程有限公司与成都紫杰投资管理有限公司及第三人宁波市银都房地产开发有限公司、大邑银都房地产开发有限公司、孙建生、徐兰珍、孙乐添、马开纳申请执行人执行异议再审案——最高人民法院(2020)最

高法民再352号
    最高人民法院认为:“根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,在发包人逾期不支付工程价款的情形下,承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿,也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。建机工程公司承建了大邑银都公司开发的“邑都上城”项目土建、水电安装工程。大邑银都公司欠付建机工程公司该工程项目的工程款6830778元。双方于2013年7月11日签订《协议书》,约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款,后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》,建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋,其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权,建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款,符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。”
    3、通过申请法院拍卖的方式行使建设工程价款优先受偿权
    《民法典》第807条规定,发包人逾期不支付建设工程价款的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以请求人民法院将工程依法拍卖,并主张建设工程的价款就拍卖的价款优先受偿,即申请法院拍卖是《民法典》第807条明确规定的行使建设工程价款优先受偿权的法定方式之一。
司法实践中,对于享有建设工程价款优先受偿权的承包人能否直接申请人民法院拍卖工程尚存有不同观点,有观点认为,建设工程价款优先受偿权的请求应当在实体程序中明确提出,经确认后再在执行程序中实现,即不得直接申请法院将工程拍卖;还有观点认为,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条第2款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可直接申请参与分配,主张优先受偿权”的规定,建设工程价款优先受偿权并非必须通过实体程序确认才能成立,承包人可以直接向法院执行部门提出主张,申请人民法院将该工程依法拍卖,并就该工程拍卖的价款优先受偿。结合建设工程价款优先受偿权制度设立目的、《民法典》第807条以及现行法律规定,本文认可第二种观点。
    案例:河南省建筑安装工程有限公司与河南福成置业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷再审案——最高人民法院(2019)最高法民申5070号
    最高人民法院认为:“《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该规定,建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权,自其符合相应法定条件时设立。承包人可以与发包人协议就工程折价或申请法院拍卖工程的方式行使其权利。根据《最高人民法院关于适用<中

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<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权”的规定,建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼程序确认才能成立,优先受偿权人可以直接向法院执行部门提出主张。”
    4、通过民事调解书的形式确认承包人的建设工程价款优先受偿权
    经法院确认的民事调解书与判决书、裁定书一样,均具有法律效力,当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。当事人在民事调解书中确认承包人在发包人欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定。
    案例:潍坊市家福置业有限公司与江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案——最高人民法院(2018)最高法民申5361号
    最高人民法院认为:“根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。家福公司主张工程价款优先受偿权仅能通过法院裁判方式确认,不能通过当事人调解形式确认,缺乏依据。家福公司与二建公司在调解书中确定二建公司在家福公司欠款(包括利息,不含停工损失)范围内对案涉工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定,双方所达成调解协议内容并不违法。”
    5、承包人以书面通知形式催要工程款,并主张建设工程价款优先受偿权
    建设工程价款优先受偿权系法定权利,承包人行使优先受偿权的形式并不限于协议折价、申请法院拍卖、诉讼和仲裁等方式,承包人在规定期限内以通知形式主张过建设工程价款优先受偿权的,也应当认定为属于主张建设工程价款优先受偿权的适当方式。
    案例1:连云港市朝阳建设工程有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行执行纠纷案——最高人民法院(2019)最高法执监71号
    最高人民法院认为:“除依法向人民法院或仲裁机构主张权利外,对于当事人自行行使工程价款优先受偿权的方式问题,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条只是原则规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”,而并未对协议开始的时间及方式作出具体规定。鉴于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)规定了承包人行使优先受偿权的期限,实务中一般认为,法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制,否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权,发包人在通知书上注明无异议的,一般持支持的态度,认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式,且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。”
    案例2:临沂鲁光化工集团有限公司与天元建设集团有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷二审案——山东省高级人民法院(2020)鲁民终425号
   

    二审山东省高级人民法院认为:“从天元集团提交的证据《报告》可以看出,2016年2月27日天元集团向鲁光集团出具该《报告》,载明天元集团已实际完成工程量和欠款数额,同时有“我单位享有对以上工程折价拍卖优先受偿工程款的权利”内容。由该《报告》内容可见,天元集团2016年2月27日即主张建设工程价款优先受偿权。鉴于涉案的《建设工程施工合同》未全部履行完毕,涉案工程仅是其中已完工部分,后续工程仍需继续施工,因此,天元集团未能实现折价拍卖以偿还工程款的权利,并非是由于天元集团单方原因所造成。最高人民法院司法解释关于建设工程价款优先受偿权行使期限的规定,目的是为了督促承包人积极行使该权利,以保护其对工程价款的实际受偿。而能否最终将工程通过协议折价、依法拍卖的方式获取工程价款,并不完全取决于天元集团。所以,本院认为,一审临沂市中级人民法院认定天元集团已在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先受偿权,是正确的。”
    6、通过申请参加对建设工程价款的分配程序,向破产管理人申请建设工程价款优先受偿权
    建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权,在破产程序中,建设工程价款优先受偿权涉及到发包人以及其他债权人的利益,承包人向破产管理人申报建设工程价款债权时,须明确主张享有优先受偿权,以使得相对方以及其他债权人知道其主张的权利。承包人未明确主张自己享有建设工程价款优先受偿权的情况下,其所主张的权利仅能视为普通债权。
    最高人民法院认为:“兴泰公司在申报债权时,虽然提出行使留置权,但要求从其承建的工程折价或从拍卖的价款中优先受偿的意思表示是明确的,南阳万方破产管理人《关于提请债权人会议核查债权报告》((2011)宛万电破管字第10号)内容中,也载明收到兴泰公司对于140余万元工程款享有优先权的申请,因此,二审判决认定兴泰公司享有优先受偿权依法有据。”

    如前所述,由于现行法律、司法解释并未对建设工程价款优先受偿权的行使方式进行明确规定,导致了该制度在具体应用过程中因行使方式的差异产生了诸多争议,加深了对该制度理解与适用的难度。虽然,有关建设工程价款优先受偿权制度的争议与讨论一直持续,但该制度为建筑业企业的持续健康发展作出了巨大贡献,在未来相当长的一段时间内,依然有存在的必要性、合理性。
    通过上述相关案例可知,在现行法律法规未对建设工程价款优先受偿权行使方式进行明确规定的情况下,尽管司法实践对行使方式存有争议或不同理解,但法院对此问题秉持开放态度,未对其行使方式进行严格限制,符合建设工程价款优先受偿权制度创设的初衷和目的,适应当前经济社会发展的需要。

三、小结

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