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企业月度重大事件报告—————
第06期
2021年6月
《赞·新视界——政策专刊》
讲他所想，解他所惑，助他所得
2024|第29期
Nov
司法案例：黄女士与广东汕尾某文化传媒有限公司劳动纠纷案
热点知识：外包员工风险管理要点
目录
CONTENTS
01
02
03
04
政策法规
解读分析
司法案例
热点知识
政策法规
来源：湖南省人力资源和社会保障厅
https://www.hunan.gov.cn/hnszf/hnyw/bmdt/202410/t20241017_3
3477713.html
摘要：
近日，湖南省人社厅下发通知，自10月1日起，进一步规范我省劳务派遣用工（含实际以劳务派遣方式用工的业务承揽、外包服务等，下同）参加工伤保险的业务经办，切实保障工伤保险基金安全和被派遣劳动者（以下称劳务派遣职工）合法权益，有效期为5年。
根据通知，符合以下两种情况之一的劳务派遣职工可在湖南省参加工伤保险：省内登记设立的用工单位所使用的，且实际工作地在省外的劳务派遣职工，其劳务派遣单位在我省取得劳务派遣经营许可证（或分支机构备案）的；省外登记设立的用工单位所使用的，且实际工作地在我省的劳务派遣职工，其劳务派遣单位在我省取得劳务派遣经营许可证（或分支机构备案）的。而在省外登记设立的用工单位所使用的，且实际工作地在省外的劳务派遣职工，不在我省参加工伤保险。通知明确，各劳务派遣单位应依法与劳务派遣职工订立两年以上固定期限劳动合同，与接受劳务派遣用工的单位（以下简称用工单位）订立劳务派遣协议，同时如实向社保经办机构申报用工单位名称和登记
【湖南省人力资源和社会保障厅】湖南
劳务派遣职工参加工伤保险有新规
政策法规
地、用工单位所属行业、用工地，以及参保人用工形式（自有职工或劳务派遣职工）、实际工作地等信息，出现变更及时更新。为劳务派遣职工缴纳工伤保险费的基准费率，可根据用工单位所在的行业核定；为自有职工缴纳的，根据其所在的行业核定。
通知要求，参加工伤保险的劳务派遣职工发生工伤，劳务派遣单位进行工伤事故备案时，应当将劳务派遣情况及用工单位相关情况在工伤事故备案中载明。申请工伤认定应按规定提交劳动合同，或与劳务派遣单位存在劳动关系的其他证明材料。
政策法规
来源：江苏省人力资源社会保障厅
http://jshrss.jiangsu.gov.cn/art/2023/7/12/art_77353_10998377.ht
ml
摘要：
近年来，以网络电商、平台经济、共享经济为代表的新业态蓬勃发展，快递员、外卖小哥、网约车司机等互联网新就业形态劳动者，以及传统建筑行业项目用工人数快速增长，其社会保障问题成为各方关注焦点。江苏省也在不断完善灵活用工相关法规、政策、举措。
一、完善灵活用工法律法规。在省第十三届人民代表大会第五次会议通过的《江苏省就业促进条例》中，明确支持多渠道灵活就业和新就业形态发展，建立促进多渠道灵活就业机制，要求把灵活就业岗位供求信息纳入公共就业服务范围，为各类新就业形态劳动者提供个性化服务和专业化服务。在省十三届人大常委会第三十四次会议审议通过的《江苏省集体协商条例》第五十八条中规定：平台企业以及与平台企业合作用工的企业，与依托平台就业但未形成劳动关系的新就业形态劳动者开展集体协商的，参照本条例执行，进一步完善了集体协商制度，支持鼓励灵活就业人员通过协商方式保障合法权益。
【江苏省人力资源社会保障厅】关于制
定和完善灵活用工地方立法的提案——
对省政协十三届一次会议第0694号提
案的答复
政策法规
二、健全新就业形态劳动者权益保障政策。在国家层面，人社部等八部委出台《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，全国总工会出台《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》，交通运输部等七部委出台《关于做好快递员群体合法权益保障工作的意见》，国家市场监督管理总局等七部委出台《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》，交通运输部等八部委出台《关于加强交通运输新业态从业人员权益保障工作的意见》，交通运输部等十六部委出台《关于加强货车司机权益保障工作的意见》等，立足当下，为维护新就业群体合法权益提供政策依据。在省级层面，省人社厅等八部门制发了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》，省交通运输、邮政管理、总工会等部门及时出台保障货车司机、快递员等新业态群体权益的意见和工作方案，明确规范行业管理、保障劳动报酬、加强安全保护、推动建会入会等方面具体措施，着力解决新业态劳动者权益保障面临的突出问题。上述政策文件，在现有法律法规框架下，立足最迫切的问题进行了有益探索，提出了解决问题的一系列举措，但均为规范性文件，层次相对较低，刚性相对不足。
三、加强灵活用工工伤权益保障。国务院《工伤保险条例》颁布后，我省随之出台《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》，将全省机关、企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和有雇工的个体工商户及其职工纳入工伤保险覆盖范围。随着文件的贯彻实施，以及全民参保计划的深入推进，具
政策法规
备劳动关系的就业人员已经纳入工伤保险制度覆盖范围得到保障。对于建筑、快递等行业用工，以及外卖、即时配送、网约车等新就业形态用工，我们针对其不同的用工特点，先后出台了相关政策，切实保障了这些劳动者在工作中遭受事故伤害能够得到医疗救治、生活保障和经济补偿。
当前灵活就业群体规模庞大，但是存在法律法规缺失、社会保障薄弱不足、维权困难等问题，我们的灵活就业总体上还处于大而不强、大而不优的阶段。下一步，我们将采取有针对性的举措，促进灵活就业长远、健康发展。
一是加强研究，推动完善维护新业态劳动者权益方面的法律法规。对于国家、省级层面已有明确文件规定且实践中可行的部分做法，《江苏省就业促进条例》《江苏省企业职工基本养老保险规定》《江苏省医疗保障条例》等在立法时及时予以了吸纳。新就业形态劳动者群体数量大，范围涉及全国，立法维护新就业形态劳动者权益是一个系统工程，关乎社会预期、触及根本、影响深远，必须在实践中探索出可行的经验后才能逐步上升到立法层面。我们将立足部门职责，对现有政策文件在执行中的问题加强调查研究，广泛听取意见，及时向立法机关、政府部门反馈有关情况，推动国家、省级层面加快修法立法进度，不断完善维护新业态劳动者权益方面的法律法规。
二是推动现有法律法规深化落实。今年，省人大常委会还将对就业促进“一法一条例”贯彻实施情况开展执法检查，听取和审议省政府关于全省就业人员工资收入情况的报告，进一步完善法规制度，保护灵活
政策法规
就业人员合法权益。我们将以此为契机，推动《江苏省就业促进条例》关于灵活用工相关要求落地落实。同时，按照国家有关工作要求，及时研究解决建筑行业、快递行业、新业态就业相关政策落实中出现的问题，支持劳动者多渠道灵活就业。
三是加大灵活用工人员权益保护工作力度。开展维护新就业形态劳动者劳动保障权益系列行动。联合省交通运输厅、省市场监管局、省高级人民法院、省总工会召开平台企业行政指导会，指导平台企业落实好新业态劳动者权益保障各项政策；会同交通运输等部门广泛开展宣传活动，开展点对点指导服务，督促平台企业及时完善涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，积极承担用工主体责任。
解读分析
来源：中华人民共和国中央人民政府
https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/tz/202410/t20241028_1394014.
html
市场准入负面清单制度
国务院以清单方式明确列出，在中华人民共和国境内禁止或限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单制度发展历程如下：
2018年全面实施市场准入负面清单制度以来，国家发展改革委会同商务部等，推进市场准入制度建设，建立全国“一张清单”的管理模式，从制度层面明确清单之外各类经营主体皆可依法平等进入。
2021年11月，国家发展改革委在全国范围内建立案例归集和定期通报制度，按照“一案一核查”“一案一通报”原则定期对违背市场准入负面清单典型案例进行通报，并在信用中国网站向社会公示，同步纳入全国城市信用状况监测评价指标体系。
2022年4月，中共中央、国务院《关于加快建设全国统一大市场的意见》实行统一的市场准入制度，完善市场准入效能评估指标，开展评估。
2023年7月，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，将“持续破除市场准入壁垒”列为首项任务，要求各地开展市
政策解读——违背市场准入负面清单典
型案例及处理情况通报解读分析
解读分析
场准入效能评估，建立市场准入壁垒投诉和处理回应机制，完善典型案例归集和通报制度。截至2023年11月，国家发展改革委通报六起典型案例，共计105个，推动各地方自查自纠，发挥长效工作机制作用，解决经营主体准入难题，在优化市场准入环境方面创造更多举措经验。
典型案例通报情况
截至2024年10月28日，国家发展改革委已经发布7期通报共114个案例，分别是：
典型案例数据分析
一、典型案例地域分布
从国家发展改革委已经发布7期的通报典型案例发生省份来看，西藏自治区、黑龙江省、江苏省未发生通报案例。福建省为最，共22个案例，其中第7批通报4个案例，第5批通报14个案例（5个案例涉及共享单车准入障碍）。其次为云南省，共19个案例，再次是广西壮族自治区和广东省，分别为7个案例。四川省、湖北省是6个案例，山东省、
解读分析
安徽省是5个案例，浙江省是4个案例，江西省、河北省、宁夏回族自治区、河南省均为3个案例，辽宁省、福建省、湖南省、甘肃省均为2个案例，其他省份、区及直辖市为1个案例。
二、典型案例行政行为分布
三、典例问题分析
纳入违背市场准入负面清单案例通报的，主要包括以下几类情况：
（一）地方政府及有关机构违背市场准入负面清单禁止准入类或许可准入类事项要求进行审批的情况。如违规增设行政许可、以特许经营等方式变相限制市场准入、强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构等。如第四期通报的23个案例中有15起案例涉及共享单车特许经营，通报案例中各地对共享（电）单车的违规监管行为具体表现为：越权设定特许经营权，变相设置行政许可；指定国企独家经营，强制收取管理服务费；设置不合理准入门槛，强制外地企业在本地注册等。
解读分析
从这些案例中可以看出：
一是特许经营权拍卖成为地方政府增加收入的一个手段，逐渐成为普遍现象，这些通报案例的发布将极大影响当前地方政府特许经营项目的推行；
二是上述问题的产生反映了部分政府及部门对反垄断法律法规、市场准入负面清单制度的理解不够透彻。
《中华人民共和国反垄断法》第十条规定：“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”
党的十八届三中全会明确提出：“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”
2022年3月12日发布的《市场准入负面清单（2022年版）》再次强调“对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。”由此可以看出，拍卖共享单车特许经营权、设置不合理准入门槛等行为都涉嫌违反相关法律法规和中央文件规定。严格执行市场准入负面清单制度，认真落实公平竞争审查制度，不断打造良好营商环境，才是地方政府不断吸引民间投资、发展市场经济、助力建设全国统一大市场的应走之路。
（二）市场主体违规进入市场准入负面清单禁止或限制进入的行业、领域、业务的情况。在已通报案例中，此类问题多表现为市场主体违规开展金融相关经营活动。市场准入负面清单限定非金融机构、不从事金融活动的企业，在注册名称和经营范围中不得使用“银行”“保险”
解读分析
“证券公司”“基金管理公司”“信托公司 ”（二）“金融控股”“征信”“交易中心”“交易所”等与金融相关的字样，某些地方出现执行不力的情况。
（三）地方政府及有关机构设置市场准入隐性壁垒的情况。如国家层面已放开但地方仍在审批、另设市场准入限制性条件、行政审批互为前置等。如某些地方有关部门办理车辆行政许可事项中变相增设安装设备、限制行驶路线等市场准入条件；有关部门变相要求企业在当地设立分（子）公司；某地以治理大气污染为名，变相增设餐饮业个体工商户营业执照申领条件；某地部分市县采取以罚代管、选择性执法等方式，排斥限制打压外埠食盐批发企业进入当地市场；某地有关部门增设烟花爆竹零售许可前置条件等。
（四）滥用行政权力排除、限制竞争的情况。如以行政手段干预市场准入、违规限制外地经营者参与本地招投标活动、设立名录库、行政垄断、委托第三方企业实施行政许可、企业借机乱收费等。如某些地区有关部门指定独家或者“五选一”等方式违规设置采购市场准入限制；某地住建部门以行政手段招标成立安责险承保机构共保体，干预施工安全责任险市场准入，限定购买特定经营者提供的服务；某地有关部门违规将电动自行车登记许可职责委托给当地保险公司导致出现强制保险、乱收费等情况；某地有关部门设立招标代理“名录库”，有违反市场主体平等准入嫌疑；某地有关部门要求市属国企与本地国企阳光采购服务平台对接，并要求“同等条件下优先选用市属国企系统内企业作为供应商”，涉嫌行政干预企业招投标自主权和企业自主经营权。
解读分析
（五）其他违背市场准入负面清单制度的情况。如行政事项审批不便捷、审批标准不明确、行业协会乱收费、行业垄断等。如某地有关部门不动产登记办件超时严重，疑似在市场准入环节滥用权力寻租牟利；某省有关部门在工程建设项目设计方案审查、施工图审查等环节，为规避市场准入审批时限要求，将部分环节改为线下审查；某市有关部门增设的“档案号牌”“备案合格证”等由当地市自卸车协会发放，市自卸车协会借此向泥头车运输企业及驾驶员违规收费，强制泥头车运输企业入会并收取会费；某市预拌混凝土协会及会员企业因通过垄断协议实施垄断行为，被依法予以处罚。
政府及其部门如何防范违规风险
扎实开展公平竞争审查。通报案例中有多个案例的处理情况整改措施中提到了公平竞争审查制度，但是另一方面也反映了政府及部门在实践中存在公平竞争审查不严、不准的问题。公平竞争审查制度是党中央、国务院深化经济体制改革的重大决策部署。公平竞争审查的上位依据主要有《中华人民共和国反垄断法》《公平竞争审查制度实施细则》等，《实施细则》更是明确了公平竞争审查四大类、18项禁止性审查标准，违反这些标准的政策措施，原则上不得出台。因此，政府及政府部门在政策措施出台前要严格把好公平竞争审查关，同时可构建对已出台政策措施的定期评估、动态清理的长效工作机制，坚决防止和纠正滥用行政权力排除、限制市场竞争行为。
二是合法出台规范性文件。从前文数据分析可知，规范性文件的制定属于违背市场准入负面清单问题的“重灾区”，文件制定、执行部门涵
解读分析
盖发改、市场监管、财政、住建、自然资源、城管、交通运输、应急管理、金融监管、教育、卫生健康、文旅、农业农村、生态环境、工业和信息化、人社等多部门。通报案例的处理情况中也反映了合法性审查制度未严格落实、征求意见程序不规范等问题。严格落实规范性文件合法性审查工作是全面推进法治政府建设，能从源头上预防和化解政府行政决策法律风险的有效“检测器”。同时，文件起草过程中也要注重依法充分征求相关主体意见建议，提高公众参与程度和信息透明度。
市场主体如何维权
一是积极表达需求建议。各类市场主体可结合自身实际需求，积极参与政府及相关部门组织的有关政策措施社会征求意见活动，积极建言献策，反映自身需求和建议。
二是充分利用现有投诉举报渠道。如发现有违背市场准入负面清单制度的行为，可通过发改部门公布的投诉举报方式进行投诉举报；如发现妨碍统一市场和公平竞争的行政行为，市场主体可以充分利用现有投诉举报渠道如12345平台等，向政策制定机关或主管部门反映，或者向政策制定机关或主管部门的上级机关以及本级及以上市场监督管理部门进行投诉举报。
三是依法申请行政复议、提起行政诉讼。如发现存在严重损害自身合法权益的行政行为，市场主体可依法向有关机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
四是依法提起民事诉讼。如发现其他市场主体存在不正当竞争和垄断
解读分析
等行为并危害自身合法权益的，市场主体可对不正当竞争行为以及行为造成的损失进行证据固定，再依法向人民法院提起民事诉讼，要求其承担相应民事责任。
总结：
各地政府及相关部门应提高思想认识，积极学习《中华人民共和国反垄断法》、市场准入负面清单制度、公平竞争审查制度及优化营商环境等有关文件及精神，认真学习有关经验做法，密切关注通报案例类似情况，不断提升依法行政意识水平，有条件的地区及部门可定期举办专题培训和学习考核，提高依法行政能力。市场主体应该积极参与政府及相关部门组织的有关政策措施社会征求意见活动，积极建言献策，采取合规的程序维护自身的合法权益。
司法案例
来源：
https://mp.weixin.qq.com/s/Z1fZLK3KMtMXeW5U0yvrog
（一）案件概要：
2019年6月，黄女士与广东汕尾某文化传媒有限公司签订了合作协议，约定黄女士以自身特长在该公司的培训辅导下工作。约一年半后，双方又签订了一份《独立经济协议书》。2021年5月，黄女士离开该公司。公司将黄女士诉至法院，要求其支付违约金55万元。黄女士反诉该公司，要求其支付拖欠的2021年3月、4月双倍分成，共47万余元。案件以合伙协议纠纷的案由被法院受理后，一审法院在审理过程中认为，该公司与黄女士的纠纷具备劳动合同的特征，应将其纠纷纳入劳动关系范围内依法调整。因双方未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，违反了法律关于仲裁前置的规定，因此裁定驳回起诉。之后，黄女士向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会亦认可双方存在劳动关系，并裁定该公司需向黄女士支付2021年三四月份工资17万余元。公司不服，再次以不服一审法院裁定为由提起诉讼。二审法院认为，该案不符合再审申请条件，予以驳回。2023年5月，公司又重新以合同纠纷为由向广东省汕尾市中级人民法院提起诉讼。
（二）庭审主张：
黄女士与广东汕尾某文化传媒有限公司
劳动纠纷案
司法案例
广东汕尾某文化传媒有限公司主张黄女士与该公司属于合作合同关系，并非劳动关系，要求驳回一审判决。
（三）判决内容：
二审法院驳回一审判决。
（四）分析解读：
实践中网络主播与机构之间的法律关系有劳动关系和合作关系两类，具体构成何种关系，从传统的人格从属性、经济从属性、组织从属性方面进行判断的同时，也应当结合网络用工特点，综合考虑双方当事人是否达成合意、机构对网络主播的管理方式、网络主播在直播过程中的自主程度及其薪资来源等多种要素。本案中黄女士与广东汕尾某文化传媒有限公司签订了合作协议，一年半后，双方又签订了一份《独立经济协议书》，黄女士提供的劳动不是机构业务的组成部分，并有较多的自主权和独立性，二审法院根据关系实质判定黄女士与该公司属于合作合同关系，并非劳动关系。两者之间属于合同纠纷，而非劳动争议。
总结：
如果网络主播提供的劳动是机构业务的组成部分，且受机构的劳动管理，有固定的劳动报酬，通常认定为存在劳动关系。
如果网络主播提供的劳动不是机构业务的组成部分，并有较多的自主权和独立性，其收入主要源于观众打赏、商务合作，机构仅提供运营
司法案例
服务，通常被认为是合作关系。如果网络主播对个人包装、演绎方式、利益分配等核心条款具有较强的协商权，且经纪公司对网络主播的工作时间、工作内容、工作过程控制程度不强，网络主播无须严格遵守公司劳动管理制度的，应当认定网络主播与经纪公司之间不构成劳动关系。
热点知识
1、外包员工风险管理要点。
劳务外包用工模式中常见的法律风险就是因于外包员工管理不当，发包方被认定为假外包真派遣或利用劳务外包用工模式规避劳动法律责任。
若要避免上述风险，对于发包方来说，首先，应当确定合理的外包业务，如外包业务确实属于以工作成果作为交付物，发包方无需对提供服务的人员进行直接的指挥、监督及工作安排、无需更多地参与工作过程，则无被认定为与服务人员存在劳务派遣关系的风险。如外包业务不能完全以工作成果作为交付物，发包方需要直接对服务人员进行指挥、监督和工作安排，那么，即使发包方与承包方形式上签订的是服务外包协议，也会存在发包方被认定为与服务人员是劳务派遣关系甚至是事实劳动关系的法律风险。
其次，要谨慎选择承包方，国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的，应当选用具有相应资质的专业承包方。如无特别服务资质要求，则应当优先选用规模大、信誉高的经营服务外包的人力资源服务类公司。对于承包方来说，应当注意管理的规范性，与员工签订书面劳动合同、为员工缴纳社会保险，并直接向劳务外包人员支付劳动报酬和福利待遇。
再次，发包方在与承包方签订外包服务协议时，应当注意协议条款不可与劳务派遣协议的相关条款近似甚至混淆。例如，对于服务费的支
外包服务小知识
热点知识
付时间、数额，应当以工作任务完成情况作为衡量标准，而不应当以承包方提供的劳务外包人员数量和劳务外包人员工作时间、工作过程作为衡量标准。
最后，对于劳务外包人员的日常管理，应当避免由发包方对劳务外包人员进行直接管理，例如避免要求或直接规定劳务外包人员须遵守发包方的考勤制度、奖惩制度、考核制度等人力资源管理制度。
2、人力资源公司与用工单位签劳务外包协议，可以按灵活用工对待吗？开票与社保有风险吗？
广义来说，兼职、劳务派遣、劳务外包、退休返聘等具有临时用工特点的用工模式都可以归属于灵活用工。根据提问中的描述，与用工单位之间的业务外包是真实的，人力资源公司是实际的承包方，现在找到一些员工进行工作，而不签劳动合同，人力资源公司应该是希望与员工认定为劳务关系，或者是个人承揽关系。
首先要确定，与灵工人员是否建立了真实的业务承揽关系。即人力资源公司与劳务人员是否形成劳动关系，主要看劳务人员是否接受人力资源公司的管理，对人力资源公司是否具有身份上、管理上和经济上的从属性，也就是说，不是名称上不是劳动关系，就不具有被认定为劳动关系的可能，更何况没签订书面协议，就不能证明双方没有建立劳动关系的合意。司法实践是有认定为劳动关系的判例的，即不存在真实的承揽关系，存在由相应的公司为员工补缴社保的风险。
其次，如果人力资源公司是通过建立灵工平台与劳务人员进行个人承
热点知识
揽。其中“灵工平台”与灵工人员是否建立起真实的业务承揽关系是衡量其是否为真实“灵工平台”的标准，例如，平台与个人之间有没有真实的业务合作，与发放款项对应的合同、实际工作的交付物，员工对于在平台上接受任务是否具有较强的自主性和独立性等等。如果平台对于劳动者进行的管理符合认定劳动关系的标准，不仅无法避免事实劳动关系，还会存在虚开增值税发票的行政处罚甚至刑事处罚等风险。
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