民营企业防范民商事法律风险
白皮书
新建检察
XINJIANJIANCHA
南昌市新建区人民检察院编印
一、合同订立注意事项
1. 签订书面合同
客观经济形势变化导致部分企业不能正常履约，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。
2.妥善保管交易资料
受经济形势变化影响，在合同履行过程中双方变更合同内容比如数量、价款、交货、付款期限等现象较多，但为避免纷争，建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函、短信、微信等资料。
3.严格公章管理使用
建议您完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖、偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。
4.明确的书面授权
企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列明授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。如未及时收回，将使得企业可能承担一定的责任。
5.发送员工离职通知
企业业务人员离开您的企业后，建议您在与其办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。
6.合同的撤销权
如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的，或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解，您可以请求法院撤销合同。但是务必在法定期间内行使撤销权，否则您将失去请求法院撤销合同的权利。一般来说应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。如果是重大误解的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内提出，受到胁迫的，自胁迫行为终止之日起一年内提出解除合同。
7.正确表述“定金”
您在签订书面合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金，由于“定金”具有特定法律含义，请您务必签订书面合同并注明“定金”字样。您如果使用了“订金”“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦支付定金方违约将不予返还、一旦收取定金方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其作为定金看待。
8.明确保证的意思
如果您的业务需要对方提供保证担保的，在与相关客户签署合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供担保的明确意思，并列明保证人身份，避免使用由对方“负责解决”“负责协调”等含义模糊的表述，否则人民法院将无法认定保证合同成立。
9.注意保证的方式和主张对象
虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于您与客户之间的谈判磋商，但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定或约定不明确，法院将认为是一般保证。
如果您是债权人，采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁（有仲裁条款）并且在获得生效裁判或裁决书后在法定期限内向法院申请强制执行。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。
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10.保证期间及逾期免责
您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是债权人还是保证人，建议您在签署保证合同时写明保证期间起止时间。如果没有约定保证期间或者约定不明确，法律规定保证期间为主债务履行期满六个月。如果您没有在保证期间内行使您的权利，保证人将免除对您的担保责任。
如果您的业务需要对方提供抵押担保的，建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使您的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理登记手续的其他企业。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的，建议您尽快向法院起诉请求法院判决强制对方办理抵押登记手续。
11.抵押须登记
企业和客户之间订立的合同、协议如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、违反公序良俗等情形，即为受法律保护的有效合同，双方有义务严格遵守约定，全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手，还是法定代表人、负责人、经办人等人事变更，都不能成为企业不履行合同的理由，这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。
13.约定必须遵守
如果您的业务需要对方提供质押担保的，建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的质押手续。动产质押的，必须占有质押物；票据质押的，除占有票据外，还必须在票据上背书“质押”字样；股权、股票，基金财产份额等质押的，必须到相关登记机构或市场监督管理部门办理登记手续。请注意，您仅仅签署了质押合同，而未采取以上措施的，人民法院将无法支持您实现质押权的请求。
12.质押须占有或登记
经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议您不要轻易选择主动违约、直接解除合同、司法解除合同或者提起诉讼等方式解决，与您的客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中，接受法院主持的调解也有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合您的利益。
14.平和解决纠纷
15.及时验货和异议
购进货物是企业经营的日常业务，请您注意及时验收货物，发现货物不符合合同约定的，请务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁，将可能导致您丧失索赔权。
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16.遵守保密义务
您在磋商、履行合同过程中，不可避免会接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，请在磋商、履行合同中乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。
17.不安抗辩权
在合同履行过程中，如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务，等待对方提供适当的担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，您可以解除合同。
18.及时止损义务
如果您的客户违约，不管是什么理由，您都应该及时采取措施，防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大，对于扩大的损失，法院将无法予以保护。
19.遵从诉讼时效规定
客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，请您注意法律关于诉讼时效的规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年。一旦对方提出诉讼时效的抗辩，您又不能提供在此期间曾要求客户支付货款或者客户履行货款的有效证据，那么您的债权将可能会因对方提出诉讼时效抗辩而得不到法院支持。
20.诉讼时效期间届满前及时催告
您也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在三年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施，为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失，您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款等内容。
二、合同履行过程中的注意事项
21.通过银行结算
当您在确定付款方式时，无论您是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，请尽量通过银行结算，现金结算可能会给您带来不必要的麻烦。
22.对方收款账号变更的风险
向对方汇款时，请注意汇入账号与合同约定的账号一致,还要注意企业单位账号与股东、法定代表人等个人账号的区别，如与企业单位签订合同汇款尽量约定企业单位的银行基本帐号，如需变更或转入合同约定以外的账户，应取得对方提供的书面授权委托。
23.出借账户的风险
出借银行账户需要谨慎，这极可能触犯行政管理规定而遭受行政处罚甚至会引发洗钱刑事责任风险，也很可能在民事案件中，因账户使用人的行为导致他人遭受损失，使您为此将承担相应的民事法律责任。
24.出借资质的风险
出借企业资质存在较大法律风险，即使借用双方内部有责任承担的约定，也不能对抗外部的债权人。
25.拆借的风险
客观经济形势下许多企业由实转虚，将资金用于经营民间借贷，这种行为不仅存在很高的信用风险，而且也存在很高的法律风险。如果企业套用金融机构资金甚至非法吸收公众资金进行高利转贷，向职工集资用于放贷牟利等行为很可能导致合同无效，使企业的合同债权得不到法律保护，同时还可能面临监管部门的行政处罚甚至被追究刑事责任。
26.融资风险点提示
在您缺乏资金时，请您尽量从正规渠道和有资质的金融机构融入资金。在融资交易中尽量采用转账方式收取资金，并注意在收付单据上尽量注明款项用途，以便将来发生争议时能够取得有利证据。
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27.谨慎裁员
经济环境变化形势下，企业生产经营遭遇一些困难十分正常。建议您不要轻易进行大幅度裁员，这不仅可以防止因裁员较多所带来的法律风险，避免伤害留用员工的企业归属感而影响企业长远发展，更是您和您的企业所需要承担的社会责任。
28.依法制定规章制度
涉及劳动者切身利益的企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序，必须向劳动者公示，内容必须符合法律规定。如果您忽略这一点，规章制度将不能作为企业用工管理的依据，企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。建议您注意保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等方法都是证明您的企业公示规章制度的良好证据。
29.书面劳动合同意识
请您务必树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立书面劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立书面合同。劳动者拒不签订书面劳动合同的，请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据，以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。
劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的，除劳动者主动提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见，若其要求订立固定期限劳动合同的，用人单位应当保留劳动者主动要求的书面证据，避免事后劳动者反悔，以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。
30.无固定期限劳动合同
企业对劳动者进行专业技术培训，特别是出国研修，应当签订专项培训合同，明确双方权利和义务，减少人才流失对企业的影响；同时，请您注意保留培训费用方面的相关证据，以避免发生争议时的举证困难。
31.职工培训专项合同
三、企业劳动用工方面的注意事项
高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。为了避免出现他们在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务，造成您的企业客户流失、知识产权被侵害、生产经营受损的局面，您可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限。但请务必注意竞业限制期限不得超过二年，同时解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内要依照法律规定和劳动合同约定按月给付劳动者经济补偿。
32.竞业禁止约定
33.依法支付加班工资
企业安排劳动者加班加点工作的，应支付加班工资。对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，建议您及时申请劳动行政部门依法审批。同时注意保留经劳动者确认的考勤记录，以免在对加班事实发生争议时出现举证困难。
34.年休假制度
安排职工年休假是企业的义务。如果企业安排职工休年休假，但职工不愿休假的，建议您以书面形式通知职工休假，并要求职工以书面方式对是否休假、何时休假予以确认，以避免发生争议时举证不能。
35.依法缴纳社保
依法及时为劳动者缴纳社会保险费是企业的义务，请您务必遵守。否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。
36.劳动合同内容变更程序
企业与劳动者变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，建议您务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载，并经劳动者确认，以免发生纠纷时带来举证困难。
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企业可以和劳动者约定调整工作岗位或者薪酬，建议您在劳动合同中，对工作岗位、劳动报酬变更的情形作出明确约定,以便发生争议时对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性和合理性能承担举证责任。
37.劳动者岗位、薪酬调整
企业在试用期内对劳动者有单方解除权，为确保您正确行使权利，建议您把好招聘关，明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。在试用期内做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同，否则过了试用期将需要支付较高的辞退成本。
38.注重试用期职工考核
劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利，企业应依法保障其辞职自由，但也应注意规范其辞职行为。建议您注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则，违反劳动合同法、劳动法规定解除劳动合同，给企业造成损失的，您可以主张劳动者赔偿直接经济损失。
企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿，请您注意遵守该项义务，否则将面临加付50%至100%、甚至二倍经济赔偿金的惩罚风险。
企业在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权，为确保您正确行使权利，建议您程序上先将解除劳动合同理由通知企业工会并在企业规章制度或者员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确细化的规定，同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，以便发生争议时举证。
39.解聘违章职工注意事项
40.正常解聘职工的法律成本
41.职工辞职的权利及制约
建议您建立完善职工名册制度，职工名册必须记载劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址以及现住址、联系方式、用工起始时间、劳动合同期限内容，保障企业用工的规范化，以便发生争议时举证。
42.职工名册制度
请重视对劳动者的劳动保护，为劳动者提供安全的工作环境和必要的劳动保护。请您依法为劳动者办理工伤保险，否则一旦出现工伤事故，包括劳动者在上下班路途合理时间内合理路线中遭受的侵害，将因为没有办理工伤保险而由您的企业承担相应责任。
43.劳动者保护
请注意对劳动者（包括劳务派遣用工）从业安全教育和管理，因为他们在外的职务行为视同为您的企业行为。一旦因员工的职务行为造成第三人损害的，企业将代替他们对外承担赔偿责任。即使事后对肇事者进行追偿，也可能面临不能全部追回赔偿金的风险。
44.劳动者教育
公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。建议您在参与制定公司章程时，对其中的内容务必仔细衡量，慎重签署。
45.关注公司章程内容
四、企业治理中的注意事项
设立公司时的登记手续较为繁杂，请您务必亲自签署公司章程等法律文件，否则一旦发生纷争，他人代签名行为会给您造成极大麻烦，甚至可能对公司股权归属造成不测因素。
46.亲自签署公司法律文件
企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护您的客户利益，更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃，出资不到位的股东因此可能被卷入公司债权人提起的诉讼中。
47.履行出资义务
隐名方式投资蕴藏较大法律风险，隐名投资人不能直接被认定为投资人。如要您想显名成为股东，直接控制股权，必须按照股权转让处理，其中存在诸多法律障碍。如非必要，建议您不要选择隐名方式与他人共同设立、经营公司。
49.隐名投资风险
您在与他人共同对外投资设立企业时，请您务必关注您的合作伙伴是否履行了投资义务，这不仅关系到您所投资的企业的利益，更关系到您的切身利益。如果您的合作伙伴没有履行投资义务，在企业对外负债的情况下，您可能要因合作伙伴的行为向债权人承担责任，尽管您在对外承担责任后可以向您的合作伙伴追偿，但这无疑将增加您的风险。
48.监督他人出资的义务
如果您向他人收购公司股权，依照有效的收购合同支付收购对价后，尚未办理变更的登记的，请尽快到证券登记管理机构和市场监督管理部门办理相应的变更手续。
控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。请您务必遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定可能导致您向企业承担损害赔偿责任。
51.董监高控的忠实勤勉义务
50.及时办理收购手续
企业的财务制度是企业保证财产独立，进行分配、信息披露的重要基础，是公司法对公司的一项强制性要求。为避免不必要的经济纠纷和法律诉讼，请健全公司的财务制度。这也为将来企业获得银行融资、快速成长和上市打下良好的制度基础。 作为股东及时了解和掌握公司的财务状况，既是您的知情权的内容，也是维护自身合法权益的重要手段。
52.财务制度要健全
如果选择一人公司的组织形式，您得更加重视财务制度的健全。首先您得面对年终强制审计的要求。其次在诉讼涉及公司责任财产时，您得证明公司财产与您个人财产相互独立，否则将失去股东有限责任的保护。
53.一人公司的特有风险
在您和公司关联交易中，请您恪守诚信和公平原则，如果利用关联交易抽逃出资，或有其他损害公司、其他股东、债权人利益的的行为，您将承担相应的赔偿责任。
如果您在公司的利益因他人关联交易受到损害，您可以通过提起股东诉讼等方式维护自身利益。
54.关联交易要诚信
55.取得公司担保的特别要求
在取得其他公司提供的担保时，您应当审慎的注意合同签订人的身份，以确定他是否为法定代表人或是持有担保方公司有效的授权书。您应当要求其提供以此次担保为内容的股东会或董事会的有效决议。如果被担保方是该公司的股东时，必须要求其提供公司股东会的有效决议，有关决议内容要排除该股东的投票权。
56.解除董事有费用
请慎重解除董事职务。虽然说解除董事职务是股东会的权力，但随意解除董事将会给公司稳定经营产生不利影响，对公司声誉造成外部负面影响，同时在法律上还会触发对被解除董事的经济补偿义务。
57.注重中小股东的权利保护
经济环境变化形势下，更加需要全体股东同舟共济，齐心协力。中小股东与控股股东同样是企业的投资者，请您注重与中小股东保持良性的互利关系，尊重他们的参与权、表决权，保障他们的知情权，保护他们的利润分配权等各项股东权，防止发生内部分歧。
58.分配决议应执行
投资者向公司投入资本是为了获得回报。请重视中小股东的利润分配请求权，否则会引发不必要的诉讼风险。在公司做出分配决议后请尽快按照承诺的时间予以分配，承诺的时间最长不要超过1年。
59.股东分歧解决机制
公司的投资者之间产生分歧属于正常现象，建议您遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前，请您务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东，如果您没有妥当地履行通知义务，所形成的股东会、董事会决议可能被法院撤销。
60.磋商化解内部矛盾
建议您更多地以磋商的方式化解公司内部分歧。公司内部争议得不到解决将导致公司治理出现僵局，不仅可能将公司和股东卷入诉讼，消耗公司的人力、物力，在极端情况下还可能导致公司强制解散。
61.及时清算义务
投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。请您务必注意按期履行投资者的清算义务。怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失的，股东将面临直接承担公司债务的风险。
62.特别授权应慎重
在诉讼中，请不要轻易给予律师或其他诉讼代理人“特别授权”，特别授权的诉讼代理人放弃权利、承认对方主张等直接关系到实体权利的行为，将视为您的行为，会直接导致实体权利义务的产生、变更和消灭。
63.及时保全财产
当对方财务状况恶化或者出现故意违约等严重失信情形时，请尽快向法院申请财产保全，避免将来赢了官司拿不到钱，裁判文书成为一张法律白条。
64.应注意的一些细节
向法庭或他人提交证据（特别是原件）时，应当要求对方（包括法院工作人员）出具清单以示收到。
庭审笔录应当认真核对后再签字，如果发现记录有误，您应当要求更正。
签收法律文书时，应当认真核对是否与送达回证或快递单上的文书名称一致。签收调解书时要认真核对内容是否与你们双方达成的调解协议一致。如果不一致，您有权要求更正或拒绝签收。
65.不服法院裁判的救济
请珍惜法律赋予您的诉讼权利，不要轻易放弃上诉权和申诉权。不服法院第一审民事判决的，应当在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉，不服人民法院第一审裁定的，应当在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉；对法院生效判决裁定不服的应当在六个月内提出再审申请。特别提示的是您向法院申请再审被驳回或不服再审裁判的，您可以向检察机关申请监督，但应当在人民法院作出驳回再审申请裁定或者再审判决、裁定发生法律效力之日起两年内提出。
66.配合执行的义务和不当执行的救济
面对人民法院强制执行，请您尽量配合，尊重司法权威，不要因抗拒执行而进入失信被执行人名单，这将使您和企业陷入更加被动的局面。如果对作为执行依据的法律文书不服，或是认为执行行为不当，您可以向法院提出异议或向检察机关申请监督。
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