《辽宁普法》电子书刊2024第7期

2024年第7期

民法典这样规定

看好了婚房，准备好了钱，临了人家不卖了……遇到这种情况该怎么办？先来看一个案例。

福建厦门，王二打算在姐姐王丽（皆为化名）居住的小区购买一套房子作为婚房，于是委托姐姐王丽为其物色合适的房屋。王丽在小区业主群中得知兰某的房屋要出售，便通过微信与其联系。王丽代表王二与兰某就房屋的出售、房屋售价等进行协商。同王二实地看房之后，王丽与王二确定购买该房屋，并表示可以先支付定金。而房主兰某表示，不收定金也会将房子以120万元的价格卖给王二，双方随即确定了签订书面合同的大致时间。王丽告诉兰某，自己的父母也从外地赶来看了房，并且设计好了房屋装修方案。王二已经准备好了购房款，同时将买婚房的事情告知了女方父母。然而，就在双方约定的签合同日期前，房主兰某却突然告诉王丽，因房屋价格波动太大，自己暂时不打算卖房，等以后涨价了再卖。王丽告诉兰某，家里为了该婚房已经支出了相关费用和成本，希望兰某再考虑一下，兰某坚决拒绝。

随后，王二向福建省厦门市思明区人民法院提起诉讼，要求兰某赔偿相关损失5万元。兰某辩称，双方没有签订任何协议，也没有收取定金，不应承担赔偿责任。

法院经审理后认为，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式，可采取要约、承诺方式或其他方式。根据王丽和房主兰某的微信聊天记录，其向兰某明确发出希望购买兰某房屋并与其订立书面房屋买卖合同的要约，兰某对此也作出同意该要约的意思表示，双方的合同关系成立。

王丽和兰某就购买案涉房屋及交易价格进行了磋商，并约定好签订正式的房屋买卖合同的时间。根据《中华人民共和国民法典》规定，该合同的性质属于预约合同。法院根据民法典关于预约合同违约责任的规定，认定兰某未按其承诺履行订立本约合同的行为构成违约，应赔偿王二相应损失。

法院综合考虑兰某的过错程度，王二的履约情况、相关成本损失、二手房交易市场风险等因素，酌情认定兰某应赔偿王二损失15000元。

法官：预约合同违约方赔偿守约方相关损失

法律规定

《中华人民共和国民法典》第四百九十五条确定了预约合同是以将来订立合同即本约合同为目的的合同形式，交易双方一旦成立预约合同关系，即受该合同的约束，违反合同义务同样要承担违约责任。

本案交易双方口头商量好要在某一时间签订书面买卖合同，符合民法典规定的预约合同的要式，双方间成立预约合同法律关系。后出卖方不愿意订立买卖合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。

关于预约合同的责任承担，根据契约自由的精神，一般不会强制交易双方缔结本约合同，但违约方仍要对守约方为订立、履行合同支出的合理费用、机会损失等进行赔偿。

辽宁先河律师事务所   陈宏伟

假如，互联网上有人营造了一个虚拟的“你”，与现实中的你有着几乎同样的姓名与外貌，当你觉得人格权受到侵犯时，该如何维护自己的合法权益？从近期司法机关发布的一些典型案例中，可以带来启示。

创造虚拟人物也不能“任性”。在一款智能手机记账软件上，用户可自行创设或者添加“AI陪伴者”，与之“聊天”，可以设置“陪伴者”的名称、头像，设置包括男女朋友、兄弟姐妹等在内的人物关系。

在该起案件中，原告何某系公众人物，在原告未同意的情况下，该软件中出现了以原告姓名、肖像为标识的“AI陪伴者”。同时，软件运营者将该角色开放给众多用户，允许用户上传大量何某的“表情包”，制作互动内容“调教”该“AI陪伴者”。

何某认为软件运营者侵害了自己的权利，故诉至法院。2021年8月北京互联网法院判决的这起“AI陪伴”软件侵害人格权案，入选了最高人民法院发布的人格权司法保护典型民事案例。

民法典规定，民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。

软件运营者辩称，AI角色设置、肖像上传、“调教”等行为都是由用户作出的，被告仅提供网络技术服务且已在用户协议中明确了用户不得侵害他人权益，在原告发出通知后即将含有原告姓名、肖像的角色删除，不应承担侵权责任。

“在被告算法设计的鼓励下，用户使用原告姓名、肖像创设虚拟人物，制作互动素材，将涵盖原告人格特点的整体形象投射到AI角色上，属于对原告整体人格形象的使用。”北京互联网法院综合审判三庭庭长孙铭溪认为，允许用户设定与AI角色的关系并予以“调教”，涉及侵犯一般人格权。

为避免动辄直接将网络服务提供者判定为侵权，对产业发展或新商业模式造成过重打击，法理上有“避风港原则”。该原则是指网络服务提供者只有在知道侵权事实后才有义务采取措施，如删除、屏蔽等；在知道侵权事实后，仍未及时采取必要措施，则需要承担责任。

“就本案而言，被告的产品设计和对算法的应用实际上鼓励、组织了用户的上传行为。”孙铭溪认为，被告并非提供简单“通道”服务，难以用“避风港原则”进行抗辩。

【法院审理】

被告未经同意使用原告姓名、肖像，设定涉及原告人格自由和人格尊严的系统功能，构成侵权。遂判决被告向原告赔礼道歉、赔偿损失。

“民法典规定，民事主体可以将自己的姓名、肖像等许可他人使用，实际上为人格利益的经济利用提供了法律依据。”孙铭溪说，“被告需要经过原告许可，通过签订许可合同的方式使用原告的肖像、姓名等人格要素。”

北京互联网法院院长张雯说，民法典对于人格权给予了更完整、更明确的保护，同时保持了一定的开放性，并对合理利用的规则进行了规定，有利于在数字时代进一步强化对“数字人格”的保护。

最高人民法院发布的另一起典型案例中，因具备明显可识别性的肖像剪影引发的艺人甲某肖像权纠纷案同样引人瞩目。

被告某生物科技公司在其公众号上发布的商业推广文章中，使用了对甲某照片进行处理后形成的肖像剪影，并提供大量具有明显指向的线索，文末评论区大量留言提及该肖像剪影为甲某。

被告被诉至法院后，辩称肖像剪影没有体现五官特征，没有可识别性，并无肖像属性。

成都高新区人民法院经审理认为，本案中，剪影所展现的面部轮廓具有原告个人特征，通过文章中对人物特征描述的“精准画像”，大大加强了该肖像剪影的可识别性。同时，精选出的大量留言均评论该肖像剪影为甲某，更加印证了该肖像剪影的可识别性。因此，法院认为，该肖像剪影构成对原告肖像权的侵害，遂判被告赔礼道歉并向原告支付经济损失10万元。

“民法典实施后，不再以是否营利作为认定侵害肖像权的唯一标准。”西南政法大学民商法学院教授徐银波说，民法典明确了肖像权的保护范围，优化了侵害肖像权的违法性认定标准，更加清晰周全地保护肖像权人的合法权益。

互联网时代，剪影并非“打擦边球”侵害肖像权的孤例。

如一些手机游戏中，不少人物形象与一些知名影视作品中的同名形象颇为相似；AI换脸软件中，只需轻轻几下按键，就能将明星的脸移花接木……

“虽不完全一致，但大家一眼就看出来和演员塑造的形象非常相似，就可能构成侵害肖像权的行为。”中国政法大学民商经济法学院讲师谢远扬表示，在未得到授权的情况下，该类行为还涉嫌侵犯相关影视作品的著作权。

谢远扬认为，民法典对可以不经肖像权人同意使用其肖像作出了具体规定，超过合理范围使用、特别是扭曲使用他人肖像会构成对肖像权，甚至名誉权的损害。

“虚拟世界不是法外之地。”使用他人形象必须合理合法，不要想着打擦边球蒙混过关。民法典对包括肖像权、名誉权在内的人格权有了更完整、更体系化、更明确的保护，也将更好守护虚拟世界的“你”。

性。因此，法院认为，该肖像剪影构成对原告肖像权的侵害，遂判被告赔礼道歉并向原告支付经济损失10万元。

“民法典实施后，不再以是否营利作为认定侵害肖像权的唯一标准。”西南政法大学民商法学院教授徐银波说，民法典明确了肖像权的保护范围，优化了侵害肖像权的违法性认定标准，更加清晰周全地保护肖像权人的合法权益。

互联网时代，剪影并非“打擦边球”侵害肖像权的孤例。

如一些手机游戏中，不少人物形象与一些知名影视作品中的同名形象颇为相似；AI换脸软件中，只需轻轻几下按键，就能将明星的脸移花接木……

“虽不完全一致，但大家一眼就看出来和演员塑造的形象非常相似，就可能构成侵害肖像权的行为。”中国政法大学民商经济法学院讲师谢远扬表示，在未得到授权的情况下，该类行为还涉嫌侵犯相关影视作品的著作权。

谢远扬认为，民法典对可以不经肖像权人同意使用其肖像作出了具体规定，超过合理范围使用、特别是扭曲使用他人肖像会构成对肖像权，甚至名誉权的损害。

“虚拟世界不是法外之地。”使用他人形象必须合理合法，不要想着打擦边球蒙混过关。民法典对包括肖像权、名誉权在内的人格权有了更完整、更体系化、更明确的保护，也将更好守护虚拟世界的“你”。

2021年2月19日，中国裁判文书网上发布的一份跨省组织高考作弊案终审判决书引发广泛关注。为了让孩子上大学，家长不惜跨省买房、迁户口、异地报名、重金找人替考，而这一切都是为了一个不法的目的：高考作弊。这起案件的被告人，包括组织者、替考者、考生家长均获刑。

2018年，山东菏泽两名中学生即将参加高考。两名学生母亲的同乡李某称，只要家长在西藏买房，并将户口迁往西藏，就能在西藏报名参加高考。为稳妥，她提出能找人替考，让学生上本科。两名学生家长学历不高，一个是初中毕业，一个仅有小学文化。其中一名学生家长给了李某70万元，60万元用于买房、迁移户口等事，另外10万元用于办理替考。经过一番操作之后，这两名学生转移了户口、办理了身份证，还拿到了在西藏参加高考的资格。

随后，李某将替考一事委托给了李某帅办理。李某帅联系上了正在深圳读研究生的刘某。他让刘某参加替考，并承诺考上“一本”给4万元，“二本”给3万元。

刘某同意后，又找来自己同学帮忙。最终，刘某及同学顺利完成替考。其中一名学生最终以489分的成绩被西安一所大学录取，另一名学生的高考成绩仅有321分，未被录取。

看到这套方法有效，李某便想到了自己学习成绩较差的外甥小陈，就和小陈母亲商议，将在山东菏泽上高中的小陈的户口迁往西藏。在李某帅的帮助下，李某再次联系到了刘某，这次承诺考上“一本”给5万元。

看到这套方法有效，李某便想到了自己学习成绩较差的外甥小陈，就和小陈母亲商议，将在山东菏泽上高中的小陈的户口迁往西藏。在李某帅的帮助下，李某再次联系到了刘某，这次承诺考上“一本”给5万元。

2019年6月7日高考当天下午，刘某在考场被监考人员发现。于是，警方立案调查，涉案人员相继到案。

法院认为李某、李某帅二次组织三名考生跨省作弊，情节严重，已触犯刑法，构成组织考试作弊罪，应予依法惩处。

告人被禁止在缓刑考验期限内从事教育考试培训服务等相关活动。相关违法所得予以追缴，上缴国库。

检察官说

陕西省咸阳市渭城区人民检察院检察官宋志刚说：“办理这个案件，心情很复杂，痛恨被告人的犯罪行为，同时也为参与其中的年轻人惋惜。刘某已经在读研究生了，为了几万元的替考费，充当‘枪手’，毁了自己的大好前途。被替考的考生，被取消学籍，人生也留下了污点。”此案也提示家长，帮助孩子作弊不是爱孩子，是在害孩子，到头来鸡飞蛋打一场空，还要承担法律责任。

法律规定

《中华人民共和国刑法》明确规定，在法律规定的国家考试中，“组织作弊的”“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供试题、答案的”“代替他人或者让他人代替自己参加考试的”，都属于违法行为。

2020年3月，文某、王某与贺某、案外人王某某一同自驾前往湖南张家界旅游，四人入住某度假村。

玩笑间，文某、王某一前一后将贺某连人带椅抬起靠向阳台护栏，假装向外倾倒。阳台护栏受重力冲击发生断裂，王某、贺某滚落至房间下方的马路上。

事故发生后，贺某被送往张家界市人民医院住院治疗，住院4天，花费医药费近5000元，该费用由度假村支付。3月10日，贺某出院并转入中南大学湘雅三医院治疗，住院25天，花费医药费8万余元，其中度假村为贺某预缴了医疗费2万元。

经鉴定，贺某下颌骨骨折术后，遗留张口受限1度，构成十级伤残；左胫骨平台骨折，左膝关节后交叉韧带止点撕脱术后，遗留左膝关节功能障碍，构成十级伤残。

贺某将文某、王某及度假村起诉至宁乡市人民法院，要求赔偿损失。经法院核定，贺某的医药费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计21万余元。

法院

判决

损害后果与文某、王某行为直接关联，两人应负主要责任。

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。文某、王某以开玩笑的形式将贺某抬向阳台护栏边缘，虽然主观上没有让贺某受到伤害的故意，但是客观上导致了贺某从阳台跌落致伤的损害后果，该损害后果的发生与二人的行为具有直接关联性。文某、王某作为完全民事行为能力人，理应预见并防范该损害结果的发生，二人主观上存在过于自信而放任行为发生的重大过失，应对贺某的损害结果承担连带责任。综合考虑二人的过错程度和行为的原因力，文某与王某作为侵权行为直接实施者，应负事故的主要责任，法院酌定二人各承担事故30%的责任。

度假村未尽到安全保障义务，应承担补充责任。

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十八条规定：宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

本案中，经实地勘察，事故发生的阳台距地面近十米，而阳台的唯一防护措施是木质护栏，度假村虽对护栏有聘请专人不定期进行维护保养，但其作为盈利的酒店管理人，应比一般的公共场所管理人尽更高程度的安全保障义务，确保酒店内不存在安全隐患，保障酒店内消费人员的人身、财产安全。同时，根据《民用建筑设计通则》规定“上人屋面和交通、商业、旅馆、医院、学校等建筑临开敞中庭的栏杆高度不应小于1.2m”。而度假村陈述涉案房屋阳台栏杆高度为1.04m，与国家标准不符，存在安全隐患。因此，法院认为，度假村应该在安全保障义务范围内，承担相应的补充责任，酌定其对贺某的各项损失承担20%的补充责任。

贺某未制止、拒绝，反而刺激、迎合打闹行为，可酌情减轻侵权人责任。

本案贺某作为完全民事行为能力人，具有相当的日常生活经验，对自身处于近十米高的阳台，被他人抬起作势往外扔的行为的危险性理应有正确的认知，应该意识到在阳台上嬉戏打闹容易出现意外，对自身安全应给予更多的注意，以防范意外发生。本案中，贺某对于文某、王某将其抬起并往外扔的行为不但没有进行制止、没有明确做出拒绝的表示，还以“有种就把我丢下去试试”的语言刺激、迎合文某、王某的嬉戏打闹行为，从而导致本案结果的发生。贺某对自身损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任，法院综合考虑酌定减轻的责任比例为20%。

据此，宁乡市人民法院依法作出文某、王某各承担贺某损失30%；度假村承担贺某损失20%的判决。

贺某、文某、王某及度假村均不服判决，上诉至长沙中院，长沙中院经审理后，作出了维持一审责任比例划分的判决。

案房屋阳台栏杆高度为1.04m，与国家标准不符，存在安全隐患。因此，法院认为，度假村应该在安全保障义务范围内，承担相应的补充责任，酌定其对贺某的各项损失承担20%的补充责任。

贺某未制止、拒绝，反而刺激、迎合打闹行为，可酌情减轻侵权人责任。

       本案贺某作为完全民事行为能力人，具有相当的日常生活经验，对自身处于近十米高的阳台，被他人抬起作势往外扔的行为的危险性理应有正确的认知，应该意识到在阳台上嬉戏打闹容易出现意外，对自身安全应给予更多的注意，以防范意外发生。本案中，贺某对于文某、王某将其抬起并往外扔的行为不但没有进行制止、没有明确做出拒绝的表示，还以“有种就把我丢下去试试”的语言刺激、迎合文某、王某的嬉戏打闹行为，从而导致本案结果的发生。贺某对自身损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任，法院综合考虑酌定减轻的责任比例为20%。

       据此，宁乡市人民法院依法作出文某、王某各承担贺某损失30%；度假村承担贺某损失20%的判决。

       贺某、文某、王某及度假村均不服判决，上诉至长沙中院，长沙中院经审理后，作出了维持一审责任比例划分的判决。

温馨提醒

适当的玩笑可以增进感情，不过凡事应有“度”，开玩笑也是。因此，在开玩笑时必须掌握好分寸，注意言行，防止玩笑过了头，变成伤害他人的工具。开玩笑没有法律上的“豁免权”，开玩笑过头让人受伤，不仅伤害了朋友间的感情，行为人还将要为玩笑“买单”，承担相应的法律责任。

如何维护自己合法权益？

辽宁明睿律师事务所   赵立超

对于接触职业病危害的劳动者，用人单位与其解除劳动合同前未做离岗前职业健康检查，是否合法？劳动者该如何维护自己合法权益？

案情回顾

刘某入职某农牧公司从事兽医工作，因双方劳动合同期限届满，某农牧公司与刘某终止劳动关系。刘某认为，农牧公司在其处于疑似职业病病人诊断医学观察期间内，以劳动合同到期为由解除劳动合同，不符合法律规定，故要求农牧公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

法律规定

根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，对从事按触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间行为的，劳动合同期满，劳动合同应当延至相应的情形消失时终止。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间行为的，劳动合同期满，劳动合同应当延至相应的情形消失时终止。

律师分析

本案中，刘某从事的是接触有职业病危害的兽医工作，用人单位以劳动合同期满为由与刘某终止劳动合同前，须为刘某进行离岗前职业健康检查，且职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构进行。非经审批获准的医疗卫生机构，无权进行职业健康检查及职业病的诊断，非具有职业病诊断资质医疗卫生机构作出的职业病诊断不具有合法性，也无法享受国家规定的职业病待遇。农牧科技公司与刘某终止劳动合同时间处于刘某申请职业病鉴定的诊断期，不符合法律规定。故农牧公司解除劳动合同违法，应向刘某支付解除劳动合同的赔偿金。

温馨提醒

用工单位应建立健全从事接触职业病危害劳动者的工作保护机制，为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，保障劳动者获得职业卫生保护，从源头上预防、控制和消除职业病危害。