度世
2020
《楚辞·远游》:“欲度世以忘归兮,意姿睢以担挢。”
目录
CONTENTS
序言
关于度世
度世资讯
业务交流
他山之石
本周心得
新法速递
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05
06
07
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度世信息
策划 王波
编辑 许诺
郭夏天
王波
写于“度世信息”即将面世之时
2020
02-10
只有一种声音,法治下的法律必须得到严格的执行,徒法不足以自行;每个逃离注定最终回归;什么都不做,就是做了一切……
没有行动,永远只能停留在原地;现在犯错是为了以后不再犯更多错、更大错;责任是最伟大、最高尚的担当。铭记那些曾经的痛苦,把这些耻辱感,化作一记记辛辣而有力的鞭策,抽在背上,打进心里!
改变就在现在,我们有了第一次的全所视频会议,我们全面启用了钉钉线上办公,我们每天准时线上考勤打卡,我们每天学习并且文字分享,我们计划许久的内刊即将新呱呱坠地。
待到疫情散去之时,也是我们破茧成蝶之日。
一场突如其来的疫情把大家隔开在各自的生活空间里,或是恐慌、或是焦躁,或是安安静静地享受陪伴的美好……这一次,武汉为我们的生活按下了暂停键。
疫情给我们带来的不只是疾病、恐惧和死亡,还有拷问和反思。也许,一个人只有静下来才可以复盘自己的前世今生,一个群体只有静下来才可以审视得失功过,一个组织只有静下来才可以正面凝视未来的道路,而这正是我们所欠缺的。
这一次武汉被全民拿着放大镜在热火下炙烤:李文亮等8人被训诫、“逃离”武汉的400万人成了最大的危险源、新闻发布会上错误的口罩生产数据,一问三不知的卫健委主任,“糟糕”的红十字会……
这些被文明有序的繁荣掩盖的无序的真实一一显露。在责难的同时,我们反思自己的人生又何尝不是如此,在自我陶醉的世界里沾沾自喜,在未知的世界里惊慌失措,自乱手脚。原来“灾难”才是真正的试金石,才是人生的照妖镜。
要敬畏自然,否则必然会遭到报复;法治的社会不能
◀ 序言 ▶
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关于度世
江苏度世律师事务所系以知名教授、中青年骨干律师组建的一家新型律师事务所,度世所在扬州率先打破传统合伙制律所提成制模式,实施一体化管理,以专业化分工的方式,为客户提供团队化服务。
所内已经初步形成刑事,行政、人资,普通民商事,金融、企业债权维护,重大民商事诉讼,法律顾问、重大项目服务等专业化服务团队。律所还吸收了一批知名教授、专家作为兼职律师和顾问,为律所重大、复杂和疑难案件提供专业支持。
度世所与媒体具有良好的合作方式,部分律师长期应邀在省市电视台、报社等媒体担任节目嘉宾或顾问,参与节目制作及点评。律所主任王波曾数次登陆央视《法律讲堂》录制多期节目。
度世人以助力客户成功为使命,秉承创新、协作、有度的理念,根据客户的现状和要求,通过个性化、灵活的合作方式,力图成为客户首选的律师事务所,最大程度维护客户的合法权益。
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度世资讯
度世一周新闻
献热血,为爱逆行
因疫情防控形势严峻,扬州血液库存告急,为保证临床供血,扬州中心血站向全市人民发出号召,鼓励大家献爱心。
看到号召后,固定血小板捐献志愿者窦永明律师主动与血站工作人员联系,告知工作人员如果需要B型血小板,随时联系。
2020年2月7日下午,我所副主任、合伙人、党员律师窦永明收到一封来自扬州市献血工作领导小组办公室、扬州市中心血站的“感谢状”。
2020年2月7日下午,因临床用血需要,血站工作人员向窦永明律师发出了请求。窦永明律师二话不说,下午赶去血站捐献了两个治疗单位的血小板。
窦永明律师说:我不是医护工作者,不能亲临医院一线,我不是人民警察,不能参与设卡检查,但我曾经是一名基层公务员,自己原来的同事现在都直接参与疫情防控,同时我也是一名党员律师,临床缺血,我来献血,我是党员我先上,责无旁贷!
时间:2020年2月10日起至通知解除之日
具体内容:
一、每周一、周三全所钉钉视频会议。
二、每人每天通过点睛网或群内通知的其他学习内容学习至少一课,撰写学习心得或做好笔记。
2月10日 蒋勇:“战疫”中律师如何保持高效工作?
2月11日 朱华芳:新冠肺炎疫情对合同履行的影响及应对
2月12日 王晓雨:“十个问题”教你如何学习证据新规
2月13日 卡律师:《九民纪要》点睛研究和难点答疑
2月14日 赵润众:法律人的战疫假期读书推荐
三、全面启用钉钉办公软件(所有通知及工作安排在钉钉内传达),每日报送律师工作日志,包括身体健康、工作计划、工作成果。
四、2月10日至2月21日围绕疫情期间及以后业务开拓进行团队分工。
度世开启“云”办公
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王波主任就如何界定疫情期晋江“毒王”致四千余人被隔离和向医护人员吐口水暴力伤医此类行为人的法律性质和责任以及如何定罪处罚,依据相关法律条文进行客观分析。
律师提醒:这种过激的行为涉及故意伤害罪、故意杀人罪、妨碍公务罪、以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪等罪名,轻则拘役,重至死刑。爱护医护人员,别让逆行者伤心。 另外隐瞒疫情发生地行程和病情,即使未造成病毒传播危及公共安全的情形,仍涉嫌违反《传染病防治法》、《治安管理处罚法》的规定,可能面临治安管理处罚。
周树兵副主任就一些网民在未经合适的情况下,以博取公众眼球或者非法牟利为目的在网络上发布、转发不实信息,甚至制造、传播谣言的行为进行了解析,并提醒大家这些非法行为具有严重的社会危害性,给疫情防控工作带来严重干扰,已经逾越了法律红线。
律师强调:将口水吐到电梯按键上此类荒诞行为,不仅缺乏公共意识和公德心,更有可能因此涉嫌违法犯罪。在这个特殊时期,提高国民素质也是控制疫情的必要手段,在全国人民众志成城抗击疫情的特殊日子里,别让极个别的不文明行为伤害了社会大众的善意。
我所与扬州广电新闻女生全新融媒体普法宣传专栏《律师来了》联合推出了防控疫情阶段的法治宣传节目,引导广大人民群众深入了解疫情防控工作有关的法律知识,促进疫情防控工作依法有序的开展,为坚决打赢疫情防控狙击战提供有力的法治保障。
战疫防控,普法先行
战疫防控,普法先行
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企业如何灵活处理疫情防控期间的劳动用工问题
疫情还没结束,但是生产不能无限期推迟。原定于2月3日结束的春节假期,因为要控制疫情一部分企业延迟到2月10日复工,还有一些企业可能要继续延期复工。从2月3日开始,员工即使不上班,单位也还是要发工资的。马云说:“今天很残酷,明天更残酷,后天很美好,但是大多数人死在明天晚上,看不到后天的太阳!”想看到后天的太阳就要考虑如何活下去。
业务交流
陈恩才
A1.答:法律规定,用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业, 在一个工资支付周期内(最长30天)的,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。也就是说,如果企业决定 2 月份和3 月份继续停工, 那么从2月 3 日至 3 月 2 日,企业应该按照劳动合同约定的标准支付工资,从3月 3 日至 4月 2 日,企业可以按照最低工资标准的 80%支付停工待遇。这里的工资应该不包括加班工资、绩效工资等。
Q1.对于延期复工的企业而言,在合法的前提下尽可能减少人工成本是一条重要措施。如果企业2 月份和 3 月份继续停工,工资应该如何发?
Q2.招聘的员工不及时入职以及在职员工以疫情或疫情防控为由不及时返回工作岗位的,该如何处理?
A2.企业应该主动跟未入职的员工以及未及时返回工作岗位的员工进行联系,确认他们是否属于“三类人员”(新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者),如果不是“三类人员”却又以疫情或疫情防控为由拒不入职或者返岗的,应书面通知员工在规定的时间内入职或者返岗,到期后该员工仍未入职或者返岗的,对未入职的员工发放解除录用通知,对未返岗的员工发放解除劳动合同通知书。关键是要及时、主动发出书面通知,并保留相应的证据。
Q3、政府的疫情防控措肯定对很多企业的生产经营造成阻碍,可能造成一些企业不能履行合同或者不能按期履行合同(比如未能及时交货),企业如何避免承担违约责任?
A3、合同法上有“不可抗力事件”一说,政府的疫情防控措施也应该属于“不可抗力事件”,但是这并不代表所有的合同不能履行或者不能按期履行都能够以不可抗力为由免除责任。企业首先应该以书面形式告知对方不能履行或者不能按期履行合同,其次还要提供因疫情防控措施而不能履行或者不能按期履行合同的书面证据。没有履行告知程序以及没有提供证据的,都不能免除违约责任。
A4.根据以往的经验,国家会对企业做出税收减免、财政补贴、优先发放贷款等扶持措施。其实国家已经释放了一些支持企业生存和发展的政策信息,人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委、银保监会、国家税务总局等政府机关陆续出台了预防和应对新型冠状病毒的措施,未来肯定会有更多的政策出台。作为企业,尤其是小微企业一定要注意收集国家的政策支持信息,必要时还可以找相关部门陈述自己的实际困难,力求得到国家的支持和帮助。
Q4.突如其来的疫情肯定对企业造成重大影响,因为工资依旧要发放、社保照样要缴纳、房租照样要交付,真是压力山大啊!其实国家都知道这些情况,按照惯例也一定会出台对企业的支持政策,作为企业你知道这些政策吗?
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新冠肺炎疫情防控,一场没有硝烟的战役。自 战“疫”全面打响以来,全国人民齐心协力抗击疫情,在这关键时刻,却仍有不正之风的滋长,违法犯罪的发生。有的为谋取暴利,生产销售伪劣药品、防护用品,给防控带来巨大的障碍;有的故意编造疫情谎言,转发不实信息,引发公众恐慌;有的哄抬物价,卖出天价粮,高价菜……
答:《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条规定,阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十七条规定,以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治新型冠状病毒疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的,涉嫌【妨害公务罪】,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
疫情期间相关刑事法律风险
窦永明
1.拒不配合体温检测、人员核查,有何法律后果?
2.感染新型冠状病毒者拒绝强制隔离的,怎么处理?
答:患有新型冠状病毒感染肺炎拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成新型冠状病毒传播,情节严重,危害公共安全的,根据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款的规定,涉嫌【过失以危险方法危害公共安全罪】,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
答:根据《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,明知已感染新型冠状病毒,仍然进入公共场所或隐瞒情况与他人接触的,故意传播病原体的,涉嫌【以危险方法危害公共安全罪】,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
作为已经感染或疑似新型冠状病毒的病人,应该无条件执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施,配合隔离治疗,拒绝配合的,根据《中华人民共和国刑法》第三百三十条的规定,涉嫌【妨害传染病防治罪】。
3.故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,涉嫌何罪?
4.编造与新型冠状病毒疫情有关的虚假恐怖信息,或者明知道是编造的虚假恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,应如何处罚?
答:根据《中华人民共和国刑法》第二百九十一条之一第一款的规定,涉嫌【编造、故意传播虚假恐怖信息罪】,处五年以下有期徒刑,拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。
“严重扰乱社会秩序”的情形包括:(1)致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆
(2)影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的;(3)致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的;(4)造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的;(5)致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的;(6)其他严重扰乱社会秩序的。
等人员密集场所秩序混乱,或者采取紧急疏散措施的;
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正确认识疫情对企业合同履行的影响
宗静
突如其来的新型冠状病毒让我们在新春佳节期间变 得焦躁不安,看到不断增加的感染患者我们会十分 牵挂。疫情不仅影响了老百姓的日常生活,同样也影响了企业的生产经营。在期疫情间,国家启动一级预案,政府颁布红头文件,禁止群众集体聚餐等群体性活动,使得商场、餐饮业、服装业等众多行业经营惨淡,线下交易额受到重创。
除了商场、餐饮、服装等行业受到重创之外,其实租赁、制造等行业也不能幸免,绝大部分行业都面临推迟复工的窘境,即使勉强复工,也不能立刻恢复正常的生产经营活动。在疫情如此严重的形势下,很多企业的合同履行势必受到影响。那么“战”疫时期,我们该如何看待合同履行问题,如何保护合同双方当事人的权益呢?我们不妨用“三部曲”来判断和衡量!
第一步,首先要判断疫情是否属于不可抗力事件
《合同法》明确规定,不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体说来,不可抗力有三个构成要件:
第一,该事件是当事人在订立合同时不能预见的。换言之,如果当时能够预见,就属于商业风险了,商业风险责任应该由自己承担。
第二,该事件是在合同履行期间发生的。换言之,如果是疫情发生之前就该履行的合同而未按期履行的,如果后来因为疫情发生而不能履行了,仍属于违约行为,当事人不能以疫情为由免除自己的免责。
第三,该事件的发生和后果是不能避免、不能克服的。
第二步,判断疫情对合同履行的影响程度
“新型冠状病毒”疫情这一不可抗力事件对合同履行的影响程度主要有以下几种,需要我们有针对性地对待:
1、疫情对合同履行没有影响的,应该按照合同约定履行。尽管疫情很严重,但是并不是对所有的合同履行都造成影响,比如通过网络提供艺术策划、课程辅导、电子支付等方式履行合同的,疫情对合同履行并无影响,这时当事人不能以疫情为由迟延或者拒绝履行合同。
2、疫情导致合同暂时不能履行的,疫情结束后要继续履行。如果因疫情导致合同暂时无法履行,当事人不能如期履行合同的,待不可抗力情形结束后,合同应当继续履行。在不可抗力事件的持续期间,免除当事人迟延履行合同的责任。
3、因疫情导致合同部分不能履行的,受到影响的部分可不再履行。能够履行的义务,当事人如果不履行,依然要承担违约责任,造成对方损失的,要予以赔偿。
4、因疫情导致合同全部无法履行的,则可以解除合同。如因疫情本身或者疫情防控措施致使合同全部义务不能履行的,当事人可免除不履行合同的全部责任。需要注意的是,只有在因新型冠状病毒的存在导致其不能实现合同目的,合同履行彻底不能时,才能主张解除合同。
第三步,当事人需要仍需要采取的措施
由于遭遇疫情,合同目的不能实现,但是这并不意味着合同当事人就可以不做任何事了。但是,当事人仍旧需要积极应对,否则仍有可能承担责任。
首先,受损害一方当事人应该承担的义务
1.通知义务。不可抗力发生后, 当事一方应在合同约定或合理的时间内通知对方,以便对方当事人采取措施,减轻不可抗力可能造成的损失;
2.证明义务。受损一方当事人应当在合理的时间内提供有关权力机关的证明或能够证明的确发生不可抗力事件的证明。已经有相关部门为部分企业提供了此次疫情的不可抗力事件证明(见图)。
3.采取合理措施,防止损失扩大。发生不可抗力事件时,一方当事人应及时采取措施,防止损失扩大,如果不及时采取措施或采取的措施不合理、不适当, 致使损失扩大的,则扩大部分不能要求免责。
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浅谈不可抗力事由的适用限制
陈恩才
事实上,司法机关也有相同的敏感性,因为他们 也预见到次疫情引发的房屋租赁合同纠纷将会陆续 进入司法程序。近日,北京二中院发布了公众号文章 《京小槌普法|“疫情”对房屋租赁合同履行及相关审 判工作的影响及建议》,针对新冠肺炎疫情对房租赁合 同履行的影响以及审判工作思路进行了研判,对相关法 律、法规、司法解释进行了研究,以妥善办理涉“疫”房屋租赁合同纠纷。
目前,新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称“新冠肺炎疫情”)对合同履行势必造成重大影响,我们度世公证号曾经以《“战役”期间,合同履行战役三部曲》为题,从企业的视角分析过疫情对合同履行的影响。我们觉得意犹未尽,感觉对该问题还没有分析透彻,所以我们以不可抗力适用的限制为讨论对象,进一步分析新冠肺炎疫情对合同履行的影响。
结合北京二中院公众号文章的内容,我们进一步思考未来司法审判机关对合同履行(尤其是房屋租赁合同)履行可能秉持的精神,从而对未来涉诉的合同履行案件的审理思路和审判结果有一个更清晰的预判。
二、不可抗力的适用限制
坊间谈论的大多是不可抗力对合同履行的影响,如果我们充分认识到适用不可抗力的标准极其严格后,我们很难把新冠肺炎疫情等同于不可抗力。退一步说,即使新冠肺炎疫情本身构成不可抗力事件,也不能把新冠疫情及国家防控疫情的措施等同为不可抗力事件,更不能把疫情及其防控措施作为不可抗力事件运用到所有的合同履行上去。
在探讨不可抗力对合同效力阻却以及合同履行影响之前,其实我们还应该强调一下合同法上的维护交易安全原则,因为该原则构成了对不可抗力适用的基础性或根本性限制。
1、不可抗力事由是对维护交易安全原则适用的阻却 维护交易安全原则是最根本、最首要的原则,其他原则或者规则大多是对它进行支撑,也有极少数原则或者规则是对维护交易安全原则适用的阻却。法律共同体成员应该尽可能在维持交易安全原则,即维护原有合同效力的前提下,慎重适用不可抗力条款(包括情势变更条款),人民法院在审判中更需要(也很可能)会秉持这一精神。鉴于疫情过后,大
一、概述
量合同(不限于租赁合同)履行纠纷会产生,审判机关如何行使裁量权会受到政府的政策导向、上级法院(尤其是省高院和最高院)内部会议精神的影响。但是基于促进经济发展和社会稳定的要求,我们必须维护交易安全,不轻易撤销或者变更既有的合同。毕竟缔结合同的目的是为了确认它的效力并通过履行来实现缔结它的目的,而不是相反。
2、不可抗力本身并不当然构成合同解除并免除责任的条件 关于何为不可抗力,《合同法》第117条第二款有定义:
“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
不可抗力一般包括地震、洪水、台风等自然现象,也可以包括战争、政变、政府管制措施等社会现象。关于不可抗力的定义大家几乎耳熟能详,把新冠肺炎疫情认定为不可抗力事件也并无不可,我们不去否认,也不用多解释。 但是,我们要强调的是:不可抗力事件并不等于可以解除合同,还要看不可抗力对合同履行造成什么样的影响。按照《合同法》第94条的规定,“因不可抗力致使不能实现合同目的”才是解除合同的情形之一。
也就是说,从逻辑上讲,我们首先要判断一个事件是否构成不可抗力,然后还要评估该不可抗力事件是否足以阻碍合同目的的实现,唯有两者都符合法律规定,合同才可以解除。疫情发生之后,官方发通知要求取消众多的民事活动(很多是合同行为),比如预定的车船票、预约的宾馆、餐厅都可以取消预订,这些管制行为构成当事人解除合同的理由。预订人因为疫情无法乘坐火车、汽车、飞机,无法入住宾馆、无法去餐厅就餐,这些民事活动的目的无法实现,所以当事人一方(预订方)可以解除合同。但是,对于长期的房屋租赁合同、某些买卖合同(假如货物因为暂时无法运输)等,是否能以缔结合同的目的无法实现为由予以解除,答案显然不是那么肯定。 如果新冠肺炎疫情并不是造成合同无法履行的唯一原因,我们还需要对新冠肺炎疫情的影响力因素进行分析,分析出其在整个合同不能履行当中所占的份额。如果是当事人迟延履行,随后发生新冠肺炎疫情的,不能以不可抗力进行抗辩,对此《合同法》第117条第一款有明确规定规定 :
“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”
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3、不可抗力条款无法适用时的补救措施——情势变更事由 不可抗力事件主要是指自然灾害,也可能包括一些社会事件,但是主要指自然灾害。不可抗力事件的解释和适用√受到严格限制,但是还存在大量的自然和社会事件,当它们对合同履行产生重大影响并对合同当事人造成严重不公平时,是否还有对合同一方的其他补救措施呢?
考虑到不可抗力适用范围特备狭窄,很多事件和情况导致的结果需要进行救济,于是情势变更原则被引入合同法。因为种种原因,我国1999年制定合同法时只规定了不可抗力,却没有规定情势变更原则。
《合同法》司法解释(二)引入了情势变更原则,弥补了不可抗力适用中的不足,为合同履行的变更或者解除提供了依据。该司法解释规定:
“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不
三、结语
关于不可抗力和情势变更在诉讼中如何进行适用还需要继续研究,真正进入诉讼程序,能否提供充分有效的证据是关键。《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”情势变更事由需要提供的证据大致与不可抗力事由相似,只是因为情势变更还没有写入合同法,所以还没有关于该方面证据的明确规定。显然,我们不能仅仅以新冠肺炎疫情这一众所周知的事实作为证据,并期待得到法院的支持,如果想要使用不可抗力或者情势变更条款,应该固定各方面的证据,关于证据问题,我们不在此讨论。
能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
从请求权的角度看,情势变更与不可抗力本身存在竞合,两者不能同时适用,也就是说,合同一方当事人只能选择不可抗力或者情势变更的一种事由进行补救。 不可抗力和情势变更两者之间如何区分和适用还没有完全形成共识,但是我们相信随着研究的深入,未来法律共同体会对他们的适用形成统一认识。
总体而言,我们认为有两个认识应该可以确认:
一是如果以竹梯为比喻,两者之间应该形成梯度,不可抗力在更上层,情势变更在更下层;
二是两者存在竞合,不能同时适用。不可抗力通常会导致合同无法继续履行或者合同目的无法实现,如果只是对合同履行产生严重影响并没有导致合同目的无法实现,并不能认定为不可抗力,更可能认定为情势变更。显然,新冠肺炎疫情并不能导致大量合同无法继续履行或者合同目的无法实现。就房屋
租赁合同为例来讲,因为疫情导致合同无法履行或者合同目的无法实现的情形并不多见,因此适用不可抗力条款的机会并不多。从请求权的角度看,房屋租赁合同以情势变更作为请求权的基础可能更有说服力,更能得到人民法院的认同。
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京小槌普法|“疫情”对房屋租赁合同履行及相关审判工作的影响及建议
来源:澎湃新闻·澎湃号·政务
目前,新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称“新冠肺炎疫情”)对房屋租赁市场产生的影响正逐渐显现。可以预见,因此次疫情引发的房屋租赁合同纠纷也将会陆续进入司法程序。近日,北京二中院针对新冠肺炎疫情对房屋租赁合同履行的影响以及审判工作思路进行了研判,对相关法律、法规、司法解释进行了研究,以妥善办理涉“疫”房屋租赁合同纠纷。
下面,就跟“京小槌”一起来学习吧!
(壹)疫情”对房屋租赁的现实影响。
房屋租赁合同是出租人将租赁房屋交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。在疫情防控期间,承租人对租赁房屋的使用和收益均受到一定的限制和妨碍,房屋租赁合同也因此成为受疫情影响较大的合同类型。根据租赁房屋的使用情况,疫情对房屋租赁合同的影响主要有如下两种类型:
一是民用类型
此类房屋以承租人自住为主。以北京为例,因春节假期和疫情防控需要,部分承租人因被感染、被隔离或者交通控制无法按时返京,在一定时期内无法继续使用租赁房屋。
二是商用类型
此类房屋以生产经营为目的。因疫情和防控需要,承租人无法对租赁标的进行正常的使用和收益,生产经营受到较大影响。比如餐厅、宾馆无法正常营业或被要求限期停业,电影院、KTV、商场等消费娱乐场所客流下降、收入减少等。
(贰)“疫情”引发房屋租赁合同纠纷的类型
根据此次新冠肺炎疫情对房屋租赁市场的影响,结合2003年因非典疫情引发的相关房屋租赁合同纠纷类型,此次疫情可能导致如下房屋租赁合同纠纷:
01 出租人起诉要求解除房屋租赁合同并要求承租人承担违约责任的纠纷
此类案件的主要事实和理由为:疫情防控期间,承租人未按照合同约定按时足额支付租金,构成违约,导致出租人合同目的不能实现,故起诉要求解除合同,并由承租人承担相应违约责任等。
02 承租人起诉要求解除房屋租赁合同的纠纷
人以疫情防控导致经济效益下降为由未按时支付租金。租赁房屋,合同目的不能实现,或者承租人主张因疫情防控导致其经营损失,继续履行合同成本过高,起诉要求提前终止房屋租赁合同。
03
承租人起诉要求减免租金的纠纷
此类案件的主要事实和理由为:合同订立时的客观情况发生重大变化,疫情防控导致承租人不能使用或不能完全使用租赁房屋,如果继续按照原合同履行,负担过重,压力过大,故起诉要求减免租金。
(叁
)妥善处理涉“疫”房屋租赁合同纠纷的建议
为减少和妥善处理涉“疫”房屋租赁合同纠纷,提出如下建议:对合同当事人的建议、及时通知,提供证明、《合同法》第一百一十八条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。如果房屋租赁合同的一方当事人希望通过不可抗力寻求救济,免除责任,应当将合同因疫情导致的履行障碍及时告知对方当事人,以尽量减少不可抗力给对方当事人造成的损失。同时,还应当在合理期限内提供履行障碍的证明文件。
积极沟通协商,变更合同条款、从促进合同继续履行的角度出发,建议合同当事人在疫情发生之后,根据疫情对合同履行的影响,及时进行沟通协商,按照公平和诚实信用原则变更合同条款或者签订补充协议,适当降低或免除疫情防控期间的租金或适当延长租期,尽量通过私力救济的方式,从源头上减少纠纷产生。如果协商不成,建议承租人先行交纳租金,防止因己方违约而承担不必要的违约责任。然后再通过起诉的方式要求变更合同,减免租金。
注意固定和留存证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,主张变更或解除合同的一方,应当对解除或变更的事实承担证明责任。房屋租赁合同纠纷中,无论当事人是援引不可抗力要求解除合同还是情势变更原则要求减免租金,都应当对相关事实承担举证责任。具体到涉疫情案件中,当事人应当注意收集和留存有关疫情发展、防控措施以及造成合同履行障碍的证据。比如,政府针对疫情发布的相关政策,采取的具体措施等;承租人因疫情防控被隔离、入院治疗的证据;承租人因疫情防控导致停产、停业以及经营收入骤减的相关证据。如果双方当事人在疫情防控期间存在协商沟通的,应保留相关往来函件、邮件、聊天记录等,必要时可通过公证的方式予以固定。
谨慎合理选择请求权基础。对疫情性质的确定因个案的不同而存有差异,合同当事人在提起诉讼时,亦应谨慎选择请求权基础,充分考虑疫情对合同履行的影响,
他山
之石
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二
对审判工作的建议 。准确界定疫情性质及对房屋租赁合同履行的影响。
此次新冠肺炎疫情在法律上属于不可抗力还是情势变更,仍然存在不同主张。多数观点认为此次疫情符合不可抗力的构成要件,但在某些情况下可以适用情势变更。笔者认为,此次疫情属于不可抗力还是情势变更,不可一概而论,参考最高人民法院2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第(三)项的规定,此次新冠肺炎疫情仍然同时存在适用不可抗力和情势变更的空间,应结合具体个案中当事人的主张以及疫情防控对房屋租赁合同履行的影响,判断疫情属于不可抗力还是情势变更,进而确定责任负担方式。具体而言,如果承租人因疫情防控原因直接导致无法履行合同义务或者导致合同目的根本无法实现的,可按照不可抗力原则处理;如果承租人因疫情防控原因无法正常使用、收益租赁房屋,但不必然导致履行合同障碍,也不必然导致合同目的无法实现的,一般可按照情势变更原则处理。
严格审查承租人违约行为的时间节点
不可抗力与迟延履行或者瑕疵履行之间存在因果关系的,当事人方可援引不可抗力免责。根据《合同法》第一百一十七条第一款之规定,如果当事人迟延履行后发生不可抗力,不能免除责任。因此,在审理此类案件中,要严格审查承租人违约的时间节点。比如,未按时支付租金的行为发生在疫情之前,还是发生在疫情之后,抑或上述违约行为贯穿了疫情发生的前后。对于疫情发生之前发生的违约行为,要严格按照合同和法律规定承担违约责任,不得免除。对于疫情发生之后发生的违约行为,应当按照不可抗力的影响,部分或全部免除违约责任。要防止部分承租人借疫情减轻己方违约责任的情况发生。
对于承租人在疫情防控期间未按时支付租金等违约行为的处理
承租人在疫情防控期间不能按时支付租金的情况分为两类。一类是承租人未支付租金的行为与疫情防控直接相关,比如承租人因疫情防控无法与出租人对接,又无法通过其它方式支付租金。对于该种情况,可以根据疫情防控对承租人的影响,部分或者全部免除承租人的违约责任,出租人亦不能因此解除合同。另一类是承租
人以疫情防控导致经济效益下降为由未按时支付租金。
对于该种情况,一般不宜认为疫情防控与未支付租金之间存在法律上的因果关系,承租人未按时支付租金的行为构成违约,但该违约行为与疫情导致的经济效益不好有关,并非恶意违约,只要承租人在疫情结束之后继续履行合同且补交房租,出租人的合同目的仍然可以实现。因此,从合同法鼓励交易的精神以及疫情防控的客观现实出发,对于因疫情防控期间未按时支付房租的行为,不宜认定为根本违约,进而解除合同,这与“轻微违约不可解除合同”的精神亦相契合。
对于承租人以疫情防控为由要求解除合同的处理
如果承租人因疫情防控原因完全无法使用租赁房屋,其租赁房屋的合同目的不能实现,承租人可以不可抗力为由要求解除合同,但此时需严格审查疫情防控与合同目的不能实现之间的因果关系。如果承租人仅以疫情防控导致收益下降为由要求解除合同的,需要谨慎对待。一般认为,虽然疫情防控对房屋租赁合同的履行造成一定影响,但该影响尚未达到令合同目的不能实现的程度,故此时承租人无权要求解除合同,但可援引情势变更或公平原则要求减免租金和违约责任。但是,如果承租人因疫情防控导致收益大幅下降,即使减免租金仍然入不敷出,继续履行合同对其显失公平的,承租人亦有援引情势变更解除合同的空间。此时,可以根据实际情况,按照公平原则,判决承租人承担一定的违约责任后解除合同。
对于承租人起诉要求减免租金的处理
减免租金属于变更合同,对于此种情况,可适用情势变更的精神,按照公平原则,在双方当事人之间合理分配风险。具体来说,需考虑承租人的性质(自然人还是企业)、租用房屋的目的(自主还是商用)以及疫情对租赁合同履行产生的影响(全部不能使用还是部分不能使用)进行综合判断,进而决定是全部免除、部分免除,还是不予免除。需要强调的是,公平原则是对双方当事人的公平,而不仅仅是对一方当事人公平,否则就是实质的不公平。在房屋租赁合同纠纷中,既要对承租人公平,又要对出租人公平,如果全部免除租金,实际上是让出租人承担疫情带来的全部风险,反而不公平,因此,在分配风险及责任时,应考虑影响合同履行的各方因素以及合同当事人的地位,适当向承租人倾斜,但不可过于偏向,导致损害出租人的合法权益。
近期,正值大批离京人员陆续返京,北京正处于疫情防控的关键时期。无论是出租人还是承租人,都是这场战“疫”的参与者,都应严格按照政府部门的要求,及时、准确向社区(村)提供出租房屋和承租人的动态信息,彼此之间互相协商,妥善处理,顾全大局,共同为打赢这场疫情防控阻击战作出应有的贡献。
进而确定是要求变更合同还是要求解除合同,防止请求权基础选择不当而承担不利后果。比如,在疫情仅是对承租人的经营收益产生不利影响,但并不必然导致合同目的不能实现的情况下,承租人要求解除合同的主张很难得到法院支持。此时,承租人基于情势变更或公平原则要求法院减免租金的请求更为现实和合理。
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新冠肺炎疫情影响下的房地产纠纷法律适用问题
来源:审判研究|赵蕾法官
新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称新冠肺炎疫情)的产生、发展和全国各地采取的防控措施使各行各业的商业活动在不同层面受到不同程度的影响。文立足审判实践,围绕房地产纠纷的实务问题,分建设工程施工合同、商品房预售合同、二手房买卖合同、房屋租赁合同四个板块,提前研判新冠肺炎疫情的法律性质和新冠肺炎疫情影响下的房地产审判实务中的法律适用问题,提出相应的裁判思路和司法对策,为妥善处理相关案件提供参考。
一、新冠肺炎疫情对房地产市场有哪些影响
新冠肺炎疫情的发展与政府采取的有关延迟复工、人员管控、交通限制等事项的紧急措施,会给房地产市场的基建、销售模式和进度、资金周转速度、中小房企的融资和发展、购房人的预期和相关权益造成不同程度的影响,本文拟就与房地产审判实务相关的,本次疫情发生后审判实践中可能遇到的问题进行探讨。
2020年1月27日,国务院办公厅发布了《关于延长2020年春节假期的通知》,延长2020年春节假期至2月2日。随后,各地人民政府和建设行政部门又陆续发布了相关地方性文件,要求企业进一步推迟复工时间。
其中,北京市住房和城乡建设委员会发布的《关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中表明,除国家级、市级重大工程和涉及保障城市运行必需以及重要国计民生的相关项目,经市住房城乡建设主管部门核定的,其他房屋建筑建设工程和市政基础设施项目不早于2月9日24时复工或新开工。上述疫情防控措施可能直接造成疫情期间的建设工程施工延期。
对于项目的复工,部分省市要求项目达到防控条件后才能提出复工申请,合格一家复工一家。项目复工后,受疫情影响,包括现场的排查、消毒、防护用具的购买等,导致成本有所增加。劳动力方面,受疫情影响,大量建筑工人返乡后,由于疫情管控、交通管制、隔离期限、社会及心理影响,难以流动到岗。生产材料方面,部分材料生产商停工导致材料紧缺,部分物资所在地限制物资运输,间接影响到工程的实际建设进度。上述一系列原因导致许多房地产项目可能面临建筑成本增加及停工、窝工的现实难题。
新冠肺炎疫情对前端建筑行业造成影响,势必会对后期预售商品房的销售、交付以及过户登记造成影响。开发商能否引用已签订的商品房预售合同中的不可抗力条款进行免责,业主能否向开发商主张逾期交房违约金或延期入住的房屋使用费,双方是否有权解除合同,影响着房地产企业的发展,亦关乎人民群众的切身利益。
首先,全国多个城市都发文要求企业推迟开工时间,并发文暂停房地产市场经营,一些中介公司暂缓开业,导致通过中介公司居间签订的二手房买卖合同在交易过程中,受到不同程度的影响;其次,为减少人员流动和密集接触,多处房屋交易管理中心发出倡议,由于交易大厅人员密集,人流量大,倡导市民防控期间尽量减少到市政服务中心办事大厅办理业务,以减少人员聚集,杜绝潜在的交叉感染隐患。买卖双方可能会据此要求迟延履行合同、变更合同,甚至解除合同;第三,买卖合同一方当事人因患有或疑似患有新型冠状病毒肺炎,或者作为密切接触者而被隔离,一方可能据此迟延交房、办理注销抵押登记、办理变更登记手续、支付房款,或提出解除合同的请求。
除了以上情形,受疫情影响,当事人焦虑紧张的情绪可能会影响购房的热情,房地产市场的交易价格也可能发生波动,已经签订的房屋买卖合同,在履行过程中容易产生一方借此毁约的风险。
(四)房屋租赁市场受到冲击
为防止新冠肺炎疫情蔓延,从政府到企业再到个人,都采取各种各样措施减少人员聚集,其中部分网吧、KTV、酒吧、电影院等娱乐性经营场所关闭,餐饮场所、农贸市场、商场停业,正在经营的企业和个体工商户由于客流量额减少,营业收入也受到了影响。
为此,众多房地产公司、业主(房东)纷纷主动减免租户的租金,但对于没有减免租金的商户,承租人能否要求予以减免,迟延支付租金,甚至解除合同?此外,部分地区还出现出租人由于承租人来自疫情地区,强行解除租赁合同,要求承租人腾退,该行为是依法行使解除权抑或是构成违约,这都是司法实践需要解决的新问题。
二、新冠肺炎疫情的法律性质及疫情影响下的房地产纠纷裁判规则
(一)“不可抗力”与“因不可抗力不能履行民事义务”
(一)建设工程项目施工延期
(二)预售商品房延期交付、办证
(三)二手房买卖运转流程受阻
《民法总则》第180条规定:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
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而对于不可抗力的情形,我国法律没有做出具体列举式的规定,理论上不可抗力主要包括以下三种情形: (1)自然灾害、如台风、洪水、冰雹;(2)政府行为,如征收、征用;(3)社会异常事件,如罢工、骚乱。”
对“不可抗力”的理解,应是根据现有的技术水平,一般对某事件发生没有预知能力;“不能避免并不能克服”,应是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施,仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。“不能避免并不能克服”表明某个事件的发生和事件所造成的后果具有必然性。[1]
不可抗力是独立于人的行为之外,不受当事人意志所支配的现象,是人力所不可抗拒的力量。不能预见、不能避免、不能克服的对象是什么?
不能预见、不能避免均是针对客观情况的发生,这点已基本达成共识。不能克服的对象是什么?有观点认为,“克服”是指消除损害后果。[2]有观点认为,克服是指已尽到最大努力仍不能克服事件所造成的损害结果,使合同得以履行。另有观点认为,从《民法通则》第153条的规定来看,“三个不能”是针对客观现象的发生而言的。但不可抗力实质上是讲客观现象对法律行为的影响,如果单讲客观现象本身的特征而不将其与法律行为联系起来,就会失去其应有的法律意义。[3]
那么,不可抗力所导致的履行不能、损害后果是否也包括在“不能”的客体范围之内呢?
笔者认为,不可抗力的经典定义明确指出,不可抗力指的是客观现象,通过《民法总则》中关于不可抗力的表述及理论上对不可抗力列举的情形,可知,不可抗力指的是客观情况,不能预见、不能避免、不能克服的对象也即客观现象。客观现象是因,损失是果,二者不能混为一谈,况且不可抗力之“力”从语意上也分明是指自然力量和社会力量,损失如何也可以成为“力”呢?所以在不可抗力这一概念中兼纳客观现象和损失这一对因果,显属不妥。[4]
同理,合同不能履行亦是不可抗力可能造成的法律后果,而不能倒果为因,根据合同是否能够履行,来确定是否构成不可抗力。
厘清上述问题后,我们可以判断新冠肺炎疫情作为一种突发事件,不仅当事人不能预见,而且通过现有的技术医学专家也无法预见,从其爆发至今,还没有有效的措施能够避免,阻止其传播,及研制出确切有效的治疗方法。因此属于不可预见、不可避免、不可克服的客观情况,构成不可抗力。
但是,疫情对不同的案件、具体的法律关系,影响有所不同。审判实务中应区分不可抗力与不可抗力免责制度。不可抗力对民事关系的影响程度有轻重之分,有时影响到全部履行,有时只会导致债务的部分履行。不可抗力的法律效果有诸多形态,有的涉及合同存废,有的涉及标的物或价款给付,有的会涉及风险负担,还有
的会遇有合同存废、给付行为、风险负担等情形,不能笼统得出不可抗力将免去债务人全部或部分责任的结论。[5]是否构成因不可抗力不能履行民事义务,需要根据不同的案情进行综合研判。
(二)区分个案中疫情对合同履行的影响,正确适用法律规则
因新冠肺炎疫情造成的合同履行障碍,是否必须通过主张不可抗力免除责任方可解决?答案是否定的。
疫情对合同履行的影响分为四类:(1)疫情的发生对当事人之间的合同的履行没有影响;(2)疫情的发生对当事人之间的合同履行具有一定影响;(3)由于疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响;(4)由于疫情的影响致使合同当事人不能履行合同义务。
上述四种情形中,只有第四类情形可以适用不可抗力免责条款。第三种情形,是由于不可抗力引起合同缔结的基础丧失,并进而致使继续履行合同会发生明显不公平的情形,当事人可主张适用情势变更原则。第二种情形,需要法院结合具体案情确定适用的法律规则。也就是说,发生不可抗力事件后,具体适用什么样的规则,要看不可抗力是如何影响合同履行的。
这里需要进一步说明的是,《民法典合同编(草案)(二次审议稿)》第323条规定,合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。[6]
据此,不可抗力未被排除在情势变更事由之外。即便发生了不可抗力,也可以成为情事变更的事由。无论是不可抗力还是其他原因,都是使得合同难以履行的客观原因,只要造成了履行艰难、继续履行对当事人不公平,不论其属于不可抗力还是其他客观原因,都可能构成情事变更。[7]不应拘泥于将新冠肺炎疫情定性为不可抗力还是情势变更,适用不同的法律规则是由于疫情对不同合同造成的不同影响,而非疫情本身的性质。因此实务中经常有人疑问,疫情及防控措施是否属于情势变更?这其实是一个伪命题。情势变更反映的,是某种客观事实与合同履行的关系。抛却合同签订及履行的实际情况及与疫情之间的关系而直接论述疫情是否属于情势变更,系对情势变更的错误理解。
首先,注意不是所有跟疫情相关的合同纠纷均能适用“不可抗力”减轻或免除责任;其次,应当从疫情对合同履行的具体影响着手,认定疫情与法律后果之间是否有因果联系;再次,根据影响造成的法律后果,确定应当适用的法律规则;同时,要考虑当事人在履行过程中是否也有一定负面影响因素,如履行迟延、不适当履行等导致合同的履行受到了疫情的影响,在此种情形下,当事人亦应承担相应责任。
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审理新冠肺炎疫情期间的房地产合同纠纷的核心要点,即为疫情对合同履行造成的影响。具体而言:(1)对合同履行造成的影响,根据合同的构成要素可以分为对合同主体的影响(如买卖一方因感染新型冠状病毒肺炎被隔离)、合同履行期限的影响(如行政防控措施要求企业延期复工)、合同标的物的影响(如政府采取行政措施要求租赁的房屋、场所停止经营)、合同履行方式的影响(如由于受疫情影响从线下履行变为线上履行)、合同目的能否实现的影响(如由于疫情事件较长,合同过分迟延,导致合同目的落空)等;(2)按照影响与后果的因果关系,可分为直接原因与间接原因,唯一原因与共同原因,关键原因与次要原因等;(3)产生的法律后果分为:一是合同全部不能履行;二是合同部分不能履行;三是合同一时不能履行;四是合同目的不能实现;五是合同继续履行显失公平。
因此,在审理受疫情影响的房地产合同纠纷案件时,要重点把握以下审理思路:首先,注意不是所有跟疫情相关的合同纠纷均能适用“不可抗力”减轻或免除责任;其次,应当从疫情对合同履行的具体影响着手,认定疫情与法律后果之间是否有因果联系;再次,根据影响造成的法律后果,确定应当适用的法律规则;同时,要考虑当事人在履行过程中是否也有一定负面影响因素,如履行迟延、不适当履行等导致合同的履行受到了疫情的影响,在此种情形下,当事人亦应承担相应责任。
三、疫情下房地产纠纷案件审理中的具体法律适用问题
(一)建设工程合同纠纷的司法应对
根据北京市住房和城乡建设委员会发布的《关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,除国家级、市级重大工程和涉及保障城市运行必需以及重要国计民生的相关项目,经市住房城乡建设主管部门核定的,其他房屋建筑建设工程和市政基础设施项目不早于2月9日24时复工或新开工。
建设工程承包企业、个人在疫情期间不能施工,构成因不可抗力致使工期延误,承包人可以申请工期顺延。我国现在使用的2017年版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.1条“不可抗力的确认”:合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。第17.3.1条“不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。”并将不可抗力引起的工期延误作为申请工期顺延的事由。
根据法律规定或者合同约定承包人申请工期顺延的,应及时通知发包人。《合同法》第118条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方
以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。《建设工程司法解释二》第6条规定承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,法院应支持承包人顺延工期的主张。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
承包人如何提起工期顺延,可以根据双方签订的合同条款。以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)为例,承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。[8]
如未按照法律规定或合同约定及时通知发包人的,是否丧失索赔权利?审判实践中存在不同观点。有观点认为,无法证明在约定期限内提出申请,直接在诉讼主张工期顺延的,不予支持。[9]也有观点认为,工程建设过程中存在复杂性、不可控性,施工现场受多种因素的制约,很多时候没有及时申报并非承包方故意或过失导致,不应因制式文本约定而使其丧失实体权利。[10]
对此,最高人民法院民一庭的观点认为,在适用“索赔期限”时将重点考量承包方不申请工期顺延是否足以使发包方相信对方不会再主张权利,如果发包方仍有理由相信,则并不因此就认定承包方失去权利,而该举证责任由承包方承担。[11]由于新冠肺炎疫情的发生众所周知,由此导致的工期顺延发包方亦应有所预判,在承包方没有放弃相应利益的情况下,发包方没有理由相信对方会不再主张权利。故不应因承包人未在约定期限申请索赔即认定其丧失权利。
对于疫情期间的风险承担问题,我国法律没有作出明确规定。根据《合同法》第 142 条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付以后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。显然,《合同法》对买卖合同标的物的风险负担采交付主义,即以交付作为风险移转的时点。合同性质上看,承揽合同是买卖合同的变种,是完成工作的一方按相对方的指定,把自己的特定内容的活劳动,与特定的物品相结合,形成物化的工作成果,作为商品出卖。
从这种意义上讲,将我国《合同法》在买卖合同中规定的风险负担规则适用于承揽合同,与承揽合同的性质是契合的。[12]《合同法》第 172 条规定:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定”。我国法律并未明确规定风险负担的一般规则,但有偿合同中除有特别规定者外,仍可参照买卖合同的规则适用,故建设施工合同可按买卖合同风险负担规则,永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏产生的损失由发包人承担;承包人施工设备的损坏由承包人承担;发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。
2 . 疫情导致的工程施工过程中产生的风险、损失承担问题
1 . 疫情导致不能按时施工的,承包人可以申请工期顺延
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对于不可抗力导致的合同价格、工程费用、工期变化等损失问题,根据即将于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条规定,建设单位承担的风险主要包括:(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。
此外,由于不可抗力是法定的免责事由,因此因新冠肺炎疫情导致不履行合同义务引发的损失,当事人可主张免除或减轻民事责任,根据具体案情的不同,人民法院也可以适用公平原则,在发包人和承包人之间分担损失。
(二)商品房预售合同纠纷的司法应对
1 . 受疫情影响企业与认购人迟延签约的,可主张免除责任
新冠肺炎疫情发生前,房地产开发企业与认购人已经签订商品房购房意向书、认购书等预约合同的,受疫情影响,如房地产开发企业响应政府倡议暂时停止售楼处销售活动,不能及时与认购人签订商品房预售合同的;认购人由于受疫情期间的人员管控影响,不能在约定期限内与房地产开发企业签订商品房预售合同的等,均属由于新冠肺炎疫情的影响致使合同当事人不能履行的情形,应免除预约合同当事人的违约责任。
2 . 受疫情影响企业迟延交付商品房、迟延办证的,可主张免除相应责任
由于政府颁发的迟延复工规定或政府封闭施工现场、要求停工等措施以及疫情持续期间因交通管制等造成施工人员、工程设备材料无法及时就位等,导致无法按期正常交付或者因此导致无法具备交付条件而不能按期交付的,房地产开发企业有权依照合同约定或者法律规定主张免除相应期间的部分或全部责任。房地产开发企业应及时向买受人发出逾期交房通知,以减轻给对方造成的损失,并提供相应的证明,如地方政府、疫情主管部门、建设主管部门的相关文件、通知,下游供应商的供货情况以及疫情发生与管控与其逾期交房之间具备因果联系的证据。
除了受疫情影响前期延期施工导致后期办证迟延的情形,已经完工的商品房办理产权证书受到疫情的影响较小,因房产交易部门无法正常受理产权证书办理事宜而导致房地产开发企业延期办证的,可主张减免其相应责任。如因房地产开发企业本身即不具备办理产权证书条件的,也就是说无论疫情是否发生,房地产开发企业均无法为业主办理产权证书的,应按照合同约定承担逾期履行违约责任。
(三)疫情影响下二手房买卖合同纠纷的司法应对
1 . 合同主体受疫情影响不能履行义务的,可免除相应责任
买卖一方当事人因疫情被隔离的或被交通管制的,导致迟延交房、迟延注销抵押登记、迟延办理变更登记手续的,可认定为因不可抗力因素不能履行合同,可免除迟延办理房屋变更登记手续的部分或全部责任。
2 . 金钱给付义务一般不受疫情影响,迟延履行应承担违约责任
金钱给付义务的履行一般不受疫情的影响,买方可以通过互联网或通讯设备或委托他人支付购房款,买方以受到交通管制为由不能依约履行支付购房款义务的,应按照合同承担违约责任。买方以患有新型冠状病毒肺炎被隔离为由,迟延履行支付购房款义务的,应根据案件具体情况处理
3 . 当事人以疫情为由要求解除房屋买卖合同的,应严格审查
《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……”如何理解合同目的?合同目的反映当事人订约意图,就房屋买卖合同而言,一般来说购房人的目的在于取得对房屋的占有、使用、收益和处分的权利,出卖人的合同目的是出售房屋,取得房屋所有权的对价,即购房款。
首先,新冠肺炎疫情不会直接造成房屋买卖合同的目的落空;其次,疫情对房屋买卖合同的履行影响较小,目前看来不构成导致合同根本不能履行的情形,疫情发生至今两个月时间,按照一般房屋交易惯例,延长两个月的交易期限尚不构成合同目的不能实现。因此,对于当事人以疫情为由要求解除房屋买卖合同的,应依法审查,在坚持严守合同义务原则之前提下,准确适用不可抗力制度。
(四)疫情影响下房屋租赁合同纠纷的司法应对
为应对新冠肺炎疫情对市场、企业经营的影响,北京市人民政府办公厅出台《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响促进中小微企业持续健康发展的若干措施》,其中提到,中小微企业承租京内市及区属国有企业房产从事生产经营活动,按照政府要求坚持营业或依照防疫规定关闭停业且不裁员、少裁员的,免收2月份房租;承租用于办公用房的,给予2月份租金20%的减免。对承租其他经营用房的,鼓励业主(房东)为租户减免租金,具体由双方协商解决。对在疫情期间为承租房屋的中小微企业减免租金的企业,由市区政府给予一定资金补贴。
除了政府规定和倡导,为租户减免租金是否有法律依据?减免的幅度如何确定?解决上述问题,应正确理解适用以下几个法律规定。
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根据《民法总则》《合同法》关于不可抗力的规定,不可抗力作为一种免责事由,是指免除一方的违约责任,而非产生一方据此可以完全不履行任何合同义务的法律效果,因此承租人不能由于新冠肺炎疫情的发生,即主张出租人免除其租金支付义务,只有不可抗力导致合同目的不能实现,解除合同时才无需支付剩余期间的租金。
在新冠肺炎疫情影响下,如何确定房屋租赁合同双方的权利义务?双方签订的房屋租赁合同如果有不可抗力条款,应当按照合同约定,合同没有约定的,根据《合同法》第216条的规定,出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
《合同法》第5条规定,当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。房屋租赁合同中,出租人具有保证租赁物适租的义务,如因由于行政措施导致租赁房屋所在商场停业,出租人提供的租赁物在行政措施实施期间,承租人实际无法按照合同约定进行使用,因此承租人有权要求免除相应期间的租金。审理该类案件时,应综合考虑疫情或疫情防控措施给承租人的经营或居住功能是否带来实质性的影响、影响大小、因果关系等,以公平原则为基础予以处理。
具体是免除还是减少租户租金及减免租金的幅度、比例,应视疫情对房屋租赁合同履行的影响来确定。由于政府的防控措施直接造成疫情期间租赁合同不能履行的,承租人可以主张免除疫情期间的租金。新冠肺炎疫情对房屋租赁合同在疫情期间的履行造成一定影响的,如承租人所租赁的房屋用途为生产经营的,受疫情影响收益明显减少甚至亏损,承租人对应的可以主张减免疫情期间的租金;对于租赁房屋的用途为居住功能的,若所在小区未被封闭,未影响租户的居住用途,则不予减免租金。其中租赁期限较短,受疫情影响较大的,导致剩余租期很短甚至疫情期间超过剩余租期的,承租人可以主张解除合同。确定疫情对房屋租赁合同的影响可从房屋租赁房屋合同的用途、房屋租赁合同期限、房屋租赁合同在疫情期间的履行障碍类别等几个要素综合判别。
参考文献:
[1]石宏主编:《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由、及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第423-424页。
[2]王利明:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社1998年版,第712页。
[3]毛立新、徐东升:“浅论不可抗力”,载《民商法学》1998年第11期。
[4]刘凯湘、张海峡:载《法学研究》2000年第6期。
[5]叶林:“论不可抗力制度”,载《北方法学》2000年第5期。
[6]本文将此作为一种观点引用。
[7]王利明:“情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编(草案)》(二审稿)第323条”,载《法商研究》2019年第3期。
[8]有观点认为不可抗力导致的工期延长与工程工期索赔为两个概念,本文在此不做探讨。实则二者并不矛盾,前者的法律依据是不可抗力导致承包人迟延履行不承担违约责任,或由于情势变更,可请求法院变更合同。而索赔是从承包人角度,非承包人原因导致的工程延误,承包人有权申请工程延期。根据国际咨询工程师联合会(FIDIC)发布的《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》,不可抗力亦为承包商索赔的条件之一。
[9]如最高人民法院(2013)民提字第182号裁判要旨:《建设工程施工合同》通用条款对于工期延误情形及工期顺延程序均有约定,即对于因符合合同约定原因造成工程延期,应当由承包人提出书面报告(或索赔报告),由发包人(或发包人的工程师)进行确认,才能作为顺延工期的依据。在建设工程施工过程中,经双方签字确认的工程签证是证明施工中发生工程量变更、工期应顺延等情况的重要依据。承包人不能提供按合同约定提交申请确认工期延误的报告及工程签证等证据的,其主张工期顺延不能成立。
[10]如最高人民法院(2013)民申字第2496号案件,《建设工程施工合同》有关工期顺延事由应当在14天内报告的约定,应当视为一般性的告知。只要工期顺延的事由正当,即使承包人未及时告知,亦不影响工期的正常顺延。
[11]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第140页。
[12]高印立:“不可抗力引发在建工程毁损灭失的风险负担”,载《房地产法律》2008年第9期。
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『本周心得』
职业生涯那些事
—一个新人律师的内心独白
丁洁
这次疫情的突然袭击,虽让我们无法去办公室工作,但居家的远程在线办公模式也给了我们每个人一次自我沉淀思考人生的机会。在这期间,我们安下心来学习新的专业知识,拓宽新的视野,回顾过往的经历,不断总结并作出改变,也是自我快速成长的方式。
一、对于远程在线办公模式的看法
某日有幸听了蒋勇律师分享的课程《“战役”中律师如何保持高效工作》,有点自己的心得体会。
个人认为远程在线办公,不一定是形势所迫,而是一个机遇,在未来的办公模式选择中,远程在线办公可结合办公室办公,这样可以更好地提高工作效率。
我们作为律师,可能更需要这种双结合的办公性质,这也正好符合当下互联网行业兴起的趋势。依据蒋勇律师的分享内容,远程在线办公模式可以减少通勤时间,自由分配时间,实现高自由度的时间管理。对于目前的我们来说,直接从传统办公模式过渡到远程在线办公模式很艰难,首先我们没有过高的自制力,其次我们也需要接待当事人,并在办公室处理文书资料,例如打印、复印之类,最后我们也需要经常聚集在一起,增强团队的协作力和凝聚力,所以我们需要将两种形式互相结合起来。
自律也是一重要因素,首先我们要明确固定的工作时间,目前我们开始了钉钉打卡,毕竟无论在家办公,还是去办公室办公,职场规则仍然需要遵守。在工作时间,如何对自我进行具体的工作规划,就是考虑个人自律的时候了。在此期间,我们不仅要完成好每一个工作任务,而且每个任务的每个细节都要尽力做好。
二、职业经历的那些酸甜苦辣
开始工作后,我内心始终绷着一根弦,随时提醒自己不可再像过去那样肆意潇洒,要保持严谨的工作态度,要记得作为一名律师该有的模样。
很惭愧,在过去的一年多里,我丢三落四,甚至做了一些虽得以挽回,但确实对我造成很大影响的事情。我一度会在很久之后的夜里失眠,如果当初注意点,就不会再做出那些让人啼笑不停的错事。放在以前,我很少去反思自己的错误,我一向觉得过好当下即可,我甚至幻想着如果有天不做律师,就去开个奶茶店,过完余生。
庆幸的是,结婚生子,让我成熟了不少,我开始理解生活的艰辛,职场生活中老板们的不易,如果这是生活的酸,那生活的甜也是有的。
前些日子,有个八竿子打不着的姐妹总想在我这蹭点免费咨询,一上来就微信发问题,一大串,而且是不带给我喘息的那种。在这之前,我面临过多次类似的情况,那时的我初出茅庐,不晓得如何婉拒那些人,也怕那些人在背后说我是非。
经历一年多的职业生涯,实习律师转变成执业律师,再是纸糊的假老虎也会变成强悍一点的真老虎,不信?看我的转变,话题回归到上文,肯定很多人好奇那个来蹭免费咨询的妹子结果如何,结果就是心甘情愿给我付了200元的咨询费,并且我与她约定我接受咨询的时间只限半小时。至于这中间的过程,我就不说了,很多人知晓结果笑了,不过就是200元的咨询费,其实不然,我只是向所有人传递一份信息,我不再接受免费咨询。
最近明显感觉知识匮乏,因此开始静下心来看书,并做点笔记来充实自己,一是为了疫情过后可能办案的需要,二是以后还需应付更多当事人的法律咨询,如果自己的专业知识回答不了对方的问题,那是及其尴尬的。
三、生活感悟
我们这一代年轻人已经很幸福了,前辈们辛苦打下的江山,我们要知足,并要学会感恩。我们也要怀揣梦想,虚心向他人请教,随时保持谨慎状态,期待多年后,我们能实现心中所想,做个让前辈们满意,成为后辈们学习榜样的一代新青年律师。
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王琦
究竟应该如何制定一份合格的清单?
——《清单革命》读后总结
首先,明确个人制定清单的目的是为了避免无知之错及无能知错,将各类风险在可控的范围内抑制到最小化。
其次,关于如何制定清单,主要可以从以下3个要素入手:
最后,制作清单的价值并不在于机械的完成打勾动作,而是做事之前预先进行思考,将效用发挥到最大值。
1、清单所列事项应具体明确,具有可操作性,比如在制定工作计划时,应当写明今天学习“哪一门”课程,而不是“学习”。
2、清单在执行的时候要具有检查点,比如在制定学习心得清单时,可以罗列以下几点:阅读这本书前我的初始目的是什么,我想要得到何种提升,读完这本书后是否可以对该书的内容进行大致的总等。
3、清单的内容应与实际情况相结合,及时进行更新,而不是一成不变。
最后,制作清单的价值并不在于机械的完成打勾动作,而是做事之前预先进行思考,将效用发挥到最大值。
王晓雨《十个问题教你如何学习证据新规》
—听后笔记总结
王琦
(1)对比学习
(2)自己带着问题去学习
(3)划重点,例如该法条中如果缺少这个要点会影响到法律关系的成立的都应当划重点予以记忆
(4)结合案例进行实践学习
3、对于证据的三性有了更加深入以及明确的了解,此前对于真实性更多的还是关注形式要件,即是否与原件相符而忽略了内容要件。对于合法性也是更多的关注其来源是否合法而忽略了其形式是否合法,例如单位出具的证明应当需要签名及盖章,如果缺少签名的要件,该证据其实也是不合法的。
4、关于质证,在以往的实操中,很多时候因为对证据三性的理解不够到位,而在质证阶段多采用三性均不予认可的话语,要加强对于证据的分析能力,主要还是要自己在检索案例时多代入自己进行演练。
5、在整理证据时,多以法律要件的分类进行整理,如侵权案件的法律要件大致分为侵权行为,损害结果,过错及因果关系,以要件证据的分类方式来整理证据清单也便于自己梳理案件的基本情况。
1、对于新规进行了提炼罗列,更深层次的意义还需要自己再去思考
并结合案例进行消化学习。
2、王晓雨所列的学习方法觉得可以作为自己学习新法规的参考方式:
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NEWS
新法速递
最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部
关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见
为依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪行为,保障人民群众生命安全和身体健康,保障社会安定有序,保障疫情防控工作顺利开展,根据有关法律、司法解释的规定,制定本意见。
一、提高政治站位,充分认识疫情防控时期维护社会大局稳定的重大意义
各级人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关要切实把思想和行动统一到习近平总书记关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的系列重要指示精神上来,坚决贯彻落实党中央决策部署、中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组工作安排,按照中央政法委要求,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,始终将人民群众的生命安全和身体健康放在第一位,坚决把疫情防控作为当前压倒一切的头等大事来抓,用足用好法律规定,依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪,为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。
二、准确适用法律,依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪
(一)依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪。故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体,具有下列情形之一,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚:
1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具的;
2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗,并进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的。
其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条的规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。
以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使
疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的,依照刑法第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,以妨害公务罪定罪,从重处罚。
(二)依法严惩暴力伤医犯罪。在疫情防控期间,故意伤害医务人员造成轻伤
以上的严重后果,或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为,致使医务人员感染新型冠状病毒的,依照刑法第二百三十四条的规定,以故意伤害罪定罪处罚。
随意殴打医务人员,情节恶劣的,依照刑法第二百九十三条的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。
采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员,符合刑法第二百四十六条、第二百九十三条规定的,以侮辱罪或者寻衅滋事罪定罪处罚。
以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由,符合刑法第二百三十八条规定的,以非法拘禁罪定罪处罚。
(三)依法严惩制假售假犯罪。在疫情防控期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药,符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。
在疫情防控期间,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材,或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的,依照刑法第一百四十五条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
(四)依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
(五)依法严惩诈骗、聚众哄抢犯罪。在疫情防控期间,假借研制、生产或者销售用于疫情防控的物品的名义骗取公私财物,或者捏造事实骗取公众捐赠款物,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。
在疫情防控期间,违反国家规定,假借疫情防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。
在疫情防控期间,聚众哄抢公私财物特别是疫情防控和保障物资,数额较大或者有其他严重情节的,对首要分子和积极参加者,依照刑法第二百六十八条的规定,以聚众哄抢罪定罪处罚。
(六)依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是虚假疫情信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定,以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。利用新型冠状病毒感染肺炎疫情,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责
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令采取改正措施而拒不改正,致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
对虚假疫情信息案件,要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息,制造社会恐慌,挑动社会情绪,扰乱公共秩序,特别是恶意攻击党和政府,借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息,危害不大的,不以犯罪论处。
(七)依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。在疫情防控工作中,负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
卫生行政部门的工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行防治监管职责,导致新型冠状病毒感染肺炎传播或者流行,情节严重的,依照刑法第四百零九条的规定,以传染病防治失职罪定罪处罚。
从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成新型冠状病毒毒种扩散,后果严重的,依照刑法第三百三十一条的规定,以传染病毒种扩散罪定罪处罚。
国家工作人员,受委托管理国有财产的人员,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务便利,侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物,或者挪用上述款物归个人使用,符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物,符合刑法第二百七十三条规定的,对直接责任人员,以挪用特定款物罪定罪处罚。
(八)依法严惩破坏交通设施犯罪。在疫情防控期间,破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的,依照刑法第一百一十七条、第一百一十九条第一款的规定,以破坏交通设施罪定罪处罚。
办理破坏交通设施案件,要区分具体情况,依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延,未经批准擅自封路阻碍交通,未造成严重后果的,一般不以犯罪论处,由主管部门予以纠正。
(九)依法严惩破坏野生动物资源犯罪。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,依照刑法第三百四十一条第一款的规定,以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪或者非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。
违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,依照刑法第三百四十一条第二款的规定,以非法狩猎罪定罪处罚。
知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买,符合刑法第三百一十二条规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
(十)依法严惩妨害疫情防控的违法行为。实施上述(一)至(九)规定的行为,不构成犯罪的,由公安机关根据治安管理处罚法有关虚构事实扰乱公共秩序,扰乱单位秩序、公共场所秩序、寻衅滋事,拒不执行紧急状态下的决定、命令,阻碍执行职务,冲闯警戒带、警戒区,殴打他人,故意伤害,侮辱他人,诈骗,在铁路沿线非法挖掘坑穴、采石取沙,盗窃、损毁路面公共设施,损毁铁路设施设备,故意损毁财物、哄抢公私财物等规定,予以治安管理处罚,或者由有关部门予以其他行政处罚。
对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的,要作为从重情节予以考量,依法体现从严的政策要求,有力惩治震慑违法犯罪,维护法律权威,维护社会秩序,维护人民群众生命安全和身体健康。
三、健全完善工作机制,保障办案效果和安全
(一)及时查处案件。公安机关对于妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的案件,要依法及时立案查处,全面收集固定证据。对于拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的人员,公安机关要依法协助医疗机构和有关部门采取强制隔离治疗措施。要严格规范公正文明执法。
(二)强化沟通协调。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关要加强沟通协调,确保案件顺利侦查、起诉、审判、交付执行。对重大、敏感、复杂案件,公安机关要及时听取人民检察院的意见建议。对社会影响大、舆论关注度高的重大案件,要加强组织领导,按照依法处置、舆论引导、社会面管控“三同步”要求,及时向社会通报案件进展情况,澄清事实真相,做好舆论引导工作。
(三)保障诉讼权利。要依法保障犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利特别是辩护权。要按照刑事案件律师辩护全覆盖的要求,积极组织律师为没有委托辩护人的被告人依法提供辩护或者法律帮助。各级司法行政机关要加强对律师辩护代理工作的指导监督,引导广大律师依法依规履行辩护代理职责,切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,保障法律正确实施。
(四)加强宣传教育。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关要认真落实“谁执法谁普法”责任制,结合案件办理深入细致开展法治宣传教育工作。要选取典型案例,以案释法,加大警示教育,震慑违法犯罪分子,充分展示坚决依法严惩此类违法犯罪、维护人民群众生命安全和身体健康的决心。要引导广大群众遵纪守法,不信谣、不传谣,依法支持和配合疫情防控工作,为疫情防控工作的顺利开展营造良好的法治和社会环境。
(五)注重办案安全。在疫情防控期间,办理妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控案件,办案人员要注重自身安全,提升防范意识,增强在履行接处警、抓捕、羁押、讯问、审判、执行等职能时的自我保护能力和防范能力。除依法必须当面接触的情形外,可以尽量采取书面审查方式,必要时,可以采取视频等方式讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人、听取辩护律师意见。人民法院在疫情防控期间审理相关案件的,在坚持依法公开审理的同时,要最大限度减少人员聚集,切实维护诉讼参与人、旁听群众、法院干警的安全和健康。
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江苏省高级人民法院
关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南
为加强全省法院妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件审判工作,充分发挥刑事审判职能,有力维护社会大局稳定和保障人民群众生命健康财产安全,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国野生动物保护法》,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号)(以下简称《解释》),国家卫生健康委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》(国卫医函〔2020〕43号),最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发〔2020〕7号)(以下简称《意见》)以及《江苏省人民代表大会常务委员会关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的决定》(2020年2月8日公布)等法律法规,制订如下审理指南:
一、总体要求
1.强化思想认识。全省各级法院要切实把思想和行动统一到习近平总书记系列重要指示精神,中央、省委和最高法院关于疫情防控的决策部署上来,认真贯彻落实习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上的重要讲话精神,增强"四个意识",坚定"四个自信",做到"两个维护"。要立足司法审判职能,依法严厉打击抗拒疫情防控、暴力伤医、制假售假、造谣传谣等破坏疫情防控的犯罪行为,为加强疫情防控工作,全面提高依法防控、依法治理能力提供有力的司法保障,切实维护国家安全和社会大局稳定。
2.严格依法审理。坚持罪刑法定原则和证据裁判规则,准确理解和把握刑法规定的妨害疫情防控相关犯罪的构成要件,严格适用法律和司法解释,做到主客观相统一、罪责刑相适应、程序公正合法,确保案件事实证据和定罪量刑经得起法律的检验。
3.坚持从严惩处。对新型冠状病毒肺炎疫情防控期间发生的抗拒疫情防控措施、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、诈骗、造谣传谣、破坏野生动物资源、疫情防控失职渎职、贪污挪用等各类犯罪行为,应当按照刑法、《解释》、《意见》等规定,依法从重处罚。
二、规范审判程序
4.坚持依法从快审理。在准确认定案件事实证据的基础上,对妨害疫情防控的各类刑事犯罪案件,做到快立、快审、快判,积极适用认罪认罚从宽制度,对符合条件的案件依法适用速裁、简易程序快速审理。
5.坚持以审判为中心。在疫情防控期间积极运用智慧法院建设成果,采用远
(一)依法从严惩处抗拒疫情防控的犯罪行为
7.【以危险方法危害公共安全罪】故意传播新型冠状病毒肺炎病原体,危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否实施了进入公共场所或者公共交通工具等与他人密切接触的传播传染病病原体的行为。(2)行为人的行为是否危害了公共安全。新型冠状病毒肺炎确诊患者,拒绝或者擅自脱离隔离治疗,进入公共场所或者公共交通工具的,以及新型冠状病毒肺炎疑似患者,拒绝或者擅自脱离隔离治疗,进入公共场所或者公共交通工具,造成新型冠状病毒传播的,应当认定为危害公共安全。(3)行为人是否明知自己系新型冠状病毒肺炎确诊或疑似患者而故意传播传染病病原体。对行为人主观故意的认定,应当根据行为人对自身携带传染病病原体的认知程度,行为传播传染病病原体的危险程度以及有无采取必要的防护措施等综合判断。
8.【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定,拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,依照刑法第三百三十条规定,以妨害传染病防治罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否实施了拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施等违反传染病防治法规定的行为。(2)行为人的行为是否客观上引起传染病传播或者有传播严重危险。因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的,属于"有传播严重危险"。
新型冠状病毒肺炎确诊或疑似患者隐瞒接触史、旅居史,导致未及时发现密切接触人员或者场所,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,以妨害传染病防治罪论处。
在就诊或防疫检疫等过程中,隐瞒疫情相关接触史、旅居史,逃避接受检疫、强制隔离、隔离治疗,或者以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、强制隔离、隔离治疗措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的,以妨害传染病防治罪论处。
实施上述行为后,及时主动向医疗、疫情防控机构报告相关接触史、旅居史,接受检疫、强制隔离或者治疗的,可以酌情从轻处罚;构成坦白、自首情节的,依法从宽处罚。
9.【破坏交通设施罪】未经批准擅自断路堵路,损毁、破坏道路、桥梁等,足以使汽车、火车等发生颠覆、毁坏风险的,依照刑法第一百一十七条、一百一十九条的规定,以破坏交通设施罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否实施了损毁、
三、准确认定事实和适用法律
(2020年2月11日江苏省高级人民法院审判委员会
第1次刑事专业委员会会议讨论通过)
程提讯、开庭等方式组织诉讼活动,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用,确保案件审判质量。
6.充分保障诉讼权利。落实辩护全覆盖,为认罪认罚以及适用速裁、简易程序的被告人提供法律帮助,为其他未委托辩护人的被告人指派法律援助,充分听取值班律师、辩护人意见,切实保障当事人特别是被告人的各项诉讼权利。
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10.【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员等依法履行为防治新型冠状病毒肺炎传染病疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的,依照刑法二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:行为人是否有以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员等履行预防、控制突发传染病疫情措施的行为。在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员,在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员,虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员,属于国家机关工作人员。以暴力、威胁方法阻碍传染病管理监督员等卫生监督执法人员或者具有红十字会成员身份的医疗人员履行预防、控制突发传染病疫情措施的,以妨害公务罪论处。
(二)依法从严惩处暴力伤医等妨害医疗活动的犯罪行为
11.【故意伤害罪】【故意杀人罪】故意伤害医务人员身体,造成轻伤以上后果的,依照刑法第二百三十四条的规定,以故意伤害罪定罪处罚。故意杀害医务人员的,依照刑法第二百三十二条的规定,以故意杀人罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人的行为是否造成医务人员轻伤以上的损害后果;(2)行为人是否有伤害或致人死亡的故意。
在疫情防控期间,故意撕扯、损坏医务人员防护装备或者吐口水等恶意接触医务人员,造成医务人员感染新型冠状病毒,以故意伤害罪论处。确有致人伤亡的故意,实施伤医害医行为,但未造成相应损害后果的,以犯罪未遂论处。
12.【非法拘禁罪】以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由,符合刑法第二百三十八条规定的,以非法拘禁罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人的行为是否达到了剥夺人身自由的程度;(2)行为人非法拘禁的持续时间,以及有无殴打、侮辱、虐待、捆绑、使用械具等情节。
13.【侮辱罪】【诽谤罪】采取暴力或者其他方法公然侮辱医务人员或者捏造事实诽谤医务人员,符合刑法第二百四十六条规定的,以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否实施了足以贬损他人名誉的公然侮辱或者捏造事实诽谤的行为;(2)行为人的行为是否达到情节严重的程度。实施本罪行为,具有引发群体性事件,造成恶劣社会影响或国际影响,严重损害国家形象、危害国家利益等严重危害社会秩序和国家利益情形的,可以按照公诉案件程序审理。
行为人寻衅滋事,推搡、撕扯医务人员或损坏医务人员防护装备,严重影响医疗工作的,以寻衅滋事罪论处,同时构成故意伤害罪的,择一重罪处罚。
行为人在医疗卫生机构等场所违规停放尸体、私设灵堂,或者阻碍医疗卫生机构依法处置传染病患者尸体,严重影响医疗、疫情防控工作的,以寻衅滋事罪论处,同时构成危害公共安全犯罪、妨害传染病防治罪或者聚众扰乱社会秩序罪等其他犯罪的,择一重罪处罚。
15.【聚众扰乱社会秩序罪】聚众扰乱医疗卫生机构、隔离点等场所社会秩序,致使医疗、疫情防控等工作无法进行,造成严重损失的,对首要分子或其他积极参加的,依照刑法第二百九十条第一款的规定,以聚众扰乱社会秩序罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否实施了聚众扰乱医疗卫生机构等场所社会秩序的行为;(2)行为人的行为是否致使生产、经营及医疗、疫情防控等工作无法进行,造成严重损失。
16.【聚众哄抢罪】聚众哄抢公私财物,数额达到三千元以上或者有其他严重情节的,对首要分子和积极参加的,依照刑法第二百六十八条的规定,以聚众哄抢罪定罪处罚。聚众哄抢疫情防控和保障物资的,从重处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否带头或积极参加哄抢行为;(2)行为人所哄抢物资的价值,以及是否属于疫情防控和保障物资。哄抢物资数额虽未达到三千元,但造成延误治疗等严重后果的,视为"有其他严重情节"。
17.【非法行医罪】未取得医师执业资格非法行医,具有造成新型冠状病毒肺炎确诊患者、疑似患者贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的,依照刑法第三百三十六条第一款规定,以非法行医罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否未取得医师执业资格而非法行医;(2)行为人的行为有无造成传染病病人贻误诊治或者交叉感染等严重情节。
(三)依法从严惩处制假售假等破坏市场秩序的犯罪行为
18.【生产、销售伪劣产品罪】【生产、销售假药罪】【生产、销售劣药罪】生产、销售伪劣的口罩、防护服、护目镜等防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照刑法第一百四十条、第一
破坏公路、桥梁等行为;(2)行为人的行为是否足以使汽车、火车等发生颠覆、毁坏风险。
未经批准实施断路堵路行为,但设立明显标识或安排专人拦截予以警示,足防止汽车等发生颠覆、毁坏风险的,不构成"破坏交通设施罪";违法造成道路损毁,构成故意毁坏财物等其他犯罪的,以其他罪名定罪处罚;未造成严重后果的,一般不以犯罪论处,由主管部门予以纠正。
14.【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一的,依照刑法第二百九十三条的规定 ,以寻衅滋事罪定罪处罚:
(1)随意殴打或者追逐、拦截、辱骂、恐吓医务人员或其他疫情防控人员,严重妨害医疗、疫情防控工作或者有其他恶劣情节的;
(2)强拿硬要或者任意损毁、占用防护器具、医疗设备等公私财物,情节严
重的;
(3)在医疗卫生机构、隔离点等公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否属于无事生非、借故生非,具有寻衅滋事的故意;(2)行为人的行为是否严重妨害医疗、疫情防控工作,是否达到情节恶劣的程度或造成公共场所秩序严重混乱的后果。
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百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。
【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,不具有防护、救治功能,足以严重危害人体健康的,依照刑法第一百四十五条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)生产、销售的疫情防控产品、物资是否属于医疗器械或医用卫生材料;(2)涉案物品的数量及销售价格,对涉案物品是否为伪劣产品、假药、劣药或者不符合标准的医用器械、医用卫生材料,或者货物价值存在争议的,必要时应委托专业机构进行鉴定和评估;(3)行为人是否明知销售的产品系伪劣商品,主要审查进货渠道、价格、销售方式以及是否曾因同类行为受过行政处罚等;(4)涉案产品是否足以严重危害人体健康。
19.【假冒注册商标罪】【销售假冒注册商标的商品罪】未经防治、防护用品注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上,或者有其他严重情节的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒注册商标的防治、防护用品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人所使用的商标是否与注册商标相同;(2)使用行为是否未经注册商标所有人许可;(3)行为人的经营数额、销售数额。对于涉案防治、防护产品符合相关国家标准、行业标准的,可以根据案件客观情况酌情从轻处罚。
20.【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上,或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。
审理该类案件,应着重审查以下事实证据:(1)行为人的行为是否违反《中华人民共和国广告法》等相关国家规定;(2)行为人的违法所得数额、上当受骗人数及损失数额,行为人是否曾因虚假广告行为受过行政处罚,以及是否有虚假广告所推销的商品或者服务造成人身伤残等其他情节严重的情形。
对明知他人在疫情防控期间实施生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资或假药、劣药或不符合标准的医用器材等犯罪行为,或者明知他人利用疫情实施诈骗犯罪行为而提供广告宣传帮助行为的,以相关犯罪的共犯论处。
21.【非法经营罪】违反国家在疫情防控期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,个人违法所得在一万元以上、单位违法所得在十万元以上,或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人的行为是否违反《中华人民共和国价格法》、国务院《价格违法行为行政处罚规定》等国家规定;
(2)涉案产品的真伪、质量、进货渠道、购销价格以及政府限价、指导价及市
场一般行情;
(3)非法经营数额和违法所得数额。因生产、销售成本大幅度上涨导致定价过高的,可不认定为哄抬物价的行为。
22.【竞合的适用】上述破坏市场秩序的行为,同时构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,非法经营罪,假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪的,择一重罪处罚。
(四)依法从严惩处造谣传谣的犯罪行为
23.【编造、故意传播虚假恐怖信息罪】【编造、故意传播虚假信息罪】编造与新型冠状病毒疫情有关的虚假信息、虚假恐怖信息或者明知是编造的此类虚假信息、虚假恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,依照刑法二百九十一条之一第一款、第二款的规定,以编造、故意传播虚假恐怖信息罪或编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。
编造与疫情有关的虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络散布或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪定罪处罚。
对此类案件,应当依法、精准、恰当处置。行为人编造、散布的信息内容有一定根据,并非完全捏造,其主观上没有危害社会的意图,客观上没有造成严重社会危害后果的,不得定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人编造、传播的信息、恐怖信息内容是否虚假;(2)行为人是否明知是虚假信息、虚假恐怖信息而故意编造、传播;(3)行为人的行为有无严重扰乱社会秩序,或者造成严重后果。
【煽动分裂国家罪】【煽动颠覆国家政权罪】利用疫情制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照刑法第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。
24.【拒不履行信息网络安全管理义务罪】网络服务者未履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使有关疫情的虚假、违法信息大量传播的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否负有法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务而未履行;(2)行为人是否经监管部门责令采取改正措施而拒不改正;(3)行为人的行为是否致使有关疫情的虚假、违法信息大量传播。
(五)依法从严惩处破坏野生动物资源类犯罪
25.【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪】【非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】【非法狩猎罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,依照刑法第三百四十一条第一款的规定,分别以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生
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四、坚持宽严相济刑事政策
31.充分认识疫情防控期间妨害疫情防控犯罪行为的社会危害性,严格控制对妨害疫情防控相关犯罪的缓刑、免予刑事处罚的适用。对生产、销售疫情防控急需物资的被告人,符合缓刑条件的可以适用缓刑。加大对犯罪分子的财产刑处罚力度,采取有效措施依法追缴犯罪违法所得,坚决不让犯罪分子在经济上非法获利。对利用职业便利实施犯罪或违背职业要求特定义务的犯罪,可依法决定对被告人的职业禁止。
32.综合把握妨害疫情防控犯罪的事实,定罪量刑时既要考虑犯罪数额、对象、损害后果等一般情节,也要考虑犯罪发生的特殊时期、地点以及相关信息通过互联网传播等造成的危害后果,避免"唯数额论"。要充分考量被告人的主观恶性和人身危险性,对因实施相关违法行为被行政处理后又实施相关犯罪行为的,依法从重处罚。重视对犯罪分子的"教育、感化、挽救"方针,对具有自首、立功、坦白等情节以及认罪认罚的犯罪分子,依法从宽处罚。
五、其他要求
33.加强与纪检监察、公安、检察、司法行政等机关的协调配合,畅通指定管辖、案件移送、涉案款物移交等工作渠道,提高案件办理效率。
34.坚持司法为民、公正司法,落实司法公开各项要求,加强和规范裁判文书释法说理,既严格遵循法律、司法解释的规定,也要兼顾国法天理人情,旗帜鲜明弘扬社会主义核心价值观。
动物、珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚;违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,依照刑法第三百四十一条第二款的规定,以非法狩猎罪定罪处罚。审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)捕猎野生动物的种类、数量;(2)捕猎方式、捕猎行为对野生动物迁徙、栖息、繁殖的危害,特别是此类行为对公共安全、人民生命健康安全的危害。
违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
【掩饰、隐瞒犯罪所得罪】知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买,符合刑法第三百一十二条规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。对明知他人非法狩猎野生动物,长期性、经常性多次向他人收购被猎捕野生动物的收购者,应当以非法狩猎罪共犯论处,同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪等其他罪名的,择一重罪处罚。
(六)依法严惩其他妨害疫情防控的犯罪行为
26.【诈骗罪】假借研制、生产或者销售用于防控疫情用品的名义骗取公私财物,以及假借救治传染病、防控疫情名义骗取医疗、防疫专项款物或者社会捐助款物,数额较大的,依照刑法二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪,依法从重处罚。
审理该类案件,应当重点审查以下事实证据:(1)行为人是否具有"以非法占有为目的"的主观故意,主要审查行为人是否有真实的货源、是否具备供货能力、所获财物的实际用途等;(2)诈骗是否同时存在既遂和未遂的情形。对以赈灾募捐名义实施诈骗或者骗取救济、医疗专项款物,数额接近六千元、六万元、五十万元的,应当以诈骗罪定罪或认定有刑法第二百六十六条规定的"其他严重情节"、"其他特别严重情节"。
27.【污染环境罪】违反传染病防治法等疫情防控规定,随意处置含新型冠状病毒病原体的医疗防护用品、器材、医疗生活废物以及其他有毒有害物质,严重污染环境的,依照刑法第三百三十八条的规定,以污染环境罪定罪处罚。
审理该类案件,应着重审查以下事实证据:(1)行为人随意处置有毒有害物质的行为是否违反传染病防治法等国家规定;(2)行为人的行为是否严重污染环境;(3)行为人是否有严重污染环境的故意。对此,应根据行为人的任职情况、职业经历,对有毒有害物质的认知程度以及污染方式、损害后果等综合判断。
28.【贪污罪】【职务侵占罪】【挪用公款罪】【挪用资金罪】贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用上述款物归个人使用,构成犯罪的,分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。
【挪用特定款物罪】挪用用于防控突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪定罪处罚。
审理该类案件,应着重审查以下事实证据:(1)行为人是否为国家工作人员;(2)行为人是否具有"非法占有"的主观故意;(3)涉案款物是否为特定款物。同时,严格按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法
律若干问题的解释》的规定确定定罪量刑的标准。
29.【滥用职权罪】【玩忽职守罪】在防控疫情工作中,负有组织、协调、指挥、疫情调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
【传染病防治失职罪】从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致新型冠状病毒肺炎传染病传播或者流行,情节严重的,依照刑法第四百零九条的规定,以传染病防治失职罪定罪处罚。
审理该类案件,应着重审查以下事实证据:(1)行为人是否为国家机关工作人员,或者受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员;(2)行为人是否具有防控疫情相关工作职责;(3)渎职行为与传染范围扩大或者疫情加重后果之间的因果关系。
30.【传染病毒种扩散罪】从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成新型冠状病毒毒种扩散,后果严重的,依照刑法第三百三十一条的规定,以传染病毒种扩散罪定罪处罚。
审理该类案件,应着重审查以下事实证据:(1)行为人是否属于从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,是否对新型冠状病毒毒种具有管理权限;(2)行为人的行为是否造成新型冠状病毒毒种扩散,且后果严重。导致新型冠状病毒肺炎传染病传播或者造成人员重伤、死亡以及严重影响正常生产、生活秩序等后果的,应当认定为"后果严重"。
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江苏省人民代表大会常务委员会
关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情
切实保障人民群众生命健康安全的决定
为深入贯彻习近平总书记对依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的重要指示,认真落实中央和省委关于疫情防控工作的决策部署,广泛动员全社会共同参与,全力做好疫情防控工作,坚决打赢疫情防控阻击战,保障人民群众生命健康安全,维护公共安全和社会稳定,根据《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》和国务院《突发公共卫生事件应急条例》等法律、行政法规,结合本省疫情防控实际,作如下决定:
一、疫情防控工作应当坚持党的领导,按照坚定信心、同舟共济、科学防治、精准施策的要求,贯彻依法依规、有序规范、联防联控、群防群治的原则,采取最严格的防控措施,把区域治理、部门治理、行业治理、基层治理、单位治理有机结合起来,充分运用大数据等信息技术手段,充分调动各方面的积极性,切实提高疫情防控的科学性、及时性和有效性。
二、各级人民政府和有关部门应当全面依法履行职责,加大资金保障力度,逐级落实疫情防控工作责任,建立健全省、市、县(市、区)、乡镇(街道)、村(社区)等防护网络,形成跨部门、跨层级、跨区域防控体系,落实联防联控机制,充分发挥网格化管理优势,外防输入、内防扩散,全力做好疫情监测、排查、预警、防控工作。各类产业园区、开发区管理机构应当按照规定做好园区、开发区内各项疫情防控工作。
乡镇人民政府和街道办事处应当按照统一部署,发挥群防群治力量,组织指导居民委员会、村民委员会做好有关疫情防控工作,采取针对性防控措施,落细落实防控工作;组织社区卫生服务中心、乡镇卫生院、社区警务室、居民委员会、村民委员会对未集中医学观察的与患者密切接触者、来自疫情严重地区人员实施健康告知、健康监测、居家医学观察、居家防护指导等措施。
居民委员会、村民委员会应当服从政府统一指挥,落实相关防控措施,协助做好疫情防控宣传教育、健康告知、人员往来情况摸排、人员健康监测等工作,及时收集、登记、核实、报送相关信息。业主委员会、物业服务企业应当按照要求做好疫情防控工作。
各级人民政府和有关部门在疫情防控工作中,应当坚持群众路线,注重听取合理化建议。
三、县级以上地方人民政府可以依照法律、行政法规的规定和本行政区域疫情
防控需要,发布疫情防控的决定、命令,采取限制或者停止人群聚集活动,停工、停业、停课,关闭或者限制使用有关场所,实施交通管制、交通卫生检
疫,临时征用场地、房屋、交通工具以及相关设施、设备,紧急调集人员或者调用储备物资等应急处置措施。
县级以上地方人民政府在不与宪法、法律、行政法规相抵触,不与本省地方性
法规基本原则相违背的前提下,可以在疫情排查、隔离观察、社区管理、市场管理、劳动保障、市容环境等方面,采取集中收治隔离等临时性应急行政管理措施。
四、本省行政区域内的机关、企业事业单位、社会团体和其他组织应当落实疫情防控主体责任,依法做好下列疫情防控工作:
(一)建立健全防控工作责任制和管理制度;
(二)配备必要的防护物品、设施;
(三)对本单位人员进行疫情排查,对本单位人员和往来人员进行健康监测,对本单位场所、设施实施消毒;
(四)督促与患者密切接触者、来自疫情严重地区的人员按照政府有关规定进行集中医学观察或者居家医学观察;
(五)发现异常情况及时报告相关部门并采取相应的防控措施;
(六)按照政府要求组织人员参加疫情防控工作;
(七)严格执行政府关于复工、开学等规定;
(八)政府要求开展的其他疫情防控工作。
航空、铁路、轨道交通、道路长途客运、水路客运、城市公共交通等公共服务单位和商场、超市、农贸市场、银行等公共场所管理单位还应当采取必要措施,确保公共交通工具和经营服务场所符合疫情防控要求。
五、在本省行政区域内居住、工作、学习以及从事其他活动的个人,应当支持和配合疫情防控工作,履行下列疫情防控义务:
(一)服从疫情防控的指挥和安排,依法接受调查、监测、医学观察、隔离治疗,如实提供有关情况;
(二)出现发热、乏力、干咳等症状时,及时前往发热门诊就医,并避免乘坐公共交通工具;
(三)与患者密切接触者、来自疫情严重地区的人员主动向单位或者村(社区)报告,按照政府有关规定进行集中医学观察或者居家医学观察,服从管理;
(四)严格遵守在公共场所佩戴口罩的规定,减少外出活动,不参加人员聚集活动;
(五)不造谣、不信谣、不传谣;
(六)服从政府依法采取的其他防控措施。
六、县级以上地方人民政府及其有关部门应当加大疫情防控物资生产、供
(2020年2月8日江苏省第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)
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给的统筹力度,优先保障病人救治和一线医护人员、疫情防控工作人员对疫情防控物资的需要;加大生活必需品的生产、供给力度,保障城乡居民正常生活需要。
发展和改革、工业和信息化、商务、应急管理、交通运输、市场监管、药品监管、财政、住房和城乡建设等有关部门应当根据疫情防控需要,优化工作流程,建立绿色通道,为疫情防控物资的生产、供应、运输和使用以及相关工程建设等提供便利。
县级以上地方人民政府及其民政等有关部门,红十字会、慈善组织、医疗机构等有关单位,应当加强对受赠财物的规范管理,确保接收、支出、发放、使用及其监督全过程透明、公开、高效、有序。
七、县级以上地方人民政府应当在做好疫情防控工作前提下,统筹抓好改革、发展、稳定各项工作,采取扶持企业生产经营的政策措施,支持、推动各类生产企业复工复产,促进经济社会平稳有序运行。
县级以上地方人民政府及其有关部门应当根据上级人民政府要求,统筹做好返工、返校、返岗工作,制定健康监测、交通组织、物资保障等相应疫情防控预案,强化属地政府、学校和企业事业单位责任,切实做好返工、返校、返岗后的疫情防控,维护正常的生产、教学、工作秩序。
县级以上地方人民政府及其有关部门应当充分发挥“不见面审批”的优势,利用
一体化在线政务服务平台,加强业务协同办理,优化政务服务流程,提供线上政务事项办理服务,高效优质地满足办事需求。
八、县级以上地方人民政府及其有关部门应当严格落实疫情报告、信息公布制度,依法及时、准确向社会公布疫情信息,加强舆情分析研判、及时回应社会关切。
任何单位和个人不得缓报、漏报、瞒报、谎报疫情信息,不得编造、传播有关疫情和防控工作的虚假信息。
广播、电视、报刊、网络等媒体应当普及疫情科学防控知识,宣传政策措施和防控工作,弘扬主旋律,传播正能量,营造万众一心、众志成城的舆论氛围。
九、对在疫情防控工作中做出显著成绩和贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。
对因参与疫情防控工作致病、致残、死亡的人员,按照有关规定给予补助、抚恤。
对从事疫情防控工作的人员,按照国家和省规定给予适当的津贴、补贴。
十、各级行政执法机关应当严格执行法律、法规规定,对扰乱医疗秩序、隐瞒
谎报疫情、制售伪劣防护产品、非法捕杀交易运输野生动物及制品等违法行为加大打击力度,依法保障人民群众生命健康安全。
各级司法机关应当积极履行职责,依法处理涉及疫情防控的民商事纠纷,依法严惩与疫情防控相关的违法犯罪行为,为疫情防控及时提供司法保障。
县级以上地方人民代表大会常务委员会应当加大监督工作力度,充分发挥各级人大代表作用,汇集、反映人民群众的意见和建议,督促有关方面落实疫情防控的各项工作。
十一、违反法律、法规和本决定规定,按照下列规定处理:
(一)不服从疫情防控的指挥和安排,不接受调查、监测、医学观察、隔离治疗,隐瞒病情等不如实提供有关情况,或者不服从政府依法采取的其他防控措施,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚;拒绝或者擅自脱离医学观察、隔离治疗的,由公安机关协助医疗机构采取强制措施。
(二)未落实疫情报告、信息公布制度,缓报、漏报、瞒报、谎报疫情信息,未及时、准确公布疫情信息的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分。
(三)编造、传播有关疫情和防控工作的虚假信息,扰乱公共秩序,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚。
(四)阻碍疫情防控工作人员执行职务,或者实施危害医务人员人身安全、扰乱医疗秩序行为的,由公安机关采取措施依法处置;构成违反治安管理行为的,依法予以处罚。
(五)哄抬防疫用品和民生商品价格、制假售假,以及有其他扰乱市场秩序行为的,由市场监管部门依法予以处罚。
违反法律、法规和本决定规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
个人有隐瞒病情、在疫情严重地区旅居、与患者或者疑似患者接触等情况,或者有逃避医学观察、隔离治疗等行为的,除依法严格追究相应法律责任外,有关部门还应当将其认定为失信行为,依法予以惩戒。
十二、各级人民政府和有关部门未依照法律、法规和本决定规定履行疫情防控职责的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
国家工作人员在疫情防控工作中不依法履行职责,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
本决定自公布之日起施行,终止日期由省人民代表大会常务委员会另行公布。
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关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间
保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知
各省、自治区、直辖市卫生健康委、高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、解放军军事法院、军事检察院,新疆生产建设兵团卫生健康委,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:
近日,习近平总书记对做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全、维护医疗秩序工作作出重要指示。为认真贯彻落实习近平总书记重要指示精神,根据中央应对新型冠状病毒肺炎疫情工作领导小组会议部署,现就疫情防控期间保障医务人员安全、维护良好医疗秩序工作通知如下:
一、充分认识做好疫情防控期间保障医务人员安全、维护良好医疗秩序工作的重要性
长期以来,我国广大医务人员在医疗战线辛勤耕耘、无私奉献,为保障人民群众生命健康、推进我国医疗卫生事业发展作出重大贡献。特别是新型冠状病毒肺炎疫情发生以来,全国医疗卫生系统认真贯彻落实习近平总书记关于全力做好疫情防控工作的重要指示精神,按照党中央统一部署要求,全面投入疫情防控工作。广大医务人员舍小家、顾大家,全力救治患者、防控疫情,始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位。近期,个别医疗卫生机构发生患者及家属殴打、辱骂医务人员、故意扰乱医疗秩序等行为,严重侵害医务人员的合法权益,造成恶劣社会影响。当前,疫情防控正处于关键时期,保障医务人员安全、维护正常医疗秩序是打赢疫情防控攻坚战的重要保障。各地区、各有关部门要进一步提高政治站位,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,切实把思想和行动统一到习近平总书记重要指示精神和党中央决策部署上来,把疫情防控作为当前最重要的工作来抓,牢固树立底线思维和风险防范意识,密切关注、严密防范疫情防控期间的各类涉医违法犯罪行为,尤其对侵犯医务人员人身安全、扰乱正常医疗秩序的行为依法予以严肃查处、严厉打击,为医务人员和广大患者创造良好诊疗环境,全力保障疫情防控工作顺利开展。
二、依法严厉打击疫情防控期间涉医违法犯罪行为
害、故意杀害医务人员的;(二)以暴力、威胁等方法非法限制医务人员的人身自由,或者公然侮辱、恐吓、诽谤医务人员的;(三)对医务人员实施撕扯防护用具、吐口水等行为,可能导致医务人员感染新型冠状病毒的;(四)以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、隔离、治疗措施,或者阻碍医疗卫生机构依法处置传染病患者尸体的;(五)强拿硬要或者故意损毁、占用医疗卫生机构的财物,或者在医疗卫生机构起哄闹事、违规停放尸体、私设灵堂,造成秩序混乱、影响疫情防控工作正常进行的;(六)非法携带枪支、弹药、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进入医疗卫生机构的;(七)其他侵犯医务人员安全、扰乱医疗秩序的情形。
在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间发生上述情形的,卫生健康行政部门应当及时指导医疗卫生机构做好突发事件应急处置工作,采取果断措施,最大程度保障医务人员和其他患者安全,维护医疗秩序并及时报警,协助做好安全防护工作。公安机关接到报警后应当及时出警、快速处置;对应当追究刑事责任的,依法及时立案侦查,全面、规范地收集、固定证据。
对上述情形中构成犯罪的,人民检察院应当从快审查批准逮捕、提起公诉。人民法院应当加快审理进度,在全面查明案件事实的基础上正确适用法律、准确定罪量刑。对犯罪动机卑劣、情节恶劣、手段残忍、主观恶性深、人身危险性大,或者所犯罪行严重危害公共安全、社会影响恶劣的被告人,予以从严惩处,符合判处重刑至死刑条件的,坚决依法判处。
三、强化医疗卫生机构安全防范措施
各级卫生健康行政部门应当结合疫情防控工作需要,进一步落实《关于加强医院安全防范系统建设的指导意见》(国卫办医发〔2013〕28号)和《关于印发严密防控涉医违法犯罪维护正常医疗秩序意见的通知》(国卫办医发〔2017〕27号)等文件要求,督促、指导医疗卫生机构健全完善各项安全保卫制度。重点督促指导承接疫情防控工作的医疗卫生机构强化安保工作,根据需要组建应急安保队伍,重点加强社区卫生服务机构、医院发热门诊、隔离病房等人流密集的重点诊疗区域安全保卫工作。主动排查调处化解各类医患矛盾纠纷,及时消除各类安全隐患,严防“小事拖大、大事拖炸”。加强对医务人员的安全培训教育,提升安全防范意识,安保人员应当加强盯防,发现威胁医务人员人身安全的隐患应当及时报警。各地公安机关要全面提升定点救治医疗卫生机构勤务等级,强化显性用警,加强巡逻防控,并按照“一院一专班”要求,指导医疗卫生机构落实各项安全防范措施,确保医务人员和医
实施下列侵犯医务人员安全、扰乱医疗秩序行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的,依法予以治安管理处罚:(一)殴打、故意伤
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全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟: 当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。
2020年2月10日,全国人大常委会法工委相关部门负责人就疫情防控有关法律问题回答了记者的提问。
记者: 近期不少企业反映,受此次疫情影响,很多合同规定的义务不能正常履行,请问法律对此有什么针对性的规定?
四、健全完善协调配合工作机制
疫情防控期间,各有关部门要进一步强化大局意识、责任意识,依托创建“平安医院”活动工作小组,巩固多部门联动的分工协作机制。各级卫生健康行政部门、医疗卫生机构要主动加强同公安机关的工作沟通,制定完善疫情防控期间应急工作预案,建立健全信息通报、共享、处置和反馈机制,对于疫情防控工作中存在的风险隐患,应当立即通报并及时采取防范措施。公安机关应当进一步加强与人民检察院、人民法院的沟通协调,积极配合人民检察院、人民法院在办案过程中提出的补充、核实证据等意见建议。人民法院在审判过程中发现医疗卫生机构存在安全保卫机制不健全等问题的,应当及时提出司法建议。在案事件处置过程中,各有关部门应当主动与宣传部门加强沟通,依法及时发布信息,回应社会关切。
本通知印发后,各地对疫情防控期间侵犯医务人员安全、扰乱医疗秩序案事件,应当及时向国家卫生健康委和公安部报告;办理相关刑事案件遇到法律适用问题的,应当分别及时层报最高人民检察院、最高人民法院。
公安部 最高人民检察院 最高人民法院 国家卫生健康委
2020年2月7日
人大法工委“不可抗力”答复
江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情
和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见
为深入贯彻落实习近平总书记关于新冠肺炎疫情防控工作的系列重要指示精神,全面落实中央、省委、最高人民法院以及省人大常委会《关于依法防控新型冠状病毒感染肺炎疫情切实保障人民群众生命健康安全的决定》关于依法防控疫情和促进经济社会发展工作的部署和要求,充分发挥审判执行职能作用,保障人民群众生命安全和身体健康,保障疫情防控工作顺利开展,保障经济健康发展和社会安定有序,结合我省法院工作实际,制定以下指导意见。
一、提高政治站位,深刻认识为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的重大意义
1.提高认识。全省各级法院要充分认识做好疫情防控、促进经济社会发展的重要性,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,切实把思想和行动统一到习近平总书记关于新冠肺炎疫情防控工作的重要指示精神上来,统一到中央、省委、最高人民法院的决策部署和工作要求上来,充分发挥司法职能作用,着力提升依法防控、依法治理能力,为打赢疫情防控阻击战、助力经济发展和维护社会稳定提供有力司法服务保障。
2.把握要求。坚持党的统一领导,确保依法防控工作的正确方向。坚持疫情防控和经济社会发展“两手抓”,确保聚焦重点、精准发力。坚持以人民为中心的发展思想,始终将人民群众的生命安全和身体健康放在第一位。全面贯彻坚定信心、同舟共济、科学防治、精准施策的总要求,充分认识疫情严峻形势,坚决防止麻痹、轻懈、厌战情绪,坚决落实疫情防控工作责任,做到守土有责、守土担责、守土尽责,扎实推进各项防控措施落地落实落细。
二、充分发挥审判职能作用,为依法防控疫情和促进经济社会发展提供有力司法服务保障
3.依法严惩与疫情防控相关的刑事犯罪。认真贯彻落实两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》和省法院审委会讨论通过的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》,依法从快从严惩处疫情防控期间发生的抗拒疫情防控措施、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、诈骗、造谣传谣、破坏野生动物资源、疫情防控失职渎职、贪污挪用等犯罪行为,切实保障人民群众生命安全和身体健康,营造安定的社会治安环境。
疗卫生机构安全。
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4.加大中小微企业司法保护力度。对中小微企业受疫情影响较大引发的金融借款纠纷,依法审慎审查金融机构提出的借款提前到期、单方解除合同等主张,促使金融机构以延期还贷、展期续贷、分期还款协议等方式协商解决纠纷。依法规范商业银行、融资租赁公司、保理公司、典当公司、小额贷款公司等金融机构和市场主体经营行为,对金融机构变相收取高额利息等情形的,就超出法律、行政法规和司法解释允许范围的利息部分,依法不予保护。严厉打击“职业放贷人”趁机实施高利贷、“套路贷”虚假诉讼等违法犯罪行为,保护中小微企业合法权益,降低企业恢复生产经营融资成本。
5.依法妥善审理与疫情防控有关的合同纠纷案件。合理认定疫情对合同履行的影响。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,适用合同法关于不可抗力的规定处理。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人起诉请求变更或者解除合同的,可以适用合同法关于情势变更的规定,因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷,当事人就相关责任、损失承担有明确约定的,除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的,应当依照当事人的约定处理,一方当事人事后以公平分担等为由反悔的,不予支持。
6.依法妥善审理涉疫情消费者权益保护案件。疫情期间买卖口罩、防护服、消毒用品等防疫紧缺物资,合同虽已生效,但因政府调配、征用等原因无法履行,买受人起诉请求出卖人承担违约责任的,不予支持,但当事人另有约定的除外。对于利用疫情迫使消费者以明显不合理的高价购买防护、诊疗物品,当事人请求撤销合同的,应当予以支持。因疫情导致无法继续履行的旅游合同,当事人主张解除合同的,应当予以支持。严厉打击通过渲染疫情欺骗、误导保险消费者购买不适当保险产品的行为,确保保险市场稳定健康有序。
7.依法妥善审理因疫情引发的劳动人事争议案件。加强与人社部门、劳动人事仲裁机构的联动协作,尽可能通过和解、调解等方式解决纠纷。坚持维护劳动者合法权益和保障企业正常生产经营并重的原则,支持企业与员工协商合理调配岗位,采用调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年内休息休假日等方式稳定工作岗位。企业因受疫情影响,非因法定事由不得提前解除劳动者的劳动合同。准确界定疫情期间法定休假日、休息日和工作日,妥善化解劳动者因治疗、隔离,企业因疫情停工停产、延迟支付报酬等引发的劳动争议。
8.依法妥善审理疫情导致的医疗纠纷案件。因疫情救治引发的医疗纠纷,应在综合考虑疫情防控局势、医疗机构的救治能力和专业水平的基础上,合理认定医方是否尽到与疫情防治特殊时期的医疗水平相应的诊疗义务。对于没有明显过错的诊疗瑕疵行为当事人要求医疗机构承担侵权责任的,不予支持。当事人以医疗机构未尽到与疫情有关的必要告知义务为由要求承担侵权责任的,一般不予支持。
9.依法妥善审理疫情引起的人格权纠纷案件。因疫情防控需要根据有关规定实施管控管理引发的人身损害赔偿纠纷,当事人以违法限制其人身自由,侵害其身体健康为由,要求管控者承担侵权责任的,不予支持。在网络等公众场合利用疫情恶意侵害特定对象隐私、名誉,受害人请求侵权人承担侵权责任的,可判令侵权人赔礼道歉、消除影响、恢复名誉并可根据具体情况支付精神抚慰金。 10.依法妥善审理受疫情影响的企业破产案件。对主营业务发展良好,但受疫情影响而暂时不能清偿到期债务的企业,一般不应认定该企业具备破产原因,债权人申请破产的,依法不予支持。加强涉疫情防控物资生产经营企业的重整、和解工作,对仅因疫情影响而出现短期资金困难、不能清偿到期债务的企业,债权人申请破产的,应当积极引导债权人与债务人协商达成债务清偿和解方案,依法灵活、及时处置涉疫情重要物资。对于生产防控疫情物资的破产企业,应当积极运用府院协调联动机制,尽快帮助企业复工复产,经营期间支付的职工工资、融资借款等,作为共益债务随时清偿。疫情防控期间,开展破产企业接管、清产核资、企业管理、企业复工等工作的,应严格落实地方政府防疫工作的各项要求。因受疫情影响,重整投资人招募困难或者无法制定可行的重整计划草案的,可以适当延长重整期间。债权人因受疫情影响无法按时申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报,无需承担审查和确认补充申报债权的费用。 11.依法妥善审理涉疫情防控知识产权案件。切实贯彻最严格知识产权司法保护理念,有效运用知识产权 “三合一”审判机制,依法保护与疫情防治相关的诊断检测技术、抗病毒药物、医用呼吸防护产品、环境消毒与废物处理等方面的知识产权。对于防疫物资生产或销售、技术转让与许可、疾病治疗等与疫情防控相关知识产权纠纷,应当依法、优先、快速审理。对于侵害知识产权的防疫物资生产、销售行为,如果责令停止侵权将影响防疫工作的,尽可能调解促使双方达成
许可使用知识产权的协议,必要时可以在认定侵害知识产权的同时不判决停止侵权,改用承担支付合理费用等其他责任方式。慎重采取行为保全措施,当事人提出行为保全申请,如属于急需防疫物资的,原则上不采取停止生产、销售等强制措施。
12.依法妥善审理疫情防控期间的海事海商案件和涉外商事纠纷案件。依法妥善审理受疫情影响的海商合同案件和船员劳务案件。对受疫情防控措施影响导致的货物运输交付迟延、租船合同下船舶不予靠泊、绕航,滞箱费等货物运输纠纷,合理认定免责事由。根据船舶建造合同的具体约定,正确认定疫情防控措施对船舶建造合同履行的影响,引导船舶建造企业履行合理通知义务,依法确定船舶交付迟延的责任。依法认定疫情防控期间船员工资报酬,引导用工单位与船员协商确定疫情防控期间的劳务报酬标准,优先拨付船员遣返费用。准确确定国际贸易合同的准据法,正确理解适用《联合国国际货物销售合同公约》等国际条约中规定的“障碍”规则等,对于疫情是否属于合同约定的“不可抗力”条款,依照公平、诚实信用原则,
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综合考量合同约定、疫情与合同履行之间的因果联系、疫情影响程度等进行解释。对企业因受疫情影响无法如期履行或不能履行国际贸易合同的,积极引导企业向各地贸促会申请办理与“不可抗力”相关的事实性证明,提前做好防范纠纷发生的证据收集工作。
13.依法妥善审理疫情防控相关行政纠纷案件。对政府及公安、卫生健康、市场监管、交通运输、人力资源和社会保障、出入境管理等相关行政执法部门为防控疫情实施的行政强制、行政处罚、物资及设施征收征用、不实信息管控处理等行政行为引起的行政争议,引导相关当事人合理主张诉求,妥善化解矛盾,保障防控工作依法开展。稳妥审理涉失业保险稳岗返还、推迟调整社保缴费基数、延长社会保险缴费期等政策实施中发生的行政案件,平衡好企业减负与维护职工合法权益之间的关系。依法审理疫情防控期间涉及查处制售假冒伪劣商品以及哄抬物价、不正当竞争等扰乱、破坏市场秩序等违法行为的行政处罚案件,保障市场正常生产经营秩序。对行政机关的不履职、怠于履职或违法履职情形在审查后依法作出撤销、确认违法或无效等否定评价,必要时责令行
政机关依法及时履职。当事人对行政机关的合法征收征用行为提出补偿要求的,应予支持,能够返还的应及时返还,对违法行为造成相对人损害的责令行政机关及时予以赔偿。因疫情不可抗力导致行政机关不能履行或不能全面履行行政协议的,应依法减轻或免除相应赔偿责任。
14.认真做好与疫情防控相关执行工作。认真贯彻落实省法院出台的《关于切实做好疫情防控期间执行工作的实施意见》,结合疫情防控实际情况推进执行工作,切实保障疫情防控工作有序进行。准确把握执行时效相关规定,依法保障疫情感染者的合法权利。依法稳妥采取各项执行措施,确保疫情防控相关的生产经营活动不受影响。充分依托执行信息化成果,统筹兼顾做好各项执行工作。
三、积极创新便民举措,最大限度保障疫情防控期间人民群众参与诉讼
17.加强疫情防控期间矛盾纠纷化解。积极通过“江苏微解纷”在线多元调解平台开展线上调解,引导群众通过非诉讼方式和在线途径化解矛盾纠纷。对于调解成功案件,当事人可线上申请司法确认。对调解不成、当事人要求立案的,可在平台上直接申请网上立案。有效发挥人民调解、行业调解、特邀调解以及基层社会治理网格员等功能作用,坚决把各类矛盾纠纷化解在基层一线、消除在萌芽状态。
四、强化贯彻落实,统筹推进疫情防控期间各项工作
18.加强疫情防控组织领导。要把防控工作摆到更加突出位置,切实抓紧抓好,确保疫情防控与审判执行工作“两手抓,两手硬”。全省各级法院党组和领导干部特别是主要负责同志要坚持一线指挥,及时督导检查工作,严肃纪律、强化问责,全面压实工作责任。要以最严明的纪律、最严密的措施、最严实的作风,不折不扣做好疫情防控各项工作。要对疫情防控开展专项监督检查,对喊口号、装样子、不担当、不作为、推诿塞责等形式主义、官僚主义问题,加大查处力度,从严追究纪律和法律责任。
19.高度重视办案安全。人民法院在疫情防控期间审理相关案件的,在坚持依法公开审理的同时,要最大限度减少人员聚集,切实维护诉讼参与人、旁听群众、法院干警的安全和健康。各地根据疫情防控情况视情暂时关闭诉讼服务和信访接待场所。疫情防控解除前,停止非必要的线下开庭、听证等诉讼活动。对依法可以进行书面审理的案件,尽量采取书面审理方式。对于确有必要在疫情防控期间安排开庭等活动的案件,要严格履行审批手续,无论是线上还是线下,合议庭成员与当事人及其委托诉讼代理人之间必须按照相关防控指南要求,保持适当距离。
20.强化涉疫情案件审判管理和调研指导。要建立涉疫情审判执行工作台账,进行专项审判态势分析,结合实际做好审限变更审批和质效考核工作。上级法院要加强对下业务指导,统一类案法律适用和裁判尺度,确保相关案件的审判质量与审判效果。要加强对疫情所涉案件的法律适用和政策把握问题的研究,对于因疫情防控产生的合同履行、医疗纠纷、产品质量、劳动纠纷、行政争议等案件审理以及延期审理、中止诉讼、不可抗力等问题,及时发布指导意见,指导各级法院依法妥善处理。要运用司法大数据分析研究涉疫情纠纷特点,及时提出司法建议,帮助相关部门、企业防范化解法律风险。
21.加强疫情防控信息报送和新闻舆论引导。疫情防控期间,要严肃信息报送工作纪律,遇有疫情紧急情况和与疫情防控相关的案件信息,要第一时间向省法院报告,任何单位和个人不得缓报、漏报、瞒报、谎报。要充分利用户外大屏等公共场所以及法院门户网站、微信微博,发布诉讼服务相关提示和防范疫情相关知识。要做好正面宣传和舆论引导,引导干警和群众不恐慌、不听谣、不信谣、不传谣,理解支持、积极配合有关部门开展疫情防控工作。要选取典型案例,以案释法,及时宣传疫情防控斗争中涌现出的先进典型和感人事迹,不断凝聚全力以赴、共克时艰的强大正能量。
15.依法保障人民群众合法权益。充分发挥江苏智慧法院建设成果,综合运用江苏法院“两个一站式”、诉讼服务网、江苏移动微法院、“江苏微解纷”和12368诉讼服务热线等诉讼服务平台,全面推行网上立案、网(线)上查询、网上开庭、网上调解,为诉讼参与人提供便捷高效的诉讼服务,最大限度减少人员聚集流动。依法保障当事人诉讼利益,因疫情防控延期开庭、听证的,应当及时按规定办理相关延期手续,并主动通知当事人及其委托诉讼代理人,同时做好解释工作,征得当事人的理解和支持,对确因受疫情影响不能及时行使请求权的,根据当事人申请依法适用诉讼时效中止等规定。
16.设立受疫情影响案件绿色通道。依法从快审理涉疫情相关案件,对受疫情影响导致生产经营困难的企业以及与疫情防控相关的重点物资生产运输等所涉案件,设 立“绿色通道”,实现快速立案、快速审理、快速执行,确保困难企业诉讼事项优先办理保障疫情防控不受耽误。加强对受疫情影响较大而涉诉的危困企业的司法救助,助力危困企业摆脱困境。
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