《法治杂谈》27期

FAZHIZATAN

法治杂谈

封面故事：《合同编通则司法解释》完善我国合同法规则的重大进展

卷首语

龙年启新程 着笔绘新篇

日月开新元，万象启新篇。春节假期结束，各地纷纷吹响奋进新征程的“冲锋号”，龙年工作日正式开篇，“收心归位”再度成为大家热议话题之一。如今，龙年“新篇”就摆在我们面前，或洋洋洒洒写一卷梦想、或字斟句酌述心之远方、或挥毫泼墨绘一幅高远。新年开工，我们要提振精神、以情融之，龙年“新篇”当着笔写出新年的期待、写出奋斗的力量、写出梦想的无垠和灿烂。

着“信念笔”写出“任尔东西南北风”的坚韧顽强，写好“历风雪而不败”的追逐理想篇。“冰雪消融呈春意，万物复苏展新颜。”冬去春来，处处生机盎然。伴着爽朗春风我们开启了新一轮“上班模式”，自当活动活动筋骨、抖擞抖擞精神，以满格状态拥抱春日、向新而行。经历了寒冬的淬炼、冰雪的考验，我们的意志更强几分、我们的韧劲更牢几分，我们当着“信念笔”写出“任尔东西南北风”的坚韧顽强，及时从假期的惬意和慵懒中抽离出来，把美好记忆装入行囊、把冬藏沉淀化为养分，主动聆听“春信”做第一批冲锋的奋斗者、追梦者！

着“初心笔”写出“一枝一叶总关情”的炽热滚烫，写好“以百姓心为心”的为民担当篇。悠悠万事，民生为大。仍记得春节前夕，总书记走进天津大街小巷、社区大院，走访慰问基层干部和群众，并激励大家“充满信心，把日子过得更好。”春节让我们再度拥抱了亲人、朋友，在团圆欢聚时刻感受到了荡漾在身边的幸福，在把酒言欢的热烈中述说着对未来的向往和期待，灯火里的中国始终勾勒着千千万万家的幸福和愿景。我们当着“初心笔”写出“一枝一叶总关情”的炽热滚烫，主动走在一线、奋斗在一线、担当作为在一线！

着“奋斗笔”写出“追风赶月莫停留”的气势如虹，写好“只顾风雨兼程”的高燃进取篇。“纵有狂风拔地起，我亦乘风破万里。”美好的假期放松了身心、沉淀了养分，也是一场赋能、一次充电，正所谓“节后收假贵在收心”，只有快速调整状态、切换模式，方能在开局之时跑出加速度、赢得满堂彩。我们当着“奋斗笔”写出“追风赶月莫停留”的气势如虹，主动舞出生龙活虎的精气神、展现龙行龘龘的新姿态，以饱满的工作热情、务实的工作作风开启新赛段，真正走出“节后综合征”的困扰，自觉鞭策激励自我，以闯劲、拼劲、干劲火热开篇！

静看花开花落！

新年伊始！万象更新！

五湖四海皆春色，万水千山尽得辉！

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卷首语

专题解读

最高人民法院司法案例研究院——杨立新：《合同编通则司法解释》完善我国合同法规则的重大进展

法治资讯

中华人民共和国刑法修正案（十二）（2023.12.29 发 布，2024.03.01 施行） ；

案例剖析

社会主义法治

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本刊仅供内部学习

中华人民共和国公司法（2023.12.29 发布，2024.07.01施行） ；

关于诉讼费用取票方式的变更；

天津市法规规章规范性文件数据库正式上线

最高人民检察院发布的贯彻执行民法典典型案例 ——

第1期：冯某与李某赠与合同纠纷抗诉案

轻松一刻

习近平春节前夕赴天津看望慰问基层干部群众

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“法不能向不法低头”！ 从电影《第二十条》看刑法中的正当防卫

专题解读

《合同编通则司法解释》就《民法典》合同编通则规定的合同一般规则的具体适用作出规定，集中了1999年《合同法》实施以来的司法实践经验和理论研究成果，形成了《民法典》有关合同法适用一般规则的司法解释体系，既有深厚的理论积累，又有丰富的司法实践经验基础，具有重要的实践价值和理论意义。本文就此进一步探讨民法典司法解释的地位及作用。

（一）对合同编通则“一般规定”的完善

（二）对合同编通则“合同的订立”规则的完善

1.确认主要条款达成合意的合同成立

        《合同编通则司法解释》第3条规定，当事人就合同的主要条款达成合意的，“一般应当认定合同成立”。例外的是，法律另有规定或者当事人另有约定。

        虽然能够认定合同已经成立，但其他非主要条款未达成合意的，应当依照《民法典》第510条和第511条等规定确定。例如，合同的主要条款达成合意，但对价格或者报酬条款没有合意，应当协议补充；协议不成，按照合同相关条款或者交易习惯确定。如果依旧未能确定，则按照市场价格确定；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照该价格确定。

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2.以竞价方式订立合同的成立时间

        对以竞价方式订立合同的最重要解释，是补充了招标方式、现场拍卖、网络拍卖、产权交易所等主持拍卖或挂牌交易合同的成立时间。《合同编通则司法解释》第4条规定，招标“合同自中标通知书到达中标人时成立”，拍卖“合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立”，产权交易所主持拍卖或挂牌交易公开确定合同成立需要具备条件“合同自该条件具备时成立”。在司法实践中，对此争论较大。该条司法解释统一了司法认定规则，防止对竞价方式订立合同的时间出现误判，损害当事人的合法权益。

3.预约合同的认定、违约行为和违约责任

        对《民法典》规定预约合同规则不具体的问题，《合同编通则司法解释》第6条至第8条作了详细规定。当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，预约合同成立。当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，预约合同不成立。当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合《合同编通则司法解释》第3条第1款规定的合同成立条件，如果当事人未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但是当事人一方已经实施履行行为且对方接受的，成立本约合同。

        《民法典》未明确规定违反预约合同的违约责任形式。《合同编通则司法解释》第7条确认“当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的”，构成预约合同违约行为。对违反预约合同的违约损失赔偿责任，《合同编通则司法解释》第8条规定当事人有约定的按照约定赔偿；没有约定的，综合考虑“预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定”。

4.对格式条款的认定和解释

        《合同编通则司法解释》第9条和第10条对格式条款的法律适用，分两个层次作出规定：一是，对如何认定格式条款，规定当事人仅以合同系依据合同示范文本制作，或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主

（三）对合同编通则“合同的效力”规则的完善

张不是格式条款，或者从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，都没有法律根据，不能否定其格式条款的性质。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。

        二是，理论认为，把格式条款作为合同条款订入合同，须与对方达成合意，而此时要约和承诺的意思表示都具有了一定的特殊要求，在格式条款提供者方面，典型的表现为对“提示说明义务”的履行。《合同编通则司法解释》第10条第1款规定，提示义务是指“提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款”。第10条第2款规定，说明义务是指“提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明。”提供格式条款一方对其已尽提示义务或者说明义务承担举证责任。

1.多份合同和名实不符合同的效力认定

        《合同编通则司法解释》第14条规定的核心，是统一了司法实践应当依照隐藏行为规定认定的规则，即当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，应当依据《民法典》第153条第1款的规定认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，应当依据《民法典》第502条第2款的规定认定被隐藏合同的效力。

        《合同编通则司法解释》第15条还规定，“认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容”。这个规则特别重要，在合同纠纷案件中，很多就是因此发生纠纷的。例如，合同标题写明的是合作合同，但其内容却是借款；合同标题是买卖合同，但其内容却是民间借贷与担保。对此，当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关系不一致的，“应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实

专题解读

3.合同违背公序良俗的界定

      违背公序良俗是《民法典》新规定的民事法律行为无效的理由。民法理论一直认为对公共秩序和善良风俗的界定缺少通说，司法实践在适用中存在诸多乱象，根治的关键在于清楚认识和妥当把握公序良俗概括条款适用的谦抑性，故在实践中很难得到正确适用。《合同编通则司法解释》第17条采用的方法是，把合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全，以及合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等行为，作为违背公序的两种主要类型；把背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等行为，作为违背良俗的具体类型，规定了判断标准，保障公序良俗原则的正确适用。

4.无权处分、越权代表、越权职务代理订立合同的效力

        对《民法典》没有规定的无权处分订立合同的效力、法定代表人或者负责人越权代表订立合同的效力、越权职务代理订立合同的效力，以及印章与合同效力的关系问题，《合同编通则司法解释》都规定了具体规则，把《民法典》总则编与合同编的有关规定衔接起来。例如，《合同编通则司法解释》第19条规定，无权处分并不导致合同无效，但是受让人可以依据履行不能而解除合同，请求赔偿。《合同编通则司法解释》第20条规定，越权代表行为，相对人未尽合理审查义务，主张合同有效并由法人或者非法人组织承担违约责任的，不予支持，但是，可以参照《民法典》第157条的规定向有过错的法人或者非法人组织主张损害赔偿。如果构成表见代表，则应当依据《民法典》第504条规定处理。《合同编通则司法解释》第21条规定，越权职务代理订立的合同，不支持相对人请求有效或者承担违约责任的诉讼请求，但是可以参照《民法典》第157条规定向有过错的法人或者非法人组织请求赔偿。如果构成表见代理，则依据《民法典》第172条规定处理。

5.法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通合同无效及其连带责任

        《合同编通则司法解释》第23条运用《民法典》第164条第2款对代理人与相对人恶意串通行为，损害被代理人合法权益，双方承担连带责任的规定，解决法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通订立合同的认定规则，确定法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通损害法人、非法人组织合法权益的，法人或者非法人组织不承担民事责任；法定代表人、负责人或者代理人与相对人应当对法人或者非法人组织承担连带赔偿责任。

际民事法律关系”。这样，就能解决名实不符合同的性质问题。

2.违反强制性法律规定不导致合同无效的具体情形 

       《民法典》第153条规定，违反强制性法律规定的法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。对该款后段的规定如何理解和适用，都不够清楚。《合同编通则司法解释》第16条作了具体规定。

        该条解释规定的具体情形包括：一是强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；二是强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；三是强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；四是当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；五是法律、司法解释规定的其他情形。

        如果法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，不予支持。但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。

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6.价款返还与利息计算

        应当特别强调《合同编通则司法解释》第25条关于价款返还及其利息计算的规定。这是对《民法典》第157条规定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后的返还价款或者报酬，没有规定资金占用费和标的物使用费规则的补充解释。发生《民法典》第157条规定的情形，当事人请求对方返还价款或者报酬的，应当支付资金占用费；计算方法是：应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算；如果占用资金的当事人对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。请求返还占用的标的物主张标的物使用费的，应当支持；如果主张标的物使用费与资金占用费相互抵销的，也应予支持。

（四）对合同编通则“合同的履行”规则的完善

1.以物抵债协议

        在解释合同履行规则中，对以物抵债规则的解释最有价值。《民法典》和《合同法》都没有规定以物抵债。《合同编通则司法解释》第27条和第28条依照理论研究成果和司法实践经验，把以物抵债区分为两种类型：一是债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，二是债务履行期限届满前达成的以物抵债协议。

        基本规则是：第一，债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在无效或者未生效的情形的，应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。第二，债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议的，应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。对两种不同类型分别规定了以物抵债协议成立的要件、生效的时间、发生纠纷的处置方法以及以物抵债履行的法律效果，区分了两种不同的以物抵债具体规则和法律后果的不同，规则清晰明确，特别便于适用。其中的核心问题是，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，是对约定的履行行为的改变，当事人合意即可；而债务履行期限届满前达成以物抵债协议，基本上属于债的变更，故应当在审理债权债务关系的基础上认定其效力。

2.合同履行中的第三人

        （1）向第三人履行，通过体系解释、法意解释、比较法解释，可以且应该肯定第三人的履行请求权，有权请求债务人向自己履行债务。第29条确认这一请求权；但是，第三人对该合同无权主张行使撤销权、解除权等民事权利，除非法律另有规定。合同依法被撤销或者被解除，债务人可以向债权人请求返还财产。债务人向第三人履行债务，第三人拒绝受领的，债权人可以请求债务人向自己履行债务，但是债务人已经采取提存等方式消灭债务的除外；第三人拒绝受领或者受领迟延的，债务人有权请求债权人赔偿因此造成的损失。

        （2）第三人代为履行是一项新制度，虽然突破了债的相对性原则，但具有保护当事人合法权益的正当性基础。其中“对履行债务具有合法利益的第三人”应当怎样界定，《民法典》第524条第1款没有具体规定。《合同编通则司法解释》第30条规定，对履行债务具有合法利益的第三人具体包括：一是保证人或者提供物的担保的第三人；二是担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人；三是担保财产上的后顺位担保权人；四是对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人；五是债务人为法人或者非法人组织的，其出资人或者设立人；六是债务人为自然人的，其近亲属；七是其他对履行债务具有合法利益的第三人。其中第七项的其他，例如转租关系中的次承租人，在承租人迟延缴纳租金时，对债务履行具有合法利益，可以向债权人代为履行。

3.同时履行抗辩权和先履行抗辩权

        针对同时履行抗辩权的一方当事人以对方没有履行非主要债务为由，拒绝履行自己的主要债务，是否符合同时履行抗辩权行使要件的问题，《合同编通则司法解释》第31条第1款作出否定性规定，同时也规定了例外条件，即对方不履行非主要债务致使合同目的不能实现或者当事人另有约定的除外。

        先履行抗辩权在诉讼中，究竟是以抗辩方式提出，还是以反诉方式提出，《合同编通则司法解释》第31条第3款规定为均可。这是实事求是的态度，有利于享有先履行抗辩权的一方当事人保护自己的合法权益。

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4.情势变更

        在对合同履行的解释中，最重要的是《合同编通则司法解释》第32条关于适用情势变更规则的规定。

        《民法典》第533条规定了情势变更原则，对其适用规定了比较严格的条件。在具体适用中还有一些具体问题需要解决，并且在适用情势变更规则对合同进行变更或解除时，应当注意限制法官自由裁量权对于当事人意思的过度干预。对此，《合同编通则司法解释》第32条采取以下办法进行规制。

        对怎样认定《民法典》第533条规定的“合同的基础条件发生重大变化”，第32条第1款规定，因政策调整或市场供求关系异常变动等原因导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，认定为构成这种“重大变化”，是对适用情势变更原则的基本要求。不过，合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品以及股票、期货等风险投资型金融产品的除外。

        对适用情势变更原则的后果究竟是变更还是解除合同，该条第2款还是明确应当尽量遵循当事人的意思表示。如果一方当事人请求变更的，另一方未提出解除，法院不得解除合同。如果当事人意思表示不同，即一方请求变更，另一方主张解除，或者一方请求解除，另一方请求变更的，法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则判决变更或者解除合同。

        《民法典》对债权人代位权和债权人撤销权两种保全措施规定的规则不同，前者适用“非入库规则”，后者适用“入库规则”，因而行使代位权或者撤销权的后果不同，债权人对债务人的相对人行使权利不都是为保全债务人的财产，而是债权人在行使代位权时可以直接请求相对人对自己清偿债务，实现债权。对此，《合同编通则司法解释》根据不同情况规定了不同规则。

        在债权人代位权和债权人撤销权的行使条件中，《合同编通则司法解释》第33条和第34条着重解释了代位权中的“怠于行使权利影响到期债权实现”和“专属于债务人自身的权利”这两个具体要件应当如何认定。对债权人行使撤销权，《合同编通则司法解释》第42条和第43条着重解释的是“明显不合理低价或高价”和“其他不合理交易行为”要件的认定，同时，还规定了行使债权人撤销权的效力范围和撤销权行使的法律后果。

        对债权人代位权诉讼的程序，《合同编通则司法解释》第35条至第41条规定了代位权诉讼的管辖、代位权诉讼与仲裁协议的协调、代位权诉讼中债务人的相对人的诉讼地位以及合并审理，也对代位权不成立应该如何处理、代位权诉讼对债务人处分行为的限制等情形，作出了具体规定。

        对债权人撤销权诉讼的程序，《合同编通则司法解释》第46条重点解决了债权人撤销权诉讼实行入库规则与代位权诉讼实行非入库规则之间的关系，规定债权人在行使撤销权撤销债务人与相对人的财产处分行为时，可以同时起诉对债务人的债务请求清偿，可以合并审理，一并解决债权人行使撤销权保全财产和债权人主张债务人清偿债务两个争议。因而出现的后果是，债权人行使代位权可以直接主张用债务人的相对人的债务清偿自己的债权；债权人行使撤销权实行入库规则，虽然不能向债务人的相对人直接主张清偿自己的债务，但是，可以通过对债务人同时行使清偿债务的请求权，与对债务人的相对人行使撤销权的诉讼合并审理，基本上也能实现同样的目的。这是一个非常重要的规则，既符合债的保全的法理要求，又实事求是地协调了立法与司法实践之间的关系。

（五）对合同编通则“合同的保全”规则的完善

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（六）对合同编通则“合同的变更和转让”规则的完善

1.债权债务转让中的诉讼第三人

        《合同编通则司法解释》第47条规定的是债权债务转让诉讼中第三人的程序法规则。债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩，以及债务转移后新债权人主张原债务人对债权人的抗辩的，都可以将让与人或者原债务人追加为第三人；债权债务概括转让的，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩或者受让人就合同权利义务向对方主张抗辩的，也可以将让与人追加为第三人。

2.债权转让通知

        对债权转让通知，《合同编通则司法解释》第48条作了比较详细的规定，主要是在债权转让中，债务人在接到债权转让通知或者未接到债权转让通知，对让与人的履行是否发生法律效力，应当以债务人接到债权转让通知为准，认定债务人应当向受让人还是向让与人履行。

3.表见让与和债务人确认债权存在

        债权转让后，有可能存在债权人否认债权和债务人否认债权的情形，前者是表见让与，后者是债务人确认债权存在。

        对表见让与，《合同编通则司法解释》第49条第1款规定，债务人接到债权转让通知后，让与人以债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的，构成表见让与，以此为由请求债务人向其履行的，不予支持。但是，该债权转让通知被依法撤销的除外。

        对债务人确认债权存在，是受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后，债务人又以该债权不存在为由拒绝向受让人履行，对此不予支持；但是受让人知道或者应当知道该债权不存在的除外。

4.债权的多重转让

        让与人将同一债权转让给两个以上受让人，是债权多重转让。《民法典》没有规定债权多重转让，只是第768条规定了保理合同债权多重让与的“登记最优、通知次优、比例分配”的优先清偿顺序。学者主张该条规定具

有一般规范的品性，应类推或直接适用于普通债权的多重让与；但是也有不同意见。

        《合同编通则司法解释》第50条直接规定了债权多重转让的具体规则。即如何确定哪一个受让人成为新债权人，应当以债务人最先接到债权转让通知所载明的受让人为准。债务人已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的，应予支持。如果债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人，最先通知的受让人请求债务人继续履行债务或者依据债权转让协议请求让与人承担违约责任的，应予支持；最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的，由于数个受让人之间并无法律关系，因此不予支持；但是，接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。

5.债务加入的追偿权

        《合同编通则司法解释》第51条主要针对债务加入人履行债务后的追偿权以及其他权利，规定了第三人加入债务并履行债务后，双方如果约定第三人享有追偿权的，第三人可以向债务人行使追偿权；没有约定追偿权的，第三人可以基于其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人清偿不当得利债务，但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。这些规则，《民法典》第552条在关于债务加入的规定中没有规定，以往的司法解释也没有作过规定。这是一个实际存在的问题，必须有统一的操作规范，《合同编通则司法解释》对此规定了具体规则。

（七）对合同编通则“合同的权利义务终止”规则的完善

1.协商解除

        协商解除合同不同于行使解除权解除合同，是双方当事人根据合同成立的程序，合意消灭合同的方法，属于广义的合同解除。《民法典》虽然把协商解除规定在“合同的权利义务终止”中关于解除的范围里，但是规定比较简单。《合同编通则司法解释》第52条主要解决的问题是，解除合同协议中未对合同解除后的违约责任、清算和清理等问题作出处理的，也成立协商解除，但当事人另有约定的除外。在一方行使合同解除权，法院审理认为不符

专题解读

合合同解除权的行使条件，但是对方同意解除，或者双方都主张解除合同的，构成协商解除，产生合同因解除而消灭的效果。

2.对行使解除权通知的审查

        通知解除合同是行使约定解除权或者法定解除权的方法。合同法对于解除合同有严格要求，绝非只要合同当事人一方发出解除通知且对方未以诉讼或仲裁方式提出异议，就可以发生合同解除的效果。实践中对此问题仍有认识不清的地方，司法裁判做法不一。《合同编通则司法解释》第53条规定，一方行使解除权，向对方通知解除合同后，以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由，主张合同已经解除的，法院要进行实体审查。如果确认该方享有解除权，解除通知已经到达对方的，确认合同解除；审理认为不享有解除权的，通知不发生合同解除的效力。

3.法定抵销权行使的效力

        对抵销消灭合同，《合同编通则司法解释》第55条规定，行使法定抵销权，在抵销通知到达对方时，双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭。

4.抵销参照适用抵充的规则

        对于抵销参照适用债务抵充的规则，《九民会议纪要》第43条有过相关规定。《合同编通则司法解释》第56条结合司法实践经验和民法理论，在该条的基础上，按照《民法典》第560条或者第561条关于债务抵充的规定，作出了抵销参照适用债务抵充规则的规定，确定抵销债务的先后顺序。

5.不得行使抵销权的范围

        对抵销权的规定最有意义的，是《合同编通则司法解释》第57条，规定侵权行为人主张抵销人身损害赔偿债务、因故意或者重大过失造成财产损失产生的损害赔偿债务，不予支持。

6.已过诉讼时效债权的抵销

        对已过诉讼时效债权的抵销，学说的争议较大。《合同编通则司法解释》第58条规定了两种情形，以主张抵销的当事人是否享有诉讼时效届满的抗辩权，以及对方当事人是否同意为标准，确定是否可以抵销。一是，一方

以其诉讼时效期间已经届满的债权通知对方主张抵销（主动债权罹于诉讼时效），对方提出诉讼时效抗辩的，对该抗辩应予支持。二是，一方的债权诉讼时效期间已经届满（被动债权罹于诉讼时效），对方主张抵销的应予支持。

（八）对合同编通则“违约责任”规则的完善

1.非金钱债务违约后继续履行不能的终止合同权利义务请求权

        《民法典》第580条第2款规定，非金钱债务违约后继续履行不能，当事人有权请求法院和仲裁机构裁决终止合同的权利义务关系。这一规定不仅在理论上有争议，而且在实务操作上也有需要解决的问题。其中最重要的是，这个权利的性质是请求权而不是形成权，且规定请求权主体是“当事人”，而没有规定是哪一方当事人。这里的“当事人”在理论上包含非违约方，但是，该方并非必须行使这一终止合同权利义务关系的请求权，完全可以直接行使解除权解除合同。因而“当事人”中主要包含的是违约方，由于非违约方不行使解除权而使继续履行不能的合同陷入僵局，为破解该僵局，才赋予违约方终止合同权利义务关系的请求权，借以终结合同的权利义务关系。 

        《合同编通则司法解释》第59条针对这种情形，明确规定终止合同权利义务关系时间的确定。即：一般规则是，当事人一方依据《民法典》第580条第2款的规定请求终止合同权利义务关系的，法院一般应当以起诉状副本送达对方的时间作为合同权利义务关系终止的时间。特殊规则是，根据案件的具体情况，以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的，法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间，但是应当在裁判文书中充分说明理由。

2.违约损失赔偿责任

    （1）可得利益损失计算规则

       对违约损害赔偿可得利益损失计算规则适用的一般方法是，确定合同履行后可以获得的利益，可以按照扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后（成本扣减规则），按照非违约方能够获得的生产利润、经营利

专题解读

润或者转售利润等计算。

        《合同编通则司法解释》第60条的逻辑思路是：违约损失赔偿责任包括赔偿可得利益损失。赔偿可得利益损失应当适用可预见性规则界定违约可得利益损失的范围。计算违约的可得利益损失，应当适用本条规定的成本扣减规则；同时适用《民法典》第591条规定的减损规则，非违约方应当采取适当措施防止损失的扩大。非违约方履行减损义务，在行使合同解除权时应当遵守替代交易规则，实施替代交易行为，替代交易价格与合同价格之间的差额就是可得利益损失；非违约方未实施替代交易的，可以主张适用市场价格规则计算可得利益损失；对上述两种方式计算出的可得利益损失，非违约方有权主张违约方予以赔偿。

（2）持续性定期合同的可得利益损失赔偿

        对持续履行的债务为内容的定期合同，《合同编通则司法解释》第61条规定，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方如果请求解除合同，法院审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素，确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等，扣除非违约方应当支付的相应履约成本后，确定合同履行后可以获得的利益。

（3）无法确定可得利益损失的赔偿

        因无法确定可得利益损失的赔偿，《合同编通则司法解释》第62条规定，法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。

（4）可预见性规则的适用

        《合同编通则司法解释》第63条认定违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。这一解释的价值在于，从合同保护目的的角度认识可预见性规则，会产生损害赔偿内在体系的统一效应，为统一损害赔偿体系的构建奠定基础。一

3.违约金调整

        《合同编通则司法解释》第64条规定了请求调整违约金的方式和举证责任，第65条规定了违约金的司法酌减、违约金调整的释明与改判的规则。确定当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定过分高于造成的损失。特别规定的是，对恶意违约的当事人请求减少违约金的，一般不予支持。 第66条规定，行使违约金的酌减权，应当由当事人在诉讼过程中提出；法官在审理过程中有释明的责任，根据审理的不同程序对权利人释明，由权利人本人作出是否行使权利的选择。

4.定金的识别和定金罚则的适用

        首先，对依照合同约定交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等金钱的，没有约定为定金性质，无权适用《民法典》第587条规定的定金罚则。如果约定定金性质，但未约定定金的类型或者约定不明，可以按照一方当事人的主张确定为是违约定金。《合同编通则司法解释》第67条对于违约定金、立约定金、证约定金和解约定金的适用，都作了具体规定。

        其次，对适用定金罚则规定了三个规则：一是，当事人一方仅有轻微违约，对方具有致使不能实现合同目的的违约行为，轻微违约方主张适用定金罚则，对方以轻微违约方也有违约行为为由抗辩的，对该抗辩不予支持。二是，定金罚则可以根据部分履行合同的情形，按比例适用，条件是“对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则”；但是部分未履行致使不能实现合同目的的为例外，应按照合同整体适用定金罚则。三是，因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，不予支持。

法治资讯

刑法修正案（十二）共八条，进一步修改完善行贿犯罪规定，加大对行贿行为惩治力度。修正案规定有下列情形之一的，从重处罚：多次行贿或者向多人行 贿的；国家工作人员行贿的；在国家重点工程、重大项目中行贿的；为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；将违法所得用于行贿的。

全国人大常委会：中华人民共和国刑法修正案（十二）（2023.12.29 发 布，2024.03.01 施行） 

（一）

（二）

（三）

（四）

修订后的公司法共十五章，包括总则，公司登记，有限责任公司的设立和组 织机构，有限责任公司的股权转让，股份有限公司的设立和组织机构，股份有限  公司的股份发行和转让，国家出资公司组织机构的特别规定，公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，公司债券，公司财务、会计，公司合并、分立、增资、减资，公司解散和清算，外国公司的分支机构，法律责任，附则。

此前，当事人交纳诉讼费用的取票方式为“当事人换取正式财政票据，请到受理法院财务窗口，暂不提供财政电子票据”。现，当事人交纳诉讼费用的取票方式为“缴款成功后可登录天津市财政局网站（http://cz.tj.gov.cn），‘政务服务’栏目‘电子票据查验’-‘缴款码查验’，输入 20 位缴款识别码即可查 验、打印及下载财政电子票据（电子非税收入一般缴款书），电子票据和纸质票 据具有同等法律效力。根据我市推广应用电子非税收入一般缴款书工作要求，不再提供纸质票据”。 

按照规范统一的技术标准和数据标准建成的天津市法规规章规范性文件数据库，收录了地方性法规、政府规章和现行有效的各级规范性文件3600余篇，于2024年1月正式面向社会公开发布，服务公众查询使用。数据库网址为https://fggb.tjrd.gov.cn，分为“地方性法规”“政府规章”“市政府规范性文件”“监察委规范性文件”“法院规范性文件”“ 检察院规范性文件”“区、乡镇规范性文件”七个部分。

案例剖析

案例剖析

最高人民检察院发布的贯彻执行民法典典型案例

第1期：冯某与李某赠与合同纠纷抗诉案

何某（男）与冯某（女）系夫妻，二人育有一子一女，儿子未成年。2017年8月起，何某因常在沐足场所消费，结识了在沐足场所从事管理工作的李某（女），进而与李某产生婚外情，李某知晓何某有家室有儿女。2017年8月至2019年9月，何某通过银行卡向李某转账14笔共计20余万元；2017年8月至2019年11月，何某为维系两人关系通过微信向李某转账包含“520”“1314”等特殊含义的278笔共计17万余元。2017年8月至2019年10月，李某通过微信向何某转账共计9万余元，代何某支付沐足消费款5万余元。2020年1月，冯某以何某赠与李某财产的行为侵害其财产权益为由，向四川省宣汉县人民法院提起诉讼，请求确认何某在婚姻关系存续期间赠与李某财产的行为无效，要求李某返还赠与财产及利息。宣汉县人民法院一审判决驳回冯某的诉讼请求。冯某不服一审判决，向达州市中级人民法院提起上诉。达州市中级人民法院认为，何某在夫妻关系存续期间，违背夫妻忠实义务，向李某转款37万余元，其财产处分行为未得到冯某追认，赠与行为无效。赠与款项中有50%份额属于冯某，何某系无权处分。何某向李某赠与金额37万元，在扣减李某向何某转款金额14万余元后，余下23万余元。23万余元的50%份额属于冯某所有，李某应予以返还。达州市中级人民法院二审判决撤销本案一审判决，李某返还冯某11万余元并支付利息。冯某不服二审判决，向四川省高级人民法院申请再审被驳回。

基本案情

案例剖析

【检察机关履职过程】

冯某不服二审判决，向达州市人民检察院申请监督。达州市人民检察院审查后认为，本案赠与行为无效，应当返还全部赠与财产，据此提请四川省人民检察院抗诉。四川省人民检察院通过调阅原审卷宗、询问双方当事人等进一步查明了案件事实。通过对相关案件裁判进行检索梳理发现，对于在夫妻关系存续期间，夫妻一方对外赠与行为是部分有效还是全部无效问题，江苏省、北京市等部分地区出台了相关审判意见，但四川等地没有明确规定，司法实践中对此类案件处理裁判尺度不一。四川省检察院与四川省高级人民法院进行沟通，了解法院审判思路后，综合本案价值衡量和司法导向，进一步明确了本案法律适用和监督必要性。

受理及审查情况

监督意见

四川省人民检察院根据审查认定的事实和证据认为：一是案涉赠与行为是无效的民事行为，其法律后果应是返还全部财产，终审判决部分返还，属于适用法律确有错误。二是终审判决部分返还赠与财产，径直分割夫妻共同财产，超越了当事人的诉讼请求。三是终审判决变相认可违反善良风俗的赠与行为，损害了夫妻中非过错一方的财产权益，与诚信、公正的社会主义核心价值观不符。2022年5月23日，四川省人民检察院向四川省高级人民法院提出抗诉。

监督结果

四川省高级人民法院再审采纳了检察机关抗诉意见，并于2022年10月31日作出民事判决，依法改判李某返还冯某23万余元（即转账赠与37万余元扣减李某垫付款14万余元）并支付利息。

【典型意义】

（二）检察机关应当准确把握民法典立法精神，通过监督纠错引导树立良好家德家风。为更好地弘扬家庭美德，体现社会主义核心价值观，《民法典》第一千零四十三条在《婚姻法》关于夫妻应当相互忠实、相互尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的规定基础上增加了“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”。检察机关通过抗诉监督，对第三者插足婚姻并从中牟利行为给予否定评判，引导社会形成正确的婚姻观、金钱观、家庭观，促进社会养成良好家德家风。

（一）检察机关在办案中，对于夫妻一方赠与行为应结合婚姻法关于财产平等处分权的规定、行为人主观心态及公序良俗内涵等，综合分析判定行为效力。目前我国立法对夫妻一方赠与第三者财产的行为效力无明确规定，理论界与实

社会法治

习近平春节前夕赴天津看望慰问基层干部群众

向全国各族人民致以美好的新春祝福

祝各族人民幸福安康 祝伟大祖国繁荣昌盛

2月1日至2日，中华民族传统节日春节即将到来之际，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平来到天津，看望慰问基层干部群众，向全国各族人民和香港同胞、澳门同胞、台湾同胞、海外侨胞拜年！祝愿海内外中华儿女身体健康、阖家幸福、万事如意、龙年大吉！祝愿伟大祖国风调雨顺、国泰民安、繁荣昌盛！

习近平指出，天津作为全国先进制造研发基地，要发挥科教资源丰富等优势，在发展新质生产力上勇争先、善作为。要坚持科技创新和产业创新一起抓，加强科创园区建设，促进数字经济与实体经济深度融合，推动制造业高端化、智能化、绿色化发展。要加强与北京的科技创新协同和产业体系融合，合力建设世界级先进制造业集群。

习近平强调，改革开放是事业发展的根本动力。天津要认真总结已出台改革举措的落实情况，结合形势任务发展变化，谋划实施新的改革举措，切实提升改革的精准性、针对性、实效性。特别要在健全市场经济基础制度、坚持“两个毫不动摇”、加快构建更高水平开放型经济新体制、深入推进区域一体化和京津同城化发展体制机制创新等方面取得更大成效。

习近平指出，以文化人、以文惠民、以文润城、以文兴业，展现城市文化特色和精神气质，是传承发展城市文化、培育滋养城市文明的目的所在。天津要深入发掘历史文化资源，加强历史文化遗产和红色文化资源保护，健全现代文化产业体系、市场体系和公共文化服务体系，打造具有鲜明特色和深刻内涵的文化品牌，进一步彰显天津的现代化新风貌。

习近平强调，提高城市治理现代化水平是建设现代化大都市的重大任务。天津要践行人民城市理念，把保障居民安居乐业作为头等大事，逐步扩大基本公共服务供给，兜牢民生底线，让人民群众不断有新的获得感。要坚持走内涵式发展路子，创新城市治理，加强韧性安全城市建设，积极实施城市更新行动，增强发展潜力、优化发展空间，推动城市业态、功能、品质不断提升。

习近平指出，学习贯彻新时代中国特色社会主义思想主题教育即将收官，要健全长效机制，巩固拓展主题教育成果。各级领导班子和领导干部要树牢正确政绩观，持续整治形式主义为基层减负，引导广大党员干部真抓实干、开拓进取，全力推动党中央决策部署落实落地。

习近平最后强调，春节即将到来，各级党委和政府要高度重视民生和安全保障、物资能源保供、社会和谐稳定等工作，确保人民群众过一个欢乐祥和的春节。

轻松一刻

“法不能向不法低头”！

从电影《第二十条》看刑法中的正当防卫

电影《第二十条》指的就是刑法第二十条，也就是“正当防卫”条款。刑法第二十条明确指出：

↓↓↓

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

近日，电影《第二十条》引发社会公众广泛关注。影片由发生在检察官韩明身上的三个故事串联而成：此前一起案件的被告人不服处理结果，认为自己是正当防卫而非故意伤害；儿子为制止校园霸凌打伤了教导主任的儿子，一直拒绝道歉；同事吕玲玲承办的一起故意伤害案存在认定争议，被副检察长更换承办人，指定自己主办……

影片展现了韩明的内心成长，也从他的角度全面系统地呈现了从不敢适用、不愿适用到依法适用正当防卫制度维护公平正义的过程。

片名中的“第二十条”指什么？我们该如何理解影片中讲述的“正当防卫”？

“我们办的不是案子，而是别人的人生”

轻松一刻

刑法第二十条背后有着怎样的公理人情？

正当防卫，是贯穿电影《第二十条》叙事始终的关键词。韩明的儿子看到有同学被霸凌，勇敢伸出了援手；公交车司机张贵生看到女乘客被男子欺负，激愤下将男子砸伤……电影以现实题材、小人物视角为切口，通过艺术的形式讲述了法条背后的公理人情。

导演张艺谋在接受总台记者采访时表示，这个电影是拍给千家万户的观众看的，因为电影的故事蕴含了大家共同面对的很多问题，能跟公众产生共鸣。

对于这部电影，最高人民检察院也连发两篇影评，指出电影中的故事“是真真切切发生在我们百姓身边的事情，看似遥远，却时时可能发生在自己身上”。

影评还提到，《第二十条》不仅是一部法律题材的电影，更是一部属于每个人的生活片，会影响一个人的是非观和正义感。

法律不是冰冷的逻辑。最高检用通俗的话语解释了“正当防卫”：“被打了为什么不能还手？见义勇为有什么错？被反复折磨、欺辱，面临重大人身安全，为什么不能勇敢反抗？正义应该有自己的底气。当人们在保护自己和他人的时候，我们不能过于苛责。”

“法不能向不法低头”，是电影里多次出现的台词。最高检第一检察厅办公室主任纪丙学表示，在司法实践中，这句话是指一项权利不能向侵害这一权利的行为屈服。防卫行为和不法侵害行为就是法与不法的关系，防卫人受到了不法侵害，侵害行为就属于不法，防卫行为就具有了正当性。

纪丙学表示，我国法律鼓励公民依法行使正当防卫的权利。但长期以来，有人把正当防卫制度称为“沉睡条款”

涉及正当防卫的案件，往往事实证据比较复杂，有的案件还缺少证据，导致在认定时会出现一些较大的争议；

受传统司法理念影响，司法人员不敢去适用；

很多人认为“死者为大，谁闹谁有理，谁死伤谁有理”，客观上也对正当防卫制度的适用造成了一定的影响。

造成“沉睡条款”的主要原因

不少人在观影过程中，觉得电影中的检察官吕玲玲“太较劲”，明明有监控录像，却还要去找证据，惹大家都不高兴，案子迟迟办不完。原因就在她的台词里：“我们办的不是案子，而是别人的人生。”

纪丙学介绍，这句话近年来逐渐成为司法人员的座右铭。它强调了司法人员在办案时要多站在当事人的立场，多去了解当事人的诉求。“案件对司法人员而言可能就是工作的一部分，但是对当事人来说却涉及到犯罪有没有得到依法惩处，被害人的权利有没有被依法保障，公平正义有没有得到伸张，影响的可能就是当事人的整个人生。”

纪丙学表示，感受公平正义的主体是广大人民群众，包括案件的当事人和关心案件的人。检察官要在法律裁量空间中，寻求最佳的处理效果，让人民群众充分感受到公平正义。“检察官既是犯罪的追诉者，也是无辜的保护者，更要努力成为中国特色社会主义法律意识和法治进步的引领者。”

编辑部：赛达伟业法务部 

地 址：赛达新兴产业园B座