《辽宁普法》电子书刊2024第16期

2024年第16期

辽宁君盈律师事务所   孙海鸥

民法典中关于遗嘱部分较之前的法律规定做了一些重要调整，主要有两点修改。一是增加了打印遗嘱和录音录像遗嘱；二是修改公证遗嘱最高法律效力。原有数份遗嘱内容冲突的，以公证遗嘱为准，修改为立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

张大爷与张大娘是后结合在一起的，两人于1986年登记结婚，共同生活20多年后，两位老人担心如果自己去世后，儿女会为难对方，于是便于2013年共同到公证处办理公证遗嘱一份，将夫妻共同所有房屋互相指定对方为唯一继承人，即如果大爷先去世，房子归大娘；如果大娘先去世，房子归大爷。

2021年7月，张大爷因病去世。之后，张大爷的儿女不同意张大娘继续居住在老两口的房子里，大娘非常伤心，后来想起多年前，老两口曾经办理过公证遗嘱，于是起诉至法院，要求确认继承张大爷所有的房屋份额，房屋归其个人所有。法院受理后，张大爷的女儿向法院提交一份张大爷2020年12月设立的将房屋赠与给子女的代书遗嘱。经过法院审理，法院认为张大爷设立两份遗嘱行为均在民法典生效前，因此应适用继承法的规定处理本案，依据公证遗嘱效力优先原则，确认张大娘继承张大爷房屋份额，因此夫妻共同所有的房屋归张大娘个人所有。

民法典修改了公证遗嘱的最高效力，立有数份遗嘱，如果内容相抵触，以最后一份遗嘱为准，因此一份有效的遗嘱才能作为继承的依据。民法典对于遗嘱的形式做了列举，如自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。其中代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱，都需要两个以上见证人在场见证。并不是所有人都可以作为遗嘱见证人，依据民法典第一千一百四十条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；2.继承人、受遗赠人；3.与继承人、受遗赠人有利害关系的人。因此律师建议公民可以采用多种形式设立遗嘱，但如果采用代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱方式设立遗嘱时，需要两名无利害关系的、具有民事行为能力的人作为见证人，否则会影响遗嘱效力。

案情概要

律师建议

如今，越来越多的人住进高楼大厦，与此同时烦恼也随之而来，如楼房隔音效果不好、空调外挂挡光漏水、楼上漏水楼下上水出现问题等等。那么，遇到楼上漏水，楼下该怎么解决呢？该找谁赔偿？又要搜集哪些证据材料？

李某系某置地公司开发一小区业主，其入住后，楼上房屋被该置地公司出售给了郑某。郑某与置地公司所签订商品房买卖合同约定，交房时（供暖）管线铺设进户，在正常使用情况下，置地公司自交付之日起，在供热与供冷系统2个采暖期、供冷期内免费承担维修责任。2016年4月，置地公司向郑某交房。2019年10月，郑某第一次申请开通暖气供热。同年11月19日，楼下李某发现其卧室吊灯处漏水，遂通过物业公司联系楼上住户郑某查找原因，经勘查系郑某卧室地下暖气管道漏水，漏水管道处缠有绿色胶带。经鉴定，李某遭受的损失为43400元，其诉至法院请求置地公司、郑某、物业公司给予赔偿。置地公司答辩主张，郑某房屋自交房起已过两个供暖季，保修期限已过，其不应承担赔偿责任。物业公司主张，漏水处非物业管理的公共区域，其不应承担赔偿责任。郑某则主张地暖管道存在质量问题，非其装修所致。

北京隆安（沈阳）律师事务所   王会森

1.及时联系楼上业主、物业及给排水等相关管理部门，做好隔断，避免侵权状态持续进行。根据民法典第二百八十八条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。对于邻里截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。楼上业主有义务协助配合楼下业主关闭水阀、查找原因。如不配合可找物业、社区、报警等。

2.查明漏水原因，查清情况再做判断，明确过错责任承担方。

3.对于自己遭到侵害的状态及损失结果做好拍照、录像、公证等证据留存。

一审法院认为，室内破损管道深埋于地下，缠有绿色胶带，且郑某装修仅进行木地板铺设，根据常理不会改变地下管道的现状，而漏水发生于郑某房屋第一次供暖试水阶段。根据《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》和合同约定，供热设施的保修期不得低于两个采暖供热期，在保修期内，供热设施发生质量问题的，建设单位应当履行保修义务。因房屋漏水管道深埋于地面以下，如未供暖使用不能发现漏水问题，故2个供暖季应作实际使用两个供暖季理解为宜。郑某房屋地暖管线未过保修期，置地公司应当赔偿李某损失，遂依法判决置地公司赔偿李某损失23982元，驳回李某对郑某和物业赔偿损失的诉讼请求。置地公司不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法院审理

一、发现漏水后，应该怎么处理？

律师分析

民法典第一千一百六十五条：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第一千一百六十七条：侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人 承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

查找漏水原因很重要，根据过错确定侵权行为人即赔偿主体。如果因为楼上业主原因导致漏水，如私自拆改给排水管道、供热供冷系统且质量不合格；疏忽大意未关排水阀门；管道年久失修等，那么楼上业主应该承担维修及损失赔偿责任。如果漏水系统还在保修期，非楼上业主原因，那么开发商应该对建筑质量不合格负责维修和损失赔偿。如果系公共区域给排水设施保修期后年久失修，物业应该承担维修及损失赔偿责任。

不能确定漏水原因，楼上业主不配合查找解决的，楼下业主可对楼上业主、开发商、物业公司同时提起诉讼，可申请房屋质量检验部门对漏水原因及应如何修补作出鉴定，可申请评估公司对损失结果进行评估。

3.对于自己遭到侵害的状态及损失结果做好拍照、录像、公证等证据留存。

二、对于漏水造成的损失，又该找谁索赔?

《城市房地产开发企业经营管理条例》第三十条规定 房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修责任。保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》就明确了，正常情况各部位、部件的保修内容和最低保修期限分别是：屋面漏水，保修3年；墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏，保修1年；墙面、顶棚抹灰脱落，保修1年；墙面空鼓开裂、大面积起沙，保修1年；供热或供冷系统和设备保修1个采暖和供冷期；卫生洁具保修1年；灯具、电器开关保修6个月。保修期从房地产开发商将竣工并验收的住宅交付用户使用之日起计算。保修期内发生保修范围之内的非人为损坏，由房地产开发商免费维修，因商品房存在质量问题，保修单位进行维修时导致房屋的使用功能受到影响，购买人可以要求开发商承担赔偿责任。但要注意，因住户不当使用或擅自改动结构，设备位置和不当装修等造成的质量损失，开发商不承担保修责任。

新司法解释宣告“签收即认可”无效

新司法解释宣告“签收即认可”无效，完善“七日无理由退货”

对电商“霸王条款”说不

自3月15日起，《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》正式施行。司法解释第一条开宗明义，直接宣告五类屡禁不绝的“霸王条款”无效，包括收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定；电商平台企业依法应承担的责任一概由平台内电商承担；电商享有单方解释权或最终解释权；排除或限制消费者寻求法律救济的权利；其他排除或限制消费者权利、减轻或免除电商责任、加重消费者责任等对消费者不公平不合理的内容。

针对网络消费乱象，最高人民法院近期发布《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》，于3月15日起施行。《规定》主要对网络消费合同权利义务、责任主体认定、直播营销民事责任、外卖餐饮民事责任等方面作出明确规定。

中国人民大学法学院教授刘俊海说，鉴于网络世界中的霸王条款五花八门，第五类的兜底条款有足够威慑力，有助于打击网络消费中各类滥用格式条款、破坏公序良俗的行为。

对电商“霸王条款”说不

“网络消费具有参与交易主体多样化、交易环境虚拟化、交易空间跨地域性、合同格式化等特点，司法解释制定过程中，注重把握规律，制定符合网络消费特点的司法规则。”最高人民法院民一庭庭长郑学林表示，司法解释坚持问题导向，从网络消费合同权利义务、责任主体认定，到直播营销、外卖餐饮的民事责任等多个方面作出明确规定，统一裁判尺度。消费者网购时再遇到电商不公平不合理的“霸王条款”等时，可以理直气壮地说“不”。

对于二手商品网络交易平台发生的交易，买家权益受到损害，能否适用消费者权益保护法要求销售者承担经营者责任？最高法也发布一批典型案例，以案释法。

案情概要

消费者从二手商品网络交易平台看到出售“某知名品牌无线耳机”信息，经与卖家确认系全新官方正品后付款下单。收货后，消费者发现该产品是假冒产品。法院审理查明，卖家销售的“二手商品”确系假冒产品，且卖家短时间内在某二手商品网络交易平台以同样宣传方式已销售同款无线耳机40余笔，交易金额达5万余元。据此，法院认定卖家行为系商业性经营行为，构成销售欺诈，依据消费者权益保护法承担经营者责任，判决其退还消费者已支付的商品价款并承担商品价款三倍的惩罚性赔偿。

“办理商事登记的卖家固然是经营者，未办理商事登记但事实上开展商事活动的卖家也是经营者。”刘俊海说，为精准锁定网络消费中的二手商品责任、规范自由裁量权行使，司法解释要求，法官在认定销售者是否从事商业经营时，综合斟酌其出售商品的性质、来源、数量、价格、频率、是否有其他销售渠道和收入等情况而定。

辽宁成功金盟律师事务所   刘朋远

李女士长期在某短视频平台观看张某的直播，购物狂欢节期间在张某的直播间内购买了一款护肤品，价格非常优惠。收到货物后李女士发现该护肤品的质地、气味与她在专柜购买的截然不同，经过鉴定，她购买的护肤品为假货。她的退货请求被主播以及短视频平台拒绝，无奈之下，李女士将主播及短视频平台诉至法院。

此外，司法解释明确，电子商务经营者不得以商品已拆封为由主张不适用七日无理由退货制度，以虚构交易、虚构点击量、编造用户评价等方式进行虚假宣传的合同无效等，引导市场主体规范经营。

近年来，网络直播电商行业发展迅速，直播间销售推广食品较为普遍，包括预包装食品和散装食品，还有些家庭作坊制作的食品。根据食品安全法的规定，入网食品经营者依法应当取得许可证的，平台提供者应当审查其许可证。

“如果直播营销平台经营者不能对食品经营者的资质把好关，消费者面临食品安全隐患的风险会大大增加。”最高法民一庭副庭长刘敏表示，司法解释规定，网络直播营销平台经营者对网络直播间的食品经营资质未尽到法定审核义务，使消费者的合法权益受到损害的，应当与直播间运营者承担连带责任。“当然，审核的对象是依法需要取得食品经营许可的直播间。”

法官在认定销售者是否从事商业经营时，综合斟酌其出售商品的性质、来源、数量、价格、频率、是否有其他销售渠道和收入等情况而定。

直播带货是网红经济的一种典型表现形式，通常情况下主播不参与实际交易过程，不具有经营者身份。但如果主播除带货行为外，还参与商品或者服务提供、经营，成为商品或者服务买卖合同相对方，就具有了经营者身份，需要承担经营者责任。

本案中，张某通过积累观众的信任经营自己的流量，在直播期间持续挂有“小黄车”，可视为其利用主播身份为商家引流推广，具有经营者身份和对外销售获利的主观企图。其销售冒牌护肤品的行为构成欺诈，应承担赔偿责任。

对于直播平台，若存在以下情形通常需要承担连带责任：平台没有审核商家的身份资质；平台对于消费者的单独承诺没有履行；对于消费者的投诉没有及时受理，以及明知或应知商家的侵权或者其他违法行为却未及时处理。

最终呢，法院判令李女士获得了“退一赔三”的赔偿。

2022年3月15日施行的《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》

第十一条 平台内经营者开设网络直播间销售商品，其工作人员在网络直播中因虚假宣传等给消费者造成损害，消费者主张平台内经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第十四条 网络直播间销售商品损害消费者合法权益，网络直播营销平台经营者不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，消费者依据消费者权益保护法第四十四条规定向网络直播营销平台经营者请求赔偿的，人民法院应予支持。网络直播营销平台经营者承担责任后，向直播间运营者追偿的，人民法院应予支持。

第十五条 网络直播营销平台经营者对依法需取得食品经营许可的网络直播间的食品经营资质未尽到法定审核义务，使消费者的合法权益受到损害，消费者依据食品安全法第一百三十一条等规定主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十六条 网络直播营销平台经营者知道或者应当知道网络直播间销售的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施，消费者依据电子商务法第三十八条等规定主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十七条 直播间运营者知道或者应当知道经营者提供的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，仍为其推广，给消费者造成损害，消费者依据民法典第一千一百六十八条等规定主张直播间运营者与提供该商品的经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国消费者权益保护法》

第四十四条 消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

法律规定

第十七条 直播间运营者知道或者应当知道经营者提供的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，仍为其推广，给消费者造成损害，消费者依据民法典第一千一百六十八条等规定主张直播间运营者与提供该商品的经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国消费者权益保护法》

第四十四条 消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。

第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

温馨提醒

1.若发现购物平台的商品价格与市场售价差距过于悬殊或者不合理时，要小心求证，切勿贸然购买；

2.消费者应当注意保留相关购物记录，如主播在直播时的质量宣传信息、购买以及支付凭证等，这些电子数据信息是发生交易纠纷时进行维权的重要依据；

3.收货后要及时验收，发现有质量问题要及时固定证据、依法维权；

4.注意保存与店家、直播间、主播、购物平台的客服沟通的相关证据，如相关产品仍在销售中，可保存其销售的视频、截图等相关证据。

很多消费者认为损失数额不大，如果通过诉讼方式维权成本未免过高，那么我们都有哪些渠道维护自己的合法权益呢？根据《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国电子商务法》《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》等法律法规规定，我们有如下四种途径：

首先我们可以联系店家、直播间、主播、购物平台的客服人员，向他们说明具体情况，如果双方能就退款事宜达成一致意见，这将是最快捷的解决方式；

2.投诉调解

如果双方无法自行协商解决问题，我们可以向消费者协会进行投诉，由消费者协会了解基本信息，由其进行沟通调和，以促成双方调解解决纠纷；

3.向行政部门投诉

消费者可向有关行政部门进行投诉，一般采用书面形式，需写明自身诉求以及事实依据与理由。由行政部门进行调查及调解，如果达成和解，可撤回申诉，请求行政部门出具调解书。

4.提起诉讼

消费者因自身权益受到侵害，可向人民法院提起诉讼，请求法院依照法定程序进行审判。也可以由消费者协会对这种侵害众多消费者权益的店家、直播间、主播、购物平台提起公益诉讼。

1.协商解决

2.投诉调解

如果双方无法自行协商解决问题，我们可以向消费者协会进行投诉，由消费者协会了解基本信息，由其进行沟通调和，以促成双方调解解决纠纷；

3.向行政部门投诉

消费者可向有关行政部门进行投诉，一般采用书面形式，需写明自身诉求以及事实依据与理由。由行政部门进行调查及调解，如果达成和解，可撤回申诉，请求行政部门出具调解书。

4.提起诉讼

消费者因自身权益受到侵害，可向人民法院提起诉讼，请求法院依照法定程序进行审判。也可以由消费者协会对这种侵害众多消费者权益的店家、直播间、主播、购物平台提起公益诉讼。

3.向行政部门投诉

消费者可向有关行政部门进行投诉，一般采用书面形式，需写明自身诉求以及事实依据与理由。由行政部门进行调查及调解，如果达成和解，可撤回申诉，请求行政部门出具调解书。

4.提起诉讼

消费者因自身权益受到侵害，可向人民法院提起诉讼，请求法院依照法定程序进行审判。也可以由消费者协会对这种侵害众多消费者权益的店家、直播间、主播、购物平台提起公益诉讼。

小王出差了三个月，春节前夕回到家，想起自己半年前在自家附近的一个鲜奶站存了几百块钱会员还没用完，打开手机微信却看见奶站老板发朋友圈说暂停送奶了，小王合计奶站休业回家过年也正常，那就等过完年再联系。等到初七周边商铺都恢复营业了，小王联系奶站老板得知奶站早在年前就不干了，老板去了外地。小王气不打一处来，说你们不干了得把会员钱退了再走，奶站老板却说他已经在外地短期不回来了，等他回来再说吧，说完就把电话挂了。小王觉得憋气，会员卡钱虽不多但也不能就这么算了吧，这种情况还能不能把钱要回来呢？

事实上，很多商家为了稳定客源、增加收入，会向消费者推销储值式消费卡，也叫会员储值卡，一般预存的钱越多优惠越大。这种消费者在商家处办理会员储值卡的行为实际上是在双方之间形成了一种服务合同关系，尽管大多数消费者在办卡时基于对商家的信任，没有与商家签订书面合同，但实际上并不影响合同已然成立。倘若未来商家不能再为消费者提供服务，是应当将消费者预存储值卡的剩余部分钱款返还给消费者的，如果商家不主动返还，消费者则可以选择向当地消协及市场监督管理部门进行投诉，或者向人民法院提起诉讼，并可以要求商家承担预付款的利息和消费者必须支付的合理费用。因此，小王作为消费者的权益是可以也应当得到维护的。

但是，即使法律给了消费者维权的渠道，消费者也得在办理储值卡时就提高警惕，防止未来维权遇阻。律师提醒消费者，在办理储值卡时应当尽量选择采用书面合同形式，将店家宣传和承诺的内容写入合同中，同时对会员服务的内容、标准等进行详细约定；如果没有书面合同，也应当对相关的登记表、发票、消费情况、储值卡余额、商家营业执照等信息进行拍照留存，做好证据的保存。

辽宁成功金盟律师事务所   李虹

王气不打一处来，说你们不干了得把会员钱退了再走，奶站老板却说他已经在外地短期不回来了，等他回来再说吧，说完就把电话挂了。小王觉得憋气，会员卡钱虽不多但也不能就这么算了吧，这种情况还能不能把钱要回来呢？

律师解答

温馨提醒

权益是可以也应当得到维护的。

        但是，即使法律给了消费者维权的渠道，消费者也得在办理储值卡时就提高警惕，防止未来维权遇阻。律师提醒消费者，在办理储值卡时应当尽量选择采用书面合同形式，将店家宣传和承诺的内容写入合同中，同时对会员服务的内容、标准等进行详细约定；如果没有书面合同，也应当对相关的登记表、发票、消费情况、储值卡余额、商家营业执照等信息进行拍照留存，做好证据的保存。

办理会员储值卡，消费者看似享受了低价消费，但是也提前将钱款交给了商家，即使消费者未来有了其他更想消费的商铺，也得先想想自己还有多少张会员储值卡没清空。讲到这里，其实会员储值卡是“馅饼”还是“陷阱”也该有结论了。

律师在这里给消费者提个醒，想办理储值卡，首先，要了解商铺的具体情况，对不了解的店面还是尽量不要办理；其次，尽量别一次性充值太多，消费完了再充值；最后，尽量理性消费，再三思考自己是否真的需要。

法律规定

《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条规定，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。