法务期刊第三期

法务期刊 

2023

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前言和声明

Preamble and statement

         随着市场经济的深入发展，市场主体之间的经贸往来日益频繁，交易形式日趋多样，个体维权意识不断增强，政府监管法治化程度显著提高。企业，作为市场经济中最为活跃的主体，身处企业内部股东之间、劳资之间，企业外部交易对手之间以及政府监管等多方面的法律关系中，法律纠纷不可避免。为进一步规范我公司法务工作，提升各个职能部门、分公司、项目部的法律风险意识，特编制本刊，以供参考、学习和探讨。       声明：本刊仅供公司内部学习和探讨，部分材料来源于网络，如有侵权，请联系我们删除。

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新规一点通

New regulations

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《中华人民共和国无障碍环境建设法》于2023年9月1日起施行。这是我国首次就无障碍环境建设制定专门性法律。这些惠民便利值得期待：支持城镇老旧小区既有多层住宅加装电梯或者其他无障碍设施，为残疾人、老年人提供便利。

《民事诉讼法》完成修改，自2024年1月1日起施行！9月1日，第十四届全国人大常委会第五次会议表决通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，对现行《民事诉讼法》进行了26处修改。

国务院：自2023年1月1日起，提高个税专项附加扣除标准：

为了给广大家庭减负，日前，国务院印发《关于提高个人所得税有关专项附加扣除标准的通知》，针对“一老一小”提高了相应的个税专项附加扣除标准。

新规一点通

New regulations

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9月1日，市住房城乡建设委等4部门印发《关于进一步调整优化房地产政策更好满足居民刚性和改善性住房需求的通知》，适应房地产市场供求关系发生重大变化的新形势，因区施策，精准调控，更好满足居民刚性和改善性住房需求。

社会保险经办服务是社会保险体系的“最后一公里”，在服务人民群众、落实民生政策、推动社会保障事业高质量发展中发挥着重要作用。近日，《社会保险经办条例》正式公布，将于2023年12月1日起施行。

国务院公布《私募投资基金监督管理条例》，自9月1日起施行。《条例》在登记备案、资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面，对创业投资基金实施差异化监管和自律管理，对主要从事长期投资、价值投资等方面提供便利。

品案说法

Case analysis

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基本案情

       一、2013年-2016年，发包人甲公司与承包人乙公司就案涉工程一组团、二组团、三组团、四组团项目分别签订《建设合同》，上述合同对工程造价、竣工时间、付款时间等作出了约定。合同签订后，乙公司对案涉工程进行了施工，案涉工程一组团、二组团、三组团项目均已验收备案。

       二、2018年4月25日，甲公司与乙公司签订4.25协议，对工程进度款和结算做出安排。经双方核对，案涉工程已付款包括现金和以房顶账，总计为260,137,348元。因甲公司欠付工程款，案涉四组团工程于2018年6月停工。

       三、乙公司起诉请求解除四组团《建设合同》；判令甲公司支付工程款、利息及违约金并赔偿窝工损失。

甲公司辩称窝工损失应当由乙公司自行承担。

       四、宁夏高院一审认为甲公司未按照约定足额支付工程款导致后续工程停工，应当承担合同解除的责任，并赔偿因停工给乙公司造成的窝工损失。一审判决解除案涉合同；甲公司支付工程款及利息，并赔偿乙公司的窝工损失。甲公司不服提起上诉。

       五、最高法院二审认为甲公司未付款导致停工，构成违约；工程款利息与逾期付款违约金性质不同，可以同时适用。二审判决驳回上诉，维持原判。

裁判要点

本案的核心争议在于窝工损失的认定，围绕上述争议焦点，人民法院做出的裁判要点如下：

       第一， 甲公司欠付工程款构成违约。本案中，甲公司没有按照协议约定的时间支付进度款，其行为已经构成违约，应当向乙公司承担违约责任。案涉四个组团工程均是针对同一项目，合同主体相同，建设工程均是

品案说法

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由甲公司发包、乙公司承包，应当将各组团工程订立的合同作为整体认定违约金。

      第二，甲公司应当承担窝工损失。本案中，因甲公司未按4.25协议约定支付工程款，导致停工。甲公司上诉主张停工损失系乙公司所致应由乙公司自行承担，但其提供证据不足以证明。甲公司应当承担由此给乙公司造成的窝工损失。

       第三，不支持解除合同后扩大的损失应当由乙公司自行承担的主张。本案中，甲公司上诉主张乙公司通知解除合同后扩大的损失应当由乙公司自行承担。经最高法院核查，双方当事人一直在就合同履行进行磋商，未达成终止合同的合意。甲公司主张乙公司通知其解除合同的事实不成立，合同亦未经协商得以终止履行。

裁判结果

一审法院判令甲公司应当就下列损失向乙公司承担给付责任，包括机械停窝工损失683949元，周转材料停窝工损失213046元，22#、26#楼未完工部分安全文明施工费1063954.40元，22#、26#楼未完工部分的企业管理费619219.20元，共计为

2580168.60元。

二审法院驳回上诉，维持原判。

实务总结

       1.窝工损失是发包方原因导致无法施工所产生的损失。具体而言，是指承包人按合同约定完成施工组织或进入施工现场后，因设计方或发包方原因导致无法施工或无法正常施工所产生的损失，主要包括在停窝工期间的现场施工机械停滞费、现场人员的工资和周转材料的维护和摊销费。其法律依据为《民法典》第八百零四条的规定。本案中，由于发包人甲公司欠付工程款导致工程停工，承包人停工期间的机械停窝工损失、周转材料停窝工损失等应当由甲公司赔偿。

       2.发包人欠付工程款导致停工，应当赔偿窝工损失。本案中，案涉四个组团工程均是针对甲银都蓝湾二期项目，合同主体相同，建设工程均是由甲公司发包、乙公司承包；双方当事人双方还针对四个组团工程欠付工程款等事宜签订了4.25协议，对四个组团工程款的支付进行了整体安排。法院在认定违约金时，亦将各组团工程合同作为整体进行认定。

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        3.主张窝工损失时要注意“减损规则”。《民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在司法实践中，对于承包人停、窝工损失的认定尚需正确运用止损规则，尤其是对于停、窝工时间的认定，应当限定在合理的期限内，承包方在索赔时需要综合考虑与权衡，确定合理期间以及合理索赔，否则诉讼的成本也会使其不堪重负。

法条索引

       1、《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

       第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；　

（四）当事人一方迟延履行债务或者

有其他违约行为致使不能实现合同目的；　

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

       2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）

       第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

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基本案情

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市某房地产开发集团有限责任公司。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：某刚。

一审被告：某青。

       再审申请人鄂尔多斯市某房地产开发集团有限责任公司（以下简称某房地产公司）因与被申请人某刚、一审被告某青建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民终118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

     某房地产公司申请再审称，（一）二审判决认定某刚已完成涉案工程造价为2.06亿元与事实不符，缺乏证据证明。根据某房地产公司与某刚于2015年8月8日签订的《调解协议书》第一、二条约定，涉案总工程含税造价2.06亿元，但某刚仅完成造价1.82262259亿元的工程，剩余工程未完工，某刚无权主张支付总工程价款。双方在签订《调解协议书》之前，已经共同委托第三方对某刚已完

成工程量进行造价鉴定，为1.82262259亿元，某刚未提出重新鉴定要求，也没有正当理由和提供相反的证明材料来否定这个结论，因此，该造价鉴定报告应当作为认定本案事实的依据。《调解协议书》第四、五条约定在结算核实原付款的基础上支付剩余款项，并未要求按照2.06亿元结算剩余款项。

       （二）二审判决适用法律确有错误。1.二审法院在涉案工程不具备竣工验收条件的前提下适用《中华人民共和国合同法》相关规定判令某房地产公司支付全部工程款，属于适用法律错误。 涉案工程11号、12号两栋楼并未完工，5号、8号、9号楼外墙保温层有裂缝，需要修复才能竣工验收，不具备支付全部工程款的法定条件。2.二审判决支持某刚含有施工利润的工程款请求，违反《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款规定，属于适用法律错误。某刚无资质承揽工程并施工，应该没收违法所得。综上，某房地产公司系依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

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裁判要旨

      1、施工方已完成案涉工程的部分施工，虽未完全完工，但就其已施工部分，有权向建设单位主张工程款，建设单位以案涉工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成立。

      2、发包方支付工程款后，施工方对其施工部分仍然需要在保修期内承担保修责任，故不能因此抗辩不支付工程款。

裁判结果

       驳回鄂尔多斯市某房地产开发集团有限责任公司的再审申请。

裁判观点

       法院经审查认为，本案争议焦点问题为某房地产公司应向某刚支付的工程款数额如何认定。

       第一，2015年8月8日，某房地产公司与某刚达成《调解协议书》，约定“一、于2012年年底已完成工程的工程量来核定总工程含税造价：贰亿零陆百万元整（2.06亿）。二、凡属某刚完成的工程，已全部计入总工程款贰亿零陆百万元整（2.06亿）内，在其完成工程范围内的后续质保及维修内容，按照法律法规规定年限

执行。……”。根据《调解协议书》第一条和第二条约定，2.06亿元是根据2012年年底已完成工程的工程量来核定的，并且双方约定“某刚完成的工程，已全部计入总工程款2.06亿元内”，故二审判决据此认定2.06亿元是某刚已完工程造价，符合《调解协议书》的约定，并无不当。

       某房地产公司认为应当依据2015年5月造价机构作出的《工程概（预）算书》核定工程造价为1.82262259亿元，但是该《工程概（预）算书》作出于《调解协议书》签订之前，如果双方的真实意思是以该《工程概（预）算书》认定工程造价，应当会在《调解协议书》中作出意思表示，但从《调解协议书》的约定看，并没有该种意思表示，故二审判决以发生在后的《调解协议书》认定双方当事人的真实意思并无不当。

       第二，根据已查明事实，某刚已经对案涉工程进行了施工，虽未完全完工，但就其已施工部分，某刚有权向某房地产公司主张工程款，故某房地产公司以案涉工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成

品案说法

Case analysis

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立。某房地产公司主张工程存在影响竣工验收的质量问题，但并未提交质量鉴定报告等证据证明，并且在签订《调解协议书》时，某刚已经退场，但双方在协议书中对质量问题并未提及。即使存在裂缝等质量问题，在某房地产公司支付工程款后，某刚对其施工部分仍然需要在保修期内承担保修责任，故不能因此抗辩不支付工程款。某房地产公司主张工程款中不应包含利润部分，其主张没有法律依据，其有关此点的申请再审的理由不能成立。

实务问答

Practical Q&A

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建设工程类合同纠纷有哪些争议焦点？遇到“黑白合同”工期、工人权益、工程结算如何考量？为此，最高院民一庭针对建工类案件的相关问题作出分析解答，一起来学习吧。

       问：承发包双方签订的建设工程施工合同因违反招标投标法规定而无效，合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议是否必然无效?

       答：甲乙双方未经法定招标投标程序签订《建设工程施工合同》约定乙公司承建涉案工程，甲公司未按约支付进度款，合同履行过程中，双方签订《补充协议》，载明乙公司完成工程量价款 2000 万元，甲公司应于 3 个月内支付价款并支付利息至实际支付价款之日。后甲公司未支付款项导致本案诉讼。甲公司抗辩因主合同无效，补充协议也应无效。

我们认为，应该综合分析协议内容所反映出来的当事人之间权利义务关系性质及与施工合同之间的法律关系，并不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系。

       如果协议内容属于承发包双方对

既存债权债务关系清理，则具有独立性，根据为《民法典》第五百六十七条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。因此，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。

       问：同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力?

       答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合同”。

实务问答

Practical Q&A

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      依据该条规定，“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据，这是因为《招标投标法》第四十六条规定“......招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议......”，第五十九条规定“......招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正......”，“黑合同”的签订违反上述法律规定，自然不能作为结算根据。与之相符，《解释(一)》第二条第二款规定:“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工

程施工合同的除外。”上述规定均体现相同的立法思路。应当注意的是，以“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效，因为只有有效合同才能直接作为结算根据。

       在“白合同”无效的情形下，如何认定结算根据?根据最高人民法院《解释(一)》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

       问：发包方与承包方在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包方又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定是否有效？

       答：该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。依据《民法典》第七百八十八条第一款规

实务问答

Practical Q&A

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：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承包人负有按期保质完成施工任务之义务，享有按合同约定受领工程价款之权利；发包人享有按合同约定接收符合约定质量标准的建设工程产品之权利，负有按合同约定支付工程价款之义务。由此可见，于建设工程合同而言，其合同实质性内容一般包括工程价款、工程质量、工程期限等。

“鲁班奖”是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招标投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须拿到“鲁班奖”，否则就扣除履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招标投标合同约定的义务，实际上已经改变了招标投标文件所约定的工程质量标准。

       根据《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议”的规

定，上述约定应认定无效。

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