wholeheartedly notes
义乌市人民检察院侦查监督部
2019年6月
第一期
目
录
CONTENTS
01 序言
/范文中
/雷小强
02 公诉人如何举证质证
/吴仙娥
03 办理故意伤害案件的若干思考
/范国潮
04 抗诉工作心得分享
以半月谈为轴，由侦心笔记架构，打造属于义检侦查监督部特有的新品牌文化，这就是侦心笔记的来由。
自2017年侦查监督部开创侦心真义子品牌“半月谈”以来，半月谈始终坚持提升干警检察业务素养及丰富侦监工作生活的宗旨。2019年年初，为更好地适应“捕诉一体化”办案机制改革，培养“会干、会想、会写、会讲”精英检察官，我们将半月谈的形式确定为“员额讲堂+互动交流”，为确保每一位侦查监督部检察官都能参与其中，我们以员额检察官办案小组为单位，围绕刑检业务进行自主选题，结合日常办案心得及感悟开展交流，通过互动集思广益，碰撞思想火花。每三期我们会将交流成果整理成侦心笔记的形式奉献给大家，以丰富义检大智库。我非常期待侦查监督部每一名检察官都能在侦心笔记中亮剑，也相信侦心笔记会成为义检旗下最具实用价值的干货合集。
千里之行，始于足下。我们秉持“激情、理性、守恒” 的理念和践行精益求精的工匠精神，通过若干年的努力，必将培养出一批善于办案、勤于思考、精于撰写、勇于宣讲、敢于担当的四检英才。
序言
2019年6月
套，只会将案件事实肢解。
是将审查模式等同举证。比如近几年关于客观性证据审查模式的推进，很多人将该模式纳入举证活动，完全按照审查报告认定事实的证据部分的顺序照搬，出现 举证脉络不清、与事实缺乏关联性等问题以及甚至使得庭审旁听人员不知所云等情况。
是将规范化要求不加变通引入举证。示证提纲是审查报告撰写规范化要求内容之一，但该规范化内容不能等同庭审举证。对于瞬息多变的庭审情况，如果不能脱离纸质束缚，举证效果可想而知。
存在的问题
EXISTING PROBLEMS
公诉人在举证质证方面一般存在“冗长、松散、低效”问题。
是深受所谓经验法则影响，举证模式缺乏灵活性。实践中，每个案件都有其特殊性，证据情况不同，繁简难易不同，只能“量体裁衣”，一些所谓经验模式不能适用所有案件，只能作为参考。比如，有的经验做法是按照犯罪构成要件进行分组举证，如主观方面，从被告人供述中摘取与共犯合谋体现犯意的部分等。这种做法适用于对主观方面有辩解或者涉及认定犯罪形态方面的案件。再比如体现主客观统一证据分组出示，这种做法适用案件复杂，人员众多的涉众 型犯罪的案件，如黑社会性质组织犯罪案件，将体现组织性、行为方式等四个特征的证据集中出示， 效果明显，但该举证方式不一定适合其他类型案件。上述模式如果生搬硬套，只会将案件事实肢解。
是将审查模式等同举证。比如近几年关于客观性证据审查模式的推进，很多人将该模式纳入举证活动，完全按照审查报告认定事实的证据部分的顺序照搬，出现 举证脉络不清、与事实缺乏关联性等问题以及甚至使得庭审旁听人员不知所云等情况。
二
一
适用于对主观方面有辩解或者涉及认定犯罪形态方面的案件。再比如体现主客观统一证据分组出示，这种做法适用案件复杂，人员众多的涉众型犯罪的案件，如黑社会性质组织犯罪案件，将体现组织性、行为方式等四个特征的证据集中出示， 效果明显，但该举证方式不一定适合其他类型案件。上述模式如果生搬硬套，只会将案件事实肢解。
是将审查模式等同举证。比如近几年关于客观性证据审查模式的推进，很多人将该模式纳入举证活动，完全按照审查报告认定事实的证据部分的顺序照搬，出现 举证脉络不清、与事实缺乏关联性等问题以及甚至使得庭审旁听人员不知所云等情况。
三
四
是举证力求“全面、完整”，不顾及案件实际情况。特别是言辞证据，有些案件人数在十几数十人情况下，亦通篇宣读，效果极差。近年来理论界对“摘要性宣读证据”颇有微词，认为在庭审实质化背景下，涉嫌限制被告人权利，必须改革，要求全面宣读证据。我们认为，简单地做这样的判断是不客观的，对案件无争议部分或者言词证据中与案件无关事实部分的叙述当然无必要宣读，否则，提倡简易、速裁案件的效率如何实现？难道不分内容实质只有只字不差地宣读证据才是对被告人权利的保护？
公诉人如何举证质证
公诉人如何举证质证
05
公诉人如何举证质证
侦查监督部主任 雷小强
对策
COUNTERMEASURE
举证有力是体现庭审指控效果的最直接方式。特别是针对被告人不认罪、翻供案件。公诉人在庭前要注意把握证明被告人辩解不成立的已经查证的证据。如王某贩毒案，被告人向4名吸毒人员多次贩卖海洛因，其辩解是代购，其所谓“上家”无法查实。
公诉人在讯问阶段发问：
公诉人：你和本案四名吸毒人员熟悉吗？是朋友吗？
被告人：当然熟悉，我们认识很多年了，是朋友。
公诉人：你说一下这四名吸毒人员的姓名、籍贯和住址？
被告人：沉默。
之后举证阶段，公诉人依次出示四名吸毒人员的证言，均证实与被告人均不熟悉，也是通过“毒圈”知道被告人处有毒品，同时知道被告人联系方式。至今都不知道被告人姓名、住址，只知道绰号，每次交易都要到被告人指定地点。上述举证，其实就是告诉合议庭被告人和证人均不熟悉，却要冒着巨大风险无偿代购，明显不符合常理。通过举证，不仅有力地证明被告人的辩解不成立，还起到在庭审调查阶段即让合议庭对案件有清晰的判断。
一 是举证要有力度。
如何解决上述问题
(怎么办呢？）
五
是质证答辩缺乏力度，甚至不予回应。公诉人出示证据后，当辩护人质证时候，往往会割裂证据之间的关联性，其实一般来说每一份证据都不能证实完整的事实，只是证明事实的某一片段或节点，辩护人往往会发表质证意见，认为某证据不能证明被告人主观方面；不能证明被告人有实际参与行为；与案件事实无关联或与被告人无关；或对所有证据都认为来源不合法是非法证据等等，即使公诉人分组出示证据，并在示证前说明该组证据的证明目的，仍然会被辩护人重复上述观点，这时，公诉人如果不予说明或者进行一定答
辩，就会影响庭审效果。而在实践中，由 于存在公诉人自身原因或者审判人员认为质证不存在答辩，应在辩论阶段回应等情况，该问题比较普遍。特别是关于非法证据的质证答辩，尤为重要，在庭审中，公诉人往往容易陷入辩护人的思路，对辩护人关于证据来源非法的质证意见往往缺乏主动有理地回应。
是对辩方证人出庭缺乏质证应有的能力，往往存在畏难情绪和庭审应对不力问题。由于长期以来，证人、鉴定人等人员出庭较少，书面证言在庭审中被广泛应用，所以公诉人缺乏相关经验，难以适应。同时也是公诉人对全案证据特别是细节问题不够了解和掌握，遇到突发情况，不能冷静应对。
六
公诉人如何举证质证
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比如姚某盗窃案，犯罪嫌疑人在公交车上用报纸遮挡行窃，从被害人裤袋中窃得500元后被发现，其在和被害人纠缠期间将该500元夹在报纸中丢弃在公交车上。后被害人报警，公安人员将犯罪嫌疑人带离。公交车至终点站后，司机打扫车时在公交车上发现一份报纸，内有500元。本案存在问题是司机通知警方并将该500元上交，但未将报纸作为证据提供，该报纸已丢失。整个过程除被害人外，无其他人能证实犯罪嫌疑人有行窃行为，本案系零口供案件，被告人自始辩解其因被被害人冤枉，愤怒之下将报纸摔在公交车上。
公诉人举证时注重围绕本案重点和关键证据的关联性，先后出示：1、被告人供述，证明其将报纸摔在公交车后车门部位；2、某证人证言和被害人陈述，均证明被告人有丢弃报纸行为和丢弃部位，被害人陈述被窃500元；3、公交车司机证言，证明其打扫车时，在后车门部位发现一份报纸，整个车中只有该一份报纸，且报纸内夹有500元现金。上述证据再结合被告人不合乎常理的辩解，能排除其他可能性。因公诉人在讯问阶段的有力和举证阶段的有理，使审判人员达到内心确信，该案件顺利下判。
“重点”是指案件控辩争议焦点问题。公诉人在审查起诉期间，通过审阅案卷、提审犯罪嫌疑人、听取辩护人意见等，应当对案件存在的问题特别是犯罪嫌疑人可能的辩解和辩护人可能的辩护意见有所了解，从而确定举证重点，加大围绕该“重点”的举证力度，达到扼住要害的效果。
二 是举证突出重点。
又如杨某贩毒案，其自始拒不认罪，辩称公安机关查询的与吸毒人员通话的电话号码不是其使用，其不认识吸毒人员张某。虽然张某辨认出杨某，但证据仍然是一比一。后公诉人经过比对通话记录，发现在贩卖毒品时间段，该电话号码频繁与另一号码有联系，经查实，另一号码系被告人父亲所有，后侦查人员按照公诉人要求补充了其父亲证言，证明该号码是被告人手机号码。庭审中，公诉人先后出示上述证据，被告人不得不认罪。
实践中，被告人经常会在庭审翻供辩解其有罪供述系刑讯所致。但其之前阶段从未提及且身上无任何伤痕。
公诉人在讯问中可发问：
公诉人：你在看守所有无被刑讯逼供？或者：本公诉人在提审你时是否对你刑讯逼供？
被告人：没有。
之后公诉人可在举证阶段出示看守所侦查人员和预审办案部门制作的笔录或者公诉人提审形成的笔录，可直接驳斥其辩解不成立，效果突出。
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证据要达到确实充分，不是体现在“量”上，故不必要穷尽案卷内的所有证据。侦查机关为固定证据，如言词证据，会将体现同一内容证据制作多份，我们举证时要进行选择。
如詹某故意杀人（未遂）案，有十几份证人证言证实犯罪嫌疑人从二楼跳下，浑身是血，后迅速逃离。本案被告人对犯罪事实供认不讳，因此不需要将十几份证人证言逐一宣读，只需要宣读其中比较完整的一份，再概括说明本案尚有其他证人证言均能证实同一问题即可，避免内容重复。
再如具体犯罪事实多的案件，一些体现主观、行为方式方面的证据，可在具体事实举证之前以“总体（或综合）事实证据”方式举证，避免每一具体事实重复出示。该举证原则的适用还包括一层应有之义，即举证摘要。我们认为举证的忌讳之一就是照卷宣读，即使被告人不认罪案件，我们也是围绕能证实案件事实的内容宣读言词证据原文的节录部分。因为摘要宣读也是原文的体现，我们略去的只是和案件事实无关的内容，并没有改变证据或者断章取义。
是举证要精练。
三
再如赵某盗窃案，犯罪嫌疑人系某外贸公司业务员，一日其同事将一客户带至该公司会客室，洽谈完业务后，该客户将手包遗忘在会客室茶几上离开，后犯罪嫌疑人进入会客室，将该手包拿走，手包内有13000余元，十几分钟后客户折回会客室寻找，并询问包括犯罪嫌疑人在内的所有业务人员，犯罪嫌疑人开始拒不承认，当公司人员发现被其丢弃的手包且证人证言均能证实客户离开的时间段只有其进入会客室取饮用水后，该犯罪嫌疑人不得不供认。该案争议焦点是本案定性。
侵占？
盗窃？
故举证关键在于是否存在体现两罪区别的证据。公诉人对于本案无争议的事实部分只是摘要举证，或者说明证明内容，着重宣读了公司负责人及主管关于会客室的功能结构的证言内容，以证实该会客室是在外贸公司内部，只有业务员和客户洽谈生意时才能使用，非公共场所，从而论证客户的财物遗忘，其保管权转移至公司，犯罪嫌疑人的行为侵犯了公司的上述权利，属于盗窃。
公诉人如何举证质证
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五是制作数据图表和多媒体并用。
对于犯罪嫌疑人众多且呈层级结构、与被害人关系复杂、犯罪事实交叉并涉及资金流转等复杂案件，制作图表并结合多媒体能明晰地反映案件基本事实，能让合议庭和诉讼参与人员迅速了解案情。
如毛某等人传销式高利贷诈骗案件，公诉人以数据图表分析的方式对该案100余起事实及犯罪嫌疑人与近百名被害人之间纷繁复杂的关系进行综合分析，并通过多媒体形式向法庭展示，取得良好效果。主要内容：一是以图表形
式总结、归纳诈骗事实中的时间、借款人、担保人、出账寄售行、出账人等主要涉案因素，并通过多张层层推进的案情图理清案件层级架构，串联各涉案因素之间的逻辑关系，化繁为简；二是梳理各被告人的供述和证人证言，分析毛某所涉及的“借四笔”诈骗模式，并用饼状图表述每笔借款的出账金额及去向，又以条形图形式揭示“借款”背后的“诈骗”实质；三是综合比较涉案四家典当行的出账比例、毛某实际所得等多项数据，拨开“高利贷”的迷雾，整个展示过程简约明了，效果一目了然。
由于上述人员在法庭上，除了要向合议庭陈述相关案件情况，还要接受被告人、辩护人交叉询问，故有可能使得当庭陈述发生变化。故公诉人要适当引导上述人员释放因初次出庭而产生的负面情绪，如紧张、愤怒等，正面告知只要正常、实事求是回答即可。其实我们认为证人出庭对公诉方是有利的，特别是证言没有发生变化的，实质是对证据的固定过程。 如陈某某受贿案，被告人对证人即行贿人吴某某进行交叉询问，让其明确说出被告人房屋的构造和家具摆设情况等，证人很冷静地回应自己是去送礼的，会刻意注意房屋具体情况吗？并明确说从来没有冤枉过被告人，今天庭审更是实事求是，证人出庭效果明显。
再如李某某污染环境案，现场提取样本的人员应辩护人申请出庭接受询问，辩
四是证人、鉴定人等出庭要做好引导工作。
护人让其详细说出职业规范某一条的具体规定，其实辩护人无非就是想通过这样“苛求”性的问话来达到证明该工作人员不专业，提取样本程序可能不合法的目 的。但该工作人员并未被辩护人思路牵引，其回应我作为样本提取人员只需要按照提取要求办事就好，有必要只字不错背出所有规范内容吗？后其简要陈述提取的基本步骤和要求，整体出庭效果较好。
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七是冷静面对辩方证人出庭
该情况一般是辩护人已与证人庭前接触过，公诉人接到法院通知，就应当意识到该证人的证言对公诉不利。对于这种情况，要做好庭前应对。
如杨某某受贿案的证人张某某，其当庭称之前在侦查阶段的证言是侦查机关威胁逼迫他所致，并称其行贿数额不是3万元，而是3000余元。经过庭前了解，该证人患有严重的心脏病，侦查人员为了避免事故发生，甚至在询问前联系了医院医生前来，故在询问时，侦查人员连问话语气都要顾及，谈何威胁逼迫？这时，公诉人可以结合庭前了解的情况设置问题来进行质证，如：“你在接受询问时是否向侦查人员严明自己有严重的心脏病？”“你是否向侦查人员言明随身一直携带速效救心丸？”“你是否向侦查人员言明情绪激动会发作心脏病？”等，来弱化其当庭证言的效力，那么法庭效果自然会提升。
再如，周某故意伤害（致死）案件，犯罪嫌疑人用砖块击打被害人头部，当时犯罪嫌疑人朋友张某在场，被害人被击打倒地后，站起身来离开，数小时后死亡。辩护人作无罪辩护，认为可能存在其他侵害。庭审时证人张某出庭当庭证言发生变化，称自己当时距离案发地点较远，没看清。而其在侦查阶段证实被告人手持砖块用力将被害人打倒在地。公诉人在庭审讯问被告人时专门问及当时证人张某的位置，被告人说距离其不到5米，后公诉人当庭指出证人当庭证言不仅和其之前证言矛盾，亦与被告人当庭供述矛盾，明显属于提供虚假证言。当公诉人义正辞严告知其作伪证的法律后果时，证人因承受不了心理压力，心脏病发作被送往医院，其当庭证言未被法庭采纳。
六是质证答辩要及时、针对性强。
对于辩护人每证必驳，认为来源不合法或者无证明效力，或者对证据断章取义进行反驳等情况，要适时进行说明，针对法庭可能会对质证答辩不予支持认为应在辩论阶段进行的情况，可在庭前和审判长沟通或者在庭审时候举手示意有必要回应，这样不会让辩护人与证据情况不符的质证意见影响庭审效果。在实践中，庭前法院和辩护人均详细观看了同步录音录像，如确实未发现有刑讯逼供行为，在庭前会议法院亦对此得出结论，公诉人亦针对被告人及辩护人提出的细节问题均进行了回应，在举证阶段，如果辩护人仍然按照被告人不符合客观的描述进行渲染，公诉人应当进行有力反驳。
特别是职务犯罪案件
如陈某某受贿案，因同步录音录像不能反映其辩解的内容，其遂称是在讯问室外或进入讯问室之前途中被殴打，辩护人在质证中即提出要求提供看守所除讯问室之外的全覆盖、无盲点的监控，公诉人当即进行了正面回应。公诉人着重申明在庭前会议已出示了每次被提讯前看守所的健康检查登记，并结合观看同步录音录像情况和管教谈话记录，如果像被告人所说被殴打，其体征为何在健康检查登记上（如血压心跳等）体现不了异常？如果像被告人所说被打得头破血流还用水清洗后再带到讯问室，为何所指出的时间段同步录音录像却反映是和侦查人员正在聊天，神态自如，并无被暴力殴打后应有的反应？再从调取的管教谈话记录看，陈某乙多次主动找管教谈心，谈及内容都是其想立功、心理压力大等，从未有涉及刑讯逼供的内容。
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两位法官，请问如果在法庭
辩论环节结束后，发现还有其他公诉意见尚未
发表，我们应当如何处理
按照相关规定，在法庭辩论终结后如果有新的意见可以采用书面的形式提交给法庭。
当然可以，若是法定刑为三年以上的认罪的
提问时间
---蒋华锋
？
---陈姗姗
？
？
互动交流趴
公诉人出庭的目的自然是向法官当面举证质证论述被告人的行为已涉嫌犯罪。那么法官是如何评价我院公诉人在庭审上的表现。本次半月谈，我们还特意邀请了义乌市人民法院刑事审判庭副庭长蒋华锋、审判员陈姗姗与各位“新公诉人”进行交流。两位资深法官首先和我们分享了从法官的视角看待公诉人庭审应当注意的几个问题，之后还热情的回答了大家的提问。
第一，建议庭审（包括庭前，庭审过程中，庭后）尽量避免与被害人及其家属、辩护人等交流过于频繁。
第二，宣读起诉书要平稳，不要节奏过快。
第四、被告人认罪的案件，辩护律师作无罪辩护的情况下，不要以辩护人发表的意见来否认被告人的认罪态度。
第三，举证要完整，不要遗漏重要证据。
对于普通程序案子举证时应当说明证明目的，对于疑难案件还要注意分块举证。
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面对疑难复杂的案件，出庭总是让我们这些新手非常恐慌，希望雷主任和法官们能给点建议
首先公诉人要对案件材料、证据了如指掌，胸有成竹，对于有矛盾有瑕疵的证据在起诉前及时排除和修正；其次在庭审前必须充分做好准备，包括讯问提纲，举证质证提纲，公诉意见书等。
在我们联系承办人补充相关证据的时候。请积极给予配合，还有比如有视听资料等证据需要当天播放的可以提前与我们进行联系。
---雷小强
---陈姗姗
请问法定刑为三年以上的案件是否可以采用简易程序提起公诉
案件可以采用简易合议庭的方式进行审理，但是不认罪的案件可能会转为普通程序审理。因此针对你说的这种情况，被告人对事实部分没有意见 ，但是对于案件的定性有意见的还是采用普通程序提起公诉较为妥当。
一、取证与证据的审查判断
（二）证据的审查判断
（一）取证：
1、及时取证
（1）以防当事人之间串供、作伪证。
（2）外地的当事人尤其是证人找不到。
（3）监控视频会被覆盖。
（4）证人证言取证与案发时间间隔太久，客观上有些情节记不清，证明力也相
对减弱。
实践中，因为上述情况不到位，导致
案件查不清楚，被存疑不起诉的案件都不同程度的存在，也造成了一些信访上访案件。
2、全面取证
证据的三性：客观性、合法性、关联性。我在审查案件过程中发现做的已经越来越到位了，但是在全面取证环节可能还
有所欠缺，要注意证据与证据之间要环环相扣，形成完整的证据锁链。
从案件发展过程角度，证明起因、经过、结果的证据都要收集。
从证据种类角度，除了案发时犯罪嫌疑人、被害人、证人，还要注意收集案发当时监控视频，现场勘验，环境证据的固定、作案工具、作案工具上的指纹、血迹、DNA比对鉴定等。
言词证据不再提及，今天就讲一下鉴定意见。
涉及人身伤害的案件中，法医鉴定意见关系到正确认定案件的性质、责任的区分，甚至是罪与非罪。但是我们实践中往往重视对言辞证据的审查，对鉴定意见反而一翻而过。鉴定意见通常具有较强的科学性、技术性，但就其本质属性而言仍只
是证据的一种形式。鉴定意见作为鉴定人的判断性意见，必然带有一定的主观性，并不具有必然的科学性、准确性，因此只有经人民法院依法审查认定的，才能作为定案的依据。因此，为了更好的指控犯罪，对于伤势鉴定的审查就显得尤为重要。
对于一般轻伤、重伤人身伤害鉴定的审查，主要从以下几个方面开展：
一是鉴定机构和鉴定人是否合法。2012年修改后的刑事诉讼法第一百四十四条（2018年改为146条，条文内容不
侦查监督部主任检察官 吴仙娥
变），删除了1996年刑事诉讼法第一百二十条关于“人身伤害的重新鉴定或者精神病医学鉴定由省级人民政府指定医院进行”的规定， 而仅规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。可见，修改后的刑事诉讼法对鉴定主体未严格限制在省级人民政府指定的医院，而仅要求鉴定人具有专门的知识。
二是送交的鉴定材料是否齐全正确，即鉴定意见所依据的证据是否完整充分。
三是鉴定方法是否科学准确；
四是鉴定结论与在案证据是否一致：包括但不限于如：造成伤势的工具与犯罪嫌疑人使用的作案工具是否匹配，钝器伤、锐器伤的区别；伤害行为和伤势之间是否存在因果关系
五是鉴定意见是否符合法定标准。
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侦查监督部主任检察官 吴仙娥
要与《人体损伤程度鉴定标准》（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部，司发通[2013]146号，2014年1月1日实施）核对。损伤程度是否符合涉及条文的规定，是轻伤还是重伤。伤势鉴定本质上属于证人证言，也可能存在出错的可能。比如之前省院组织的优秀侦查监督检察官评比中就出现过一个考点，一个伤势按照鉴定标准应该是轻伤，但是鉴定意见上却出了重伤的结论。虽然据我所知，我们义乌尚未出现过这种情况，但不排除别的地方已经有出现，以后我们也可能出现。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）关于鉴定意见审查内容方面的规定，可以作为人身伤害
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鉴定意见审查的参考。
《证据规定）第二十三条规定：“1．鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。2．鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。3．鉴定程序是否符合法律及有关规定。4．检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。5．鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。6．鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章7．鉴定意见是否明确。8．鉴定意见与案件待证事实有无关联。9．鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。10．鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议”。第二十四条进一步规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：1．鉴定机构不具备法定的资格和条
件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；2．鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；3．鉴定程序、方法有错误的；4．鉴定意见与证明对象没有关联的；5．鉴定对象与送检材料、样本不一致的；6．送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；7．违反有关定特定标准的；8．鉴定文书缺少签名、盖章的；9．其他违反有关规定的情形”。
下面以一个浙江省湖州市吴兴区人民法院判无罪的付代林故意伤害案说明（《刑事审判参考》总第95期P73）
该案湖州市吴兴区人民检察院以被告人付代林犯故意伤害罪，向该区人民法院提起公诉，法院审理后认为被害人的损伤程度未达到轻伤，公诉机关指控被告人付
代林犯故意伤害罪的罪名不能成立，宣告付代林无罪。
具体案情：2010年12月15日上午9点许，被告人付代林在湖州市承天寺巷2号与李隆因租房问题发生争执并互相扭扯，付代林在李隆倒地后将其按在地上并用膝盖顶其胸口。
李隆受伤后先后至湖州市第一人民医院（以下简称第一医院）、中国人民解放军第九人医院（以下简称九八医院）诊断治疗。其中，第一医院2010年12月15日、12月17日、2011年1月4日对李隆胸部DR、CT诊断：所见诸肋未见明显骨折。九八医院2011年1月5日、3月7日对李隆胸部CT诊断：右侧第7－9及左侧第4肋骨陈旧性骨折。2011年12月18日，李隆赴最高人民法院上访，一周后返回湖州市。
另查明，2011年1月18日至2012年2月16日，在有关部门的组织下李隆的伤势情况被先后进行了四次鉴定。
前三次均为轻伤：2011年1月18日湖州市公安局吴兴区分局、4月6日浙江省人民医院、4月18日湖州市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定意见认定
办理故意伤害案件的若干思考
办理故意伤害案件的若干思考
：根据病历记载被鉴定人李隆伤后当日检查全身多处软组织挫伤，右胸压痛，胸廓挤压征阳性，伤后21天胸部CT提示右第7－9肋骨骨折，左第4肋骨骨折，经浙江省人民医院医学鉴定，上述肋骨骨折，系该次外伤所致，根据（人体轻伤鉴定标准 （试行）》第三十三条的规定，上述损伤达到轻伤程度。
第四次．本案在一审审理过程中，虽经公安机关鉴定，且经浙江省人民医院鉴定，但湖州市吴兴区人民法院在审理中发现上述鉴定意见仍然存在以下疑问：
（1）被害人李隆曾多次到医院拍片，其中案发后的前三次拍片均未出现骨折征象，直到案发后的第21天拍片才发现有骨折，被害人是否骨折存在疑问；
（2）被害人李隆在案发后三天到北京一周，返回后才拍片有骨折，骨折与外伤之间是否有因果关系存在疑问；
（3）浙江省人民医院的医学司法鉴定系由一名医学专家单独作出，当时送鉴的材料，并没有包括被害人在案发后拍摄的所有影像资料，且事隔三个多月，凭部分影像资料就作出因果鉴定存在疑问。基于
上述疑问，被告人付代林在一审审理期间向人民法院提出重新鉴定的申请审法院同意申请，并委托浙江省人身伤害鉴定委员会重新鉴定。
2012年2月16日，湖州市吴兴区人民法院根据被告人付代林的申请，委托浙江省人身伤害鉴定委员会对李隆的骨折与2010年12月15日该次外伤是否具有因果关系重新鉴定。该鉴定委员会出具的法医学文证审查意见基于以下理由认定李隆的损伤程度未达轻伤：目前读片见左侧第4前肋为陈旧性骨折，与本次外伤无关；右侧第7－9前肋与肋软骨交界面仅显示毛糙，无局部隆起，且与左侧7－9前肋表现相似，应系助骨与肋软骨结构所致，而非骨折征象。综上所述，上述损伤尚未达《人体轻伤鉴定标准（试行）》所规定的轻伤程度。
一审法院最后采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见，主要是考虑到以下因素：
（一）浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见符合法律规定：鉴定主体符合法律规定的资质要求、鉴定人具有鉴定资格.
（二）与本案其他鉴定意见相比，浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定结论的证明力更强：
1、提交鉴定的材料更为全面；
2、鉴定人的专业知识与技能较强，且中立性更为明显；
3、鉴定意见能与在案的其他证据相互印证；
4、其他三份刑事鉴定意见存在问题；
5、对浙江省人身伤害鉴定委员会作出的鉴定意见的采信符合疑罪从无的原则。
湖州市中级人民法院认为，与在案的前三份鉴定意见相比浙江省人身伤害鉴定委员会所作鉴定意见的检材基础（包括病历资料、影像资料等）更为全面完整。浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定采用直接读片并对影像资料作出分析判断的方法，其审查读片对象不仅包括2011年1月5日、2011年3月7日的影像资料，也包括2010年12月15日、2010年12月17日、2011年1月4日等拍摄的影像资料，反映了李隆被打后诊断检查损伤的全过程。浙江省人身伤害鉴定委员会出具的李隆损伤程度未达轻伤的鉴定意见，合法有效，亦对作出李隆的伤势鉴定意见的理由进行了合理解释，该鉴定意见可以作为认定李隆损害程度的依据。故该院依法裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
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办理故意伤害案件的若干思考
办理故意伤害案件的若干思考
二、故意伤害罪与寻衅滋事罪的区分
实践中，如何区别寻衅滋事罪与故意伤害罪问题一直是个难题。我们通过一个案例（《刑事审判参考》总第100期P48）进行说明：
2013年9月23日9时许，被告人肖胜对其在湖南省中医研究院附属医院美容科所做的胡须移植手术效果不满意，携带一把菜刀来到该院美容科导诊台，持菜刀朝参与过其手术的护士彭芬以及站在彭芬附近的冯苗苗、李海兰身上砍击，致3名被害人先后倒地。冯苗苗起身逃跑，肖胜追上冯苗苗，又持菜刀朝冯苗苗头部、手部砍击数刀。经鉴定，彭芬、冯苗苗、李海兰均受轻伤。
对于此类犯罪，应当结合案发起因、犯罪对象侵犯客体等因素进行判断。具体可以从以下几个方面进行分析：
第一，案发起因影响对该行为是否属于寻衅滋事的认定。2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻滋事刑事案件适用法律若干问题的解释）（以下简称（寻衅滋事解释）第一条第二
款、第三款规定
行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”
根据该规定，对于事出有因的殴打他人行为，如果起因是与他人肢体碰撞、言语不和等日常生活中的偶发矛盾，属于小题大做、借题发挥的寻衅滋事，除非该矛盾是被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，即以认定寻滋事为原则，不认定为例外。如果起因是婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，行为人并非“寻衅”而是基于积怨殴打他人的，一般不认定为”寻衅滋事”，但行为人经有关部门批评制止或者处理处罚后拒不改正，继续殴打他人，破坏社会秩序的，可认定为“寻衅滋事”，即以不认定寻衅滋事罪为原则，认定为例外。
本案中，被告人肖胜在湖南中医研究
院附属医院美容科做了胡须移植手术后，手术部位皮肤发炎、长痘，其对术后效果不满，两次到该医院美容科向医务人员“要说法”，对医务人员称发炎是正常现象、涂点消炎药可好的解释也不满意，属于典型的医疗纠纷，与《寻衅滋事解释》规定的婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷的性质类似，而非在就诊过程中因言语不和等日常琐事与医务人员偶发矛盾。肖胜出于积怨报复行凶，属于有预谋的故意伤害，而非借故生事的寻衅滋事。
第二，作案对象是否特定并非判断该行为是否构成“寻衅滋事”的标准，但对分析行为性质有重要价值。典型的寻衅滋事行为，是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的随意殴打他人等行为。此类“无事生非”型寻衅滋事，作案对象往往具有不特定性。但事出有因的“借故生非”型寻滋事行为，以及因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷而引发的寻衅滋事行为，作案对象一般相对特定。故作案对象是否特定，并非判断此类行为是否构成“寻衅滋事”的标准。作案对象不特定的，一般构成
寻衅滋事；作案对象特定的，既可能构成寻衅滋事，也可能成其他犯罪，需要具体情况具体分析。以医疗纠纷引发的殴打他人案件为例，如果行为人殴打对象是为其治疗的医务人员，或者是其误认为参与治疗的医务人员，作案对象相对特定，一般不认定为“寻衅滋事”，若经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续殴打医务人员，破坏公共场所秩序的，才可构成“寻衅滋事”。如果行为人进入医疗机构后不加区分，见医务人员就动手殴打，作案对象具有随意性，“滋事”的故意十分明显，则应认定为“寻衅滋事”。
本案中，被告人肖胜预谋泄愤报复的对象是为其手术的医生，其来到该院美容科后，首先持刀砍击的对象是参与手术的护土彭芬，之后又持刀砍击站在彭芬身边的两名导诊台护士冯苗苗、李海兰。上述作案经过表明，肖胜实施犯罪行为的对象相对特定。虽然冯苗苗、李海兰并未参与对其的手术治疗，但也是该医院美容科护士，且案发时恰好站在彭芬身边，故肖胜出于伤害该科室医务人员的概括故意，持刀砍击冯、李二人，其并非不加选择地随
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办理故意伤害案件的若干思考
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三、故意伤害罪与正当防卫的再思考
意伤害他人。
第三，殴打他人造成公共场所秩序严重混乱，其行为同时符合寻衅滋事罪、故意伤害罪构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚；虽在公共场所殴打他人，但未破坏社会秩序的，不构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪和故意伤害罪侵犯的客体不同，前者是社会秩序，后者是人身权利。对于发生在公共场所的殴打他人行为，如果造成公共场所秩序严重混乱，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪等罪的构成要件的，根据《寻衅滋事解释》第七条的规定，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。本案案发地为医院美容科导诊台至诊室外的走廊，走廊放有患者等候就诊的椅子，属候诊区域。根据（公共场所卫生管理条例》（国发（1987）24号）第二条的规定，医疗机构候诊室属于公共场所。如果被告人肖胜持刀行凶的行为造成医院秩序严重混乱，符合寻衅滋事罪的客体要件。但从相关证人证言看，肖胜持刀追砍护士时附近排队等候做B超的数名患者立即逃离现场，肖胜作案后，医院立即组织抢救受伤的三名护士，肖胜的行为对医院工作秩序虽造成一定影响，但没有达到影响该医院或者该院美容科正常运营的严重程度。故肖胜持刀行凶的行为侵犯的客体主要是他人的身体健康权，而非社会秩序，其行为更符合故意伤害罪的客体要件。
综上，本案被告人肖胜因不满医治效果而蓄意报复，持刀捅伤医院三名护士，其行为认定为故意伤害罪更为准确。一审法院将公诉机关指控的寻衅滋事罪变更为故意伤害罪是正确的。
“昆山社会人龙哥之死！开宝马耍横欲砍电动车司机，却被反杀！”
8月27日在昆山市发生的“宝马男持刀砍人反被砍”案件引发网络热议。电瓶车主于某的行为是否构成犯罪，是正当防卫还是防卫过当，不管是普通民众还是法律界人士的都有其不同的观点。随着该案被定性为正当防卫，也引起我们司法实务界对正当防卫的反思。从我们义乌的司法实践来说，对于正当防卫适用非常少，尤其是互殴性质的，普遍存在的共识是互殴中双方都有伤害的故意，不宜认定为正当防卫，顶多就是发表公诉意见或者判决书中提一句，被害人有重大过错，故可对被告人从轻处罚。但其实我们自己办案的人，心里也不免对有些犯罪嫌疑人抱屈，如果我遇到这种情况，我该怎么办？我能做的更好吗？
对阻止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安
全的暴力犯罪而采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，亦属正当防卫，一般我们叫无限防卫，即不存在防卫过当的问题。下面我就着重讲一下我们办案中比较常见的互殴中的正当防卫的认定问题。
2005年3月某日，江某、贺某两人在一家餐馆就餐过程中因一句戏言发生争执打斗，后被他人劝开。江某离开后，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后照贺某扎去，贺某左颈、面部被扎伤的情况下，为阻止江某继续实施伤害行为，躲至江某身后，抱住江某的腰并将其摔倒在地，致使江某被自持的碎酒瓶刺伤左下肢动、静脉，造成失血性体克，经因院抢救无效死亡。
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办理故意伤害案件的若干思考
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贺某和江某互殴停止后，贺某为制止江某突袭而防卫致江某死亡，是否构成犯罪。
一种意见认为，江某、贺某二人因戏言发生争执，在贺某左颈、面部被江某扎伤的情况下，贺某为阻止其继续实施伤害行为，将其抱住摔倒，使江某被自持的碎酒瓶扎伤致死。贺某为使本人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属正当防卫，对不法侵害人造成的损害，不负刑事责任。
另一种意见认为，贺某的行为属于互殴中故意伤害他人，主观上有伤害的故意，客观上在抱其摔倒过程中使他人受到伤害（致死），其行为已构成故意伤害罪（致死），不属于正当防卫。
在司法实践中，互殴与正当防卫的界限有时难以区分。所谓互殴，是指双方均具有侵害故意时实施的相互侵害行为。在主观上，互殴双方均具有侵害他人的故意；在客观上，互殴双方均实施了加害行为。所以，互殴双方的行为均属于不法侵
害，而非正当防卫。但是，互殴停止后又加害对方的，性质就可能发生变化。这可以分为两种情况：一是双方停止斗殴后，一方受他人鼓动或出出于报复侵害的目的又突然袭击对方的；二是一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，另一方继续殴打对方的。上述两种情况，均是因情况发生变化，互殴转变为一方殴打另一方。被殴打方已从互殴时的侵害者转变为被侵害者，根据我国《刑法》第20条的规定，被侵害人为维护合法权益不受侵害而实施的制止不法侵害的行为属于正当防卫。据此，互殴停止后，一方突然袭击或继续实施侵害行为，另一方依法享有正当防卫的权利。被侵害人出于防卫目的而依法实施的制止不法侵害的行为，依法具有正当防卫的性质。需要指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或者主动退出斗殴现场的情况时，应该具有彻底性、并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换等情形变化。
本案可以分为两个阶段：第一阶段为
二人争执打斗阶段。此时，双方互相争执。行为性质属于互殴。第二阶段即争执结東后的阶段。经人劝解，江某与贺某分开，互殴结束。但江某并不善罢甘休，而是抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后持碎酒瓶寻衅滋事。这属于互殴停止后，一方又进行突然袭击的情形。此时，因互殴已经停止，贺某被迫进行防卫，而江某属于不法侵害人。面对不法侵害，贺某当然有正当防卫的权利。从实际情况来看，贺某在意识到不法侵害正在发生后，为制止不法侵害，采取了抱住江某将其摔倒的防卫方法。贺某出于防卫目的而实施的制止江某不法侵害的行为，具备法律规定的正当防卫的条件，而且防卫手段、强度亦未超过必要的限度。
综上贺某在互停止后制止江某突然袭击的行为系正当防卫。对防卫行为成的后果，贺某不负刑事责任。
因此，本案应按第一种意见进行处理。
以上是我最近办案和学习的一点心得，分享给大家，如果有不对的，请多多指教。浪费大家宝贵的时间，尽请见谅！谢谢！
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我个人觉得现在的故意伤害案件都必须考虑是否存在正当防卫的可能，以前我们在办理类似案件中都简单的认定双方互殴，若一方当事人的伤势达到轻伤以上的标准，就能够定性为故意伤害罪。现在的大环境不同了，侦查人员在制作笔录时必须充分的询问清楚打架的过程，具体是谁先动手的，动手后是否有被人劝开，若有劝开，那之后谁又先动手。同时有条件的话还需要积极提取视频资料这类客观证据，保证真实还原过程。
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公诉部副主任 范国潮
检查判决书的表格。
3、重点审查判决不一的情况和新罪名、新解释相关的案件，判决不一时抗诉的前提，因为错诉错判考核不加分，还可能被评为瑕疵案件。抗诉案件必定都是判诉不一的。新罪名、新解释的出台，审判人员尚不熟悉，容易出错。（省院检察调研2018年第15期《2017年度全省检察机关判诉不一案件专题分析》）。
4、学习上级文件和抗诉成绩突出院的做法，最高人民检察院2018年下发的关于印发《人民检察院刑事抗诉工作指引》的通知、省院检察调研2017年第6期《对抗
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办理故意伤害案件的若干思考
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我是义乌市公安局刑侦分局的民警，听了吴主任的课感觉受益匪浅，其中提到一个我们现在很关注的问题，就是如何区分故意伤害和正当防卫，我想说一个案件，大概的案情是行为人被六个人围殴，之后被对方六个人逼到桥边上，对方六个人仍继续对其进行殴打，他无奈之下拿出刀捅伤对方的人。这是我们之前办理的一个案件，现在已经被法院以故意伤害罪判决，您觉得这个案子是否应当认定为正当防卫？
请问我们日常在办理类似的案件时应当注意收集哪几方面的证据呢
我个人觉得这个案子应当认定为正当防卫，不应当认为是故意伤害罪。行为人在处于不法侵害正在进行的时候，采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。不知道大家怎么看
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抗诉工作历来都是公诉部门的难点所在，从事公诉工作多年以来也未求得其中之奥义，以下是公诉部的现有做法及个人理解，观点不一定正确。个人认为，一个抗诉案件分三个阶段，发现线索，考虑抗不抗，决定怎么抗。
一、找线索
1、主任检察官类案审批制度，以往判决书层层审批的情况下，每年都有不少线索是在审批过程中发现的，员额制之后判决书不需要层层报分管审批，为了确保抗诉线索不被遗漏，公诉部采用主任检察官类案审批制度，即使案件质量的监督也是发现线索的一个环节，由主任检察官根据不同罪名进行判决书的审查。
2、用好案件质量检查要点，刑事裁定评审要点两张表，质量检查要点是我院自行整理的容易出错或者疏忽的要点，刑事裁判评查要点是金华市院制作，用于对照
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赞同
本次半月谈，我们走进义乌市刑侦分局与部分民警共同进行学习。双方对当前司法实践中办理的有关故意伤害案件取证、定性等进行讨论，重点交流了故意伤害与正当防卫的界定问题。下面是双方互动分享的核心内容。
诉工作情况的调查和思考》。
5、2018年抗诉情况总结，多起事实中的部分事实被否定的，看是否通过补证进行认定，若存在补证空间则可视情况抗诉并积极补证，多被告人案件，各被告人的量刑是否均衡，主从犯的认定是否准确，减轻处罚的情况是否准确，罚金刑是否符合要求。
二、抗不抗
抗诉工作对其他起诉案件的判决多少回产生影响，抗诉并不是有线索就抗，而要综合考虑，能不能抗成？ 抗了回有什么影响等问题都需要考虑，这个决定由部门负责人和分管领导把我，承办人和部门负责人应与市院多沟通，首先要寻求市院的支持，否则我们抗了，市院不支持就会造成被动，因为有些问题或许上级院已经有了统一意见，又或者一审判决前请示了中院，另外，从历年抗诉和二审改判情况看，抗诉比抗重容易，尤其体现在危险驾驶、故意伤害、交通肇事案件中，嫌疑人退赔退赃，赔偿损失等情节都会导致二审改判。
三、怎么抗
抗诉案件首先要保证我们自己的案件质量，我们指控的犯罪事实有证据支撑，我们的抗诉意见也有证据支持，其次是抗诉书的分析说理，抗点要找准，分析要有条理（省院报二等功对抗诉意见的采纳有要求，之前要求是抗的意见都被采纳，采纳的都是抗诉的意见；再次，抗诉之后加强与市院承办人的沟通交流，抗诉书能表达的内容毕竟有限，涉及证据、事实的问题要与市院承办人多交流，一审承办人对案件的熟悉程度往往比二审更熟悉，对判决书中的问题也更清晰，如何说服二审法院应当上下齐心。
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问：我们也办理了审查起诉案件一段时间，部分案件也已经进行裁判文书审查阶段，可是好像也并没有发现任何抗诉线索，请问这个该怎么解决
答：抗诉线索还是要我们好好审查法院的判决，比如存在同案犯的情况下，我们可以看看法院在同案犯的判决上是否存在不均衡，或是在适用应当减轻刑罚的时候是否有减轻两档的判决。
问：请问有哪些细节是我们审查判决是时必须注意的
答：比如诉判不一的，这是比较重要的，其次还有主从犯的认定，坦白、自首等存在争议的地方。
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