中联全国房地产专业委员会法讯

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中联全国房地产

2023年 第01期

专业委员会 

       总第一期

法讯

实务研究

新法速递

行业动态

业绩案例

主编

编辑

本期责编

编  辑 助 理

编辑时间

中联房地产专业委员会

孙翔宇、武顺华、王志明、

温玉婷、邱    凯、刘   颖、

陈    仪、成胜男

武顺华、成胜男

许   瑾

2023年06月

业绩案例

中交第四航务工程局有限公司-广州市黄埔区珠江村城市更新项目

新世界中国地产有限公司-新世界集团总法律顾问

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新法速递

实务研究

“城中村”改造法律服务要点

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行业动态

中联贵阳办公室为双龙产发集团开展“建设工程施工合同范本的风险管理”专题培训

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contents/目录

浅析建设工程施工合同中的以房抵债问题

地产视角｜浅谈集体经营性建设用地入市如何助力乡村振兴

建筑业企业资质转移相关问题探析

合伙施工情形下相关实务问题探讨

上海律协召开两旧一村改造工作专题座谈会

中联上海办公室为上海宝山区开展“房屋征收补偿工作业务”专题培训

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 城市更新类

 建设工程类

 房地产类

自然资源类

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新法速递

一

新法速递

2023年5月5日 江苏省城市更新行动指引

2023年5月12日 杭州市人民政府办公厅关于全面推进城市更新的实施意见

2023年5月17日 深圳市2023年度城市更新和土地整备计划

2023年6月19日 广东省住房和城乡建设厅关于开展2023年房屋市政工程在建项目建筑市场违法违规行为专项整治行动的通知

2023年3月31日 建设工程质量检测机构资质标准

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1.城市更新类

2.建设工程类

2023年3月1日 建设工程质量检测管理办法

3.房地产类

2023年4月27日 关于规范房地产经纪服务的意见

2023年5月1日 矿业权出让收益征收办法

2023年5月12日 自然资源部关于进一步完善矿产资源勘查开采登记管理的通知

2023年6月1日 固定资产投资项目节能审查办法

4.自然资源类

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中联贵阳办公室为双龙产发集团开展“建设工程施工合同范本的风险管理”专题培训

中联上海办公室为上海宝山区开展“房屋征收补偿工作业务”专题培训

上海律协召开两旧一村改造工作专题座谈会

行业动态

二

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2023年5月31日，为加强企业关于建设工程领域的合规管理和人才队伍建设，增强法律风险意识，受贵州双龙航空港产业发展（集团）有限公司（下称“双龙产发集团”）邀请，上海中联（贵阳）律师事务所石秀达律师为双龙产发集团各部门工作人员开展了“建设工程施工合同范本的风险管理”的专题培训。

“建设工程施工

合同范本的风险

管理”专题培训

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本次培训，石秀达律师的授课内容主要分为三大部分。一是对于2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称《示范文本》）的结构、性质、适用范围进行简介；二是对于《示范文本》的合同协议书部分的重要条款进行解读、作风险提示并提出防范建议；三是对于《示范文本》的通用合同条款和专用合同条款的重要条款进行对比分析，根据潜在的法律风险指引填写合同条款。

石秀达律师根据相关法律法规，结合自身常年法律顾问工作的经验及典型案例，对《示范文本》重要条款的各类法律风险点进行提示，并提出可具操作性的建议。授课方式系对《示范文本》的重要条款进行解析，以实际案例进行印证，深入浅出地向参与培训的人员讲授建设工程施工合同范本的法律风险，并针对参会人员关于支付担保、计量计价等问题做出了专业的回复。

本次培训时长为2个小时，受到了参会人员的肯定，参会人员一致认为本次培训对工作中涉及的建设工程施工合同签订和履行事宜非常受益，提高了公司参会人员在建设工程领域的合规意识。

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中联上海办公室为上海宝山区开展

“房屋征收补偿工作业务”专题培训

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2023年5月24日，上海中联律师事务所高级合伙人武顺华律师作为宝山区人民政府法律顾问、宝山区区行政复议委员会委员面向宝山区规划资源局、区房管局、各街镇开展《国土与集土房屋征收制度之异同及实务要点》讲座。

讲座首先厘清了征收与协议动迁的概念区别，其次进一步分析国有土地房屋与集体土地上房屋征收制度异同。最后武顺华律师结合自身丰富的实操经验介绍了征收实务以及相关注意事项。

本次培训获得参会工作人员的一致肯定，培养了工作人员的法治思维，有助于日后征收工作的顺利开展。

2023年6月19日上午，上海“两旧一村”改造工作推进情况及相关政策专题座谈会在上海市律协35楼会议室成功举办。此次座谈会由市律协城市更新和城市治理法律服务与研究中心主办，市律协房地产业务研究委员会、不动产征收（动迁）业务研究委员会协办。

会议首先由上海市房管局副局长林伟斌对上海“两旧一村”改造工作推进情况及相关政策进行介绍和分享，随后上海市司法局律师工作处副处长张铭发表了个人对于律师参与旧改工作的想法。

紧随其后，北京炜衡（上海）律师事务所合伙人张崇华律师结合蓬莱（南块）零星旧改案例介绍了旧改征收基地中的律师工作实务，国浩律师（上海）事务所合伙人凌鹏飞律师分享了蕃瓜弄等项目旧住房更新案例，上海市金源方程律师事务所主任金缨律师就保屯路211弄旧住房成套改造（拆除重建）项目介绍了法治保障助推黄浦旧住房改造的相关内容，上海中联律师事务所合伙人武顺华律师结合参与的宝山区庙行镇康家村城中村改造案例、中交城投青浦新凤溪城中村改造案件的实操体会作经验分享，梳理总结出市场主体参与旧改项目重点关注的问题，也从法律服务的角度，谈论未来律师更好地参与旧改及城市更新项目的思考与体会。发言后与会人员展开了热烈的讨论，最后由市律协监事长、中心研究团团长张鹏峰作总结发言。

03 上海律协召开两旧一村改造工作专题座谈会

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孙庭超：浅析建设工程施工合同中的以房抵债问题

袁贵：地产视角｜浅谈集体经营性建设用地入市如何助力乡村振兴

陈柯蕾、王松子：建筑业企业资质转移相关问题探析

孙仕祥：合伙施工情形下相关实务问题探讨

武顺华：“城中村”改造法律服务要点

实务研究

三

浅析建设工程施工合同中

的以房抵债问题

作者简介

孙庭超，上海中联（大连）律师事务所合伙人，大连海事大学法律硕士（民商法）、中国政法大学刑法学硕士。大连市中山区政协委员、辽宁省律师协会公司与投资委员会委员、大连市律师协会刑事辩护委员会、法律顾问委员会委员、大连市中山区青联常委、少工委兼职副主任、青创协会创业导师、大连海事大学实践导师、大连财经学院实践教师、大连人民广播电视台嘉宾律师。

◎ 作者：大连办公室-孙庭超律师

文章摘要

摘要：目前房地产市场销售日益萎缩的情形下，开发商资金链与销售链常常会出现断链的情况，这将直接影响到后续工程款的支付。面对前述压力，开发商以其开发的部分房产折抵应支付建筑商的部分工程款的行为逐渐增多。以房抵债与传统的货币支付方式支付工程款完全不同，在司法实践中，因标的额较大、涉及的法律关系复杂，往往会产生很多问题和矛盾，文章针对开发商以房抵债行为产生的一系列问题及风险进行分析和探讨，并对建筑商如何规避风险提出相关建议。

关键词：以房抵债，建设工程，产权转移登记

①南茂林.拨开抵房借贷纠纷迷雾[N].检察日报,2022-08-31(008).

付之工程款。建筑商欲将该抵顶房屋直接转让给建筑商的债权人劳务公司，从而抵消建筑商同开发商A及劳务公司相应之债权债务关系。以上公司签订四方协议内容约定：抵款房屋已抵押给其他案外人，开发商B将于协议签订后四个月内解除抵款房屋之抵押权。

      针对该情形，关于双方签订的以房抵债协议，笔者将展开论述，认为应注意如下法律风险：

    （一）抵债房屋之法律风险

       用以抵债的房屋情况，对建筑商而言是最为重要和值得关注的，案涉房屋是解决双方债权债务关系的核心焦点，应对开发商B用以抵顶债务的房屋进行以下背景调查：首先，调查案涉房屋是否竣工验收合格，如果案涉房屋尚未竣工验收合格，则案涉房屋权属未来存在难以实现的可能；其次，调查是否取得预售许可或销售许可，从而确保以房抵款协议涉及的房产符合法律售出程序，如果尚未取得预售许可或销售许可，应及时跟踪预售许可等手续的办理进度，在满足相关条件后，及时办理预售合同的签约、备案手续，并办理预告登记；再次，案涉房屋上是否存在相关抵押情况，如果存在抵押将影响到案涉房屋对外转让及产权变更登记等情况；最后，还要注意是否存在查封等情况，如果案涉房屋存在法院等司法部门的查封情形，案涉房屋在未办理解封前，无法办理产权变更登记。

       综上所述，为了更好的维护相关主体的权益，抵顶房屋时需注意查询及防范上述几种风险情形。

    （二）以房抵债协议未履行前债务未清偿之法律风险

      根据《民法典》之规定以及最高人民法院近几年判例，以房抵债协议应当属于实践性合同而非诺成性合同。实践性合同一般是指除双方当事人意思表示一致外，仍须交付标的物或完成其他给付后才能生效的合同，而诺成性合同是当合同双方当事人意思表示达成一致后便可成立的合同。二者最明显的区别是合同的成立是否以交付标的物为要件。综上，以房抵债协议满足实践性合同的要求，其只有得到实际履行才能够产生清偿债务的效果，即只有当劳务公司与开发商B就抵款房签订《商品房买卖合同》并在房地产主管行政部门办理产权转移登记后，方产生物权变动之效力，此时应视为抵债行为完成，产生清偿的法律后果。在开发商B未与劳务公司签订《商品房买卖合同》并办理产权转移登记前，以房抵债行为未完成，仍不产生债务清偿之法律后果^②。

     （三）开发商B拒绝履行抵房协议后，难以获得司法救济之风险

       根据前述分析，抵债行为未实际履行的，债务清偿并未生效，建筑商仅能要求其继续清偿原债务。在以房抵债的司法实践中，债务的清偿期届满后，当事人之间协商并达成以房抵债协议的，但在尚未成功办理相关抵债房屋所有权变更登记前，若债务人反悔且不履行该抵债协议的，而债权人要求确认所抵之相关房屋的所有权归债权人自己的或主张继续履行该抵债协议的，前述诉讼请求基本难以得到法院的裁判支持。故如出现开发商B拒绝履行以房抵债协议之情形时，劳务公司主张继续履行抵债协议或者主张房屋所有权均将难以获得司法救济，基于此，建筑商与劳务公司之债权债务关系亦并未解除。

     （四）以房抵债协议未实际履行前，抵债房屋存在被处分或查封等法律风险。在开发商B未与劳务公司签订《商品房买卖合同》并办理产权转移登记前，开发商B抵债房屋除已有之抵押权外不受其他物权之

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②李靖,杨晴晴.以房抵债排除强制执行的司法实务问题[J].中国律师,2022,(03):53-55.

约束，开发商B仍然享有抵款房屋之所有权，且根据上述以房抵债四方协议之约定内容，由于抵债房屋已抵押，开发商B将于协议签订后四个月内解除抵债房屋之抵押权，故在解除抵押权的四个月时间内及房屋产权转移登记前，开发商B有将抵债房屋出售与第三人或解抵押后再抵押与第三人之风险。与此同时，根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”。故在未进行抵债房屋之产权转移登记前，人民法院可以因财产保全、执行等原因查封仍在开发商B名下之抵债房屋。

       根据上述风险分析，以房抵债协议存在较大的法律风险，建筑商应谨慎处理，避免产生相应风险，并多角度出发、充分考量可能长期持有案涉房产的经济成本、日后变现的交易成本等，从而选择合适的交易方案。下面笔者依旧通过上述例子对相对弱势的建筑商一方如何规避风险提出具体建议：

      （一）办理结算确保工程款支付期限届满及工程款金额明确

       建筑商与开发商A首先应办理结算并签订书面协议，确保工程款支付期限已届满且工程款金额明确。司法实践中，建设工程施工合同的债务履行期限届满直接影响到以房抵款协议的有效性，建筑商在签订以房抵债协议之前务必要全面梳理、分析其与开发商之间的债权债务。同时，案涉工程质量合格且已满足结算条件是以房抵款协议有效的重要前提条件。因此，在签订以房抵债协议之前，建议双方先行办理结算并签订书面结算协议，从而确保工程款支付期限届满及工程款金额明确。

     （二）四方签署债权转让协议

       债权转让又称“债权让与”，是指债权人通过与债权受让的第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人。我国《民法典》第五百四十五条至五百五十条规定了债权不得转让的情形、债权转让通知、债权转让时债务人的抗辩权和抵消权等内容，详细的规定了债权转让的相关风险及问题。据此，当事人可以选择通过债权转让方式降低建筑商之法律风险，例如在四方协议中约定，建筑商将开发商A欠付的工程款债权转让给劳务公司，且开发商B同意为开发商A支付该款项，即由开发商B向劳务公司履行工程款偿付义务。前述四方协议中不得体现“以房抵工程款或者以房抵债”之语句，偿付方式应当由开发商A、开发商B与劳务公司另行协商。而该三方实际可另行签订以房抵债协议。若采取该种方式，由于建筑商在四方协议签署时即完成了对开发商A的收款与对劳务公司的付款义务，故建筑商能够相对有利地避免相关风险。

      （三）督促办理抵债房屋的交付及产权转移登记

       若无法采用前述债权转让形式签订四方协议，即无法转移“抵债房屋实际履行”之风险。此时应尽量督促开发商B与劳务公司完成抵债房屋《商品房买卖合同》的签订及产权转移登记。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。故若想避免抵债房屋被人民法院查封等法律风险，需要督促开发商B及时将抵款房屋交付劳务公司，并进行房屋产权转移登记。

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    （四）在进行房屋产权转移登记前，还需严格核查以房抵债协议涉及房产的情况，确保该房产符合法律售出程序及满足自身抵偿工程款的要求。

      首先，对相关抵债房产的基本情况进行全面核查，例如：土地出让相关手续、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证、预计交付时间、办理产权过户时间等情况，从而确信以房抵债协议所涉及的相关房产完全符合法律规定的对外出售程序要件。其次，对以房抵债协议所涉及的相关房产的权利限制情况进行核查，例如相关房产是否存在抵押权、居住权、司法机关依法查封等情况。选择合格的抵债房产，应绝对排除已办理抵押登记、已被查封的房产^③。在此，特别强调法律规定中新增加的居住权问题。居住权是《民法典》物权编中新增的用益物权的种类。居住权是指权利人为了满足生活居住的需要，按照合同约定或遗嘱，在他人享有所有权的住宅之上设立的占有、使用该住宅的权利。居住权为用益物权具有特殊性，即居住权人对于权利客体即住宅只享有占有和使用的权利，不享有收益权。据此，如果用以抵债的房屋已经设定了居住权，由于居住权人对其权利范围内的房屋，其占有、使用具有排他性，不受所有权人和第三人的干涉，故居住权设立虽不影响案涉房屋的转让及产权变更登记，但所有权受让人仍受抵债房屋上的居住权权利制约，即不得妨害居住权人的居住利益。因此，建筑商或其指定的第三人即便受让了抵债房屋，但其对抵债房屋占有、使用、收益权地行使将因居住权而遭受极大影响。同时，根据《民法典》第三百六十八条之规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”

③黄卉.买卖型以房抵债合同的理论争点与实务思考[J].人民司法,2019,(29):1116.

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因此，在签署以房抵债协议前，应当在登记机构对以房抵债协议所涉及的相关房产是否存在居住权情况予以核查。最后，应当借助第三方评估机构对抵债房产的市场价值予以评估，目的在于判断并选择具有较高市场价值、较容易变现的优质房产，例如住宅类、非高层低密度类房产、交通便利的临街商铺等，避免市场商业价值风险高，尤其是难以变现的房产。

根据《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，建筑商行使建设工程价款优先权的期限仅为十八个月。因此签订以房抵债协议后，建筑商或其指定的第三方应尽快办理房产过户手续，若无法实现目的，应在自开发商应当给付建设工程价款之日起算十八个月内向开发商主张工程款优先权，充分维护自身合法权益。

综上所述，在建设工程施工合同履行过程中，以房屋抵付工程款的情形大量存在，引发的纠纷也日渐增多，无论是作为开发商亦或是建筑商，都应该正确认识以房抵债，对于开发商而言，并不是仅仅签订《以房抵债协议》就达到消灭债务的法律后果；同样的，对建筑商而言，也并不是签订《以房抵债协议》就必然享有该房屋的所有权，需谨慎避免相应风险，正确审慎地对待这一问题，从而更好地维护自身权益。

参考文献

[1]南茂林.拨开抵房借贷纠纷迷雾[N].检察日报,2022-08-31(008).

[2]李靖,杨晴晴.以房抵债排除强制执行的司法实务问题[J].中国律师,2022,(03):53-55.

[3]黄卉.买卖型以房抵债合同的理论争点与实务思考[J].人民司法,2019,(29):1116.

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地产视角|浅谈集体经营性建设用地入市如何助力乡村振兴

1.什么是集体经营性建设用地入市

关于建设用地，根据原《土地管理法》（2004年修正）第四十三条的规定，原则上建设用地必须为国有土地，如需使用集体土地，应当先将集体土地征收变为国有，以国有建设用地使用权进入土地市场，由此带来的问题是“同地不同权”（国有建设用地使用权可以入市，集体建设用地使用权不能入市）的问题。

2014年12月中共中央办公厅和国务院联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，2015年2月27日，十二届全国人大常委会第十三次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，开始在试点地区进行集体经营性建设用地入市改革试点。

2019年《土地管理法》修订，删除了原43条，也即取消了建设用地必须使用国有土地的限制，同时在63条明确规定：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等

我国的土地所有权分为国家所有和集体所有，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地，建设用地进一步可细分为经营性建设用地和公益性建设用地，因此集体经营性建设用地是指集体所有的工业、商业等经营性用途的建设用地。

◎ 作者：贵阳办公室-袁贵律师

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作者简介

袁贵，上海中联（贵阳）律师事务所执业律师，毕业于北京航空航天大学，执业以来为政府及政府职能部门、国有企业、民营企业提供法律服务，在建设工程、房地产开发、公司合规管理、企业并购、投融资以及民事争议解决等方面积累丰富经验。

2.集体经营性建设用地如何入市

2021年修订的《土地管理法实施条例》在2019年《土地管理法》的基础上，对集体经营性建设用地如何入市作出了更加详尽的规定，根据《土地管理法实施条例》第38至43条的规定，集体建设用地入市从程序上讲大致分为以下几个步骤：

1、登记确权。必须是国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地才可入市交易，因此有规划、有登记是入市的前提条件，没有规划或登记就没有入市资格。

2、提出规划条件、产业准入和生态环境保护要求。土地所有权人拟出让、出租集体经营性建设用地的，市、县人民政府自然资源主管部门应当依据国土空间规划提出拟出让、出租的集体经营性建设用地的规划条件，明确土地界址、面积、用途和开发建设强度等。市、县人民政府自然资源主管部门应当会同有关部门提出产业准入和生态环境保护要求。

3、编制出让或出租方案。土地所有权人应当依据规划条件、产业准入和生态环境保护要求等，编制集体经营性建设用地出让、出租等方案，并依照《土地管理法》第六十三条的规定，由本集体经济组织形成书面意见，在出让、出租前不少于十个工作日报市、县人民政府。市、县人民政府认为该方案不符合规划条件或者产业准入和生态环境保护要求等的，应当在收到方案后五个工作日内提出修改意见。土地所有权人应当按照市、县人民政府的意见进行修改。

4、交易并签订合同。土地所有权人应当依据集体经营性建设用地出让、出租等方案，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者，双方应当签订书面合同，载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效；造成损失的，依法承担民事责任。合同示范文本由国务院自然资源主管部门制定。

5、支付价款、缴纳税费、办理登记。集体经营性建设用地使用者应当按照约定及时支付集体经营性建设用地价款，并依法缴纳相关税费，对集体经营性建设用地使用权以及依法利用集体经营性建设用地建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，依法申请办理不动产登记。

3.集体经营性建设用地入市如何助力乡村振兴

乡村振兴战略是习近平总书记于2017年10月18日在党的十九大报告中提出的战略。十九大报告指出，农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题，必须始终把解决好“三农”问题作为全党工作的重中之重，实施乡村振兴战略。

2021年4月29日，十三届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《中华人民共和国乡村振兴促进法》，《乡村振兴促进法》第67条将集体经营性建设用地入市作为促进乡村振兴的扶持措施写入法律。

集体经营性建设用地的入市对促进乡村振兴具有重大意义和作用，试举两例：

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其重大意义在于赋予了集体建设用地与国有建设用地同等权能，将集体经营性建设用地纳入国有建设用地市场进行公开交易，充分发挥了市场在土地资源配置中的决定性作用，实现了城乡土地平等入市、公平竞争，推动了城乡统一的建设用地市场建设。

成都市郫都区战旗村乡村旅游项目

案例一

战旗村发展最初的一步，也是最重要的一步，就是创新土地经营，充分发掘土地价值。2015年成都市郫都区被列为全国土地制度改革试点县，战旗村抓住了这次机会，将原属村集体所办复合肥厂、预制厂和村委会老办公楼共13.447亩闲置集体土地，以每亩52.5万元的价格出让给四川迈高旅游公司，收益超过700万元，由此，战旗村实现了资源变资产、资金变股金、农民变股东的转身。这次行动被称为四川省敲响农村集体经营性建设用地入市“第一槌”，它为战旗村后来的改革和发展创造了有利条件。被整理出来的土地除了用于村民集中新居建设，其余土地通过多种方式吸引了榕珍菌业、妈妈农庄等企业和项目落户，战旗村集体经济从此风生水起。

天府战旗酒店选址在乡村振兴学院南侧停车场区域，占地约6.5亩，土地性质为集体建设用地，地块归属为战旗村股份经营联合社所有，将以作价入股的方式进入四川战旗飘飘旅游开发有限公司。集体以土地等资产要素出资，资产管理公司以现金出资，各方按股权比例享有相应的权利，承担相应的义务，按实际出资比例分享收益。

战旗村创新了集体资产管理公司和新型集体经济组织一体化运作的新机制。村庄重大事务由村民代表大会集体决策；入市的方式、途径、底价，由村民代表民主协商；入市后土地收益的内部分配和使用，由村民集体决策，现金收益按会计年度进行分红。根据战旗村的成功经验，郫都区制定了《农村集体经济组织管理办法》和《农村集体经营性建设用地入市主体认定工作办法》。

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江苏雷利于2017年在创业板上市，家电智能化组件项目作为募投项目之一，建设地点位于常州市武进区遥观镇人民路南侧钱家塘路东侧，地块编号武集XYG2017JK001，面积13,394平方米。2017年3月27日，公司通过协议方式以1,006万元取得该地块。

公司在2016年12月准备股改工作，上市涉及的募投项目建设用地属于集体用地。新《土地管理法》出台前，按以往惯例，政府需先将这块地征收为国有建设用地，再进行招拍挂程序，周期较长，公司可能会因此赶不上证监会IPO发审会。为此公司积极向区政府求助，谋求集体经营建设用地入市政策的支持。根据当时中央农村土地制度改革试点工作精神的指示，经过多方协商，公司取得了集体建设用地使用权证，顺利扫清了上市路上最主要的障碍，最后成功实现上市。

江苏雷利建设用地的取得

案例二

从上述两个案例来看，集体经营性建设用地入市对土地使用权受让人而言，简化了土地使用权取得流程，降低了土地使用权取得成本。

对于土地使用权出让人村集体而言，最直观的是增加了村民收入，但对于乡村振兴而言其意义远不只此，笔者试总结如下几点（但能力有限，未能详尽或未必准确）：

1、盘活、激活农村土地资源；

2、提供建设用地保障；

3、让利于民，增加村集体、农民收入；

4、提升了农村土地利用和治理水平；

5、吸引资本、人才、技术进入乡村，有利于乡村产业发展；

6、建立城乡融合发展体系，城乡发展更平衡。

乡村振兴是国家重大发展战略，其愿景是建立产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的社会主义新农村，土地资源作为农村最重要的发展资源，土地制度直接关系到农村能不能发展、如何发展，集体经营性建设用地入市制度的建立，不仅从法律上完善了法律体系，实现“同地同权”，更从制度保障上为农村的发展、土地资源的利用提供了根本性保障，相信该项制度的实施能更好的促进乡村振兴、助力乡村振兴。

4.总结

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建筑业企业资质是相关市场主体在建筑行业从事施工、设计等相关业务的必要前提，正常情况下相应资质是由企业在符合人员、资产、业绩等各方面的前提条件下自行申请取得，不得对外转让，也无法通过受让取得。但根据相关规定，在符合条件的情况下，在母公司与全资子公司或全资子公司间可以实现资质转移。本文拟就建筑业企业资质转移相关问题进行分析、探讨，以供实务参考。

◎ 作者：贵阳办公室-陈柯蕾律师、王松子律师

建筑业企业资质转移相关问题探析

1.资质转移程序要点

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作者简介

王松子，上海中联（贵阳）律师事务所合伙人，中联全国房地产专业委会委员，中联贵阳监事会委员。执业期间主要从事建设工程与房地产 、政府监管与合规、土地开发、矿业能源、政府与社会资本合作、争议解决等业务，担任多家法律顾问，并参于办理了众多重大、疑难、复杂案件，曾荣获“贵阳市优秀青年律师”称号。

陈柯蕾律师，上海中联（贵阳）律师事务所执业律师，执业期间主要从事建设工程与房地产、政府监管与合规、政府与社会资本合作、争议解决等业务，担任多家行政部门、事业单位、国有企业法律顾问。

导语

根据《建筑业企业资质管理规定》《住房城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》《建设部关于建设部批准的建设工程企业办理资质证书变更和增补有关事项的通知》（建市函〔2005〕375号）《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩

戒机制建设的意见》等相关规定^①，建设工程企业发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的，可按照有关规定简化审批手续，经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准要求的，直接进行证书变更。本文主要探讨的资质转移，是证书变更前后两主体仍继续存续的情形，其程序要点如下：

（一）适用情形：企业发生重组、改制、分立等事项；

（二）适用主体：企业与其全资子公司之间，或各全资子公司间；

（三）适用前提：经营结构调整，转移方和受让方间进行主营业务资产、人员转移，资质总量不增加；

（四）转移条件：转移方未被列入失信被执行人名单，受让方净资产和注册人员等指标满足资质标准要求；

（五）申报部门：企业工商注册所在地省级建设行政主管部门；

（六）提交资料：转移方、受让方的《企业资质申请表》，可反映受让方净资产的合法财务报表，重组方案，企业股东大会（董事会）的决议和职工代表大会的决议，原企业法律承续或分割情况的说明材料（含债权债务、在建工程项目等，需所有企业共同签署）。

在符合上述条件的情况下，企业无需再按照相关规定重新提交申请并核定取得相应资质，仅需按程序提交相应材料、经审核后，原企业的建筑业企业资质即可直接变更至新主体名下。值得注意的是，资质转移从一定程度上考虑了资质转移方债权人的利益，如要求对债权债务、在建工程项目进行书面说明，要求转移方未被列入失信被执行人名单，但并未要求资质转移方清偿所有债务或受让方承接其债务作为转移资质的前提。这也成了该政策实施可能引发争议的关键所在。

2.资质转移实务问题浅析

建筑业企业资质转移政策，有利于企业合并、分立、重组以及改制等事项的推进，也有利于企业优势资源的盘活及进一步发展。但由于所涉企业一般而言规模都较大，涉及的债权债务也可能较多，资质转移在有利于转移、受让相关企业的同时，也可能会产生较多纠纷，且其中部分问题存在着较大的争议。故笔者将就资质转移实务中部分争议较大的问题进行以下浅析。

①《建筑业企业资质管理规定》：第二十一条的规定，企业发生合并、分立、重组以及改制等事项，需承继原建筑业企业资质的，应当申请重新核定建筑业企业资质等级。

《住房城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》一、根据有关法律法规和企业资质管理规定，下列类型的建设工程企业发生重组、合并、分立等情况申请资质证书的，可按照有关规定简化审批手续，经审核注册资本金和注册人员等指标满足资质标准要求的，直接进行证书变更。有关具体申报材料和程序按照《关于建设部批准的建设工程企业办理资质证书变更和增补有关事项的通知》（建市函〔2005〕375号）等要求办理。4.企业全资子公司间重组、分立，即由于经营结构调整，在企业与其全资子公司之间、或各全资子公司间进行主营业务资产、人员转移，在资质总量不增加的情况下，企业申请资质全部或部分转移的；

二、上述情形以外的建设工程企业重组、合并、分立，企业申请办理资质的，按照有关规定重新进行核定。企业重组、分立后，一家企业承继原企业某项资质的，其他企业同时申请该项资质时按首次申请办理。

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由于建筑业企业资质对于相应企业而言具备较高的实际价值，其是否具备相应资质是企业后续是否具备较好经营能力的关键所在，故有观点认为转移资质应视同为无偿转让资产，一方面认为转移方的债权人有权要求受让方连带承担转移方所负债务，另一方面认为转移方的债权人有权撤销该转移行为。笔者认为上述观点与法律规定不相符。建筑业企业资质是政府部门对符合条件达到标准的企业颁发的许可，不符合《企业会计

准则第6号――无形资产》对于无形资产的定义^②，不属于无形资产，其转移并不会影响企业资产总量的增减。且该转移是经建设行政主管部门审批后的资质转移，并非法律意义上的无偿转让财产。因此，资质转移不会导致受让方连带承担转移方的债务。

实践中也有债权人因债务人转移资质而诉至法院要求行使撤销权或要求接收资质的企业承担连带责任，但法院认为资质转移的两个公司相互为独立法人，应各自以其全部财产独立承担民事责任，债务人未举证证明两公司之间存在权利义务承继关系，亦未举证证明两公司间存在人格混同情形时，以公司接受了建筑工程施工资质转移为由要求其承担连带清偿责任或行使撤销权，缺乏法律依据，不予支持。^③

②《企业会计准则第6号－－无形资产》第三条：无形资产，是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。资产满足下列条件之一的，符合无形资产定义中的可辨认性标准：

（一）能够从企业中分离或者划分出来，并能单独或者与相关合同、资产或负债一起，用于出售、转移、授予许可、租赁或者交换。

（二）源自合同性权利或其他法定权利，无论这些权利是否可以从企业或其他权利和义务中转移或者分离。

③芮红、钱照伟与张景华、徐州匠铸建设有限公司（原江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）等公司设立纠纷二审民事判决书【（2018）苏01民终7846号】 ；浙江金石建材科技有限公司与浙江兴华建筑工程有限公司债权人撤销权纠纷一审民事判决书【（2019）浙0382民初7622号】。

④《招标投标法实施条例》第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

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建筑业企业资质是企业承接相关工程业务的必要前提，而资质转移所伴随的一个关键问题即是，转移方尚未完成的在建工程如何处理？相关规定对此并未进行明确，既未明确资质转移的前提是转移方必须先完成已承接的所有工程，也未明确资质转移后转移方是否可将工程承接主体经与业主协商变更为资质受让方。但在建工程合同主体的变更似乎是资质转移的应有之义，部分观点认为既然资质能够转移、合同主体也应可以变更，而还有部分观点则认为对经招标签订的工程合同进行实质性变更违

反法律强制性规定，且目前无另行规定针对资质转移情形下的合同实质性变更有效，故不能进行变更。

对此，笔者认为建筑业企业资质在特殊情形下的转移，是建设相关主管部门为解决实践中企业合并、分立、重组、改制的实际问题而实行的特殊政策，而法律却并未就该种特殊情形作出特别规定。在法律尚未另有规定的情况下，主体变更被认定为合同实质性变更的可能性较大。

具体而言，根据《招标投标法》相关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。虽然《招标投标法实施条例》第五十七条④及相关司法解释均未规定合同主体变更属于实质性变更。但实践中也有法院认为，将中标后签订的合同项下权利义务转让行为，实质上已将原招投标文件中已确定的项目建设总承包单位进行了变更，构成对原招投标文件内容的实质性变更，违反了《招标投标法》的禁止性规定⑤。故若直接进行项目施工主体变更，相关方可能因此受到行政处罚，相关争议若诉至法院，主体变更也可能被法院认定无效。

但项目转移并非资质转移的必要条件或转移后需履行的法定义务。为尽量避免因此所产生的风险，建议可尽量在工程完工后再进行资质转移。如确需在资质转移后进行合同主体变更的，可与项目业主进行协商处理，并在实施前与相关行政部门沟通可行性，也需尽量避免相关争议诉至法院。

如前所述，正常情况下建筑业企业资质仅能由企业自行申请，不能进行对外转移，也不能通过受让取得。而本文所述的特殊政策是基于企业合并、分立、重组以及改制等事项的特殊情况所设置，虽然在符合条件的情况下能够进行资质转移，但从规定的语境来看，此种转移仅限在企业内部进行。而对于资质转移后能否对受让方股权进行转让，实践中也存在较大的争议。

具体而言，对于资质转让后的股权转让在法律上并无明文禁止，确实没有相关规定明确资质转移后进行股权转让将导致转移无效或受到行政处罚，实践中也未见类似案例。而在司法实践中有法院认为^⑥，虽然资质分立、股权转让两法律行为单独评价均为合法，但这种方式是为了通过资质分立加股权转让的方式实现建筑业企业资质转让的目的，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条7建筑施工企业资质不得转让的强制性规定。属于以合法形式掩盖非法目的，且该行为破坏了建筑行业相关规章所确定市场主体的准入条件，违反了建筑行业对市场主体经营行为的监管，属于违背公序良俗的民事法律行为，故应认定为无效。

据此，若股权转让后各方发生争议诉至法院，法院也可能会否认相关股权调整行为的合法性。因此，若资质转让后确需对股权进行转让，建议尽量避免发生争议、诉至法院，避免股权调整行为被认定无效的风险发生。

⑤无锡文旅一期产业投资中心、无锡市文化旅游发展集团有限公司等确认合同效力纠纷民事二审民事判决书【（2022）苏02民终934号】

⑥傅某顺诉北京华聚远航企业管理咨询有限公司重庆二分公司合同纠纷案【（2020）浙08民终601号】

《中华人民共和国建筑法》第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

（四）第三人是否有权主张资质转移、股权转让的行为无效？

若并非股权转让法律关系各方之间发生纠纷诉至法院，而是其他相关方（如资质转移方的债权人）对资质转移后的股权转让行为存有异议，其向法院提起诉讼要求确认资质分立、股权转让的行为无效，能否得到法院支持呢？目前尚未见公开的裁判文书中有类似的案例。但对于该问题可以一个更为普遍的问题角度加以分析，即第三人能否主张非由其参与签订的合同无效？

对此，部分观点认为无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查、宣告无效；部分观点认为合同具有相对性，故第三人无提起诉讼的请求权基础；部分观点认为第三人提起诉讼主张合同无效需以合同双方恶意串通损害其权益为前提；还有部分观点认为，第三人提起诉讼主张无效还可以与该第三人有直接利害关系为前提。司法实践中有较多采取后两种观点的裁判案例。

具体到本文所涉问题而言，若第三人能够证明合同双方恶意串通或该资质转移、股权转让与其有利害关系，则其主张也可能得到法院支持。但是，现实

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中资质转移、股权转让各方确实不一定存在恶意串通，也较难证明，对于资质转移、股权转让是否与第三人有利害关系，则可能存在较大争议。

如作为资质转移方债权人的第三人提出资质转移、股权转让导致其债权实际不能得以清偿的，虽两者之间虽实际存在一定联系，但是否属于直接利害关系则存在争议。

比如说，作为债务人的一方低价或无偿转让其资产、导致债权人的债权不能得以清偿的，可以认为该转让行为与债权人有直接利害关系。但若资质转移后的股权转让并非低价转让、无偿转让，而是要支付相应对价的，实际上债权人的利益并不因此受到直接影响，若未能得以清偿，还可能是因为转让对价已用于偿还其他债权等原因。

作为第三人的债权人也可能主张该转让行为导致了资质转让方因此失去了未来持续经营建筑业务的能力、从而导致其债权可能无法清偿，但该结果实际与资质转移更为相关，与股权转让并无太大关联，而如前所述司法实践中以资质转移损害债权人利益为由主张撤销或要求承担连带责任未能得到法院支持，也即两者从法律上并无直接关系。由于尚未见公开的裁判文书中有类似的案例，故上述浅析仅是基于假设，也尚待司法实务中进一步明晰。但总体而言，资质转移后进行股权转让，在转让行为发生时并不会受到

否定性评价，若股权转让各方发生争议诉至法院，则相关行为被法院认定无效的可能性较大。若股权转让各方未发生争议，而是第三人对此有异议并提起了诉讼主张无效，虽也有一定可能性能够得到法院支持，但实际困难较大、争议也较大。

建筑业企业资质转移是基于企业合并、分立、重组以及改制等事项的特殊情况所制定的特殊政策，有利于上述事项的推进，也有利于企业优势资源的盘活及进一步发展。但由于所涉企业一般而言规模都较大，涉及的债权债务也可能较多，该政策的实施也不免会实际影响部分相关主体的切身利益。

由于资质在法律上不具备财产属性而实际上具备较高价值的特点，资质转移对该等相关主体所可能造成的实际影响，难以依据类似财产转移相关法律制度予以平衡，对于资质转移后可能发生的项目转让、股权转让、债务清偿等问题，相关政策规定中也未予涉及，实践中发生容易发生纠纷和争议，对于各方而言均存在一定不确定性。

因此，对于意图依据该政策规定转移资质的企业，在按程序申请转移的同时，处理项目转让、股权转让、债务清偿等问题时也应持谨慎态度，妥善协调处理各方利益关系，尽量避免引发纠纷争议，及其可能导致的不利后果。

三、结语

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◎ 作者：贵阳办公室-孙仕祥律师

合伙施工情形下相关实务问题探讨

一、问题的提出

在建设工程施工合同纠纷中，围绕工程发承包关系中各类主体权责划分引发的法律问题层出不穷，尤其是涉及施工主体判定、实际施工人利益保护方面的问题更是错综复杂。常见并且讨论较多的是挂靠、转包、违法分包施工情形下实际施工人的主体问题及权利救济。实践中，还有一种有别于常见的挂靠、转包、违法分包施工的情形，本文中称其为“合伙施工”情形。在此情形下，有资质的建筑施工企业对外以自身名义承揽工程，对内则与其他单位或个人就其承包的工程在资金、人员、管理等方面开展合作并对利益分配进行约定。当双方的合作出现矛盾时，隐名的合作方往往会主动暴露身份，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称：《施工合同纠纷司法解释（一）》）第四十三条^①，以实际施工人身份向承包单位、发包单位提出主张。那么，此情形下的合作方究竟能否认定为实际施工人？承包单位与其合作方之间的关系如何认定？《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十三条是否适用于处理此种情形下各主体之间的关系？本文中，笔者结合相关司法裁判案例，试着就这些问题展开分析。

二、合伙施工的具体情形

本文中，具有工程施工建设需求的建设单位统称为发包人；具有承揽工程资质的建筑施工企业统称为承包单位；与承包单位合伙、未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的单位或个人统称为合作方。

为进一步界定本文所讨论的合伙施工情形，以下从四个维度予以具体说明：

第一，从表现形式看，合作方与承包单位往往通过签署《合作协议书》的方式，就双方之间的合作方式、分工、费用承担、收益分配、责任划分等进行约定。

第二，从缔约过程看，建设工程项目的投标、磋商、缔约等工作均由承包单位参与，发包人与承包单位指派的工作人员接洽开展工作。第三，从实际施工情况看，承包单位与发包人签订建设工程施工合同后，实际派员对工程施工及工程款收支进行管控，参与施工过程中的会议、沟通、函件往来等。合作方人员均以承包单位名义而非其自身名义参与施工过程相关工作。

第四，从履约过程看，承包单位与合作方按照双方达成的合意，共同负责项目实施，按照双方分工各自发挥优势对项目施工进行管理，但针对发包人，双方均以承包单位名义开展工作。

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孙仕祥，上海中联（贵阳）律师事务所高级合伙人，民商法学硕士。执业以来，长期在法律专业领域工作，执业以来，主要从事民商事争议解决及非诉讼法律服务工作，秉承业精于勤的执业理念，致力于为客户提供专业、高效的法律服务，为客户单位合规运营及经济活动提供法律技术支持，在建设工程、房地产、问题楼盘处置、医疗合规等领域提供了大量法律顾问、诉讼案件代理、非诉讼专项服务，积累了较为丰富的实务经验。

作者简介

①最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

参考案例1

法院查明：2012年10月12日，经李清云联系并经七建公司（2013年8月13日变更为万通公司）考察，七建公司与贵州省锦屏县经济产业建设投资有限公司（以下简称锦屏投资）签订了《锦屏工业园区回乡创业园工程施工合同》，承包锦屏工业园区回乡创业园（以下简称创业园）场坪工程、道路工程、标准厂房工程、绿化亮化工程、地下综合管道工程、排污排水工程、其他配套设施工程，合同价金额约为1.5亿元。17日，李清云与七建公司就回乡创业园工程项目签订了《合作协议》。约定：1、双方共同出资，七建公司占60％，李清云占40％，盈利或亏损按此比例分担；2、七建公司派驻相关管理人员按照建设行政主管部门的要求和公司所制定的相关规定对项目进行管理，人员工资及相关待遇由各自负责；3、李清云由于关系的原因，主要负责当地政府的协调，资金的结算等事宜，七建公司主要负责现场的施工组织，技术及人员的统一安排指挥，资金的掌控计划、发放并派出账务管理人员进行管理；4、如遇重大问题，必须双方主要负责人共同协商处理实施，此项目资金必须专款专用，严禁挪作他用；5、项目所需相关人员，双方协商后另行议定，项目本身所产生的管理费用由双方共同负责。上述两份合同签订后，双方开始合作承包锦屏工业园区回乡创业园工程。

湖南万通建设有限公司与李清云合同纠纷案

【湖南省高级人民法院（2016）湘民终278号】

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参考案例2

法院查明：2011年3月1日，中铁上海局二公司（甲方）与中原轨道公司（乙方）签订《标前协议》。其中前序部分明确：“双方本着平等自愿，互惠互利，友好协商的原则，就1.广西桂来高速公路……等项目投资及施工事宜进行合作，双方在充分协商的基础上，达成如下合作协议，共同遵守”；第1条约定：“本工程项目以甲方资质投标，乙方作为合作方负责信息追踪及前期经营工作，甲乙双方共同负责项目实施，双方发挥各自优势做好投标及施工管理工作”；第5条约定：“上级管理费为最终结算价的2.8%，按业主验工计价数逐次交纳”；第6.1条约定：“乙方承担投标过程中所发生的各种经营活动费用，购买资审文件、标书及编制的各种费用，办理信贷、保函、公证等有关手续的费用”；第7条约定：“如中标，则在本协议原则基础上另行签定专业承包合同。如未中标，本协议自动失效。其他未尽事宜，协商解决。”

2011年3月24日，中铁上海局二公司（总包管理单位、甲方）与中原轨道公司（施工单位、乙方）签订《内部施工合同》。其中第1.1条约定：“工程名称：桂来高速公路No4合同段”；第1.3条约定：“工程范围、内容：以总公司（中铁股份公司）与业主签订的施工承包合同为准，详见附件2”；第1.4条约定：“承包方式：按双方的标前协议（附件1），甲方对项目进行总承包管理，乙方作为总公司所属施工单位，对项目进行施工管理。受甲方委托，以乙方为主组成中国中铁广西桂来高速公路No4合同段项目经理部，代表甲方具体实施该项目总承包管理及施工管理，并履行总公司与业主所签施工承包合同全部条款，并按规定分配施工利润或自行负担施工亏损。乙方向甲方上缴双方约定的固定费率的收益分成。”

华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案【最高人民法院（2021）最高法民终1287号】

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三、合伙施工情形下的几个实务问题分析

（一）合伙施工与转包、挂靠、违法分包的区别

在本文第二部分所述合伙施工情形下，承包单位与合作方之间的关系与转包、挂靠、违法分包不尽相同，具体区别如下。

1、合伙施工与转包的区别

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

与转包不同，在合伙施工情形下，承包单位并未将工程全部转包或者支解分包给合作方，而是按照与合作方的约定，双方共同参与施工，双方按合同约定均参与履行相应的义务；承包单位实际派驻了相关管理人员，实际出资采购其负责的主要建筑材料、构配件及工程设施设备，与发包人之间有工程款收付关系。

2、合伙施工与挂靠的区别

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

在挂靠施工的情形下，挂靠人借用承包单位的资质，与发包人签订施工合同并负责完成施工，承包单位实际并未参与施工。与挂靠的情形相比，尽管合伙施工情形下同样也存在合作方以承包单位的名义参与施工的情况，但不同的是，合伙施工的承包单位也实际参与了施工，合作方与承包单位之间基于双方的合作协议分配工程款及利润，承包单位并非仅收取挂靠费。如上述【参考案例2】中，中铁上海局二公司与中原轨道公司之间虽有合作的合意，但实质上是中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，最终被法院认定系中原轨道公司挂靠中铁股份公司，而非合伙施工。

3、合伙施工与违法分包的区别

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

合伙施工与违法分包在一些情况下具有很大的相似性，比如，在承包单位与合作方约定双方“各管一块”、合作方具体负责工程项目中的某些特定单位工程或分部分项工程的情况下，双方之间的合作就很可能构成违法分包。但在双方的合作并非“各管一块”，而是人、财、物等方面共同“组合”、“共担共享”的情况下，合伙施工就有别于违法的分包，承包单位与合作方的关系更为紧密、更为隐蔽，双方没有发生矛盾的情况下，发包人往往难以察觉合伙施工情况的存在。

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（二）承包单位与合作方之间合伙施工协议的效力问题

关于合伙施工情形下承包单位与其合作方之间合作协议的效力问题，这是司法实践中争议较大的一个问题，一种观点认为没有资质的合作方与有资质的承包单位合作，实质上系借用承包单位的资质进行建设工程施工，双方之间签署的合作协议实质上系挂靠协议，应属无效。

例如上文中提及的最高人民法院（2021）最高法民终1287号华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案中，尽管中铁上海局二公司与合作方中原轨道公司签订的协议中约定双方共同负责项目实施，发挥各自优势做好投标及施工管理工作；以中原轨道公司为主组成中国中铁广西桂来高速公路No4合同段项目经理部，代表中铁上海局二公司具体实施该项目总承包管理及施工管理，按规定分配施工利润或自行负担施工亏损。但法院审理认为，结合双方之间有关合伙施工的《标前协议》早于中铁股份有限公司与发包单位华邦建投公司《工程施工承包合同》签订的情况，案涉工程实质上是中原轨道公司通过中铁上海局二公司，借中铁股份公司的名义进行投标，并与华邦建投公司签订合同。签订合同后，中铁股份公司、中铁上海局二公司未进行施工，仅派出负责监督、检查工程进度、质量、安全、环保及建设资金的安全使用等情况的管理人员。综合以上分析，来宾市中级人民法院认定中原轨道公司与中铁股份公司为挂靠关系，双方之间签署的《标前协议》《内部施工合同》系挂靠协议，应属无效。

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参考案例1

裁判观点：就本案而言，2011年3月1日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《标前协议》；2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标通知书》，随后双方签订《工程施工承包合同》，华邦建投公司将案涉项目中的第四合同段工程分包给中铁股份公司施工，后获得桂和公司批复同意；2011年3月24日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《内部施工合同》；2011年3月31日，中铁股份公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》。基于上述证据材料所载事实及其他相关事实，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。...... 由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议（即案涉《标前协议》《内部施工合同》）无效，有相应的事实和法律依据。

华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷

【最高人民法院（2021）最高法民终1287号】

另一种观点认为，承包人在施工过程中引进投资合作对象，在施工资金、施工管理、组织等方面进行合作，并非我国《建筑法》严禁的出借施工资质的行为，法律对施工企业因缺乏资金而在承包施工过程中引进投资人提供资金支持并未禁止，双方合作协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。

裁判观点：本院认为，李清云作为自然人确无建筑施工资质，但从双方《合作协议》约定和实际履行情况看，原七建公司不仅仅是提供建筑施工资质，而且约定提供60%的施工资金，并组织具体施工，李清云作为施工合作方负责提供40%的施工资金，参与施工管理。我国《建筑法》严禁的是施工企业只出借施工资质而不进行实际施工的行为，对施工企业因缺乏资金而在承包施工过程中引进投资人提供资金支持并未禁止。因此，双方合作协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在合同的履行过程中，合同双方自愿协商解除合同，完全属于合同双方的民事权利。

参考案例2

湖南万通建设有限公司与李清云合同纠纷案

湖南省高级人民法院（2016）湘民终278号

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笔者认为，在本文第二部分所述合伙施工情形下，承包单位与合作方之间的合伙施工关系应属合法有效。理由是：首先，承包单位与合作方之间基于人、财、物等方面的优势互补建立合作关系，共同参与工程项目的施工建设，从价值判断而言，这对发包人、对建筑市场的秩序并无不利影响，相反，双方之间的合作更有利于发挥各自优势，促成施工目标的达成。其次，合伙施工情形下，承包单位仍然实际负责施工组织、管理，并向发包人负责，这种合作并未使得施工任务发生了转包、分包的改变，且双方内部关系的演变对发包人也不具有拘束力，承包单位与合作方的合作关系仅对双方具有约束力，对合作关系给予正面评价，并无不妥。

在本文第二部分所述合伙施工情形下，对于发包人而言，其系与具有施工承揽资质的承包单位建立工程施工合同关系，双方之间的施工合同不存在无效事由，当属有效。

实践中较为复杂的情形是，合作方与承包单位之间尽管签署了合作协议，但二者之间的关系并不完全如上文中所述那样，往往可能以合作之名，行挂靠、转包、违法分包之嫌；尽管有合作分工，但基于合作方无资质、以承包单位名义施工、与承包单位签订合作协议的时间节点等具体情况，二者之间的合作关系最终往往会被法院认定为构成挂靠、转包或违法分包，在此情况下，对于发包人与承包单位双方之间签订施工合同的效力问题，实践中的认识也不尽相同。

裁判观点：关于华邦建投公司与中铁股份公司所签订的《工程施工承包合同》是否有效的问题。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施

参考案例1

湖南万通建设有限公司与李清云合同纠纷案

湖南省高级人民法院（2016）湘民终278号

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工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

就本案而言，......中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。现没有证据证明华邦建投公司知道或应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议（即案涉《标前协议》《内部施工合同》）无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实和法律依据。

裁判观点：罗尚雄、钢建公司另主张案涉项目开始之前，罗尚雄已经和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目的合作，罗尚雄系借用钢建公司的资质对案涉项目进行施工，遵义开投公司和罗尚雄之间建立事实上的合同关系。但即便是案涉项目开始之前罗尚雄和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定遵义开投公司对罗尚雄借用资质施工的行为明知或放任。遵义开投公司不认可罗尚雄系借用资质和其签订合同，也否认其和罗尚雄建立事实上合同关系。从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。

参考案例2

罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案

最高人民法院（2021）最高法民终394号

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在承包单位与合作方之间的关系被认定构成转包、违法分包的情况下，关于建设工程施工合同的效力问题，《施工合同纠纷司法解释（一）》第一条第二款规定，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”实践中，一些观点往往误解该条的意思，以此认定发包人与承包人之间签署的建设工程施工合同无效。但此处的禁止性规定针对的仅是承接工程的施工企业向实际施工人的转包、违法分包行为，而施工企业与发包人在签订施工合同时主体适格、意思表示真实，并没有违反法律、行政法规的禁止性规定，因此，转包、违法分包情形下施工企业（承包单位）与发包人签订的施工合同仍属有效。^②

对于挂靠情形下施工合同的效力，《施工合同司法解释（一）》第一条第一款规定，“建设施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。司法实务中对于借用资质（挂靠）签订的施工合同的效力的评判，曾一度直接根据该条规定认定发包人与施工企业签订的施工合同无效，理由就是司法解释规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的施工合同无效。例如上文中的罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，一审法院即以罗尚雄无施工资质，从而认定施工合同无效。二审中，最高院予以了纠正。随着理论研究和审判实务的不断深入，实践中逐渐区分发包人对借用资质是否知情来对发包人与施工企业之间的施工合同效力进行不同评价，目前已形成的基本共识为：发包人对于借用资质不知情的，应当保护善意的发包人对施工企业的信赖，认定该施工合同有效；在发包人知情的情形下，则认定该施工合同无效。^③

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实

②史鹏舟主编：《建设工程实际施工人法律问题深度解析》，法律出版社，2022年12月第1版，第38页。

③同上。

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，实际施工人分为三类：一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。^④

本文所述合伙施工情形下的合作方，鉴于其与转包、挂靠、违法分包并不等同，因此，从司法解释关于实际施工人分类的语境下看，并不能直接依司法解释认定合作方为实际施工人。从这个角度来说，这个问题似乎很容易得出答案。

但笔者认为，关于合伙施工情形下合作方能否认定为实际施工人的问题，不应单从法律、司法解释关于实际施工人分类的角度去评判，而应从如何界定实际施工人主体身份的角度入手。

关于实际施工人的主体身份问题，如上所述，目前司法解释只对实际施工人的类型进行了列举，法律法规对实际施工人的认定标准没有作明确规定。^⑤《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中指出：“‘实际施工人’是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。”

最高院民一庭在《民事审判指导与参考》2019年第2辑（总第78辑）中认为：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”^⑥

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为：“通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调‘实际’二字。（3）实际施工人同与其签订转包合同违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。”^⑦根据上述观点，结合本文所述合伙施工情形下合作方的主体身份，笔者认为，合伙施工情形下的合作方不应认定为实际施工人。理由是：

其一，合作方并非最终实施施工的唯一主体，最终实际完成施工的主体仍包括承包单位。在合伙施工情形下，承包单位仍然投入了资金、人工、材料等，只不过是其与合作方在这些方面同时开展了合作，合作方实际也参与了施工过程，但承包单位并未因合作方的参与而退出。

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④参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第493-494页。

⑤史鹏舟主编：《建设工程实际施工人法律问题深度解析》，法律出版社，2022年12月第1版，第51页。

⑥参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判指导与参考》（第2辑），人民法院出版社2019年版，第30页。

⑦最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用中》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第445页。

其二，合作方系基于其与承包单位的合作意志，参与到承包单位向发包人履行承包义务的工作当中，与承包单位的关系具有合伙的性质。《民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上的合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”第九百七十二条规定：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”可见，合伙人之间是根据合伙合同的约定或者法律的规定对合伙事业共享收益、共担风险的，其本质上是一种合同关系。合同具有相对性，合伙关系不同于建设工程施工合同关系，前者是内部关系，后者是外部关系。合伙人内部，应当根据合伙合同（包括口头合伙协议）约定对项目的盈亏进行分配、分担；合伙人外部，在合伙施工的情形下，对外是以承包单位的名义与发包人建立施工合同关系，无须强调“实际”二字。

其三，如果对合伙施工模式予以否定性评价，最受诟病的一点可能在于合作方缺乏施工资质而以承包单位的名义共同参与施工。从发包人的角度来看，发包人对于承包单位与合作方的合作是不知情的，笔者认为，与借用资质但发包人不知情的情形相似，举重以明轻，更应当保护发包人对承包单位的信赖，不宜赋予合作方实际施工人的主体身份而给发包人增添新的烦扰。至于合作方的权益保护问题，合作方可基于其与承包单位的合伙合作协议向承包单位主张，而不能直接以实际施工人身份对外主张权利。这类似于公司法领域的“隐名股东”与“显名股东”的关系，在公司不知情的情况下，“隐名股东”无权直接向公司主张权利。（五）合作方能否依据《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十三条主张发包人承担责任

《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

根据文义解释，《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十三条仅针对转包、违法分包情形下的实际施工人，不包括借用资质情形下的实际施工人。然其在实务中的适用却并非如此泾渭分明。随着司法实践的深入，目前主流观点认为该条规定仅适用于转包、违法分包下的实际施工人，不适用于借用资质情形下的实际施工人。最高院民一庭2021年第20次专业法官会议，也明确认为挂靠情形下的实际施工人不能适用该条规定。 ^⑧

鉴于上述规定及实践认识，结合上述关于合作方不应认定为实际施工人的分析，笔者认为，《施工合同纠纷司法解释（一）》第四十三条不适用于合伙施工情形下的合作方。

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⑧鹏舟主编：《建设工程实际施工人法律问题深度解析》，法律出版社，2022年12月第1版，第72-73页。

合伙施工是不具有施工资质的隐名合作方与施工承包单位之间，就施工承包单位承揽的工程项目建立的一种共同实施、共享利益、共担风险的合同关系。在此情形下，关于合作方与承包单位之间合伙施工协议的效力问题，笔者倾向于认为构成合伙合同应属合法有效。关于发包人与承包单位的施工合同效力，应依据“商事外观主义”原则对双方合意进行判断，认定双方之间施工合同有效，合作施工的情况不应作为否定发承包单位施工合同效力的因素。关于合作方与承包单位之间具有合伙性质的合作协议的效力问题，该合作合同系商事交易合同，从合同的相对性、合同的目的及价值判断角度，宜对其效力予以正面评价。关于合作方的主体身份，笔者认为，遵循合同相对性，合作方的身份为合伙关系中的合伙人，为保护发包人的信赖利益，不宜继续扩大实际施工人的认定范围，合作方不宜认定为实际施工人。 

有关合伙施工问题的讨论，实践中常见、讨论得较多的是转包、挂靠、违法分包情形下实际施工人内部合伙的相关问题。自2004年最高院出台建设工程施工合同纠纷司法解释以来，实际施工人相关的问题便成为了司法实务中频繁遭遇、不可回避的难点、痛点问题。本文中，笔者结合办案经历，就施工单位与他人合伙施工情况下的相关问题展开探讨。关于合伙施工的认定，承包单位与其合作方之间合伙施工协议的效力问题，以及合伙施工情形下合作方能否认定为实际施工人等问题，实务中仍然争议极大、尚无定论。笔者抛砖引玉，以求教于方家。

四、结语

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“城中村”

改造法律

服务要点

上海市最早于2014年启动“城中村”改造项目，截至2023年4月，上海已批“城中村”改造项目共62个，其中2014—2020年第一轮49个项目，2021-2022年第二轮新批准13个项目。根据计划，2023-2025年，上海启动“城中村”改造项目30个。2022年12月，《关于加快推进旧区改造、旧住房成套改造、“城中村”改造的实施意见》（沪府办（2022）53号文），进一步提出要全民提速“城中村”改造项目：关于项目认定，项目集体建设用地占比从70%以上降低到50%以上，扩大了可列入改造的“城中村”项目；另提出改造目标为到2027年，

◎ 作者：上海办公室-武顺华律师

“城中村”地块，是指在城镇建成区或城镇规划区范围内，集体土地被全部或大部分征用，原农村居民全部或大部分转为城镇户口，被城镇建成区包围或基本包围的自然村。“城中村”改造作为居住类城市更新的一部分，承载着改善区域人居环境，提升区域发展前景的重要使命。在传统土拍市场拿地开发成本收益控制日益困难的背景下，“城中村”改造愈发受到市场主体的关注。但“城中村”改造政策性强，作为政府需要保障改造项目的腾地搬迁与供地进程，作为市场主体需要高度关注项目合作协议的履约保障，专业的法律支持必不可少。本文介绍上海“城中村”改造的基本情况，并结合分别为政府端和市场主体端提供“城中村”改造法律服务的案例，介绍“城中村”改造法律服务的关键要素，以期为“城中村”改造实践提供借鉴与参考。

作者简介

武顺华，上海中联律师事务所高级合伙人，上海市律协不动产征收委员会秘书长、城市更新研究团成员，曾在上海宝山法院从事审判工作十年。执业以来，担任上海市农业农村委、普陀区政府、宝山区政府、宝山区规划和自然资源局法律顾问，熟悉规划用地、土地出让、集体土地入市、城市更新、征收拆迁等法律实务，为上海市多个征收项目、城中村改造项目担任专项法律顾问，实务与理论相结合，运营“城市更新与不动产法律实务”公众号。

导语

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中心城区周边“城中村”改造项目全面完成，到2032年，“城中村”改造项目全面完成。

上海“城中村”改造模式主要有三种，分别为土地储备、农村集体经济组织自行改造或引入优质市场主体共同改造、公益性项目建设。

土地储备模式。区土地储备方式（市级土地储备机构不参与），对“城中村”地块实施土地征收、补偿安置和必要的基础设施建设。经营性土地形成“净地”后，公开招标、拍卖、挂牌出让，由受让人按照规划开发建设。如北蔡“城中村”改造项目，其改造实施主体是浦东区土地储备中心。

采取农村集体经济组织改造方式。以农村集体经济组织为改造主体，可引入合作单位共同改造开发。改造方案在市、区有关部门指导下，经村民集体讨论确定后，由农村集体经济组织或合作单位自筹资金改造开发。这里的农村集体经济组织，《关于进一步推进本市“城中村”改造工作的通知》（沪建房管联[2020]476号）中明确，代表集体经济组织参与“城中村”改造项目的主体应当是镇级农村集体经济组织全资企业，且占项目公司的比例不能低于10%。据不完全统计，从2014年至2020年，在上海市49个试点中，有38个项目采用合作改造模式，占比达到80%，如普陀区真如红旗村“城中村”改造项目、宝山区K村“城中村”改造项目等。

采取公益性项目建设方式。“城中村”地块规划建设为公益性项目的，可通过组织实施公益性项目建设，对“城中村”地块进行改造，以改善和提高区域生态环境质量。

结合前述上海“城中村”改造模式分析可见，“城中村”改造主体可以分为土地储备中心、农村集体经济组织或合作主体、公益性项目建设主体。实务中，关于“城中村”改造的法律服务，主要有为政府端提供腾地搬迁等法律服务和为市场主体端提供项目全流程法律服务。

K村“城中村”改造项目是2014年第一批启动的项目。农民居住地块面积900多亩，村居户680户，人口3500人，且大多数居农民房屋未办理用地和建房手续，严格来说属于无证建筑。另由于上海靠近中心城区农村村民住宅建设规划控制等原因，K村多年来未办理分户建房手续，户均人数较多，居住条件拥挤。

项目采用了农村集体经济组织引入市场主体合作开发的模式。即镇资产公司10%股权与市场主体90%股权合作，共同成立项目公司作为改造实施主体。作为政府方需要负责的是完成项目范围内的腾地搬迁工作，达到国家政策规定的净地出让要求，并协助相关政府部门落实土地指标及用地出让计划。

作为市场主体控制的项目公司既是出资方，也是基础设施、配套设施和可租售物业的开发建设主体，统一规划、建设、设计、招商，对改造范围进行整体区域开发，既要保障项目改造资金来源，又要保障集体经济组织利益和市场主体的收益。

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2.政府端法律需求分析

作为政府端，要顺利推进搬迁腾地工作，在前期K村“城中村”改造项目拆迁补偿安置方案拟定阶段，需要解决两个问题：

一方面，K村户均人口数量较多，如果仍旧按照原有房屋同等价值产权置换的方式（通常为“拆一还一”安置方式），无法实现改造范围内村民居住条件的改善，必然导致村民的抗拒搬迁，如何优化拆迁补偿安置方案？另一方面，虽然《关于本市开展“城中村”地块改造的实施意见》（沪府[2014]24号）明确“城中村”改造涉及征地房屋补偿安置的，按照征地房屋补偿政策执行。但由于K村历史遗留原因，村民住宅无相关房屋产证，如果通过公权力“征收补偿”的方式推进，无法以有效证件确认安置户？故通过强制征收的方式破解搬迁难存在障碍。

在项目实施前，对于第一个问题，拆迁补偿安置方案进行了充分优化论证，最终K村村民代表大会投票通过的拆迁补偿安置方案，增加了“人均固定面积调换”的安置方式，即被拆迁户可以选择以户为单位，按照人均45平方米居住产权房屋进行安置的方式。该安置方案已经远远优于现行《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第31条规定的人均22平方米居住困难户托底保障标准，项目范围内被征拆户积极签约腾房，保证了项目先行启动地块的供地。

3.经验借鉴

通过K村“城中村”改造案例政府端代表性难题的解决，我们可以看出，“城中村”改造政府端的法律需求主要体现在两方面：一是前期拆迁补偿安置方案的论证与优化，二是合法合规解决项目实施中的疑难问题。比如城中村项目范围内，没有任何建房审批手续的农村集体建房，如何认定其建筑面积及产权人；动迁安置房进户后出现的安置房屋建造面积与原安置房户型图面积差异，差价如何支付，由谁支付？此类法律没有明确约定的问题，如何制定口径或补充解释政策等，都需要律师从法律理论、司法观点和政策规定等方面综合研判、论证并提供专业且有可操作性的意见。

1.项目概况

笔者介绍的为市场主体端提供法律服务的案例，是今年刚启动的中交城投青浦新凤溪“城中村”改造项目。这个项目是当前上海最大的一个“城中村”改造项目，用地面积1272亩，涉及宅基地自建房、老旧公房等1800多户，非居住门面房户数百户，其余企业几十家。在凤溪社区“城中村”改造项目中，中交城投将通过提供咨询策划、规划设计、投资建设、产业发展、功能提升等一揽子服务，补齐基础设施和公共配套短板，改善人居环境品质，助力区域整体转型升级，将项目区域打造成连接历史与未来的产城融合新样板、特色城镇新名片、现代人居新选择。凤溪社区“城中村”改造项目，也将见证中交城投“全产业链一体化服务”的“3.0模式”在上海的落地实践。

议处置协调和处理试行办法》的规定作出相应责令交出土地决定，确保了项目不因个别被征拆户拒绝签约而影响土地出让计划。

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作为市场主体，关于“城中村”改造项目更为关注的是如何实现项目资金平衡。关于资金平衡问题，《关于本市开展“城中村”地块改造的实施意见》（沪府[2014]24号）明确规定，对市政府认定的“城中村”改造地块，涉及经营性土地出让的，市、区政府取得的土地出让收入，在计提国家和本市有关专项资金后，剩余部分由各区统筹安排，用于“城中村”地块改造和基础设施建设等。也就是说，将整个改造项目所出让土地的收入，扣除刚性计提后，全部用于改造地块的开发建设。

上述专项资金封闭运作的政策支持，只是外部支持。真正要实现“城中村”改造项目的资金平衡，尤其是后期土地出让金返还镇政府后，能否覆盖市场主体前期垫付的征拆资金，还需要实施主体即项目公司内部全流程监控优化，具体包括前期征拆成本的准确估算、中期征拆过程中的资金控制监管、后期对成本预见不足的动态调整和优化。

除了改造项目资金平衡问题，作为市场主体需要关注和防范的风险还有如合作主体资格瑕疵问题、政府无法如期供地问题、政策变更造成项目无法继续的问题等。作为市场主体需要事先研究区域改造政策，充分协商签署项目合作协议，并时刻关注项目实施进程，及时预见风险并加以防范。

“城中村”改造项目公司的法律需求，关键在既有传统公司法律服务的基础上，结合“城中村”改造政策规定，全流程提供专项法律支持。项目公司所遇到的前期开发问题政策性较强，现有法律并无规定。比如城中村改造实施方案，哪些可以调整？项目公司如何提出调整？向谁提出调整及调整依据等？都需要顾问律师从行政职能审批、项目合作合同约定、情势变更原则等角度整体给出法律方案和意见。

从为政府端和市场主体端分别提供城中村专项法律服务的经验，笔者有以下几点感受：

第一，项目顾问律师团队的工作要接地气，法律意见要有可操作性。项目顾问律师既要熟悉法律法规，又要熟悉项目所在区域的区情、社情和民情，熟悉政府内部架构和运行机制，从而准确发表法律意见，解决重大矛盾。

第二，项目顾问律师要有复合法律思维。“城中村”改造项目，涉及多方面的法律知识，行政法律规定如征拆法律规定、用地政策规定，民商事法律规定如民事合同效力、公司股权架构运作及金融法律支持等。作为城中村项目顾问律师，需要有民商法和行政法的复合法律素养，既确保项目合法合规推进，又实现集体经济组织和市场主体利益保障。

最后，“城中村”改造项目，如何吸引市场主体积极参与，并善始善终地推进，政企需要共同做好三方面工作。具体包括：1.改造项目资金测算与平衡是前提。2.政企责任界限清晰是基础。3.遵守契约精神是保障。尤其是如何避免政府换届、政策变动带来的不确定性，需要城市更新制度的完善，如《广州市旧村改造合作企业引入及退出指引（穗建规字〔2023〕2号）》，对于企业引入与退出予以明确制度指引，让政府和企业合作流程更加规范可预见。

“一百条法律，有一百零一个法律问题”，如何在城市更新、“城中村”改造工作中，发挥律师们的专业作用，值得法律实务界持续关注与研究。

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中交中交第四航务工程局有限公司-广州市黄埔区珠江村城市更新项目

新世界中国地产有限公司-新世界集团总法律顾问

中联房地产业绩案例

四

业绩案例

中联广州高级合伙人余剑光律师团队，代理中交集团收购珠江村建设合作企业股权，合法合规实现中交集团享有珠江村合作企业49%的股权，享有珠江村城市更新项目的开发建设权益。

1.中交第四航务工程局有限公司-广州市黄埔区珠江村城市更新项目

2.新世界中国地产有限公司-新世界集团总法律顾问

中联广州高级合伙人余剑光律师，受香港新世界集团公司聘任，担任新世界集团大陆地区全部集团公司，包括新世界（中国）地产总部的总法律顾问，处理全部公司日常法律事务。

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【2023年第一期 总第一期】

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